Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 5 sierpnia 2011 roku skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. powódki: (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz (...) sp. z o.o. (...) z siedzibą K. wnieśli o:

1) zobowiązanie pozwanej do zmiany treści umowy zawartej przez strony w dniu 15 grudnia 2006 roku w ten sposób, że strony zawrą aneks do umowy z dnia 15 grudnia 2006 roku o następującej treści:

„Aneks do umowy nr (...)

zawarty pomiędzy:

Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, ul. (...), (...)-(...) W., zwaną dalej Zamawiającym

a

1. (...) SP. Z O.O.

2. (...) Sp. z o.o. (...) działającymi w ramach konsorcjum, zwanymi dalej Wykonawcą

Zważywszy, że:

- Zamawiający polecił Wykonawcy wykonanie zamiennych opracowań projektowych,

- Wykonawcy wykonali zamienne opracowania projektowe, zgodnie z

poleceniem Zamawiającego, a Zamawiający przyjął te opracowania,

- zgodnie z art. 10 ust 2 umowy z dnia 15 grudnia 2006 r., wydanie przez Zamawiającego polecenia wykonania zamiennych opracowań projektowych stanowi podstawą do modyfikacji Umowy w odpowiedni sposób,

Strony zawierają aneks do umowy z dnia 15 grudnia 2006 roku o następującej treści:

§1

1. Strony oświadczają, że Zamawiający w toku wykonywania umowy polecił Wykonawcy wykonanie zamiennych opracowań projektowych, a to zaprojektowanie dodatkowych 9 obiektów ekologicznych oraz przygotowanie zamiennego projektu Węzła (...).

2. Strony oświadczają, że Wykonawca wykonał prace opisane w ust. 1, a Zamawiający prace te odebrał.

§2

1. Z tytułu wykonania prac, o których mowa w § 1 ust 1, Zamawiający zapłaci Wykonawcy:

a) 2 349 720 zł tytułem zaprojektowania dodatkowych 9 obiektów ekologicznych,

b) 1 887 150, 08 zł tytułem zaprojektowania zamiennego projektu Węzła (...).

§3

Pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian.”.

2) zasądzenie od Pozwanej solidarnie na rzecz Powodów kwot w wysokości:

- 2 349 720 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od 9 lutego 2009 roku do dnia zapłaty, ze względu na wykonanie przez powodów prac polegających na zaprojektowanie przez powodów dodatkowych, zamiennych 9 przejść ekologicznych, co było konieczne dla należytego wykonania umowy,

- 1 887 150,08 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od 9 lutego 2009 roku do dnia zapłaty, ze względu na zaprojektowanie przez powódkę dodatkowych, zamiennych obiektów inżynierskich (Węzeł (...)), co było konieczne dla należytego wykonania umowy,

3) ustalenie, iż oświadczenia pozwanej o obciążeniu powódki karami umownymi z tytułu rzekomego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z dnia 15 grudnia 2006 roku są nieważne, względnie o miarkowanie naliczonych przez pozwaną o dokonanie miarkowania naliczonych przez pozwaną kar umownych,

4) zasądzenie od pozwanej solidarnie na rzecz powodów kwot w wysokości:

- 115 271,92 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 18 sierpnia 2008 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez Pozwaną kary umownej z tą fakturą,

- 60 377,85 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 18 sierpnia 2008 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez Pozwaną kary umownej z tą fakturą,

- 94 050 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 7 października 2009 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez pozwaną kary umownej z tą fakturą,

- 40 762,14 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 2 października 2008 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez Pozwaną kary umownej z tą fakturą,

- 20 397,20 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 2 października 2008 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez pozwaną kary umownej z tą fakturą,

- 75 150 euro wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 11 maja 2009 roku do dnia zapłaty, tytułem zapłaty części należności za fakturę VAT nr (...), która to zapłata nie nastąpiła ze względu na bezzasadne potrącenie przez pozwaną kary umownej z tą fakturą;

5) zasądzenie od pozwanej na rzecz powódek kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie sześciokrotności stawki minimalnej, tj. kwoty 43 200 zł;

6) wydanie wyroku wstępnego do roszczenia z pkt 1 ( pozew k. 6-66).

W dniu 20 stycznia 2012 roku powódki zmodyfikowały powództwo w pkt 4 pozwu, tj. w zakresie żądania zasądzenia odsetek, uznając za daty wymagalności daty wskazane przez pozwanego w odpowiedzi na pozew, cofając pozew w pozostałym zakresie i wniosły o zasądzenie:

- od kwoty 115 271,92 euro od dnia 22 sierpnia 2008 roku do dnia zapłaty (zapłata za fakturę VAT nr (...)),

- od kwoty 60 377,85 euro od dnia 22 sierpnia 2008 roku do dnia zapłaty, (zapłata za fakturę VAT nr (...)),

- od kwoty 94 050 euro od dnia 9 października 2009 roku do dnia zapłaty, (zapłata za fakturę VAT nr (...)),

- od kwoty 40 762,14 euro od dnia 10 października 2008 roku do dnia zapłaty, (zapłata za fakturę VAT nr (...)),

- od kwoty 20 397,20 euro od dnia 10 października 2008 roku do dnia zapłaty, (zapłata za fakturę VAT nr (...)),

- od kwoty 75 150 euro od dnia 12 maja 2009 roku do dnia zapłaty, (zapłata za fakturę VAT nr (...)), (pismo powodów z dnia 22 stycznia 2012 roku k. 509-519).

W dniu 20 stycznia 2012 roku powódki zmodyfikowały powództwo co do pkt 6, wnosząc o wydanie wyroku częściowego co do pkt 1 pozwu. Powódki podtrzymały modyfikacje powództwa co do odsetek od faktur z pkt 4 pozwu ( pismo powódek z dnia 20 stycznia 2012 roku k. 593-596).

W piśmie z dnia 26 września 2012 roku powódki sprecyzowały powództwo w pkt 2 i 4 w ten sposób, że alternatywnie, na wypadek stwierdzenia że dochodzone roszczenie nie ma solidarnego charakteru powódki dochodzą zapłaty wynagrodzenia jako płatnego na rzecz powódek a alternatywnie na rachunek bankowy wskazany w umowie łączącej strony – zapłata do rąk powódki ad 1 (...) sp. z o.o. (pismo z dnia 26 września 2012 roku k. 647-676).

W odpowiedzi na pozew z dnia 17 października 2011 roku pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódek kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa w myśl art. 11 ust. 3 ustawy o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa. Pozwany zakwestionował powództwo zarówno, co do zasady jak i co do wysokości, ponadto zakwestionował solidarność po stronie powodowej. Odnosząc się do żądania wydania wyroku wstępnego co do żądania zawarcia aneksu do umowy pozwany podniósł, że nie jest dopuszczalnym wydanie wyroku wstępnego w sprawie o złożenie oświadczenia woli. Pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczeń majątkowych, wskazując, że dochodzone roszczenia majątkowe mają związek z działalnością gospodarczą, a Skarb Państwa prowadzi ją przez wyspecjalizowaną jednostkę –Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i okres przedawnienia tych roszczeń wynosi 3 lata. Pozwany podnosił, że umowa została wykonana w czerwcu 2008 roku zaś pozew wniesiono w sierpniu 2011 roku, czyli po upływie terminu przedawnienia. Dodatkowo wskazywała, że w spornym zakresie umowę stron należy kwalifikować, jako umowę o dzieło, co przekłada się na stosowanie 2 letniego terminu przedawnienia ( odpowiedz na pozew k. 482-501).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Pozwana ogłosiła zamówienie na dostawę usługi o nazwie „opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach projektu budowlanego, wykonawczego i dokumentacji przetargowej oraz pełnienia nadzoru autorskiego dla budowy autostrady (...) na odcinku „(...) (bez węzła) – (...) (bez węzła)” od km 475+327,65 do km 510+530” – postępowanie o nr (...). Szczegółowa treść zamówienia zawarta została w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz w Specyfikacji Technicznej, które opracowane zostały w 2005 roku. Przejścia dla zwierząt zaprojektowane zostały w oparciu o dane z 1995 roku.

Zgodnie ze SIWZ przewidziano 28 przejść dla zwierząt, a w szczególności:

- na odcinku (...) – (...): 2 przejścia dla dużej zwierzyny i 21 dla drobnej zwierzyny;

- na odcinku (...) – (...): 2 przejścia dla dużej zwierzyny i 3 dla drobnej zwierzyny.

Zgodnie z planem sytuacyjnym będącym załącznikiem do SIWZ oraz opisem w SIWZ przewidziano 27 przepustów dla zwierząt, a w szczególności:

- na odcinku (...) – (...): 19 przepustów stalowych z blachy falistej n istniejących ciekach wodnych;

- na odcinku (...) – (...): 8 przepustów stalowych z blachy falistej na istniejących ciekach wodnych. Łącznie przejść dla zwierząt i przepustów na ciekach wodnych było 55 ( oferta k. 81-83, SIWZ k. 529-545, załączniki do SIWZ k. 546-548, Specyfikacja Techniczna P-00.00 k. 549-565, Specyfikacja Techniczna P-10.30 k. 566-583, Specyfikacja Techniczna P-30.10 k. 584-592, zeznania świadka G. S. k. 652-656).

W toku procedury przetargowej na opracowanie dokumentacji projektowej dla autostrady (...) na odcinku (...) – (...), Zamawiający w dniu 19 lipca 2006 roku zmodyfikował treść SIWZ o zapis w treści: „Powyższe informacje są podstawą do opracowań projektowych dla Wykonawcy i należy traktować je jako składnik materiałów wyjściowych do rozwiązań projektowych. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania wynikłe w trakcie realizacji dokumentacji projektowej. Możliwe są zmiany rozwiązań projektowych w stosunku do przyjętych powyżej. Zmiany rozwiązań projektowych mogą być spowodowane zmianami założeń Zamawiającego, wynikających ze zmian uwarunkowań prawnych, jak i sugestii projektanta i muszą być wzajemnie uzgodnione między stronami. Możliwość zmian założeń projektowych jest integralną częścią umowy i nie może być podstawą do występowania projektanta o dodatkową płatność”.

( modyfikacja nr 1 do SIWZ k. 748, zeznania świadka A. D. k. 640-645, zeznania świadka S. D. k. 693-696, zeznania świadka S. N. k. 757-759, zeznania świadka M. P. k. 772-773, zeznania świadka M. S. k. 773-775).

Pismem z dnia 31 lipca 2006 roku sp. (...) sp. z o.o. (aktualnie - (...) Sp. z o.o. tj. Powód ad 1) (w dalszej części pozwu zwana jako: (...)), działając jako lider konsorcjum ze sp. (...) sp. z o.o. (...) (dalej: (...)), złożyła ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ofercie powódki celem wygrania przetargu, po ustaleniu kosztorysu prac obniżyły cenę o 30%. Jednocześnie powódki liczyły, że ostatecznie uzyskają wyższe wynagrodzenie niż w projekcie bowiem spodziewały się że zostaną im zlecone prace dodatkowe (podobnie jak w toku realizacji innych przetargów), w szczególności po konsultacjach z organizacjami ekologicznymi ( oferta k. 81-83, tabela opracowań projektowych k. 84, organizacja i metodologia wykonania dokumentacji projektowej k. 85-103, zeznania świadka A. D. k. 640-645, przesłuchanie A. M. w charakterze strony k.869).

W wyniku rozstrzygnięcia w/w przetargu, w dniu 15 grudnia 2006 roku, strony zawarły umowę nr (...) (dalej określana jako Umowa) ( umowa nr (...) z dnia 15 grudnia 2006 roku k. 106-116, harmonogram prac projektowych k. 307).

Zgodnie z art. l Umowy, jej przedmiotem było wykonanie przez Powodów na zlecenie Pozwanej usług obejmujących:

1) opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, projektu budowlanego i wykonawczego, dokumentacji przetargowej oraz kosztorysu inwestorskiego dla budowy autostrady (...) „(...)” (bez węzła) – „(...)” (bez węzła), od km 475 + 327,65 do km 510 + 530 wraz z projektem prac geologicznych, dokumentacją geologiczno - inżynierską, geotechnicznymi warunkami posadowienia obiektów budowlanych oraz docelowym projektem organizacji ruchu, dla obydwu odcinków składających się na przedmiotowy projekt,

2) opracowywania odpowiedzi na pytania i modyfikacji dokumentów, o których mowa w pkt 1), w tym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych objętych tymi dokumentami,

3) pełnienia nadzoru autorskiego.

Integralną częścią umowy były jej załączniki (art. 3 ust. 1 umowy). W razie niejasności lub różnic dokumenty powinny być czytane w następującej kolejności: umowa, oferta wykonawcy, dokumentacja przetargowa w szczególności SIWZ (art. 3 ust. 2 umowy).

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie 6 679 770,79 euro netto (8 149 320,36 euro z 22% podatkiem VAT). Wynagrodzenie obejmowało wszelkie koszty wynikając z wymagań umowy, w tym wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych (art. 4 umowy).

Zgodnie z art. 10 Umowy, „kierownik projektu ma prawo polecić Wykonawcy dokonywanie zmiany w sposobie realizacji umowy, tj. nakazać:

1) pominąć jakieś opracowania projektowe lub ich elementy,

2) zmienić kolejność i termin wykonania opracowań projektowych lub ich elementów,

3) wykonać zamienne opracowania projektowe lub ich elementy,

a Wykonawca powinien wykonać każde z tych poleceń.”.

Zgodnie z art. 10 ust 2 Umowy, „polecenie zmiany przez Kierownika projektu nie unieważnia w jakiejkolwiek mierze Umowy, ale stanowi podstawę do modyfikacji Umowy w odpowiedni sposób, w szczególności zmiany wynagrodzenia lub/i terminu zakończenia opracowań projektowych, w trybie art. 20.4 (tj. w trybie przewidzianym do zmiany umowy)”.

Umowa została zmieniona aneksem nr (...), który został zawarty w dniu 2 kwietnia 2008 roku. Na mocy aneksu zmieniono załączniki do umowy, tj. tabelę opracowań projektowych i harmonogram płatności. Do zawarcia aneksu doszło w związku z natrafieniem na pustki w górotworach. Następnie umowa została zmieniona aneksem nr (...) z dnia 28 stycznia 2010 roku. Zmiana dotyczyła nadzoru autorskiego. Ponadto umowa została zmieniona aneksem nr (...) z dnia 10 marca 2011 roku. Zmiana dotyczyła zmiany stawki podatku VAT ( aneks nr (...) do umowy k. 117-119, załączniki do aneksu k. 120-122, aneks nr (...) do umowy k. 123-124, aneks nr (...) do umowy k. 125-126).

Po podpisaniu umowy projektanci przystąpili do konsultacji z organizacjami ekologicznymi, bowiem obawiali się, że w razie braku takich konsultacji i braku uzyskania zgody organizacji ekologicznych już na tym etapie, organizacje odwołają się od decyzji środowiskowej. W dniu 22 lutego 2007 roku doszło do spotkania w Nadleśnictwie B. w sprawie lokalizacji i parametrów przejść dla zwierząt dzikich oraz lokalizacji i składu gruntowego pasów dogęszczających. W dniu 27 lutego 2007 roku doszło do spotkania w Nadleśnictwie Ś. w przedmiocie wstępnej lokalizacji przejść dla zwierząt oraz dojazdów. W dniu 17 kwietnia 2007 roku Stowarzyszenie (...) zwróciło się do powódki z uwagami dotyczącymi przejść dla zwierząt na odcinku autostrady (...) (...) – (...) i (...) -(...). Stowarzyszenie przedstawiło projektantom propozycje zaleceń dotyczące migracji zwierząt dla raportów OOŚ. W dniu 13 czerwca 2007 roku doszło do spotkania przedstawicieli stron oraz przedstawicieli Stowarzyszenia (...), którego przedmiotem było uzgodnienie lokalizacji i parametrów przejść dla dzikiej zwierzyny w korytarzach autostrady (...) (...) – (...). W toku konsultacji powódki doszły do porozumienia z organizacjami ekologicznymi w ramach, którego powódki wyraziły zgodę na zaprojektowanie 9 przejść ekologicznych dla zwierząt o parametrach innych niż wskazanych w projekcie wstępnym, w dotychczasowej lokalizacji tj na ciekach wodnych. Nie było uzgodnień nowych lokalizacji przejść dla zwierząt, lecz uzgodnienia dotyczyły zmiany parametrów technicznych przepustów na ciekach wodnych. Powódki nie kwestionowały zaleceń organizacji ekologicznych. W e-mailu z dnia 28 czerwca 2007 roku przedstawiciel projektanta przesłał pozwanej wersję elektroniczną protokołu z posiedzenia z dnia 13 czerwca 2007 roku z prośbą o jego akceptację ( protokół ze spotkania k. 127-131, notatka służbowa ze spotkania k. 132-135, pismo Stowarzyszenia (...) k. 140-141, propozycje zaleceń dotyczące migracji zwierząt dla raportów OOŚ Stowarzyszenia (...) k. 142-143, protokół ze spotkania w (...) k. 144-148, e-mail z dnia 28 czerwca 2007 roku k. 149, zeznania świadka A. D. k. 640-645, zeznania świadka G. S. k. 652-656, zeznania świadka P. K. k. 684-688, zeznania świadka S. D. k. 693-696, zeznania świadka S. N. k. 757-759, zeznania świadka M. P. k. 772-773, zeznania świadka M. S. k. 773-775).

W dniu 17 lipca 2007 roku projektanci przesłali pozwanej wykaz ostatecznie przyjętych do projektu budowlanego przejść dla dzikich zwierząt w korytarza autostrady (...), uzgodnionych ze stowarzyszeniami ekologicznymi w liczbie 55 sztuk ( pismo z dni a17 lipca 2007 roku k. 150, wykaz przejść k. 151-157).

W dniu 23 lipca 2007 roku GDDKiA wystąpiła do Wojewody (...) z wnioskiem o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia ( wniosek k. 603-604).

W toku realizacji umowy C. P.zleciła opracowanie m.in. dwóch projektów:

- „Projekt Nr (...) – Analiza przepustowości metodą mikrosymulacji dla węzła (...)” opracowany przez (...) S.A. w lipcu 2007 roku ( projekt k. 250-275);

- „Projekt Nr (...) – Ocena warunków ruchu na projektowanym rondzie w miejscu połączenia (...) do (...) dla horyzontów czasowych 2011 i 2025 roku” opracowany przez (...) (...)w lipcu 2007 roku, która wykazała brak przepustowości przy rozwiązaniu uwzględnionym w SIWZ. Powyższe nie było konsultowane z GDDKiA ( projekt k. 276-297, zeznania świadka G. S. k. 652-656, zeznania świadka P. K. k. 684-688).

W piśmie z dnia 30 lipca 2007 roku powódki przedstawiły GDDKiA w/w projekty i wniosły o akceptację rozwiązania przeprowadzenia (...) w sposób bezkolizyjny ponad rondem ( pismo powódek z dnia 30 lipca 2007 roku k. 249).

Pismem z dnia 3 września 2007 roku, (...) zwróciła się do pozwanej z wnioskiem o akceptację załączonego do pisma zestawienia dodatkowych opracowań projektowych na (...) (...) – (...). Zestawienie to, obejmowało m.in. zestawienie dodatkowych kosztów ( pismo powódki z dnia 3 września 2007 roku k. 158, zestawienie dodatkowych opracowań projektowych na autostradzie (...) (...) – (...) k. 159-160).

W piśmie z dnia 9 listopada 2007 roku pozwana wskazała, że zaproponowane koncepcje rozwiązań projektowych m.in. dla obiektów (...) „przyjmuje do wiadomości”. Pismo podobnej treści, a dotyczące przejścia (...)pozwana wysłała także w dniu 4 grudnia 2007 roku ( pismo z dnia 9 listopada 2007 roku k. 161, pismo z dnia 4 grudnia 2007 roku k. 162).

W odpowiedzi na w/w pismo, pismem z dnia 19 listopada 2007 roku, pozwana zwróciła się do (...) o „przygotowanie nowej wyceny (dla j.n.p. zgodnych z ofertą) szczegółowego uzasadnienia dla konieczności wprowadzenia dodatkowych obiektów na odcinku dla którego obecnie opracowywany jest projekt budowlany”. Pozwana wskazała nadto „że wszystkie dodatkowe obiekty inżynierskie dla celów przejść dla zwierząt zostały zaakceptowane na radzie technicznej dnia 13 czerwca 2007 roku i przesłane do powódce w dniu 17 lipca 2007 roku. Zamawiający rozważy zasadność udzielenia zamówienia dodatkowego dla przedmiotowych obiektów inżynierskich” ( pismo z dnia 19 listopada 2007 roku k. 163-164).

W odpowiedzi na pismo z dnia 19 listopada 2007 roku, (...), pismem z dnia 5 grudnia 2007 roku wskazała, iż „konieczność weryfikacji lokalizacji przejść dla dzikich zwierząt w korytarzu autostrady (...) wynikała z uzgodnień tych przejść z organizacjami ekologicznymi - co nie zostało przeprowadzone na etapie decyzji lokalizacyjnej. Zmiana lokalizacji i przyjęcie dodatkowych przejść oraz konieczność zmiany ich wymiarów i konstrukcji, które nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez organizacje ekologiczne, spowodowały wprowadzenie do projektu dodatkowych obiektów Inżynierskich - zgodnie z załączonym zestawieniem” ( pismo z dnia 5 grudnia 2007 roku k. 165-167, załączniki k. 168-192).

W piśmie z dnia 6 grudnia 2007 roku (...) zwróciła się do GDDKiA o wyrażenie zgody na przesunięcie terminów opracowania projektów wykonawczych i dokumentów przetargowych dla obu odcinków autostrady (...) (...) – (...):

- PW i SIWZ dla odcinka 1 – (...) – (...) do dnia 31 marca 2008 roku;

- PB dla odcinka 2: (...) – (...) – do dnia 15 lutego 2008 roku;

- PW i SIWZ dla odcinka 2: (...) – (...) – do dnia 31 maja 2008 roku ( pismo powódki z dnia 6 grudnia 2008 roku k. 418-419).

W odpowiedzi na pismo z dnia 5 grudnia 2007 roku, pozwana pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku wskazała, iż „zamawiający nie wyraża zgody na zwiększenie kosztów dokumentacji związanych z dodatkowymi obiektami inżynierskimi (przepusty i przejścia dla zwierząt). Przedmiotowe obiekty zostały wprowadzone po uzgodnieniach z organizacjami ekologicznymi i są częścią materiałów do wniosku o uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, które są przedmiotem zamówienia. Na etapie składania oferty Wykonawca miał pełną świadomość, że w procesie uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mogą zostać wprowadzone zmiany dokumentacji projektowej sporządzonej na wcześniejszym etapie i powinien był uwzględnić taką możliwość w ofercie”. Ponadto pozwana powtórzyła, że nie widzi podstaw do akceptacji roszczeń finansowych związanych z dodatkowymi kosztami dla węzła (...) z uwagi na przeprowadzoną analizę ruchu. W piśmie tym pozwany zaproponował następujące zmiany terminy realizacji umowy:

- dla PB dla odcinka 2 (...) (...) do dnia 15 lutego 2008 roku;

- dla PW i SIWZ dla odcinka 2 (...) (...) do dnia 15 kwietnia 2008 roku ( pismo pozwanej z dnia 20 grudnia 2007 roku k. 193-194).

W piśmie z dnia 14 stycznia 2008 roku, stanowiącym odpowiedź na pismo z dnia 20 grudnia 2007 roku powódka – spółka (...) wskazała m.in., iż na podstawie art. 10 ust 4 umowy „za dodatkowe obiekty ekologiczne Wykonawca powinien otrzymać wzrost wynagrodzenia. Dodatkowymi obiektami według niej ekologicznymi są:

- WA (...) km 494 + 892,67;

- WA (...) km 494+975;

- WA (...) km 496 + 720;

- WA (...) km 499 + 558;

- WA (...) km 500 + 725;

- WA (...) km 503 + 346;

- W A (...) km 505 + 104;

- WA (...) km 508 + 211,50;

- WA (...) km 510 + 129,87;

których koszt dokumentacji wynosi wg załącznika 1 926 000 zł netto”, tj. brutto 2 349 720 zł. Spis dodatkowych przejść ekologicznych zawartych w tym piśmie, różni się od spisu ujętego w liście przejść ekologicznych ujętych w protokole ze spotkania z dnia 13 czerwca 2007 roku ( pismo powódki z dnia 14 stycznia 2008 roku k. 195-196).

W piśmie z dnia 18 stycznia 2008 roku C. P.poinformowała pozwanego o konieczności zmiany rozwiązania co do węzła „(...)” jakie jest projekcie wstępnym. Zdaniem powódki zastosowanie zaproponowanego przez pozwanego rozwiązania skutkowałoby wydaniem projektu z wadą – brakiem przepustowości. Powódka zaproponowała wprowadzenie bezkolizyjnego przeprowadzenia drogi nr (...) za pomocą dodatkowej estakady dwujezdniowej z dojazdami w murach oporowych oraz czterech łącznic. W praktyce w miejsce rozwiązania jednopoziomowego zaprojektowano skrzyżowanie dwupoziomowe, co spowodowało zmiany projektowe także w innych branżach jak również w decyzji o budowie. Powódka oceniła, że zaprojektowanie estakady dwupoziomowej stanowiło prace dodatkowe, których koszt opiewał na kwotę 1 546 844,33 zł ( pismo powódki z dnia 18 stycznia 2008 roku k. 202-203).

Pismem z dnia 22 stycznia 2008 roku, pozwany wskazał, iż „w części dotyczącej dodatkowych kosztów opracowań projektowych - Zamawiający nie może zaakceptować wnioskowanych dodatkowych kosztów wynikłych z wykonania dodatkowych rozwiązań projektowych w ramach realizowanego projektu, który Wykonawca musi opracować zgodnie z obowiązującymi przepisami branżowymi przy uwzględnieniu istniejących uwarunkowań sytuacyjnych, ruchowych i innych związanych z prawidłowym funkcjonowaniem projektowanego obiektu. Ponadto zgodnie z treścią modyfikacji nr l do SIWZ dla przedmiotowego zadania „(... ) możliwość zmian założeń projektowych jest integralną częścią umowy i nie może być podstawą do występowania Projektanta o dodatkową płatność.”. Obnosząc się do kwestii zmiany terminu na opracowanie projektu wykonawczego pozwany poniósł, iż termin tej upłynął z dniem 15 grudnia 2007 roku i nie można dokonać jego przesunięcia. Celem przesunięcia terminu powódki winny złożyć stosowny wniosek w półtoramiesięcznym wyprzedzeniem ( pismo GDDKiA z dnia 22 stycznia 2008 roku k. 208-209).

W dniu 12 lutego 2008 roku Wojewoda (...) wydał decyzję nr (...)o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia – budowę Autostrady (...) od P. (bez węzła) w km 475+327,65 do M. (bez węzła) w km 510+530=510+502,95. W decyzji tej, organ nakazał m.in. zmianę w konstrukcji wszystkich przepustów autostradowych o funkcji ekologicznej związane z wymaganiem poszerzenia półek dla migracji zwierząt. W decyzji tej, zawarto także spis przejść ekologicznych dla zwierząt, które winny znaleźć się w projekcie. W pkt 17 decyzji przewidziano przejścia dla dużych zwierząt (8), zaś w pkt 19 przejścia dla małych zwierząt w formie przepustów (44) ( decyzja wojewody (...) nr (...) z dnia 12 lutego 2008 roku k. 211-226).

Pismem z dnia 12 lutego 2008 roku (...) poinformowała (...) S.A. z siedziba w B. o stwierdzeniu występowania strefy uskoku (...) o szerokości około 150 m, co skutkowało poszerzeniem strefy zagrożenia do 280 m., co kwalifikuje inwestycję o nazwie „węzeł (...)”, jako inwestycji wysokiego ryzyka i wymaga od przedsiębiorcy górniczego podjęcia działań profilaktycznych, w szczególności zaprzestania eksploatacji ścian kopalni sąsiadujących z planowaną inwestycją lub znacznego ograniczenia ich wybiegu ( pismo powódki z dnia 12 lutego 2008 roku k. 308, odpowiedz kopalni k. 309 i n. ).

Pismem z dnia 13 lutego 2008 roku GDDKiA przekazała (...) decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia z dnia 18 grudnia 2007 roku, dotyczącą warunków realizacji przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa autostrady (...) (...) (bez węzła) – (...) (bez węzła) km 475+327,65 – km 510+530=510+502,95” z prośbą o uwzględnienie wymagań wynikających z w/w decyzji w przygotowywanym projekcie budowlanym dla przedmiotowego zadania oraz specyfikacjach dla Wykonawców ( pismo GDDKiA z dnia 13 lutego 2008 roku k. 210).

Pismem z dnia 29 lutego 2008 roku (...) zwróciła się do GDDKiA o wydanie polecenia zmiany (na mocy art. 10 umowy z dnia 5 grudnia 2006 roku) dotyczącej konieczności wprowadzenia do dokumentacji następujących dodatkowych obiektów ekologicznych – przejść dla zwierząt:

- WA (...)km 494+975;

- WA (...) km 496+720;

- WA (...) km 499+558;

- WA (...) km 500+725;

- WA (...) km 503+346;

- WA (...) km 505+104;

- WA (...)a km 508+214;

- WA (...) km 510+134.

Ponadto powódka wniosła o polecenie zmiany dla obiektu WA (...) km 494+892,67 w związku ze zmianą funkcji przejścia w stosunku do projektu wstępnego. Zdaniem tej powódki zaprojektowanie dodatkowych 9 elementów, co zostało ugruntowane decyzja środowiskową, nie mogło zostać przewidziane przez którąkolwiek ze stron na etapie postępowania ofertowego ( pismo powódki z dnia 29 lutego 2008 roku k. 232-234).

Pismem z dnia 5 marca 2008 roku C. P.podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiocie zasadności roszczenia o zapłatę kwoty 1 546 884,33 zł netto (1 887 150,08 zł brutto) tytułem wynagrodzenia dodatkowego za dodatkowe, zamienne opracowania z uwagi na zmiany wprowadzone w węźle (...).

W piśmie z dnia 10 marca 2008 roku (odpowiadając na pismo z dnia 29 lutego 2008 roku oraz z dnia 5 marca 2008 roku) GDDKiA odmówiła wydania polecenia zmiany a tym samym wypłaty wynagrodzenia za te prace. GDDKiA podniosła, iż obiekty traktowane przez Wykonawcę, jako „dodatkowe” zostały uwzględnione w projekcie budowlanym oraz w dokumentacji na podstawie, której otrzymano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia ( pismo GDDKiA z dnia 10 marca 2008 roku k. 235-236).

W dniu 23 czerwca 2008 roku strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...). W protokole za datę przekazania przez wykonawców Projektu Wykonawczego, stanowiącą podstawę do obciążenia wykonawców karami umownymi przyjęto dzień 9 czerwca 2008 roku, tj. datę faktycznego przekazania dokumentacji. Jako datę przekazania Kosztorysu Inwestorskiego przyjęto datę podpisania protokołu ( protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...) ).

W dniu 25 czerwca 2008 roku strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...). W protokole za datę przekazania przez wykonawców Projektu Wykonawczego, stanowiącą podstawę do obciążenia wykonawców karami umownymi przyjęto dzień 20 czerwca 2008 roku, tj. datę faktycznego przekazania dokumentacji. Jako datę przekazania Kosztorysu Inwestorskiego przyjęto datę podpisania protokołu ( protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...) ).

W dniu 30 czerwca 2008 roku (...) wystawiła GDDKiA fakturę VAT nr (...) za zmodyfikowany protokół płatności cz. II autostrady (...) odcinek (...) – (...) pozycja (...) na łączną kwotę 558 834,79 zł ( faktura VAT nr (...) k. 420).

W dniu 30 czerwca 2008 roku powódka spółka (...) wystawiła GDDKiA fakturę VAT nr (...) za zmodyfikowany protokół płatności cz. II autostrady (...) odcinek (...) – (...) pozycja (...) na łączną kwotę 767 088,31 zł ( faktura VAT nr (...) k. 421).

Odnosząc się do w/w faktur GDDKiA w piśmie z dnia 4 lipca 2008 roku poinformowała powódkę, iż wobec nieterminowej realizacji umowy zostanie obciążona karami umownymi zgodnie z zapisami art. 15 umowy. Kary zostały naliczone od dnia następnego po dniu umownego przekazania dokumentacji do dnia złożenia ostatecznej i zaakceptowanej dokumentacji, a w szczególności:

- odnośnie pozycji nr (...) opóźnienie wyniosło 177 dni – kara umowna wynosi 113 578,44 euro netto;

- odnośnie pozycji nr (...) opóźnienie wyniosło 191 dni, kara umowna wynosi 14 501,48 euro;

- odnośnie pozycji (...) opóźnienie wyniosło 66 dni, kara umowna wynosi 58 692,05 euro;

- odnośnie pozycji (...) opóźnienie wyniosło 71 dni – kara umowna 8 394,45 euro ( pismo GDDKiA z dnia 4 lipca 2008 roku k. 422-423).

W piśmie z dnia 11 lipca 2008 roku (...) zakwestionowała stanowisko GDDKiA z pisma z dnia 10 marca 2008 roku, wnosząc o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia w kwocie 1 926 000 zł tytułem zmiany przedmiotu umowy. W piśmie z dnia 31 października 2008 roku powódka ponownie wniosła o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia ( pismo powódki z dnia 11 lipca 2008 roku k. 237-239, pismo powódki z dnia 31 października 2008 roku k. 240).

W dniu 16 lipca 2008 roku (...) wniosła o odstąpienie od naliczania kar umownych. GDDKiA nie uznała wniosku powódki. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 roku GDDKiA podtrzymała swoje stanowisko co do naliczania kar umownych. W dniu 17 września 2008 roku powódka ponowiła prośbę o odstąpienie od naliczania kar umownych. W piśmie z dnia 31 października 2008 roku powódka wnosiła o ustosunkowanie się do jej argumentów zawartych w piśmie z dnia 17 września 2008 roku. W piśmie z dnia 18 listopada GDDKiA podtrzymała stanowisko z pisma z dnia 23 września 2008 roku. W piśmie z dnia 11 grudnia 2008 roku C. P.wniosła o nienaliczanie kar umownych ( pismo powódki z dnia 16 lipca 2008 roku k. 426-430, pismo GDDKiA z dnia 31 lipca 2008 roku k. 431-432, pismo GDDKiA z dnia 28 sierpnia 2008 roku k. 443, pismo powódki z dnia 17 września 2008 roku k. 446-448, pismo powódki z dnia 31 października 2008 roku k. 449, pismo GDDKiA z dnia 18 listopada 2008 roku k. 450-453, pismo C. P.z dnia 11 grudnia 2008 roku k. 454-457).

W dniu 24 lipca 2008 roku GDDKiA wystawiła powódce spółce T. notę księgową nr (...), którą obciążyła powódkę kwotą 128 079,91 euro z faktury VAT nr (...) ( nota księgowa nr (...) z dnia 24 lipca 2008 roku k. 424).

W dniu 24 lipca 2008 roku GDDKiA wystawiła (...) notę księgowa nr (...), którą obciążyła powódkę kwotą 67 086,50 euro z faktury VAT nr (...) ( nota księgowa nr (...) z dnia 24 lipca 2008 roku k. 425).

W dniu 14 sierpnia 2008 roku strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...) oraz nr (...) przekazania Dokumentacji Przetargowej wersji papierowej oraz papierowej z CD ( protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...), protokół zdawczo-odbiorczy przekazania dokumentacji projektowej nr (...) ).

W dniu 14 sierpnia 2008 roku powódka wystawiła GDDKiA fakturę VAT nr (...) na kwotę 326 346,29 euro (237 911,01 zł) tytułem Zmodyfikowanego Harmonogramu płatności Części III autostrada (...) odcinek „(...) - (...)” pozycja (...) oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 244 506,45 euro (178 248,62 zł) tytułem Zmodyfikowanego Harmonogramu płatności Części II autostrada (...) odcinek „(...) - (...)” pozycja (...). Odnosząc się do w/w faktur w dniu 26 sierpnia 2008 roku GDDKiA poinformowała powódkę o nałożeniu na nią kar umownych w kwotach: 45 291,27 euro netto z faktury nr (...) i 22 663,55 euro nett co do faktury nr (...). Następnie w dniu 1 października 2008 roku GDDKiA wystawiła powódce noty księgowe: nr (...) na kwotę 22 663,55 euro odnośnie faktury VAT nr (...) na kwotę 45 291,27 euro donośnie faktury VAT nr (...) ( faktura VAT nr (...) k. 437, faktura VAT nr (...) k. 438, pismo GDDKiA z dnia 26 sierpnia 2008 roku k. 439-440, nota księgowa nr (...) z dnia 1 października 2008 roku k. 441, nota księgowa nr (...) z dnia 1 października 2008 roku k. 442).

W piśmie z dnia 27 listopada 2008 roku C. P.zwróciła się do powódki (...) z zastrzeżeniem, że wartość prac uznawanych przez powódki za dodatkowe, wykonanych w związku z przedmiotową umową wynosiła 3 556 472,70 zł ( pismo z dnia 27 listopada 2008 roku k. 299).

GDDKiA pismem z dnia 23 grudnia 2008 roku wskazała, że powódkom nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Zmiany dokonane zostały w trybie przewidzianym przez Modyfikację nr l do SIWZ, a zatem powódkom za wykonanie tych prac nie przysługuje roszczenie o dodatkową płatność. Nadto skoro strony umówiły się na wynagrodzenie, które zostało określone, jako ryczałtowe to Wykonawca nie może żądać jego podwyższenia w trakcie realizacji umowy, takie żądanie przeczy bowiem istocie ceny ryczałtowej, którą jest jej niezmienność w trakcie realizacji umowy ( pismo GDDKiA z dnia 23 grudnia 2008 roku k. 241-244).

Pismem z dnia 19 stycznia 2009 roku powódki wezwały pozwaną do zapłaty m.in. kwoty dochodzonej niniejszym pozwem za prace dodatkowe zamienne polegające na zaprojektowaniu dodatkowych 9 przejść ekologicznych ( pismo powódek z dnia 19 stycznia 2009 roku k. 245-246).

W dniu 23 marca 2009 roku powódka wystawiła GDDKiA fakturę VAT nr (...) na kwotę 148 675,31 euro (151 918,21 zł) tytułem Zmodyfikowanego Harmonogramu Płatności Część III autostrada (...) odcinek „P. Ś.- (...)” pozycja (...). Odnosząc się do w/w faktury w dniu 26 marca 2009 roku GDDKiA poinformowała powódkę, że na mocy art. 18.1 ust. 4 umowy zostanie obciążona kara umowną w kwocie 83 500 euro – po 500 euro za każdy z 167 błąd opracowań. Następnie w dniu 6 maja 2009 roku GDDKiA wystawiła notę księgową nr (...) na kwotę 83 500 euro. W piśmie z dnia 25 maja 2009 roku powódka zakwestionowała zasadność naliczenia w/w kary umownej. GDDKiA w piśmie z dnia 24 czerwca 2009 roku podtrzymała swoje stanowisko co do kary umownej ( faktura VAT nr (...) k. 458, pismo GDDKiA z dnia 26 marca 2009 roku k. 459, nota księgowa nr (...) k. 460, pismo powódki z dnia 26 maja 2009 roku k. 461-464, pismo GDDKiA z dnia 24 czerwca 2009 roku k. 465-466).

W dniu 19 sierpnia 2009 roku strony sporządziły protokół zdawczo-odbiorczy nr (...) przekazania dokumentacji projektowej w wykonaniu umowy nr (...), tj. dokumentację dla zadania: Opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, projektu budowlanego, wykonawczego i dokumentacji przetargowej oraz pełnienia nadzoru autorskiego dla budowy autostrady (...) na odcinku „(...)” (bez węzła) – „(...)” (bez węzła) od km 475+327,65 do km 510+530 – Część II autostrada (...) odcinek „(...) – (...)” pozycja (...) – Opracowanie odpowiedzi na pytania i modyfikacji opracowań projektowych, za cenę netto 115 590,30 euro. W dniu 19 sierpnia 2009 roku powódka wystawiła GDDKiA fakturę VAT nr (...) na kwotę 106 182,41 zł (115 590,30 euro) tytułem zmodyfikowanego harmonogramu płatności Części II za odcinek autostrady (...) „(...) – (...)” poz. (...) – Opracowanie odpowiedzi na pytania i modyfikacji opracowań projektowych, przekazanej na mocy protokołu nr (...) ( faktura VAT nr (...) k. 433, protokół nr (...) z dnia 19 sierpnia 2009 roku k. 434).

W dniu 28 sierpnia 2009 roku GDDKiA, odnosząc się do faktury VAT nr (...) z dnia 19 sierpnia 2009 roku poinformowała powódkę, że z uwagi na zapis art. 18.1 ust. 4 umowy zostanie obciążona karami umownymi w wysokości 104 500 euro – po 500 euro za każdy z 209 błędów w opracowaniu projektowym. Następnie w dniu 15 września 2009 roku GDDKiA wystawiła notę księgową nr (...), na mocy, której obciążyła powódkę kara umowną w kwocie 104 500 euro ( pismo GDDKiA z dnia 25 sierpnia 2009 roku k. 435, nota księgowa nr (...) z dnia 15 września 2009 roku k. 436).

W dniu 30 marca 2011 roku powódki wezwały GDDKiA do zawarcia aneksu nr (...) do umowy nr (...), zapłaty kwoty 2 349 720 zł wraz z odsetkami za wykonanie prac dodatkowych – zaprojektowaniu 9 przejść dla zwierząt, kwoty 1 887 150,08 zł wraz odsetkami ze względu na zaprojektowanie dodatkowych, zamiennych obiektów inżynierskich, kwoty 115 271,92 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...), kwoty 60 377,85 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...), kwoty 94 050 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...), kwoty 40 762,14 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...), kwoty 20 397,20 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...), kwoty 75 150 euro wraz z odsetkami z faktury VAT nr (...) ( pismo powódek z dnia 30 marca 2011 roku k. 467-470).

Powyższy stan faktyczny ustalony został w oparciu o okoliczności bezsporne, a także na podstawie wskazanych powyżej dowodów dokumentarnych zgromadzonych w aktach niniejszej sprawy, których prawdziwość nie była kwestionowana przez żadną ze stron i Sąd również nie znalazł ku temu podstaw. Ponadto w procesie rekonstrukcji stanu faktycznego Sąd oparł się na wskazanych powyżej zeznaniach świadków, którym Sąd dał wiarę. Sąd oddalił część tez dowodowych na jakie zostali zawnioskowania świadkowie, bowiem w tym zakresie dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki, a okoliczności na jakie mieliby zeznawać świadkowie zostały wykazane zgodnie z twierdzeniami strony dowodami z dokumentów.

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na wskazane okoliczności, bowiem dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zmierzał jedynie do przedłużenia niniejszego postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powódki zawierając umowę z dnia 15 grudnia 2006 roku działały w ramach łączącej je umowy konsorcjum. W orzecznictwie i przez większość przedstawicieli doktryny umowa konsorcjum jest zaliczana do kategorii umów nienazwanych i traktowana jest, jako umowa spółki prawa cywilnego, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860-875 k.c. W tym kontekście w piśmiennictwie zauważa się, że nie każda umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, ponieważ zasada swobody umów pozwala nadawać umowom zróżnicowane treści. Dlatego też spośród umów klasyfikowanych lub nazywanych umową konsorcjum, tylko te są umowami spółki cywilnej, które w konkretnym przypadku wykazują cechy określone w art. 860 i n. k.c., jako jedną z cech, która może odróżniać umowę konsorcjalną od typowej umowy spółki cywilnej, podaje się, że nie musi powstać, w ramach umowy konsorcjum, wspólny majątek konsorcjantów. Najistotniejszym zatem skutkiem braku majątku wspólnego uczestników umowy konsorcjum będzie także brak podstaw do odpowiedniego stosowania, do tego stosunku prawnego, konstrukcji majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej (art. 863 i art. 785 § 1 k.c.) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 17 października 2012 roku, I ACa 460/12).

Mając powyższe na uwadze, odpowiednie stosowanie przepisów o spółce cywilnej do konkretnej umowy konsorcjum będzie oznaczało, że przy stosowaniu tych przepisów należy uwzględniać istotę stosunku prawnego z umowy nienazwanej konsorcjum i ewentualne różnice pomiędzy istotnymi elementami tego stosunku a elementami kodeksowego typu umowy spółki cywilnej. W praktyce odpowiednie stosowanie omawianych przepisów będzie się sprowadzało do ich stosowania bezpośrednio w całości lub w części, stosownie do zakresu stwierdzonych różnic i podobieństw. Stosowanie odpowiednie przepisów może jednak także oznaczać, że określone unormowanie nie będzie miało zastosowania w ogóle. W niniejszej sprawie nie wykazano, że konsorcjanci w ramach umowy konsorcjum posiadali wspólny majątek, z którego zabezpieczali bieżące koszty realizacji umowy. Tym samym umowa konsorcjum stron nie jest rodzajem umowy spółki cywilnej, a co za tym idzie strony solidarnie odpowiadają za zobowiązania wynikłe w związku z działalnością w ramach konsorcjum i łącznie uprawnione są do dochodzenia roszczeń związanych z działalnością w ramach konsorcjum. Jedynie łączne wniesienie i popierania powództwa upoważnia strony do dochodzenia całości przysługującej im wierzytelności. W konsekwencji należało przyjąć, iż każda z powódek jest potencjalnie uprawniona do dochodzenia należności we własnym imieniu i wyłącznie w zakresie w jakim wykonała poszczególne prace tylko w sytuacji gdyby nastąpiło rozwiązanie i rozliczenie umowy konsorcjum. Należy wskazać, iż w przypadku uznania oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych za najkorzystniejszą i zawarcia umowy na podstawie art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych, ponoszą oni zgodnie z art. 23 ustawy prawo zamówień publicznych solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Stosunek prawny łączący takich wykonawców jest skuteczny jedynie dla stron i nie rodzi żadnych skutków prawnych wobec osób trzecich. Postanowienia umowy łączącej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, jakie części zamówienia powinni wykonać poszczególni wykonawcy w żadnym stopniu nie wiążą zamawiającego. Przepis art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, tymczasem wskazany przepis art. 141 odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienia zabezpieczenia. Jednocześnie należy wskazać, iż żądanie z pkt 2 i 4 pozwu i związany z tym potencjalny dług zamawiającego polega na wykonaniu świadczenia pieniężnego. Świadczenie pieniężne jest zawsze świadczeniem podzielnym, co oznacza, iż do ewentualnej odpowiedzialności zamawiającego przed wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia znajdowałby zastosowanie przepis art. 379 § 1 k.c., zgodnie z którym jeśli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne to dług dzieli się na tyle niezależnych części ilu jest wierzycieli.

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy należy uznać, iż zawarcie umowy konsorcjum i następnie wspólne wykonywanie umowy nie decyduje o tym, że lider konsorcjum jest legitymowany do wystąpienia przeciwko zamawiającemu o zapłatę całej wierzytelności. Podobnie upoważnienie lidera do prowadzenia rozliczeń finansowych łącznie w wystawianiem faktur nie może być poczytywane, jako upoważnienie do dochodzenia na drodze sądowej od zamawiającego roszczeń z kontraktu. Wyżej wymienione czynności mają charakter czynności faktycznych. Samo wystawienie faktury nie kreuje bowiem zobowiązania cywilnoprawnego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 lutego 2009 roku wydanego w sprawie VI ACa 1152/08 nie publ.). Również faktyczne wykonywanie części umowy, z którą związane jest postępowanie nie świadczy o tym, że dany podmiot może samodzielnie występować w charakterze powoda. Również wówczas w sprawie musza łącznie występować wszyscy konsorcjanci. W niniejszej sprawie wszyscy konsorcjanci występują po stronie powodowej wobec czego zarzut pozwanego odnośnie braku legitymacji należało uznać za bezzasadny.

Na marginesie wskazać należy, że strona powodowa powoływała się na zawezwanie do próby ugodowej, jednak nie przedstawiła żadnych dowodów dla wykazania swoich twierdzeń, szczególnie daty wystąpienia o zawezwanie do próby ugodowej. Procedura cywilna nie przewiduje dowodu z akt, a skoro strona powołująca się na dokumenty z akt innej sprawy jest stroną sprawy na którą się powołuje, to ma możliwość samodzielnego złożenia dokumentów które wnioskuje jako dowody w innej sprawie. Bezspornie zawezwanie do próby ugodowej zostało wystosowane jedynie przez jednego z konsorcjantów, więc nie wywołuje skutku i nie przerywa biegu terminu przedawnienia, ewentualnie przerywa bieg terminu przedawnienia roszczenia w zakresie połowy jego wysokości przy zastosowaniu art.379k.c. i tylko w odniesieniu do konsorcjanta, który wystosował zawezwanie do próby ugodowej.

Odnosząc się kolejno do zgłoszonych w niniejszej sprawie roszczeń są je ponumerował zgodnie z numeracja pozwu.

1 Żądanie zobowiązania pozwanego do zawarcia aneksu zmieniającego umowę z dnia 15 grudnia 2006 roku, celem zlecenia powódkom uprzednio wykonanych przez nie czynności przeczy zasadzie swobody umów, unormowanej w art. 353 ¹ k.c. zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Integralną częścią umowy z dnia 15 grudnia 2006 roku był SIWZ wraz z modyfikacją nr 1 do SIWZ. Na mocy modyfikacji nr 1 do SIWZ powódki zobowiązane zostały do wykonania wszystkich niezbędnych opracowań wynikłych w trakcie realizacji dokumentacji projektowej. Wprowadzono możliwość dokonywania zmian rozwiązań projektowych w stosunku do projektu wstępnego. Zmiany rozwiązań projektowych mogły być spowodowane zmianami założeń Zamawiającego, wynikających ze zmian uwarunkowań prawnych, jak i sugestii projektanta. Modyfikacja podyktowana była świadomością Zamawiającego co do tego, że w ciągu dwóch lat jakie upłynęły od stworzenia projektu wstępnego doszło do umocnienia pozycji organizacji ekologicznych jak również do zmian przepisów dotyczących środowiska, co uzasadniało przypuszczenie, że koniecznym będzie wprowadzanie zmian celem uzyskania akceptacji organizacji ekologicznych. Powódki posiadały wiedzę o wzroście pozycji organizacji ekologicznych jak i zmianach podejścia do zagadnień środowiskowych w aspekcie budowy dróg w Polsce. Jako doświadczone w branży, analizując zamówienie publiczne dotyczące budowy autostrady (...) na odcinku „(...) (bez węzła) – (...) (bez węzła)” od km 475+327,65 do km 510+530” powódki musiały zdawać sobie sprawę z możliwych efektów konsultacji z organizacjami ekologicznymi Jednocześnie, mając na względzie treść modyfikacji nr 1 do SIWZ, powódki winny liczyć się z tym, że w toku realizacji zamówienia publicznego będą musiały wykonać prace inne niż te wskazane w projekcie wstępnym. Dochodząc zmiany treści umowy powódki zmierzają do jednostronnej zmiany umowy. Z treści umowy nie wynika obowiązek drugiej strony do złożenia oświadczenia woli w żądanym zakresie, taki obowiązek nie wynika też z przepisów prawa. Na marginesie zauważyć należy, że strona powodowa żądając zmiany umowy poprzez wprowadzenie zapisu o treści wskazanej w pozwie – tj. że prace polegające na zaprojektowaniu 9 przejść ekologicznych oraz alternatywnego rozwiązania dla węzła (...) stanowiły prace dodatkowe, przyznaje, że do tej pory prace te nie mają charakteru prac dodatkowych, lecz że mieściły się w zakresie umowy.

2 Prace, uważane przez powódki za dodatkowe w rzeczywistości nie miały takiego charakteru. Prace te były pracami zamiennymi w rozumieniu art. 10 ust. 1 pkt 3 umowy (zamienne opracowania projektowe). Za zamienne opracowania projektowe powódkom nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zmiany rozwiązań projektowych w stosunku do wstępnych rozwiązań projektowych były dopuszczalne na mocy modyfikacji nr 1 do SIWZ, która stanowiła, że nie przysługuje za nie dodatkowe wynagrodzenie. Prace przywoływane przez powódki mieściły się w zakresie prac objętych umową z dnia 15 grudnia 2006 roku. Możliwość zmian projektowych jest integralną częścią umowy i nie może być podstawą do występowania przez projektanta o dodatkową płatność. Projekt wykonywany przez powódki miał być wykonany w taki sposób by inwestor uzyskał decyzję środowiskową i aby ten projekt służył do wykonywania prac budowlanych. Projekt wstępny określał prace wyjściowe, pewne założenia projektowe, rolą powódek nie było przekopiowanie projektu wstępnego lecz stworzenie projektu do decyzji środowiskowej i projektu budowlanego. Gdyby projekt wstępny był kompletny i wymagał jedynie uszczegółowienia o dane techniczne to, zdaniem sądu, inny byłby przedmiot umowy. Uwzględnienie stanowiska ekologów w zakresie parametrów przejść dla zwierząt leżało w interesie powódek. Powódki zobowiązane były do takiego przygotowania dokumentacji projektowej aby uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach projektu budowlanego i wykonawczego. Zawierając umowę z pozwanym w dniu 15 grudnia 2006 roku powódki musiały liczyć się z koniecznością rozszerzenia projektu w zakresie przejść dla zwierząt. Jak wskazał A. M., przesłuchiwany w charakterze strony powodowej, na etapie składania oferty, już po sporządzeniu wyceny, powodowe spółki zrobiły 30% upust żeby dostać to zlecenie, czyli przewidywane koszty realizacji umowy zgodnie z oferta były o 30% wyższe.

Co się tyczy węzła (...) to powódki nie miały polecenia od pozwanego ażeby badać przepustowość ronda. Decyzje o zleceniu analizy przepustowości ronda podjęły samodzielnie, podobnie jak samodzielnie przystąpiły do projektowania zjazdu bezkolizyjnego w miejscu ronda. Była to decyzja niezbędna do wykonania umowy zgodnie z zobowiązaniem. Również w tym zakresie powódki nie wykonały pracy dodatkowej lecz zamienną.

Jak z powyższego wynika strona powodowa nie wykazała, że wykonała prace nie mieszczące się w zakresie umowy zawartej z inwestorem, nie wykazała istnienia prac dodatkowych. Rzekomo nowe przejścia znajdują się w tych samych miejscach co przejścia wskazane w projekcie wstępnym, 9 ma jedynie inne parametry niż to wynika z projektu wstępnego. Zmiana rozwiązania węzła (...)była konieczna dla prawidłowej realizacji umowy. Naturalnym jest, że strona powodowa nie mogła przewidzieć ilości modyfikacji czy koniecznych rozwiązań projektowych, ale miała świadomość, że prace, które ma wykonać to nie jest kalka projektu wstępnego. Strona powodowa musiała mieć świadomość, że do jakiś zamiennych rozwiązań projektowych może dojść i wyceniać te założenia zgodnie ze sztuką projektową, a brak założeń w tym zakresie prowadzi do uznania braku staranności strony powodowej w przeprowadzeniu stosownych wyliczeń na etapie składania oferty. To wykonawca kalkulował cenę znając przedmiot zamówienia o które się starał. Strona powodowa musiała, jako profesjonalista, mieć świadomość, że proponowane rozwiązania są w ramach uzgodnionego wynagrodzenia. Wykonawca jako profesjonalista, także w zamówieniach publicznych, powinien rzetelnie oceniać opłacalność robót za uzgodnione wynagrodzenie, choćby w chwili zawierania umowy, chociażby z uwagi na nietypowe elementy, czy konieczność uzgodnień, nie można przewidzieć ostatecznego rozmiaru i kosztu prac.

Wskazać należy, że roszczenie wypłaty wynagrodzenia za rzekome prace dodatkowe zmierza do obejścia przepisów o wynagrodzeniu ryczałtowym, na które umówiły się strony. W myśl art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przepis art. 632 k.c. w § 2 stanowi, że jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

W niniejszej sprawie nie doszło do zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 2 art. 632 k.c., bowiem strona powodowa w ogóle nie wykazywała, a na niej zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego z art.6k.c. , spoczywał ten obowiązek, na czym polega rażąca strata po jej stronie. Wykazywała ją jedynie wysokością roszczenia, co samo przez się nie może być oceniane jako rażącą strata a raczej jako utrata dochodu. Już w chwili zawierania umowy, tj. w dniu 15 grudnia 2006 roku powódki były w stanie przewidzieć, że koniecznym może być zmodyfikowanie obiektów ekologicznych ujętych w projekcie wstępnym, bowiem założenia projektowe powstawały w czasie gdy rola i aktywność organizacji ekologicznych nie była tak istotna. Powódki posiadały doświadczenie oraz wiedzę w projektowaniu dróg, w tym z uwzględnieniem obiektów ekologicznych, stąd też powinny zdawać sobie sprawę z ewentualnej konieczności poszerzenia zakresu prac projektowych. Znając treść modyfikacji nr 1 do SIWZ powódki winny wykazać należytą staranność przy wyliczaniu proponowanego wynagrodzenia. Obliczając to wynagrodzenie winny uwzględnić w nim nakład prac, które mogą wyniknąć dopiero w toku realizacji przedmiotu umowy, w tym prace jakie mogły wyniknąć po konsultacjach z organizacjami ekologicznymi. Pomimo tej świadomości o 30% obniżyły własne wyliczenia i taką cenę przedstawiły składając ofertę.

Jako podstawę roszczenia powódki podawały także przepis art. 405 k.c. Zgodnie z art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

Jeśli wykonawca wykonał konieczne roboty nieprzewidziane wprost w umowie, to należy mu się zapłata, choćby nie została zawarta dodatkowa umowa. W takim wypadku podstawą wypłaty należności są przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu ( Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2007 roku w sprawie II CSK 344/07, 347/07, z dnia 5 grudnia 2006 roku w sprawie II CSK 327/06).

Roszczenie w tym zakresie podlega oddaleniu, bowiem jak wykazano powyżej zarówno zaprojektowanie 9 przejść dla zwierząt jak i węzła (...) stanowiło przedmiot umowy, a co za tym idzie pozwany nie może być uważany za wzbogaconego bez podstawy prawnej, skoro wykonanie tych prac opiera się na umowie stron.

3 Podstawę prawną stanowi art.189 k.p.c. zgodnie z którym powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. W sytuacji, gdy stronie postępowania przysługuje nawet potencjalne inne roszczenie, na podstawie którego nie tylko może ustalić istnienie danego prawa, ale i jego wysokość to występuje brak interesu prawnego o którym mowa w art. 189 k.p.c. Możliwość wytoczenia powództwa o zapłatę eliminuje skuteczność wystąpienia z powództwem na podstawie art. 189 k.p.c. (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17 lutego 2012 roku, I ACa 51/12). Z uwagi na treść roszczenia z pkt 4 powódki nie mają interesu prawnego w zgłoszeniu odrębnego roszczenia o ustalenie.

W zakresie roszczenia z art. 189 k.p.c. powódki zgłosiły żądanie ewentualne i wniosły o miarkowanie naliczonych przez pozwanego kar umownych. Zgodnie z art. 484 §2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Brak interesu prawnego w odrębnym ustaleniu zakresu miarkowania kary umownej skoro strona wystąpiła powództwem o zapłatę.

4 Strona wnosząca o miarkowanie kar umownych ma obowiązek wskazać na jaką podstawę się powołuje, czego powódki nie uczyniły. Zdaniem sądu to nie sąd ustala czy kara umowne podlega obniżeniu z uwagi na część wykonania zobowiązania w ustalonym terminie czy tez z uwagi na to, że jest rażąco wygórowana. To strona wnosząca o miarkowanie kary umownej wskazuje podstawę a sąd ocenia czy dana podstawa ma zastosowanie do danej sytuacji. Dłużnik obowiązany jest wskazać i udowodnić podstawę faktyczną żądania, a więc na wstępie wskazać na którą z przesłanek art. 484 § 2 k.c. uzasadniającą miarkowanie kary umownej się powołuje. Strony w art.18 umowy przewidziały możliwość naliczenia kar umownych. W toku wykonania przedmiotu umowy z dnia 15 grudnia 2006 roku powódki popadły w zwłokę, czego nie negowały. Mimo przesunięć terminów powódki nie wykonały przedmiotu umowy w terminie. Kary umowne zostały naliczone z różnych podstaw, strona powodowa nie wykazała o miarkowanie której kry i na jakiej podstawie wnioskuje.

Żądanie zapłaty kwot z których zostały potracone naliczone kary umowne jest przedawnione. Umowa łącząca strony jest umową o dzieło. Zgodnie z art.646k.c. roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem dwóch lat od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane- od dnia w którym zgodnie z treścią umowy miało być oddane. Do oddania dzieła doszło z dniem 20 czerwca 2008r, zatem z dniem 20 czerwca 2010r upłynął termin żądania zapłaty kwot wynikających z faktur z których potrącono kary umowne. Pozew w niniejszej sprawie został złożony po tym terminie.

Odnosząc się do twierdzeń pozwanego o gospodarczym charakterze niniejszej sprawy wskazać należy, że sąd orzekający podziela tę argumentację. Roszczenia zarówno przeciwko Skarbowi Państwa –Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad jak i też z powództwa tego podmiotu są rozpoznawane przez wydziały cywilne Sądu Okręgowego w Warszawie z uwagi na stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Zdaniem sądu orzekającego w niniejszej sprawie zarówno zadanie polegające na wykonywaniu dokumentacji projektowej jak też zadanie polegające na budowie drogi krajowej jest realizowane przez Skarb Państwa przez prowadzenie działalności co prawda nie nastawionej na zysk czy nawet na cel zarobkowy, ale dotyczy działalności o charakterze inwestycyjnym z przeznaczeniem na cele publiczne, która jest wykonywana w sposób stały i zorganizowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Jest to działalność prowadzona na zasadach zawodowych Skarbu Państwa, odpowiada więc pojęciu działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców będących osobami prawnymi. Jeżeli sprawa procesowa powstaje w zakresie inwestycji budowlanej, w ramach realizacji której inwestorem kierującym się zasadami rachunku ekonomicznego jest Skarb Państwa działający przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad to sprawa jest dla niego związana z działalnością zawodową pomimo tego, że nie jest to działalność nastawiona na zysk. Proces realizacji inwestycji polegającej na projektowaniu czy budowie drogi i rozliczenia z wykonawcą, czynności inwestycyjne Skarbu Państwa pozostają więc w zakresie jego działalności gospodarczej. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 24 lipca 2013r (IIICZP 43/13) wskazał, że sprawa o wykonanie umowy o roboty budowlane zawartej w ramach realizacji zadań własnych gminy w zakresie edukacji publicznej, kultury i rekreacji jest sprawą gospodarczą w rozumieniu art.2 ust1 ustawy z dnia 24 maja 1989r o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych; a sytuacja Skarbu Państwa w zakresie realizacji zadań wykonywanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad jest analogiczna do sytuacji gminy wykonującej zadania własne w zakresie edukacji publicznej, kultury i rekreacji.

Wobec cofnięcia pozwu postępowanie umorzono częściowo stosownie do treści art.355k.p.c.

Konsekwencją rozstrzygnięcia w przedmiocie żądań pozwu było rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu. Sąd mając na uwadze wynik procesu zgodnie z art. 98 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. obciążył powoda, jako stronę przygrywającą kosztami procesu obejmującymi koszty opłaty od pozwu w kwocie 100 000 zł, która strona powodowa uiściła oraz kosztami zastępstwa procesowego strony pozwanej i kosztami wynagrodzenia świadków, które prawomocnie zostały ustalone w toku procesu. Na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa Sąd zasądził na rzecz wykonującej zastępstwo procesowe pozwanego Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7 200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Kwota ta została wyliczona zgodnie z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.