Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2013 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. i (...) w A. (Finlandia)

przeciwko Gminie S.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie

z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt V GC 113/11

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punktach 1 i 2 o tyle, że w miejsce kwoty 90.194,04 złotych zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 121.565,60 (sto dwadzieścia jeden tysięcy pięćset sześćdziesiąt pięć i 60/100) złotych z odsetkami w wysokości 13% od dnia 30 grudnia 2010r.,

- w punkcie 3 w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 9.877,60 (dziewięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt siedem i 60/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

- w punktach 4 i 5 w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Częstochowie) od pozwanej kwotę 426,31 (czterysta dwadzieścia sześć i 31/100) złotych, a od powodów z zasądzonego roszczenia kwotę 106,58
(sto sześć i 58/100) złotych, tytułem zwrotu poniesionych w sprawie wydatków;

2.  oddala apelację powodów w pozostałej części i w całości apelację pozwanej;

3.  zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 5.619 (pięć tysięcy sześćset dziewiętnaście) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V A Ca 442/13

UZASADNIENIE

Powodowie:Konsorcjum (...) Spółka z o.o. we W. oraz (...) w A. wnosili o zasądzenie na ich rzecz od pozwanej Gminy kwoty 152937,86 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 30 grudnia 2010 roku tytułem reszty wynagrodzenia za wykonane w ramach łączącej strony umowy o roboty budowlane.

W sprzeciwie od wydanego w postępowaniu upominawczym nakazu zapłaty pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zarzuciła, że powodowie wykonali roboty z znacznym opóźnieniem, w związku z czym pozwana obciążyła powodów karami umownymi w kwocie 152937,86 zł za 39 dni zwłoki i swoją wzajemną wierzytelność z tego tytułu potrąciła z wierzytelnością powodów.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2013 roku Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej Gminy na rzecz powodów kwotę 90.194,04 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 30 grudnia 2010 roku, w pozostałej części powództwo oddalił, zasądził od pozwanej na rzecz powodów kwotę 6.413,31 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa solidarnie od powodów kwotę 218,64 zł, a od pozwanej Gminy kwotę 314,25 zł tytułem zwrotu tymczasowo wydatkowanych ze środków Skarbu Państwa kosztów wynagrodzenia biegłego ustalając, co następuje.

W dniu 16 lutego 2009 roku pozwana zawarła umowę z architektem J. M. Biurem (...) w K. umowę na wykonanie projektu zagospodarowania terenów wokół zamku w S..

Pozwolenie na budowę otrzymała w dniu 19 października 2009 roku, przy czym zgodnie z pozwoleniem prace ziemne związane z inwestycją była obowiązana prowadzić pod nadzorem archeologicznym, na które wymagane było uzyskanie odrębnego pozwolenia (...) Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. i zachowanie istniejącego na terenie starodrzewu.

Wyłonienie wykonawcy nastąpiło w wyniku przetargu, który wygrało konsorcjum firm: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. (lider) i (...) w S. (...)w A. (partner).

W dniu 21 czerwca 2010 r. strony zawarły umowę nr (...), której przedmiotem była budowa boisk sportowych w ramach budowy kompleksu „Moje Boisko – Orlik 2012” na warunkach wskazanych w ofercie z dnia 17 maja 2010 r. z terminem jej zakończenia w dniu 15 października 2010 r. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1307161,21 zł. W dniu 21 czerwca 2010 roku doszło do przekazania przez inwestora wykonawcy dokumentacji technicznej, a w dniu 5 lipca 2010 roku doszło do przekazania placu budowy.

Do rozpoczęcia prac jednakże nie doszło z uwagi na trwające na przekazanym pod budowę terenie prace archeologiczne, które zakończyły się w dniu 22 lipca 2010 r. Ochroną archeologiczną objęto cały obszar boiska Orlik. Prace o archeologiczne o charakterze wyprzedzającym zlecono 23 kwietnia 2010 r., lecz do wykonania prac badawczych przystąpiono dopiero w dniu 22 czerwca 2010 r., po uzyskaniu pozwolenia (...) Konserwatora Zabytków. Do prac badawczych archeolodzy przystąpili po uprawomocnieniu się decyzji (...) Konserwatora Zabytków tj. 22 czerwca 2010 r. Początkowo badania obejmowały obszar dwóch wykopów sondażowych o wymiarach 2x2 m i dwóch wykopów o wymiarach 18x2m i 10 x 2 m lecz badania rozszerzono o dalsze wykopy 5,5x2m, 10 x 1 m, 5 x 1 m. Prace te prowadzone były na obszarze obejmującym 1/3 terenu. Wytyczne dla nadzoru archeologicznego mógł wydać konserwator zabytków po zakończeniu prac wyprzedzających i w dniu 22 lipca 2010 r. spółka (...) zwróciła się o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych w formie nadzoru nad pracami ziemnymi przy realizacji całej inwestycji i uzyskała je w dniu 4 sierpnia 2010 roku. Pismem z dnia 14 lipca 2010 roku powód zwrócił się do pozwanej z pismem informującym o przeszkodach w prowadzeniu prac z powodu trwających badań wykopaliskowych wyprzedzających żądał wskazania terminu ich zakończenia i wpływu na prowadzenie dalszych prac w związku ze znalezieniem ruin podgrodzia oraz kwestie finansowania tych prac. Pozwana, pismem z dnia 19 lipca 2010 r. poinformowała wykonawcę, iż jej zdaniem prace te nie mają wpływu na realizowaną inwestycję.

Prace ziemne wykonywał podwykonawca K. S., który z uwagi na prowadzone prace archeologiczne, przystąpił do wykonywania prac dopiero pod koniec lipca 2010 roku, po ich zakończeniu. Przystąpił do wycinki drzew, która trwała od dnia 2 sierpnia 2010 roku do dnia 10 sierpnia 2010 roku, a następnie rozpoczął wykonywanie prac związanych z realizacją inwestycji. W miesiącu sierpniu i wrześniu 2010 roku wystąpiły opady, które utrudniały prowadzenie wykopów. W dniu 22 września 2010 roku zmieniono usytuowanie odwodnienia liniowego z krótszego boku boiska wielofunkcyjnego na krótszy bok boiska piłkarskiego. Pismem z dnia 1 października 2010 roku wykonawca zwrócił się do inwestora o akceptację zastosowania Pismem z dnia 1 października 2010 roku wykonawca zwrócił się do inwestora o akceptację zastosowania innego rodzaju słupków, rygli i siatki ogrodzeniowej. Pozwana wyraziła zgodę na zmianę siatki ogrodzeniowej, jednakże wskazała, że zmiana prostokątnych słupków i rygli możliwa jest jedynie przy zachowaniu innych parametrów grubości ścianki rur, co wiązało się z poszukiwaniem dostawcy i przedłużeniem terminu realizacji ich dostawy.

W trakcie realizacji inwestycji wykonawca stwierdził nieścisłości w dokumentacji projektowej dotyczącej m.in. wykonania górnej warstwy podbudowy boiska z masy asfaltowej, podczas gdy na teren nie było możliwości wjazdu rozkładarki do masy asfaltowej. Błędne było podanie przez geodetę rzędnej dna studni w miejscu wpięcia kanalizacji tłocznej i braku inwentaryzacji przewodów elektrycznych przecinających kolektor tłoczny, co skutkowało jego wypłaceniem. Pierwotnie projekt zakładał posadowienie rynien wewnątrz ścian budynku, co mogło powodować podczas zimy zamarzanie wody i rozsadzanie ścian budynku socjalnego. Zmianie uległo również odprowadzenie wody deszczowej z rynien na kostkę brukową, a dalej korytem odwadniającym do kanalizacji deszczowej. Do chwili odbioru robót pozwana nie posiadała zasilania stałego w energię elektryczną, co uniemożliwiało dokonanie pomiarów skuteczności zerowania instalacji elektrycznej a był to wymóg niezbędny do rozruchu przepompowni. Zasilanie stałe pozwana otrzymała dopiero w marcu 2011 roku, gdyż producent przepompowni nie chciał dostarczyć przepompowni z uwagi na brak zasilania stałego.

Po zgłoszeniu wykonanych robót do odbioru, w dniu 9 listopada 2010 r. komisja odbiorowa stwierdziła usterki stwierdzając, że roboty nie zostały ukończone.

W dniu 19 listopada 2010 r. doszło do odbioru urządzeń sportowych trwale mocowanych do podłoża, dojść i dojazdów związanych bezpośrednio z obiektem oraz zaplecza sanitarno- szatniowego, przyłącza i sieci zewnętrznych.

Do kolejnego odbioru końcowego doszło w dniu 24 listopada 2010 r. i w dniu 3 grudnia 2010 r., przy czym komisja stwierdziła również istnienie usterek i zaleciła ich usunięcie. Ostatecznie usterki usunięto w połowie lipca 2011 r.

W dniu 19 listopada 2010 r. lider konsorcjum wystawił fakturę nr (...) na kwotę 1.050.699,14 zł, a w dniu 24 listopada 2010 r. fakturę nr (...) na kwotę 256.462,07 zł.

W dniu 8 grudnia 2010 roku pozwana wystawiła notę księgową nr (...), w której obciążyła stronę powodową karą umowną w kwocie 152937,86 zł za 39 dni zwłoki w oddaniu robót obejmujący okres od dnia 16 października do dnia 23 listopada 2010 r. i należność tę potrąciła z należnością z faktury nr (...).

W § 8 pkt 1 a umowy strony przewidziały zapłatę kar umownych przez wykonawcę zamawiającemu za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 3921,48 zł za każdy dzień zwłoki. Do odbioru robót doszło w dniu 24 listopada 2010 roku, zatem po terminie umownym, który został określony na dzień 15 października 2010 roku.

Strona powodowa podnosiła, iż do odbioru doszło w dniu 16 listopada 2010 r., ponieważ kolejne protokoły odbioru zawierały wskazanie tych samych wad i usterek, co protokół niedokonania odbioru końcowego nr (...) z dnia 16 listopada 2010 r.

W ocenie Sądu Okręgowego, porównanie treści obu protokołów daje podstawę do uznania, że zakres ustaleń i zaleceń częściowo pokrywa się z protokołem niedokonania odbioru końcowego nr(...), niemniej jednak przyczyną braku odbioru robót było niezakończenie robót a także brak: dokumentacji powykonawczej, oświadczenia kierownika o zakończeniu budowy wraz z kopią uprawnień, inwentaryzacji geodezyjnej, szkicu wytyczenia geodezyjnego obiektu, brak instrukcji obsługi, kart gwarancyjnych, atestów, certyfikatów i protokołów z pomiarów poszczególnych instalacji. Pozwana uznała, że do zakończenia odbioru robót doszło w dniu 24 listopada 2010 r., pomimo tego, że w późniejszym terminie tj. 3 grudnia 2010 roku strony sporządziły kolejny protokół odbioru końcowego (nr (...)), zawierający również wady i usterki, które częściowo usunięto do dnia 16 grudnia 2010 roku, zaś do odbioru bezusterkowego robót doszło ostatecznie w lipcu 2011 roku. Przyjąć zatem należało, że na dzień 16 listopada 2010 r., strona powodowa nie przygotowała należycie odbioru robót, skoro nie wykazała aby na dzień zgłoszenia do odbioru była przygotowana kompletna dokumentacja o której mowa w §6 pkt 5 umowy a wskazane w protokole wady i usterki nie stanowiły przeszkody do dokonania odbioru robót.

Odnosząc się do zarzutów powodów dotyczących okoliczności niezawinionych przez wykonawcę w dochowaniu terminu wykonania robót sąd Okręgowy wskazał, że wejście archeologów na teren inwestycji utrudniało rozpoczęcie prac ziemnych związanych z realizowaną inwestycją i niewątpliwie wpłynęło wpływało na ich terminowość. Prace archeologiczne trwały zatem przez 17 dni od dnia przekazania powodom placu budowy. Strona powodowa wiedziała, że na prowadzenie prac winna zapewnić nadzór archeologiczny. Wniosek o nadzór archeologiczny został złożony po zakończeniu robót wyprzedzających. Z pisma (...) Konserwatora Zabytków z dnia 3 lutego 2012 roku wynika, że powszechnie stosowana praktyką konserwatorską jest prowadzenie wyprzedzających badań archeologicznych i w przypadku gdy badaniami jest objęty cały teren pod inwestycje, inwestor może podjąć prace budowlane po zakończeniu badań archeologicznych. Gdy badaniami obejmuje się tylko fragment terenu przeznaczonego pod inwestycje, wówczas inwestor może wystąpić z wnioskiem o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych w formie nadzoru, jeszcze podczas trwania badań i po uzyskaniu tego pozwolenia na pozostałym terenie nieobjętym badaniami wyprzedzającymi, inwestor może podjąć prace budowlane, nie czekając na zakończenie badań wyprzedzających.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nie było przeszkód, aby w tym czasie powodowie przystąpili do wycinki drzew, które to prace trwały w okresie od 2 sierpnia 2010 roku do dnia 10 sierpnia 2010 roku, a zatem przez okres 9 dni. Sama wycinka drzew nie wymagała użycia sprzętu ciężkiego, a ponadto wycinka obejmowała zarówno krzaki jak i drzewa wysokie, zatem można było je wykonywać na terenie nie objętym badaniami archeologicznymi. Zawarta umowa nie określała metod prowadzenia prac, zatem w ocenie Sądu można je było prowadzić, bowiem prace te nie wymagały nadzoru archeologicznego, a zamiast użycia ciężkiego sprzętu można prace takie prowadzić przy użyciu pił, z zabezpieczeniem terenu wokół prowadzonej wycinki drzew. Prace związane z realizacją inwestycji tj. roboty ziemne mogły być jednakże prowadzone dopiero z chwilą uzyskania zgody na nadzór archeologiczny. Opóźnienie w prowadzeniu robót spowodowało, że w miesiącu sierpniu i wrześniu 2010 roku wystąpiły opady deszczu, co uniemożliwiało prowadzenie prac ziemnych. Kwestie przeszkód związanych z opadami deszczu potwierdzają dane nadesłane przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, z której wynika, że w sierpniu 2010 roku zanotowano opady w wysokości 163,4 mm, natomiast we wrześniu 2010 roku 112,2 mm. Jak wskazał w uzupełniającej opinii ustnej biegły sądowy J. K. opady deszczu w trakcie wykonywania robót ziemnych mogły przedłużyć termin wykonania robót o 14 dni. Analizując dane nadesłane przez Instytut wskazać należy, że intensywność opadów deszczu była różna , przy czym nasilenie opadów miało miejsce 16 sierpnia 2010 r., a następnie wystąpiły opady codzienne od 26 sierpnia do 5 września 2010 roku, co wpływało na tempo robót. Nie bez znaczenia jest, że teren, na którym prowadzone były roboty budowlane był terenem podmokłym, o czym mowa w sprawozdaniu z sondażowych badan archeologicznych.

Strona powodowa podnosiła, że do opóźnienia doszło także wskutek długiego oczekiwania na decyzje ze strony inwestora. W ocenie Sądu, powodowie tej okoliczności nie wykazali, gdyż z przedłożonych dokumentów wynika, że oczekiwanie na decyzję np. w zakresie zmiany słupków ogrodzeniowych trwało kilka dni i nie mogło wpłynąć na termin zakończenia inwestycji. Zdaniem Sądu, strona powodowa winna była zainteresować się możliwością realizacji ogrodzenia zgodnie z projektem wcześniej, a nie na dwa tygodnie przed umownym terminem zakończenia robót i wcześnie zaproponować zmiany w wadliwym projekcie i poszukiwać wykonawców ogrodzenia. Z opinii biegłego wynika, że na wytrzymałość i trwałość ogrodzenia ma wpływ grubość a nie kształt słupków.

Reasumując, Sąd Okręgowy uznał, że powodowie nie zawinili opóźnienia w wykonaniu robót spowodowanego opadami w ilości 14 dni oraz brakiem robót spowodowanych pracami związanymi z badaniami archeologicznymi wyprzedzającymi przez okres 9 dni, co stanowiło 23 dni niezawinionego opóźnienia. W jego ocenie, na opóźnienie wykonania robót miały wpływ: rak należytej organizacji pracy, zgłaszanie zmian materiałowych na krótko przed zakończeniem robót, brak współdziałania obu stron podczas realizacji inwestycji oraz oczekiwanie ze złożeniem wniosku o zgodę na nadzór archeologiczny do zakończenia badań wyprzedzających, przyczyniły się do opóźnienia w terminowej realizacji inwestycji. Sąd uznał zatem za zasadne naliczenie kar umownych za okres 16 dni x 3921,48 zł = 62743,68 zł i uznał za zasadne ich potrącenie z bezsporną wierzytelnością powodów na podstawie art. 498 k.c., co daje kwotę 90194,04 zł podlegającą uwzględnieniu na podstawie art. 647 k.c.

Powyższy wyrok zaskarżyły obie strony.

Powodowie w części oddalającej powództwo i zarzucając Sądowi Okręgowemu popełnienie:

- „błędu w ustaleniach faktycznych poprzez wybiórczą i dowolną ocenę materiału dowodowego”, w wyniku czego zostało ustalone, a następnie przyjęte w rozważaniach, że: pozwana miała prawo naliczania kar umownych za okres 16 dni, powód miał obowiązek prowadzenia wycinki drzew w czasie gdy na terenie inwestycji przeprowadzane były prace archeologiczne, pominięcie wpływu braków w dokumentacji projektowej na terminowość wykonania prac i faktu ustnego zgłaszania wad projektu na początku września, przyjęcie że brak współdziałania występował po obu stronach, podczas gdy dotyczyło to wyłącznie pozwanej;

- naruszenie art. 299 k.p.c. przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy przedstawiciel pozwanej A. N. zeznał, że pozwana wiedziała o wadach projektu już na początku września 2010 r.;

- naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez bezzasadne uznanie zeznań świadków: K. S. i M. G. za niewiarygodne;

- naruszenie art. 286 k.p.c. poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z dodatkowej opinii innego biegłego;

- naruszenie art. 65 § 2 k.c. poprzez niewłaściwą wykładnię postanowień umowy z dnia 21 czerwca 2010 r., a w szczególności §8 ust. 1 pkt a w zw. z § 2 ust. 2 i § 6 ust. 5 i przyjęcie, że powodowie mają obowiązek zapłaty kary umownej za niedostarczenie kompletnej dokumentacji i że pozwana ma prawo naliczać kary umowne w sytuacji, gdy roboty zostały wykonane lecz posiadają usterki

i wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasądzenie od pozwanej na rzecz powodów dalszej kwoty 62743,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30.12. 2010 r. oraz kosztów procesu ewentualnie jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Pozwana zaskarżyła powyższy wyrok w części uwzględniającej powództwo i zarzucając Sądowi Okręgowemu naruszenie:

- art. 479 ¹²k.p.c. poprzez niezastosowanie prekluzji dowodowej w zakresie wniosków, twierdzeń i dowodów przedstawionych w pismach procesowych z dnia 28.11.2011 r. i 30.11.2011 r. i następnych,

- naruszenie art. 233 poprzez przyjęcie, że powód w sposób niezawiniony naruszył termin umowny wykonania robót w ilości 23 dni,

- art. 328 § 2 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem wymogów w nim zawartych,

oraz przez mające wpływ na rozstrzygnięcie błędy w ustaleniach faktycznych i sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Obrona pozwanej w niniejszym postępowaniu zasadzała się li tylko na konstrukcji dokonania przez nią – przed wniesieniem pozwu - skutecznego potrącenia dochodzoną w pozwie wierzytelnością wzajemnego roszczenia z tytułu kar umownych. Prawidłowa wykładnia art. 471 k.c., 483 k.c. i 498 § 1 k.c. – w związku zarzutami i twierdzeniami obu stron – wymagała zatem od tego Sądu ustalenia istnienia wierzytelności z tytułu kar umownych w dacie jej zgłoszenia do potrącenia z dochodzoną przez powódkę jej bezsporną wierzytelnością, opóźnienia w wykonaniu tych robót, jego okresu, jak również ustalenia okoliczności, które spowodowały niewykonanie zobowiązania w terminie, a także za które z nich wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Kara umowna objęta niniejszym sporem, zastrzeżona za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, stanowi postać kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania. O nienależytym spełnieniu świadczenia można bowiem mówić między innymi, ja w sprawie niniejszej, w aspekcie zachowania terminu spełnienia świadczenia. Jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie zwłoka w spełnieniu świadczenia. W przypadku zwłoki chodzi zatem – jak to prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy - o szkodę wyrządzoną na skutek otrzymania świadczenia przeterminowanego, czyli spełnionego, ale nienależycie.

Wskazać należy, że naliczając objęte zarzutem potrącenia kary umowne, pozwana powiązała zakończenie robót ze zdarzeniem polegającym na dacie odbioru końcowego robót dochodząc m.in. kar naliczonych za okres od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego do daty dokonania tego odbioru.

Ponieważ kodeks cywilny nie przesądza z jakim zdarzeniem należy wiązać uzasadniające naliczanie kary umownej nieterminowe wykonanie zobowiązania, to w tej sytuacji należało odwołać się do zawartej przez strony umowy. Nie można jednak uznać, co trafnie podnoszą skarżący, aby prowadząca do tej konstatacji wykładnia umowy uwzględniała reguły określone w art. 65 k.c. W jej § 2 ust. 2 strony postanowiły, że termin zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 15 października 2010 r., zaś w § 6 ust. 4, że faktyczne wykonanie robót stanowi podstawę zgłoszenia robót do odbioru potwierdzone wpisem kierownika robót do dziennika budowy. Z kolei w § 8 umowy strony zastrzegły kary umowne za zwłokę w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy i wskazały, że termin zakończenia robót określono w § 2 ust. 2 umowy. Skoro zatem terminem „zakończenie robót” posłużyły się strony w § 2 ust. 2 umowy wiążąc je z „faktycznym wykonaniem” przedmiotu zamówienia , to niewątpliwie zapisy umowy nie dawały zatem podstaw do odmiennego wnioskowania, że terminem zakończenia robót, bądź oddania przedmiotu umowy był termin ich odbioru. Wyliczenie kar umownych (k. 33), w którym wskazano jako datę „faktycznego zakończenia robót” datę ich odbioru było zatem dowolne. Z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że przedmiot umowy został zgłoszony do odbioru 16 listopada 2010 r., gdyż z tym dniem w istocie roboty zostały zakończone. Zapisy umowy nie dawały zatem podstaw do wnioskowania, że terminem zakończenia robót, bądź oddania przedmiotu umowy był termin ich odbioru. Jeśli zatem skarżąca twierdzi, że przyczyną naliczenia kar umownych za okres związany z przedłużeniem się czynności odbiorczych były wady oddanego zadania inwestycyjnego, to w takim przypadku – zgodnie z zapisami umowy – nie była uprawniona do naliczania kar umownych za okres 8 dni objęty zarzutem potrącenia. Ponieważ data 16 listopada 2010 r. stanowiła bowiem, wbrew ocenie Sądu Okręgowego, datę graniczną roszczenia powódki o kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania umowy to w sytuacji, gdy przez zwłokę, o której mowa, należy niewątpliwie rozumieć opóźnienie zawinione, nie można powoda obciążać karami umownymi za okres 8 dni związany z czynnościami odbioru robót.

Z tej przyczyny, dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej nie miało znaczenia ustalenie, czy oddany przedmiot umowy zawierał wady, czy też usterki i w związku z tym za uzasadniony w tej części należało uznać zarzut powoda odnoszący się do naruszenia art. 65 k.c. dotyczący nieprawidłowej wykładni postanowień umowy stron i w konsekwencji ich oceny jurydycznej.

Ma również rację strona powodowa, że z naruszeniem art. 233 k.p.c. Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom świadka S. oraz G. w zakresie w jakim zeznali, że niemożliwe było prowadzenie robót związanych z wycinką drzew w okresie od 5 do 22 lipca 2010 r. tylko z tego powodu, że św. S. był związany z powodami umową o podwykonawstwo i jest zainteresowany wynikiem sporu a św. G. z tej przyczyny, że funkcje kierownika robót objął dopiero 3 sierpnia tego roku. Tego rodzaju okoliczność nie może bowiem dyskwalifikować zeznań świadków jeśli nie zachodzą inne powody, które mogą podważyć ich wiarygodność. Świadek S. w sposób wiarygodny, mający swoje oparcie w przedstawionych przezeń faktach zeznał z jakich powodów wycinka drzew nie mogła być prowadzona równolegle z pracami wykonywanymi przez archeologów zwłaszcza, że znajdują one potwierdzenia w zeznaniach świadka. C.. Zeznania św. G. miały z kolei niewątpliwie charakter ocenny wyprowadzony ze wskazanych przez świadka faktów, z którymi się zapoznał, niemniej jednak brak było podstaw do odmówienia im wiary tylko z tego powodu.

Wskazać w związku z tym należy, że podstawę ustalenia stanu faktycznego sprawy, jego istotnych określonych elementów stanowić mogą nie tylko fakty udowodnione tj. wynikające bezpośrednio z przeprowadzonych dowodów, ale również tzw. domniemania faktyczne będące wynikiem wnioskowania z innych ustalonych faktów w oparciu o zasady logiki i doświadczenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 231 k.p.c. sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Należy się w związku z tym z zarzutem powodów, że brak było podstaw do wyrażenia przez Sąd Okręgowy – w oparciu o dokonane ustalenia – jakoby strona powodowa miała możliwość przystąpienia do prac związanych z wycinką drzew i krzewów w wymienionym wyżej okresie. Jak bowiem słusznie wskazują skarżący powodowie, w sytuacji gdy przekazany teren był dotknięty wadą prawną, gdyż znajdował się w posiadaniu osób trzecich prowadzących zlecone im wcześniej wyprzedzające, archeologiczne prace wykopaliskowe, wykonawca nie miał prawnych podstaw do prowadzenia jakichkolwiek prac na tym terenie, jako że prowadzenie wycinki drzew mogłoby narazić na niebezpieczeństwo te osoby a powodów na odpowiedzialność karną bądź cywilną. Prowadzenie robót zagrażających bezpieczeństwu osób znajdujących się na terenie prowadzonych wykopalisk i przemieszczających się na tym terenie jakichkolwiek prac, które mogłyby te osoby narazić na niebezpieczeństwo, jest bowiem niedopuszczalne. Skoro zatem na terenie oddanym pod prace budowlane nadal pracowały osoby trzecie należało uznać, że dopiero po zakończeniu prac archeologicznych na tym obiekcie powodowie mogli przystąpić do prac objętych umową.

Odnosząc się do zarzutów pozwanej stwierdzić z kolei należy, że konserwator zabytków nie był uprawniony do oceny, czy i jakie roboty oraz na jakim obszarze mogły być wykonywane, w związku z czym jego pismo w tym przedmiocie, sporządzone nadto już po zakończeniu robót i mające w istocie charakter teoretyczny, nie mogło być uznane za miarodajne i stanowić podstawy wiążących ustaleń.

Ponieważ obowiązkiem inwestora było oddanie powodom terenu pod budowę boiska w stanie wolnym od osób trzecich, którym oddano go uprzednio w celu wykonania wyprzedzających prac archeologicznych i obowiązku tego nie wykonała i skoro przeszkoda w prowadzeniu umówionych prac obiektywnie istniała do dnia 22 lipca 2010 r. i obciążała wyłącznie pozwaną, należało przyjąć, wbrew ocenie Sądu Okręgowego, że powodowie nie zawinili opóźnienia w wykonaniu zadania z wymienionej przyczyny przez okres 18 dni rozpoczęcia wykonywania robót. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 umowy, termin rozpoczęcia robót - określony na dzień 5 lipca - rozpoczyna się z dniem protokolarnego przekazania terenu, co daje 18 dni opóźnienia. Za opóźnienie to powodowie niewątpliwie nie ponoszą odpowiedzialności, gdyż nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie inwestora.

Nie jest również zasadny podnoszony przez pozwaną zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. W orzecznictwie wskazuje się, że zarzut ten może stanowić uzasadnioną podstawę apelacji tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie posiada wszystkich koniecznych elementów bądź zawiera braki, które uniemożliwiają jego kontrolę apelacyjną. Ponadto skarżąca nie wskazał również w czym miałby przejawiać się wpływ zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

To samo dotyczy zarzutu naruszenia art. 479 ² k.p.c., gdyż należy zgodzić się z twierdzeniem powodów, że rozpoznawana sprawa nie ma charakteru sprawy gospodarczej (tak trafnie SN w postanowieniu z dnia 19 października 1999 r., III CZ 112/99, OSNC 2000, Nr 4, poz. 78, por. również wyrok SN z dnia 10 kwietnia 2008 r., IV CSK 28/08, LEX nr 550924). W ustalonych okolicznościach sprawy, trudno byłoby uznać, że działalność inwestycyjna w zakresie budowy obiektu sportowego w ramach rządowego programu „Orlik 2012” stanowiąca realizację zadań własnych (statutowych) gminy, polega na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Należy natomiast zgodzić się z pozwaną, że brak było podstaw do przyjęcia, że z powodu ulewnych deszczy, powodowie nie zawinili opóźnienia w terminowym wykonaniu przedmiotu umowy przez okres 14 dni. Oparcie się w tej materii Sądu pierwszej instancji na opinii biegłego nie wytrzymuje krytyki w sytuacji, gdy tenże Sąd - w motywach wyroku - wskazał, że biegły swojej oceny w tym przedmiocie w istocie nie umotywował.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza wpis kierownika budowy do dziennika budowy, co zresztą zostało przyznane przez powodów (k. 279) wskazuje, że prace ziemne pod terenem projektowanego boiska zostały wykonane 24 sierpnia 2010 r.. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie wykonywał na terenie boiska innych prac ziemnych związanych z wykonaniem obiektów towarzyszących i że wysoki poziom wód gruntowych niewątpliwie musiał wpływać, na co wskazuje doświadczenie życiowe, na terminowość prac. Na ewentualne opóźnienia miał również niewątpliwie – na co wskazują powodowie - narzucony przez archeologa sposób ich wykonywania. Wskazać jednak należy, że do wycinki drzew i krzewów wykonawca mógł przystąpić już od dnia 23 lipca, podczas gdy do robót przygotowawczych przystąpił dopiero pod koniec lipca, a wycinkę drzew rozpoczął dopiero na początku sierpnia. Mając wymienione okoliczności na uwadze należał przyjąć, że ulewne deszcze mogły wydłużyć wymienione prace o najwyżej 5 dni.

Brak było natomiast podstaw do przyjęcia, że problemy związane z przeprojektowaniem ogrodzenia miały obiektywny, niezależny od wykonawcy, wpływ na terminowość wykonywania prac.

Jak się przyjmuje w orzecznictwie, art. 651 k.c. przewiduje obowiązek wykonawcy niezwłocznego zawiadomienia inwestora o tym, że dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny, lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót i dotyczą każdego momentu w trakcie realizacji robót, w którym wykonawca dowiedział się o konkretnych nieprawidłowościach. Przepis ten nie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. (por. wyroki: SN z 27 marca 2009 r., III CKN CZ9/98 - OSNC 2000, Nr 9, poz. 173 oraz SA w Katowicach z dnia 20 września 2012 r. ,V ACa 286/12, LEX nr 1223191).

Z twierdzeń powodów wynika, że o tym, iż ogrodzenie nie może być zrealizowane dowiedział się pod koniec sierpnia 2010 r., a wynikające z materiału dowodowego sprawy okoliczności wskazywały, że ostatecznie zastrzeżenia zgłoszone przez wykonawcę zostały uwzględnione z modyfikacją dotyczącą grubości rur, aczkolwiek stało się to dopiero po złożeniu przezeń w dniu 1 października 2010 r. wraz z rysunkiem technicznym dotyczącym projektowanych równoważnych elementów ogrodzenia., a więc na 15 dni przed umownym zakończeniem robót. Z kolei, wcześniej wykonawca zwracał się pisemnie do pozwanej o wyrażenie zgody na zmiany w projekcie dotyczącym zaplecza socjalnego (pismo z dnia 21 września 2010 r.). Gdyby uczynił to pisemnie na początku września, to problemy związane z wykonaniem zaprojektowanego ogrodzenia nie miałyby wpływu – jak prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy - na terminowe jego wykonanie. Natomiast zarzut powodów sprowadzający się do tego, że Sąd Okręgowy nie odniósł się do zeznań św. D. N., inspektora nadzoru, który został ustnie poinformowany o problemach związanych z niemożliwością dostawy ogrodzenia wg projektu, nie może być uznany za zasadny. Wszelkie zmiany umowy (a dotyczy to także zmian związanych z projektem stanowiącym załącznik do umowy) mogły być bowiem dokonywane na piśmie pod rygorem nieważności, a nadto błędnie też interpretuje powód funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Z mocy art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane inspektor nadzoru inwestorskiego pełni jedynie samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a reprezentacja inwestora sprowadza się do sprawowania zgodności realizacji inwestycji z projektem, pozwoleniem na budowę, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Nie wynika natomiast z tego zapisu ustawy pełnomocnictwo do podejmowania czynności prawnych w imieniu inwestora w zakresie treści umowy. Do zadań inwestora należy dbałość o to, aby budowa była prowadzona prawidłowo od strony technicznej, a nie prawnej, zaś z umowy załączonej do akt sprawy nie wynika by inspektorowi nadzoru udzielono w tym zakresie dodatkowego pełnomocnictwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2003 r., sygn. akt III CK 57/02).

Wobec tego Sąd Okręgowy nie mógł przyjąć, że wiedza inspektora nadzoru przekładała się na wiedzę inwestora. Decyzje w jego imieniu, co wynika z załączonych do akt odpowiedzi na pisma powodów, podejmował bowiem burmistrz pozwanej, jako jej organ (k.158 i 164).

W rezultacie, w sprawie nie mógł mieć zastosowania przywołany przez Sąd Okręgowy, art. 498 k.c., jako jedna z podstaw wydania zaskarżonego wyroku dotyczący skuteczności złożonego oświadczenia w przedmiocie potrącenia co do kwoty 121.565,60 zł ,naliczony za 31 dni niezawinionego opóźnienia (31x 3921,48 zł), co uzasadniało z kolei uwzględnienie apelacji w tej części, jako uzasadnionej (art. 386 § 1 k.p.c.).

W pozostałej części apelacja powodów podlegała oddaleniu jako nieuzasadniona (art. 385 k.p.c.).

Na tej samej podstawie oddaleniu podlegała także apelacja pozwanej Gminy, jako że pomimo częściowo błędnego uzasadnienia wyroku i uwzględnienia częściowego jej zarzutów ostatecznie pozwana proces w postępowaniu apelacyjnym przegrała skoro w postępowaniu apelacyjnym ostatecznie to powodowie go wygrali (w 50 %). Odpowiedniej korekcie podlegały również koszty postępowania za obie instancje, stosownie do jego wyniku (art. 98 i 99 w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. a także na mocy § 6 pkt 6 oraz § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).

W postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji powodowie wygrali proces w 80%, ponieśli koszty procesu w wys. 13.392,17 zł, a pozwana poniosła koszty w wysokości 3617 zł z tytułu kosztów zastępstwa procesowego. Łącznie poniesione przez strony koszty wyniosły 17.009,17 zł. Pozwana winna zatem zwrócić powodom tytułem zwrotu kosztów za pierwszą instancję w wysokości 9.877,60 zł, po ich stosunkowym rozdzieleniu. Z kolei, o kosztach należnych Skarbowi Państwa, po stosunkowym ich rozdzieleniu, stosownie do wyniku procesu, orzeczono na podstawie art. 113 u.o.k.s.

W postępowaniu apelacyjnym:

- z apelacji powodów, powodowie wygrali proces w połowie przy wartości przedmiotu zaskarżenia 62,744 zł. Ponieśli koszty w wysokości 5838 zł ( opłata – 3138 zł i koszty zastępstwa procesowego – 2700 zł), natomiast pozwana w wysokości 2700 zł z tytułu kosztów zastępstwa procesowego., a zatem łącznie 8538 zł. Winna zatem zwrócić powodom kwotę 3138 zł.

- z apelacji pozwanej (przy wartości przedmiotu zaskarżenia w wysokości 90.194,04 zł), powodowie ponieśli koszty zastępstwa procesowego w wysokości 2700 zł, a ponieważ apelację pozwanej oddalono w całości winna zwrócić powodom poniesione przez nich koszty z tym związane.

Łącznie z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego pozwana powinna zatem zwrócić powodom 4269 zł.