Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu 9 maja 2018r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o zamówienie publiczne

z udziałem zamawiającego (...) Pogotowia (...)

z udziałem odwołującego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w W.

w przedmiocie skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt (...)

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) Pogotowia (...)na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w W. 5.417,00 zł (pięć tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Aneta Łazarska

Sygn. akt: XXIII Ga 405/18

UZASADNIENIE

Zamawiający - (...)Pogotowie (...) w W. - prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę defibrylatorów transportowych.

W dniu 12 stycznia 2018 roku wykonawca (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w W. (dalej: odwołujący, przeciwnik skargi) wniósł odwołanie od:

1. czynności unieważnienia przez zamawiającego postępowania w Zadaniu nr 1 z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.;

2. zaniechania przez zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

P.z.p.:

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie postępowania na tejże podstawie pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego w postępowaniu, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że brak jest podstawy do unieważnienia postępowania, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, odwołujący nie podlega zaś wykluczeniu z postępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza w rankingu ofert.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego;

2) wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Rozpoznając te zarzuty KIO doszła do przekonania, że odwołanie jest zasadne i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania (pkt 1) oraz stosownie do wyniku sprawy orzekła o kosztach postępowania (pkt 2-2.2). Powyższe orzeczenie zapadło na kanwie następujących ustaleń KIO:

Przed upływem terminu składania ofert, w przetargu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę defibrylatorów transportowych, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty:

1) (...) Sp. z o.o. z ceną 835.380,00 zł

2) Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł

W dniu 29 listopada 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż jako najkorzystniejszą ofertę w zadaniu nr 1 uznał ofertę złożoną przez (...) W wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt (...)) zamawiający został zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez (...) Sp. z o.o.

W dniu 05.01.2018 r. zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący:

„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 1, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niniejsze postępowanie jest finansowane z dotacji celowej udzielonej Zamawiającemu z obowiązkiem rozliczenia do końca 2017 roku. Informacja o nieprzekraczalnym terminie realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania, była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach umowy. Wskutek procedury odwoławczej i terminu uzyskania postanowienia w tej sprawie Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nie przewidział żadnych zmian do umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji zamówienia to zgodnie z art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu (…)Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych."

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Stwierdził, że w praktyce często zdarza się, że określa się termin wykonania zamówienia publicznego nie w drodze wskazania dni, tygodni czy miesięcy licząc od dnia podpisania umowy, ale poprzez wskazanie konkretnej daty dostawy - tutaj 28.12.2017 r. W konsekwencji termin ten niejednokrotnie upływa przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy z terminem wykonania, który już upłynął, byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe, co skutkuje koniecznością uznania takiej umowy za nieważną. Jednak dopuszczalne jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a odwołującym z innym terminem niż wskazany przez zamawiającego w SIWZ Zamawiający i odwołujący mogliby bowiem od razu po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy, wskazać w podpisywanej umowie inny termin wykonania zamówienia, a nie wprowadzać go poprzez aneks do umowy.

Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, w tym: wyrokiem KIO z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt (...), wyrokiem z 22 marca 2010 r., sygn. akt (...), wyrokiem z 10 lutego 2009 r., sygn. akt(...), wyrokiem Sądu Okręgowego w N. w wyroku z 02 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) i in.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2018 r. zamawiający wniósł o:

1) odrzucenie odwołania, ewentualnie

2) oddalenie odwołania w całości.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma interesu prawnego do złożenia odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia w tym postępowaniu z uwagi na fakt, że zamawiający po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już środkami finansowymi na ten cel. Zamawiający nie posiada obecnie środków finansowych i nie ma możliwości wszczęcia nowego postępowania. Przedmiotowe postępowanie miało zostać sfinansowane z tzw. dotacji celowej. Informacja o nieprzekraczalnym terminie realizacji umowy (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który był powiązany z ww. źródłem finansowania, była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do SIWZ.

Rozważając argumenty obu stron KIO stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z treścią którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W ocenie Izby, odwołujący spełnił przesłanki zawarte w w/w przepisie, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta spełnia warunki postawione w SIWZ i jako jedyna z ofert złożonych w postępowaniu, nie podlega odrzuceniu. Może on również ponieść szkodę w wyniku unieważnienia postępowania, polegającą na utracie korzyści, jakie by mu przysługiwały z tytułu udzielenia zamówienia.

Rozpoznając dalsze zarzuty KIO miała na uwadze, że przyczyną unieważnienia postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego była to okoliczność powodująca, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.).

Zdaniem KIO zamawiający nie wykazał, że niemożność wykonania zamówienia w terminie określonym w s.i.w.z. i w projekcie umowy jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W ocenie KIO, zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 ustawy P.z.p, zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1—1 b, 1d i 1e podlega unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. Przepis ten nie dotyczy bowiem projektów umów, ale umów już zawartych, co wynika z zawartego w ust. 1 tegoż artykułu sformułowania: „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej". Poza tym w razie zmiany umowy z naruszeniem powołanego przepisu sankcją nieważności objęta byłaby jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.

Poza tym przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. skorelowany jest z art. 146 ust. 1, określającym przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się konkretnych uchybień w procedurze udzielania zamówień. Uchybienie, na które powoływał się zamawiający nie zostało wpisane do zawartego tam katalogu, w związku z czym jego stanowisko Izba uznała za nieprawidłowe.

Zdaniem KIO, również inne podstawy prawne unieważnienia postepowania nie miały zastosowania w sprawie. W myśl art. 146 ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z § 1 wskazanego przepisu, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. KIO zauważyła, że zamawiający, unieważniając postępowanie nie przywołał wskazanego przepisu, jak również nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki.

KIO stanęła nadto na stanowisku, że zamawiający również nie wykazał i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie P.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy P.z.p.), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c). Ocena, czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 K.c. (arg. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.).

W ocenie KIO nie znajdował tu zastosowania również art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny (K.c), zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII Ga 185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387 K.c. okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem. Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387 K.c. reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.201 Or. VCSK 379/09nie publ. Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie publik.).

Z tych wszystkich przyczyn KIO orzekła jak na wstępie.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się zamawiający i w skardze zarzucił KIO:

1. zaniechanie zastosowania i błędną wykładnię art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2004 Nr 19, poz. 177 t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) zwaną dalej uPzp w związku 144 ust. le pkt 2 lit. a) oraz art. 144 ust.2 uPzp, a w konsekwencji bezpodstawne nakazanie skarżącemu, jako zamawiającemu, unieważnienie unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 93 ust. 1 pkt 7 uPzp.

2. zaniechanie zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 uPzp, stanowiącego, że zamawiający może unieważnić postępowanie gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

3. zaniechanie odpowiedniego zastosowania przepisu art. 93 ust. 1a uPzp, który stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Powołując te zarzuty skarżący wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku i unieważnienie postepowania w całości; ewentualnie o uchylenie wyroku i odrzucenie odwołania – w obu przypadkach z uwzględnianiem kosztów postępowania procesowego.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie i o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych oraz ich oceny prawnej, a Sąd Okręgowy przyjmuje je za własne.

Skarga w zasadzie nie zawiera nowych argumentów, a zamawiający jedynie powiela swoje stanowisko przedstawione już Krajowej Izbie Odwoławczej, wskazując że przesłanką unieważnienia postępowania była niemożliwość dotrzymania terminów wynikających z zawartą z Ministrem Zdrowia umową nr (...) na dotację celową. Konieczność wydatkowania kwoty dotacji została bowiem określona na dzień 31 grudnia 2017r., o czym wykonawcy zostali poinformowani i co zostało zastrzeżone w SIWZ. Wskutek późnego rozstrzygnięcia przetargu zamawiający nie mógł już zawrzeć umowy na warunkach zawartych w SIWZ, gdyż termin wydatkowania dotacji został przekroczony (umowa mogłaby zostać zawarta najwcześniej 2 stycznia 2018r. – k. 73 skargi).

Powyżej opisana główna teza skargi nie mogła znaleźć uznania Sądu Okręgowego. Ustawodawca w powoływanym w skardze art. 93 p.z.p. przewidział możliwość unieważnienia postępowania, jednak przepis ten wymienia przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób enumeratywny. W ust. 1 wyliczone zostały konkretne okoliczności, których wystąpienie powoduje konieczność unieważnienia postępowania przez zamawiającego. W ust. 1b i 1d określono natomiast przypadki, w których zamawiający może unieważnić postępowanie. Jednocześnie zamawiający nie ma prawa unieważnienia postępowania, jeśli nie wystąpi którakolwiek z wymienionych w tych przepisach przesłanek. Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego. Katalog przesłanek wymienionych w tym przepisie ma charakter katalogu zamkniętego. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty (zob. art. 2 pkt 7a pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym.

W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający tym wymogom nie sprostał. Nie można przy tym pominąć pozycji procesowej zamawiającego, który złożył skargę. Skarga abstrahuje bowiem od rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie. Należy bowiem uwzględnić, że na gruncie przepisów ustawy p.z.p., art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tymczasem w postępowaniu odwoławczym, jak i obecnie – w postępowaniu sądowym wywołanym skargą, zamawiający w zakresie relewantnym dla rozpoznania sprawy jedynie powiela podniesione przed KIO argumenty. Na gruncie procesowym przepisowi art. 190 p.z.p. odpowiada art. 6 kc i art. 230 kpc, a zatem ciężar dowodzenia spoczywa na tym kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych zarzutów. W konsekwencji aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim skarżący, którego rola nie może sprowadzać się jedynie do formułowania własnych twierdzeń.

Mając to na uwadze należało stwierdzić, że zamawiający był zobowiązany do udowodnienia spełnienia przesłanki usprawiedliwiającej unieważnienie postępowania, któremu to obowiązkowi nie sprostał. Samo jedynie powołanie argumentacji związanej z utratą dotacji celowej musiało zostać ocenione jako dalece niewystarczające, w szczególności z uwagi na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania. KIO dokonała już w tym zakresie szczegółowej analizy i nie ma potrzeby ponownego przytaczania wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentów. Uzupełniająco jedynie należy wskazać, że skarżący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że nie bez tej dotacji nie był w stanie sfinansować przedsięwzięcia będącego przedmiotem przetargu. Nie wiadomo zatem jakie środki finansowe skarżący posiadał i na jakich zasadach mógł (lub nie) nimi dysponować. Już z tych względów jedynie sam fakt braku możliwości skorzystania z dotacji nie mógł mieć decydującego znaczenia dla uznania zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Pamiętać przy tym należało, że sama jedynie data realizacji umowy nie stanowi przeszkody do realizacji zadania; wręcz przeciwnie – jak słusznie wskazała KIO – taki zabieg jest bardzo często spotykany w praktyce.

Skarżący wskazywał jedynie, że unieważnienie czynności unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z interesem publicznym i prowadziłoby do naruszenia ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. Tego zagadnienia dotyczy zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Na mocy powołanego przepisu może dojść do zakończenia postępowania o zamówienie publiczne poprzez jego unieważnienie w sytuacji gdy, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przy czym podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, że dla uzasadnienia unieważnienia postępowania, które niewątpliwie winno być zdarzeniem wyjątkowym, konieczne jest, aby zmiana faktycznie wystąpiła, a nadto, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.

W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający nie wyjaśnił i nie wykazał zaistnienia przedmiotowej podstawy. W pierwszej kolejności odnieść się należy do definicji interesu publicznego, jest on pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do "elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw" ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt KIO 2006/13). Przy czym należy również pamiętać, że interes publiczny należy rozpatrywać poprzez potrzebę ogółu oraz cel dla którego zaspokojenia ma być realizowane zamówienie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia r., sygn. akt KIO 601/11). Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 roku, W 8/96, OTK 1997, nr 1, poz. 15, za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej.

Mając to na uwadze wskazać należy, że już sam przedmiot przetargu wskazuje na istnienie interesu publicznego. Co więcej, zamawiający wciąż jest zainteresowany jego realizacją, w związku z czym rozpisał nowy przetarg (k. 128-131). Zamawiający powinien był udowodnić, że realizacja zadania była bezcelowa, co mogłoby uzasadniać twierdzenie, że przedmiot postępowania nie leży w interesie publicznym, co w świetle ogłoszenia kolejnego przetargu nie wydaje się w ogóle możliwe. Sam sposób finansowania nie był z tego punktu widzenia relewantny, gdyż zamawiający nie przedstawił dowodów na istnienie zależności pomiędzy niemożnością skorzystania z dotacji, a finansowaniem przedsięwzięcia w ogóle. Poza tym późne rozstrzygnięcie przetargu wskutek skorzystania przez uczestników z instrumentów procesowych (na skutek czego odrzucono ofertę konkurenta przeciwnika skargi) nie mieści się w granicach przesłanki istotnej zmiany okoliczności. Sąd Okręgowy dostrzegł przy tym, że przedłużenie postępowania przetargowego było okolicznością niezależną od zamawiającego. Choć to zamawiający jest gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne i on decyduje w dużej mierze o jego kształcie, w tym przypadku nie był w stanie przewidzieć jego przebiegu. Nie może to jednak zmienić oceny, że przeprowadzenie postępowania bez udziału środków pochodzących z dotacji było możliwe. Przeciwnych okoliczności zamawiający nie udowodnił, mimo że załączył bilans jednostki (k.81), to nie złożył wniosku dowodowego w tym zakresie, a jedynie wykorzystał go na potrzeby zwolnienia od kosztów sądowych.

Z tych samych przyczyn – ponieważ zamawiający nie wykazał, że realizacja zamówienia nie jest możliwa bez udziału środków z dotacji – należało uznać za bezzasadny ostatni zarzut skargi, a dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p. Treść art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., w ocenie Sądu Okręgowego, nie wymaga dodatkowej interpretacji. Wprost w nim wskazano, że podstawą unieważnienia postępowania może być tylko taka okoliczność, w której nie przyznano środków na realizację zamówienia. Skoro ustawodawca zezwolił na unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, w której nie przyznano środków na realizację zamówienia i jednocześnie nakazał przewidzieć w treści ogłoszenia taką ewentualność oznacza to, że możliwa jest sytuacja, gdy zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mając jedynie zapowiedź przyznania takich środków. Ww. przesłanka nie obejmuje sytuacji, gdy zamawiający mając przyznane środki na sfinansowanie zamówienia stwierdzi, że finansowanie to może zostać cofnięte (np. wskutek niedotrzymania terminu zawarcia umowy). Ustawodawca takiej przesłanki unieważnienia postępowania w przepisie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidział. Niezależnie od tego wskazać również należało, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia przesłanki do unieważnienia postępowania w powołaniu na w/w omówiony przepis, również spoczywał na zamawiającym. Tymczasem zamawiający również i na tym polu nie udowodnił, że nie uzyskał, bądź nie uzyska środków na realizację zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 p.z.p. Sąd Okręgowy oddalił skargę, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 p.z.p., zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Aneta Łazarska