Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: XXIII Zs 155/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie :

Przewodniczący:Sędzia SO Anna Gałas

Protokolant:sekr. sąd. Karolina Szymońska

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w K.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odwołujących w sprawie o sygn. akt KIO 2980/21: (...) S.A. w Luksemburgu, (...) S.A.R.L. w C., „(...)” w K., (...) S.A. we W., (...) sp. z o.o. w K.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odwołujących w sprawie o sygn. akt KIO 2984/21: (...) Ltd w D., (...) w K.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przystępujących po stronie zamawiającego w postępowaniach odwoławczych: (...) ((...)) S.A. w A., (...) Ltd w N.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 19 listopada 2021 r. w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2980/21 i KIO 2984/21

I. w przedmiocie skargi od wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2980/21:

I. 1. oddala skargę,

I. 2. zasądza od (...) ((...)) S.A. w A., (...) Ltd w N. na rzecz (...) S.A. w Luksemburgu, (...) S.A.R.L. w C., „(...) (...) Company” w K., (...) S.A. we W., (...) sp. z o.o. w K. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

II. w przedmiocie skargi od wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2984/21:

II.1. oddala skargę,

II.2. zasądza od (...) ((...)) S.A. w A., (...) Ltd w N. na rzecz (...) Ltd w D., (...) w K. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Anna Gałas

Sygn. akt XXIII Zs 155/21

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 1 marca 2022 r. w całości

Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w K. (dalej jako: zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako: dPZP), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków o zezwolenie uprawniające do małego ruchu granicznego na rzecz polskich placówek zagranicznych na Ukrainie", znak:(...). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2020 r. pod numerem(...).

W dniu 30 września 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) ((...)) S.A. w A. oraz (...) LTD w N. (dalej jako: wykonawca (...)).

Od powyższej czynności zamawiającego, w dniu 8 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w Luksemburgu, (...) S.A.R.L. w C., „(...) (...) Company” w K., (...) S.A. we W. oraz (...) sp. z o.o. w K. (dalej jako: wykonawca (...)) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane w Krajowej Izbie Odwoławczej pod sygnaturą akt: KIO 2980/21.

Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy dPZP w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy dPZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...), pomimo że wykonawca (...) nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy dPZP, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę (...) wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta wykonawcy (...) zawiera cenę rażąco niską;

c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy dPZP w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

d) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( (...)) w zakresie: a) wymagań określonych dla witryny internetowej, b) wykorzystania platformy w chmurze w miejsce dedykowanych serwerów, c) zapewnienia wymaganej powierzchni dla Punktów Przyjmowania Wniosków Wizowych ( (...)), d) sposobu realizacji wymagań dotyczących uruchomienia centrum informacyjnego oraz automatycznego systemu oddzwaniania;

e) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) w sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z tym, że wszelkie okoliczności przemawiają za tym, że wykonawca (...) pozostaje w porozumieniu z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia: (...) Ltd oraz (...), zakładającym wspólne ustalenie oferowanych cen oraz zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami;

f) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania w związku z tym, że wykonawca w pkt 10 formularza ofertowego przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy wykonawca (...) faktycznie realizować będzie usługi w całości przy udziale innego oferenta, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Ltd oraz (...);

g) art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania w związku z tym, że mając na uwadze wszelkie okoliczności, należy uznać, że wykonawca (...) zawarł z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia: (...) Ltd oraz (...) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu;

h) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP oraz art. 91 ust. 1 ustawy dPZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy (...) jako oferty najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy dPZP w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 – 3. Pozostałe zarzuty odwołania zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Od powyższej czynności zamawiającego z dnia 30 września 2021 r., w dniu 11 października 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) LTd w D. oraz (...) w K. (dalej jako: wykonawca (...)), wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane w Krajowej Izbie Odwoławczej pod sygnaturą akt: KIO 2984/21.

Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

1) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) poprzez uznanie, że wykonawca (...) wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w sytuacji gdy na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. wykonawca (...) nie udzielił wyjaśnień i nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny lub kosztu, ewentualnie naruszenie:

2) 2art. 138k ustawy dPZP w zw. z Rozdziałem 9 pkt 9.1 SIWZ w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 21 i art. 138m ustawy dPZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a w konsekwencji zarzutów podniesionych w punktach 1 i 2 powyżej, naruszenie:

3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz z zasadą przejrzystości.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 nPZP, gdyż oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu rankingu ofert, natomiast w odwołaniu zostały podniesione zarzuty wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta zajęła pierwsze miejsce rankingu ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r., po rozpoznaniu odwołań w dwóch połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 2980/21 i KIO 2984/21, w kolejnych punktach tego wyroku:

1. uwzględniła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 2980/21 w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 2980/21.

3. kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt: KIO 2980/21 obciążyła zamawiającego, a) zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; b) zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

4. uwzględniła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 2984/21 w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy dPZP i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

5. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 2984/21.

6. kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt: KIO 2984/21 obciążyła zamawiającego: a) zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; b) zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej opierał się na następujących ustaleniach faktycznych i ocenie prawnej:

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...), na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy dPZP, do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Odpowiedzi na to wezwanie wykonawca (...) udzielił pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r.

Pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...), na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy dPZP, do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Odpowiedzi na to wezwanie wykonawca (...) udzielił pismem z dnia 6 maja 2021 r.

W dniu 11 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy dPZP w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1820/21, 1821/21, KIO 1834/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie wskazanej wyżej czynności z dnia 11 czerwca 2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) oraz dokonanie ponownej czynności oceny ofert.

Po tym wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r., pismem z dnia 7 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...) do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odpowiedzi na to wezwanie wykonawca (...) udzielił pismem z dnia 17 września 2021 r., składając m.in. „oświadczenie sporządzone przez notariuszem, zastępujące dokument w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy dla (...) ((...)) S.A. będącej podmiotem zbiorowym wraz z tłumaczeniem”.

Pismem z dnia 23 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...) m.in. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy dPZP (pkt IV ww. pisma). Odpowiedzi na to wezwanie wykonawca (...) udzielił pismem z dnia 27 września 2021 r.

W dniu 30 września 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy (...) jako oferty najkorzystniejszej. Od tej ostatniej czynności wniesiono odwołania rozpoznawane w tej sprawie.

Odnośnie odwołania wykonawcy (...) w sprawie KIO 2980/21, to Izba uznała, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP podlegały uwzględnieniu. Zdaniem Izby, zasadne było stanowisko odwołującego, że wykonawca (...) w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 90 ust. 2 ustawy dPZP). Izba wskazała, że odpowiedź udzielona przez wykonawcę (...) (pismo z dnia 19 kwietnia 2021 r.) na pierwsze wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 8 kwietnia 2021 r.) nie zawierała prawie żadnych konkretnych wyjaśnień, a do pisma załączono jedynie szczątkowe dowody. W treści pisma, jak oceniła Izba wprawdzie przedstawiono tabelę zawierającą poszczególne pozycje kosztowe, jednakże zabrakło w tym zakresie najważniejszych informacji, tj. wyjaśnień w jaki sposób kwoty te zostały wyliczone. Izba podkreśliła, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny mają być na tyle konkretne i kompletne, aby zamawiający miał możliwość sprawdzenia, czy wykonawca uwzględnił wszystkie elementy składowe ceny i czy dokonał tego w sposób prawidłowy. W ocenie Izby, odpowiedź udzielona przez wykonawcę (...) nie dawała zamawiającemu takiej możliwości. Zdaniem Izby, kierując się treścią tego pisma nie można uznać, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca (...) złożył wyjaśnienia wyliczenia ceny. Tabela zawierająca poszczególne pozycje cenowe bez przedstawienia wyjaśnień i dowodów nie ma dla zamawiającego praktycznie żadnej wartości. W ocenie Izby informacje przedstawione w ww. piśmie nie tylko są bardzo mało konkretne, ale również nie odnoszą się do wszystkich elementów składowych ceny. W treści wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu zamówienia. Izba podkreśliła, że udzielenie tego rodzaju odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień ceny nie stanowi wypełnienia obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy dPZP, co prowadzi do stwierdzenia wystąpienia podstawy odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

W ocenie Izby decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy (...) zamawiający powinien był podjąć już po zapoznaniu się z odpowiedzią wykonawcy udzieloną na pierwsze wezwanie do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Według dalszej argumentacji Izby, to zamawiający nie był uprawniony do wystosowania do wykonawcy (...) kolejnego wezwania, gdyż taka możliwość istnieje wyłączne w sytuacji, w której pierwsze wyjaśnienia wykonawcy są rzetelne, konkretne, kompletne i odpowiadają treści wezwania zamawiającego. Taka sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie. Natomiast nieudzielenie przez wykonawcę wyjaśnień spełniających ww. wymogi (rzetelnych, konkretnych, kompletnych i odpowiadających treści wezwania zamawiającego) prowadzi do stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem Izby w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę (...) zaistniała zatem podstawa do jej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP i w konsekwencji tego podniesione w tym zakresie zarzuty zostały uwzględnione.

Izba zwróciła uwagę na to, że zarówno drugie, jak i trzecie wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 30 kwietnia 2021 r. oraz pismo z dnia 23 września 2021 r.), dotyczyły jedynie kilku wybranych przez zamawiającego zagadnień i w związku z tym i tak odpowiedzi udzielone na nie przez wykonawcę (...) nie mogły doprowadzić do uznania, że wykonawca (...) (wobec treści pierwszych wyjaśnień) sprostał ciężarowi spoczywającemu na nim zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy dPZP, tj. że przedstawiając rzetelne, konkretne, kompletne, i odpowiadające treści wezwania zamawiającego wyjaśnienia wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy czym na wezwanie z dnia 23 września 2021 r. wykonawca (...) w ogóle nie przedstawił żadnych wyjaśnień, co stanowi kolejną okoliczność świadczącą o zaistnieniu podstawy do odrzucenia jego oferty zgodnie z ww. przepisami ustawy dPZP. W ocenie Izby treść pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (w zakresie pkt IV) jednoznacznie przesądza jego kwalifikację jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy dPZP.

Odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów wskazanych w uzasadnieniu odwołania Izba stwierdziła, co następuje:

Ad. 1) Rażące zaniżenie kosztów dotyczących zapewnienia sprzętu IT oraz oprogramowania.

Izba wskazała, że wykonawca (...) nie przedstawił żadnych wyjaśnień, w jaki sposób koszty te zostały ustalone. Nie złożył żadnych dowodów potwierdzających wysokość tych kosztów. Zdaniem Izby, wyjaśnienia udzielone w tym zakresie nie były ani kompletne, ani konkretne, co dodatkowo potwierdza treść pisma procesowego wykonawcy (...) z dnia 28 października 2021 r., z którego wynika, że koszty sprzętu IT oraz oprogramowania zostały również uwzględnione w ramach pozycji „USŁUGI/Bezpieczeństwo Sieci i Danych”, jednakże nie zostało to wskazane w ramach wyjaśnień ceny. Izba wskazała, że wyjaśnienia przedstawione w zakresie tej pozycji w treści ww. pisma procesowego są podobnie lakonicznie jak te przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Izba podkreśliła, że ponadto wykonawca (...) nie odniósł się do dowodów w postaci ofert złożonych przez odwołującego ani nie przedstawił własnych dowodów na odparcie twierdzeń odwołującego. Wykonawca (...) nie sprostał zatem ciężarowi dowodu spoczywającemu na nim zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy nPZP.

Ad. 2) Nieuwzględnienie kosztów dedykowanych serwerów oraz niedopuszczalne wykorzystanie usług chmurowych.

Izba wskazała, że w piśmie procesowym z dnia 28 października 2021 r. wykonawca (...) potwierdził, że (...) będą wyposażone również w serwery lokalne. Koszty te nie zostały jednak uwzględnione w przedstawionych wyjaśnieniach ceny, co potwierdza, że wyjaśnienia te nie były kompletne ani rzetelne.

Mając na uwadze: z jednej strony treść ww. stanowiska procesowego wykonawcy (...), a z drugiej okoliczność, że z treści wyjaśnień wyliczenia ceny nie wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca (...) zamierza wykorzystać chmurę obliczeniową zamiast dedykowanych serwerów, Izba uznała, że nie potwierdził się postawiony w tym zakresie przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ad. 3) Rażące zaniżenie kosztów dotyczących zapewnienia (...).

Izba wskazała, że odwołujący zarzucił wykonawcy (...) zaniżenie kosztu wykonania tej części przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przedstawił wyliczenia, które zostały poparte dowodami w postaci dwóch ofert oraz oświadczenia Spółki (...) Sp. z o.o. Na odparcie ww. zarzutu wykonawca (...) nie przedstawił własnych wyliczeń ani dowodów. W ocenie Izby wykonawca (...) nie sprostał w ww. zakresie ciężarowi dowodu spoczywającemu na nim zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 nPZP.

Natomiast Izba nie uznała, że w ww. zakresie nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wobec przewidzenia odmiennego sposobu realizacji wymagań zamawiającego w zakresie (...), bez zapewnienia odpowiedniej ilości personelu oraz zaplecza lokalowego i technicznego. Zdaniem Izby zamierzony przez wykonawcę (...) sposób realizacji ww. wymagań nie jest dokładnie znany. Powyższe mogłoby ewentualnie stanowić przedmiot wezwania wykonawcy (...) do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, co jednak jest zbędne wobec stwierdzonej podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę.

Ad. 4) Nieujęcie kosztów związanych z utworzeniem oraz utrzymaniem wymaganej witryny internetowej.

Izba wskazała, że odwołujący zarzucił, że platforma (...) ((...)), przy pomocy której wykonawca (...) zamierza realizować zamówienie, nie spełnia szeregu wymagań postawionych przez zamawiającego (standard (...) 2.0), a ewentualne koszty adaptacji tej platformy nie zostały przez wykonawcę (...) uwzględnione w kalkulacji ceny. W odpowiedzi na powyższe wykonawca (...) wyjaśnił, że została już stworzona nowa, zaktualizowana wersja ww. platformy, która jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez standard (...) 2.0. Przedstawiony przez odwołującego dowód w postaci wyników analizy/audytu platformy (...) uznała za nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy, skoro nie odnosi się on do zaktualizowanej wersji ww. platformy. Zdaniem Izby, skoro aktualizacja ww. platformy miała już miejsce, wykonawca (...) nie będzie ponosił dodatkowych kosztów w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja dotycząca braku ujęcia kosztów związanych z utworzeniem oraz utrzymaniem wymaganej witryny nie potwierdza zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPZP, jak i nie potwierdza zaniżenia przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia w ww. zakresie.

Ad. 5) Rażące zaniżenia kosztów dotyczących koniecznych do poniesienia opłat bankowych.

Izba podkreśliła, że na potwierdzenie zasadności przedstawionej kalkulacji odnośnie zaniżenia kosztów – opłat bankowych odwołujący przedstawił zaświadczenie o kosztach obsługi z dnia 26 października 2021 r. wystawione przez Bank (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w K.. Wykonawca (...) nie odniósł się do ww. dowodu, nie przedstawił żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji kosztów w ww. zakresie, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska. W związku z tym Izba uznała, że wykonawca (...) nie sprostał w ww. zakresie ciężarowi dowodu spoczywającemu na nim zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 nPZP.

Ad. 6) Rażące zaniżenie kosztów dotyczących usług kurierskich.

Izba wskazała, że na potwierdzenie zasadności przedstawionej kalkulacji odnośnie zaniżenia kosztów w zakresie zapewnienia usług kurierskich odwołujący przedstawił ofertę (...) mail Spółka Prywatna zawierającą informacje o aktualnych stawkach za usługi kurierskie. Wykonawca (...) nie odniósł się do ww. dowodu, nie przedstawił żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji kosztów w ww. zakresie, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska. W związku z tym Izba uznała, że wykonawca (...) nie sprostał w ww. zakresie ciężarowi dowodu spoczywającemu na nim zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 nPZP.

Ad. 7) Niezapewnienie wynagrodzenia na wymaganym minimalnym poziomie.

Według Izby wykonawca (...) w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska odwołującego odnośnie nieuwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności wzrostu minimalnego wynagrodzenia od 1 grudnia 2021 r. Zaniechanie przedstawienia stanowiska przez wykonawcę (...) Izba potraktowała jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego w tym zakresie.

Ad. 8) Niezapewnienie wynagrodzenia na rynkowym poziomie.

Zdaniem Izby, porównanie kwot wynagrodzeń personelu, które zostały przyjęte przez wykonawcę (...), oraz dowodów załączonych do wyjaśnień pokazuje, że kwoty wynagrodzeń przyjęte przez wykonawcę (...) są niższe od przeciętnego wynagrodzenia dla poszczególnych stanowisk. Ponadto odwołujący zarzucił, że wykonawca (...) nie uwzględnił kosztów zapewnienia inspektora ochrony danych (wymaganie z pkt 8.2.13 OPZ). Wykonawca (...) do tego twierdzenia odwołującego w ogóle się nie odniósł. Zaniechanie przedstawienia stanowiska przez wykonawcę (...) Izba potraktowała jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego w tym zakresie.

Ad. 9) Nieujęcie kosztów szkoleń personelu.

Izba zwróciła uwagę na to, że po pierwsze, w ramach wyjaśnień z dnia 6 maja 2021 r. wykonawca (...) wskazał, że wymagane zgodnie z SIWZ szkolenia będą przeprowadzali jego pracownicy, w związku z tym nie będzie ponosił dodatkowych kosztów w tym zakresie. Po drugie, odwołujący nie wykazał konieczności uwzględnienia w tym zakresie kwoty co najmniej 13 000 euro (brak wyliczeń i dowodów).

Ad. 10) Nieujęcie kosztów rekrutacji.

Izba podkreśliła, że na poparcie swojego stanowiska odwołujący nie przedstawił żadnymi wyliczeń ani dowodów.

Ad. 11) Nieprzewidziane koszty.

Izba zgodziła się z odwołującym, że wykonawca (...) w ramach przedstawionych wyjaśnień ceny w żaden sposób nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozycji „Nieprzewidziane koszty”. Wyjaśnienia ceny są w tym zakresie niekompletne. Do tej kwestii wykonawca (...) nie odniósł się również w toku postępowania odwoławczego, co oznacza niesprostanie w ww. zakresie ciężarowi dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 nPZP.

Ad. 12) Nieujęcie kosztów utrzymania i użytkowania przestrzeni (...).

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że koszty utrzymania (...) zostały w ramach wyjaśnień ceny przedstawione w sposób niezrozumiały, nie pozwalający na obiektywną ocenę dokonanej w tym zakresie kalkulacji. Wykonawca (...) nie wyjaśnił w jaki sposób dokonał ustalenia kosztów w tym zakresie. Dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione przez wykonawcę (...) w piśmie z dnia 28 października 2021 r. W ocenie Izby były one jednak równie lakoniczne, jak prawie wszystkie pozostałe wyjaśnienia odnośnie wyliczenia ceny, które zostały przez wykonawcę (...) przedstawione zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania odwoławczego.

Ad. 13) Nieujęcie odpowiednich kosztów najmu lokali oraz niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ.

Izba wskazała, że z treści wyjaśnień wykonawcy (...) z dnia 6 maja 2021 r. (załącznik nr 3 kalkulacja wynajmu) wynika, że wymóg zapewnienia minimalnej powierzchni 6m^{(
2)} na osobę został uwzględniony. Izba podkreśliła, że niespełnienie wymogu 10m^{(
2)} na osobę nie było podnoszone na etapie odwołania i w związku z tym nie podlegało rozpoznaniu przez Izbę (art. 555 ustawy nPZP) Odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób oferta wykonawcy (...) nie spełnia wymagań określonych w pkt 2.2 lit. a) – p) OPZ. Samo stwierdzenie, że nie jest możliwe zapewnienie spełnienia wszystkich ww. wymagań w lokalach o tak małej powierzchni jest niewystarczające. Odwołujący nie udowodnił zarzucanego wykonawcy (...) zaniżenia kosztów najmu lokali - odwołujący nie przedstawił żadnymi wyliczeń ani dowodów.

Zdaniem Izby, analiza sposobu uwzględnienia przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach ceny jej poszczególnych elementów składowych dostarcza dodatkowych (szczegółowych) argumentów potwierdzających wystąpienie w odniesieniu do oferty tego wykonawcy podstawy do jej odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Izba stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy (...) jako oferty najkorzystniejszej oferty.

Izba uznała, że zarzuty art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy dPZP, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy dPZP i art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy dPZP nie podlegały uwzględnieniu, gdyż ich zasadność nie została przez odwołującego wykazana. Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych okoliczności ani dowodów mających potwierdzać zawarcie pomiędzy wykonawcami (...) i (...) porozumienia. Zaoferowanie przez tych wykonawców skrajnych cen w postępowaniu (najniższej i najwyższej ceny) czy ich współpraca na innych rynkach stanowią okoliczności niewystarczające dla potwierdzenia zasadności postawionych w ww. zakresie zarzutów. Zdaniem Izby stanowisko przedstawione przez odwołującego zostało oparte na jego przypuszczeniach co do rzeczywistego stanu rzeczy, a nie na konkretnych okolicznościach. Przedstawione przez odwołującego dowody (załączniki do pisma procesowego z dnia 28 października 2021 r.) potwierdzają jedynie współpracę pomiędzy ww. wykonawcami, a nie pozostawanie tych wykonawców w porozumieniu zakładającym wspólne ustalenie oferowanych cen oraz zakłócenie konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy nPZP oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Odnośnie odwołania w sprawie KIO 2984/21, Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez zamawiającego i wykonawcę (...), że wezwanie z dnia 23 września 2021 r. w zakresie określonym w pkt IV dotyczyło wyłącznie kwestii zgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Izby, takiemu stanowisku przeczy treść ww. pisma zamawiającego. Izba wskazała, że zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a jako podstawę prawną zamawiający podał przepis art. 90 ust. 1 ustawy dPZP, a nie przepis art. 87 ust. 1 ustawy dPZP. Również precyzując zakres wezwania zamawiający wskazał, że wzywa do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena oferty uwzględnia wymienione wymagania SIWZ, w tym w ramach opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych postanowień umowy. Zdaniem Izby ww. wezwanie było wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy dPZP. Izba podkreśliła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca (...) ograniczył się do stwierdzenia, że „podtrzymuje złożone na etapie badania ceny zaoferowanej przez wykonawcę oświadczenia, iż oferta wykonawcy uwzględnia wszelkie wymagania zamawiającego określone w dokumentacji zamówienia, w tym również wymagania wskazane w punkcie IV ww. wezwania.” Izba podkreśliła, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jako nieudzielenie przez wykonawcę wyjaśnień uznaje się na gruncie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp udzielenie wyjaśnień mało konkretnych, lakonicznych. W tym przypadku nawet takie wyjaśnienia nie zostały udzielone przez wykonawcę (...). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy dPZP wykonawca (...) ograniczył się jedynie do potwierdzenia spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego, co w żadnym wypadku nie może zostać uznane za przedstawienie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Mając na uwadze powyższe ww. zarzut Izba uznała za zasadny.

Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy dPZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz z zasadą przejrzystości.

Odnosząc się zaś do kwestii zarzut naruszenia art. 138k ustawy dPZP w zw. z Rozdziałem 9 pkt 9.1. SIWZ w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 21 i art. 138m ustawy dPZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, Izba wskazała, że odwołujący zarzucił, że oświadczenie złożone przez wykonawcę (...) na potwierdzenie braku występowania podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy dPZP, nie zostało złożone przed notariuszem, gdyż po pierwsze miało miejsce jedynie poświadczenie podpisu złożonego pod oświadczeniem w dzień poprzedzający dokonanie ww. poświadczenia, a ponadto poświadczenie to zostało dokonane nie przez notariusza, lecz przez policję. Izba podkreśliła, że ustosunkowując się do tego zarzutu wykonawca (...) wyjaśnił, że ww. oświadczenie zostało złożone przed notariuszem działającym w ramach Centrum (...) zlokalizowanym w budynku Urzędu Miasta, co potwierdza treść pieczęci widniejącej na oświadczeniu ( (...) - Centrum (...)). Ponadto wykonawca (...) oświadczył, że w zakresie daty podanej w treści oświadczenia (14.09.2021 r.) doszło do omyłki. Prawidłowa data została wskazana przez notariusza (15.09.2021 r.). Powyższym twierdzeniom odwołujący nie zaprzeczył, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska i Izba uznała, że podniesiony w ww. zakresie zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

O kosztach postepowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 nPZP oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2021 r. (KIO 2980/21, KIO 2984/21) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) (wykonawca (...)), w zakresie:

1) sprawy o sygn. akt KIO 2980/21 w części w jakiej Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 dPZP (pkt 1.1 zaskarżonego wyroku),

2) sprawy o sygn. akt. KIO 2984/21 w części w jakiej Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 dPZP (pkt II. 1 zaskarżonego wyroku).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie art. 528 pkt 5) w zw. z art. 527 nPZP, poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania wykonawcy (...) w sprawie KIO 2980/21 w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 dPZP, w sytuacji gdy: a) kwestia odrzucenia oferty wykonawcy (...) z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP została prawomocnie rozstrzygnięta w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21, w której Izba m. in. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty skarżącego i nie dostrzegła podstaw do wyeliminowania oferty wykonawcy (...) z uwagi na regulację dPZP dotyczącą instytucji rażąco niskiej ceny; b) odwołanie Konsorcjum (...) dotyczyło czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21;

2) naruszenie art. 528 pkt 5) w zw. z art. 527 nPZP poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania wykonawcy (...) w sprawie KIO 2984/21 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie art. 90 ust. 3 dPZP, w sytuacji gdy: a) kwestia odrzucenia oferty wykonawcy (...) z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP została prawomocnie rozstrzygnięta w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21, w której Izba m. in. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty skarżącego i nie dostrzegła podstaw do wyeliminowania oferty wykonawcy (...) z uwagi na regulację dPZP dotyczącą instytucji rażąco niskiej ceny; b) odwołanie wykonawcy (...) dotyczyło czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21; c) zamawiający po wydaniu wyroku w sprawie KIO 1821/21, to jest po dniu 6 sierpnia 2021 r. nie ponawiał - przewidzianej w art. 90 ust. 1 dPZP - procedury wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skarżącego;

3) naruszenie art. 542 ust. 1 w zw. z art. 537 pkt 1, art. 534 ust. 1 nPZP, art. 533 ust. 1 i 2 nPZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, całkowite pominięcia dowodów wniesionych przez skarżącego jako przystępującego po stronie zamawiającego za pismem z dnia 28 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2980/21 oraz za pismem z dnia 28 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2984/21, jak też stanowiska prezentowanego w toku rozprawy przed KIO przez wykonawcę (...) i w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że wykonawca (...) nie wypowiedział się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, co miałoby pozwolić Izbie fakty te uznać za przyznane, w tym uznanie, że:

a) w zakresie kosztów dotyczących sprzętu IT oraz oprogramowania - „wykonawca (...) nie odniósł się do dowodów w postaci ofert złożonych przez odwołującego ani nie przedstawił własnych dowodów na odparcie twierdzeń odwołującego”;

b) w zakresie kosztów call center - „wykonawca (...) nie przedstawił własnych wyliczeń ani dowodów”;

c) w zakresie kosztów dot. koniecznych do poniesienia opłat bankowych - Skarżący „Wykonawca nie odniósł się do ww. dowodu, nie przedstawił żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji kosztów w ww. zakresie, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska.”;

d) w zakresie kosztów dotyczących usług kurierskich - „Wykonawca (...) nie odniósł się do ww. dowodu, nie przedstawił żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji kosztów w ww. zakresie, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska.”;

e) w zakresie zapewnienia wynagrodzenia na wymaganym minimalnym poziomie - „ Wykonawca (...) w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska odwołującego odnośnie nieuwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności wzrostu minimalnego wynagrodzenia od 1 grudnia 2021 r. (...). Zaniechanie przedstawienia stanowiska przez wykonawcę (...) Izba potraktowała jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego w tym zakresie.”;

f) w zakresie zapewnienia wynagrodzenia na rynkowym poziomie - „w odniesieniu do ww. stanowiska pracy (specjalista ds. wsparcia IT) należy uznać, że w ramach wyjaśnień wykonawca (...) nie przedstawił dowodu na poparcie prawidłowości dokonanej kalkulacji. Ponadto odwołujący zarzucił, że wykonawca (...) nie uwzględnił kosztów zapewnienia inspektora ochrony danych (wymaganie z pkt. 8.2.13 OPZ). Wykonawca (...) do tego twierdzenia odwołującego w ogóle się nie odniósł. Zaniechanie przedstawienia stanowiska przez wykonawcę (...) Izba potraktowała jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego w tym zakresie;

g) w zakresie nieprzewidzianych kosztów - „wykonawca (...) w ramach przedstawionych wyjaśnień ceny w żaden sposób nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozycji >Nieprzewidziane koszty<. Wyjaśnienia ceny są w tym zakresie niekompletne. Do tej kwestii wykonawca (...) nie odniósł się również w toku postępowania odwoławczego;

h) w zakresie kosztów utrzymania i użytkowania przestrzeni (...)Wykonawca (...) nie wyjaśnił w jaki sposób dokonał ustalenia kosztów w tym zakresie. Dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione przez wykonawcę (...) w piśmie z dnia 28 października 2021 r. Są one jednak równie lakoniczne, jak prawie wszystkie pozostałe wyjaśnienia odnośnie wyliczenia ceny, które zostały przez wykonawcę (...) przedstawione zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania odwoławczego”;

i) wykonawca (...) w wyżej wskazanym zakresie nie sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 nPZP, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

j) analiza sposobu uwzględnienia przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach ceny je poszczególnych elementów składowych dostarcza dodatkowych (szczegółowych) argumentów potwierdzających wystąpienie w odniesieniu do oferty tego wykonawcy podstawy do jej odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP”;

k) uznania za zasadne zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) na podstawie ww. przepisów ustawy PZP” w sytuacji, gdy: - skarżący, odnosząc się do twierdzeń, zarzutów i argumentów wykonawcy (...) dot. ww. elementów wypunktowanych przez KIO w zaskarżonym wyroku, wskazywał i odwoływał się do stanowiska prezentowanego w toku postępowania przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21, albowiem w tamtym postępowaniu wykonawca (...) podnosił już tożsame zarzuty i w ten sposób skarżący wskazywał na aktualność jego stanowiska w tym zakresie w sprawie wywołanej odwołaniem wykonawcy (...) w sprawie KIO 2980/21, co zostało całkowicie pominięte przez Izbę, w tym okoliczność, że skarżący w pkt V (strona 18) pisma z dnia 28 października 2021 r. wskazał, że podtrzymuje swoje wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia i 6 maja 2021 r. oraz stanowisko zawarte w odwołaniu z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz przedstawione w toku rozprawy, w tym wniósł m. in. o przeprowadzenie dowodu z ww. odwołania, co nie pozwalało KIO uznać, że wykonawca (...) nie odniósł się i nie zajął stanowiska odnośnie wszystkich zarzutów odwołania wykonawcy (...); - podczas rozprawy w dniu 29 października 2021 r. w odpowiedzi na stanowisko wykonawcy (...), skarżący stwierdził, że: „przystępujący podtrzymuje stanowisko przedstawione w piśmie procesowym z dnia 28 października 2021 r. oraz w złożonych wyjaśnieniach. (...) Wyjaśnienia z dnia 19.04.2021 oraz z 06.05.2021 zostały już poddane ocenie Izby. Kwestie podnoszone obecnie przez odwołującego (wykonawca (...)) w ramach zarzutów odwołania zostały już przez niego przedstawione w toku poprzedniego postępowania (...). (...) natomiast jeżeli chodzi o kategorie kosztów to są to koszty pracownicze. Zostały one wyjaśnione w odpowiedzi na dwa pierwsze wezwania Zamawiającego, co zostało poddane ocenie Izby w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego. (...) W odniesieniu do poszczególnych kategorii kosztów wskazuję, co następuję. (...) Wynagrodzenie i płace - koszty te zostały już wyjaśnione w odpowiedzi na dwa pierwsze wezwania zamawiającego, co było przedmiotem wyroku Izby; - inne okoliczności, podane w rozwinięciu skargi w ppkt (1), (2), (3), (4) wynikają z dowodów dołączonych do pisma skarżącego z dnia 28 października 2021 r.: (1) odwołania wykonawcy (...) z dnia 21 czerwca 2021 r. wniesionego w sprawie KIO 1821/21, (2) pisma wykonawcy (...) jako przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lipca 2021 r. w sprawie KIO 1821/21, (3) wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie KIO 1821/21, (4) odwołania wykonawcy (...) z dnia 8 października 2021 r. w niniejszej sprawie KIO 2980/21

co w konsekwencji winno doprowadzić Izbę do ustalenia, że zarzuty odwołującego nr 1 (wykonawcy (...)) stanowiły powielenie kwestii podnoszonych przez wykonawcę (...) w postępowaniu w sprawie KIO 1821/21 oraz, że skarżący odniósł się do stanowiska odwołującego nr 1 a także, że oferta skarżącego nie zawierała rażąco niskiej ceny, stąd nie istniała podstawa do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP;

4) naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 dPZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 dPZP w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 dPZP poprzez częściowe uwzględnienie odwołania wykonawcy (...) oraz odwołania wykonawcy (...), w sytuacji gdy w postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przez zamawiającego, które miało wpływ na wynik postępowania, i w sytuacji gdy wykonawca (...) złożył wyjaśnienia, które należało uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 3 dPZP, jak też wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nie ziściły się przesłanki wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 dPZP, na podstawie których zamawiający miałby odrzucić ofertę skarżącego;

5) naruszenie art. 542 ust. 1 w zw. z art. 537 pkt 1) nPZP i art. 90 ust. 2 dPZP poprzez błędne przyjęcie, że skarżący nie uczynił zadość ciężarowi dowodowemu w sprawie w ten sposób, że nie przedstawił dowodów, które potwierdzają jasne twierdzenia w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że taką dokumentację i wyjaśnienia skarżący przedstawił zamawiającemu i przywołał je w ramach postępowania przed Izbą, co w konsekwencji spowodowało niepełną i nieprawidłową ocenę dowodów oraz niezasadne uwzględnienie obu odwołań;

6) naruszenie art. 542 ust. 1 w zw. z art. 537 pkt 1, art. 534 ust. 1 nPZP poprzez ocenę sprzeczną z materiałem dowodowym oraz z uwagi na brak podania przyczyn odmówienia wiarygodności i mocy dowodowej dowodom i wyjaśnieniom przedłożonym przez skarżącego i zamawiającego, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło Izbę do bezzasadnego uznania, iż pismo zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. stanowiło kolejne badanie ceny oferty skarżącego, podczas gdy z jasnych i niebudzących wątpliwości wyjaśnień zamawiającego wynikało jednoznacznie, iż zamawiający „nie powtarzał czynności, które stanowiły przedmiot rozpoznania Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym”, co przesądzało o braku możliwości kolejnego badania ceny oferty wykonawcy (...) w tym zakresie i oznaczało, że kwestia braku podstaw do odrzucenia oferty Skarżącego z powodu rażąco niskiej ceny została rozstrzygnięta w wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r., a zamawiający w ponownej czynności oceny ofert, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy (...) na innej podstawie niż rozstrzygnięta już kwestia rażąco niskiej ceny;

7) naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 dPZP poprzez uznanie, że pismo zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. stanowiło wezwanie do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy (...), na które skarżący, nie udzielił wyjaśnień, co na gruncie art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas gdy w związku z wydaniem wyroku Izby z dnia 6 sierpnia 2021 r. pismo zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. nie stanowiło wezwania do wyjaśnień ceny oferty Skarżącego w rozumieniu art. 90 ust. l dPZP, a w konsekwencji po stronie wykonawcy (...) nie powstał obowiązek udzielania wyjaśnień i nawet braki takich wyjaśnień nie mógł stanowić podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 3 dPZP;

8) naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP poprzez uznanie, że pismo zamawiającego z 23 września 2021 r. stanowiło wezwanie do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy (...), na które skarżący, nie udzielił wyjaśnień, co na gruncie art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas gdy w zakresie zadanego pytania zamawiającego, czy oferta skarżącego uwzględnia:

a) „opisany w pkt 8.7.1 OPZ wymóg zapewnienia przy realizacji zamówienia, zatrudniania osób niekaranych, a także schludną prezencję pracowników w trakcie wykonywania czynności służbowych związanych z realizowanym Zamówieniem, o odpowiednich kwalifikacjach, tj. posiadających wykształcenie minimum średnie, znajomość języka polskiego i ukraińskiego na poziomie komunikatywnym w mowie i piśmie’’;

b) „opisany w §4 ust. 7 IPU obowiązek dołożenia również wszelkich starań dla utrzymania stabilności dysponowania Personelem i zapobieżenia jego nadmiernej rotacji, a to w szczególności poprzez odpowiednią politykę płacową i politykę kadrową odpowiadającą w szczególności stosownym ukraińskim przepisom dotyczącym zatrudnienia;

c) „opisany w pkt 4.2. SIWZ, 8.4 OPZ oraz w §4 ust. 3 IPU obowiązek zatrudnienia pracowników na umowę o pracę’’',

skarżący udzielił możliwej i kompletnej odpowiedzi, potwierdzającej spełnienie ściśle sprecyzowanych wymogów zamawiającego;

9) naruszenie art. 542 ust. 1 w zw. z art. 537 pkt 1, art. 534 ust. 1 nPZP, art. 533 ust. 1 i 2 nPZP w zw. z art. 89 ust. l pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego w tym w szczególności pominięcie Istotnych Postanowień Umowy znajdujących się w aktach postępowania, polegające na uznaniu, iż skarżący „w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska odwołującego odnośnie nieuwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności wzrostu minimalnego wynagrodzenia od 1 grudnia 2021 r. ”, co doprowadziło do uznania przez Izbę, iż zaniechanie przedstawienia stanowiska przez skarżącego Izba potraktowała jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego ad. 2 w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy skarżący wskazał, iż w zakresie jego oferty nie przewidział wynagrodzeń na poziomie minimalnym, a ponadto zamawiający w §14 ust. 2 pkt 2 oraz 3 Istotnych Postanowień Umowy przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia płacy minimalnej na Ukrainie, co powinno doprowadzić Izbę do uznania, iż okoliczność planowanego wzrostu płacy minimalnej na Ukrainie nie stanowi o zasadności zarzutów odwołującego ad. 1 dotyczących rażąco niskiej ceny oferty skarżącego.

10) naruszenie art. 559 ust. 2 nPZP poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną, w tym z uwagi na:

a) brak wyrażenia oceny co do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również brak ewentualnego podania przyczyn odmówienia wiarygodności i mocy dowodowej przedłożonym przez skarżącego dowodom, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło Izbę do błędnych wniosków, że:

-: „[Skarżący] nie odniósł się do twierdzeń odwołującego ani nie przedstawił własnych dowodów na odparcie twierdzeń odwołującego”;
-: wykonawcy (...) nie sprostało ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 nPZP, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
-: - oferta wykonawcy (...) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP;

w sytuacji, gdy skarżący za swoim pismem z dnia 28 października 2021 r. wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: odwołania wykonawcy (...) z dnia 21 czerwca 2021 r., wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21; pisma wykonawcy (...) jako przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lipca 2021 r. w postępowaniu o sygn. akt KIO 1821/21; wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1821/21; odwołania wykonawcy (...) z dnia 8 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2980/21; a dowody te potwierdzały, że zarzuty odwołującego ad. 1 stanowiły powielenie kwestii podniesionych przez wykonawcę (...) w postępowaniu o sygn. akt KIO 1821/21 oraz, że skarżący odniósł się do stanowiska odwołującego ad. 1, a także, że oferta skarżącego nie zawierała rażąco niskiej ceny, stąd nie istniała podstawa do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP.

Ponadto skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części, to jest:

1) w pkt I.1. i odrzucenie odwołania wykonawcy (...) w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 dPZP;

2) w pkt II.l. i odrzucenie odwołania wykonawcy (...) w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) na podstawie 90 ust. 3 dPZP.

Ewentualnie w razie nie uwzględnienia powyższego wniosku, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku częściowo, to jest przez oddalenie odwołania wykonawcy (...) w sprawie KIO 2980/21 oraz odwołania wykonawcy (...) w sprawie KIO 2984/21 także w odniesieniu do zarzutów tych odwołań dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) na podstawie, odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP oraz art. 90 ust. 3 dPZP.

Skarżący wniósł o obciążenie przeciwników skargi kosztami postępowania odwoławczego oraz skargowego, w tym zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz skarżącego kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.

W pisemnej odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi (odwołujący w sprawie KIO 2980/21, odwołujący nr 1) wykonawca (...) wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na rzecz wykonawcy (...) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Na terminie rozprawy w ustnej odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi (odwołujący w sprawie KIO 2984/21, odwołujący nr 2) wykonawca (...) wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz odwołującego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na terminie rozprawy w ustnej odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości, co do każdego z zaskarżonych orzeczeń i zasadzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych ustalił i zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że przy formalnej i materialnej ocenie skargi znajdowały zastosowanie poprzednia i aktualna regulacja Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa dPZP). Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa nPZP). W związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia było wszczęte jeszcze w czasie obowiązywania dPZP a odwołania wniesiono już po wejściu w życie nPZP, to KIO rozpoznawała odwołania stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy nPZP, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy dPZP. Te same zasady obowiązują w postępowaniu skargowym.

W skardze oraz składanych w postępowaniu skargowym pismach skarżącego powoływano się na okoliczności związane z następującymi po wydaniu zaskarżonego wyroku dalszymi czynnościami zamawiającego oraz trwającymi postępowaniami odwoławczymi i skargowymi a dotyczącymi tego samego zamówienia. Sąd Okręgowy w postępowaniu skargowym, dokonał zatem uzupełniających ustaleń faktycznych, jak poniżej w oparciu o bezsporne stanowiska stron i treści wyroków z uzasadnieniami, które jako dowody z dokumentów zostały dopuszczone i przeprowadzone w postępowaniu skargowym.

Sąd Okręgowy ustalił, że w zakresie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołujący w jednej z połączonych spraw (KIO 1820/21 – oddalono odwołanie) wykonawca (...) wniósł skargę, która została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 117/21 (dowód: wyrok i uzasadnienie w sprawie XXIII Zs 117/21, k. 732-746).

Po ww. wyroku, w dniu 3 grudnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy (...), jako najkorzystniejszej. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca (...) wniósł odwołanie wobec tej czynności wyboru oferty wykonawcy (...) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Wyrokiem z dnia 5 stycznia 2022 r., KIO 3599/21 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy (...) (dowód: wyrok i uzasadnienie w sprawie KIO 3599/21, k. 748-756).

W dniu 7 lutego 2022 r. między zamawiającym a wykonawcą (...) została zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego ( okoliczność bezsporna, stanowiska uczestników – protokół rozprawy k. 770 i n.).

Przechodząc do zasadniczej analizy zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego, w obu połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach (KIO 2980/21, KIO 2984/21) skarga wykonawcy (...) podlegała oddaleniu, jako bezzasadna. Należy też zaznaczyć, że odnośnie zaskarżonego wyroku w sprawie KIO 2984/21 (z odwołania wykonawcy (...)), to skarżący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów dotyczących oceny zasadności merytorycznej odwołania wykonawcy (...). Zarzuty w tej części skargi sprowadzają się w istocie tylko do kwestionowania stanowiska Izby odnośnie do zaniechania odrzucenia odwołania wykonawcy (...), co oznacza akceptację przez skarżącego pozostałej oceny Izby.

W tej sprawie, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, które Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne bez potrzeby powoływania ich w kolejnej części uzasadnienia. Trafna była też ocena prawna Izby. Skarga nieskutecznie podważa rozstrzygnięcie Izby w obu połączonych sprawach. Sąd Okręgowy uznał, że wszystkie zarzuty i argumentacja na ich poparcie były niezasadne, ponieważ zgodne z prawem i słusznie wytykające zamawiającemu naruszenia przepisów PZP było rozstrzygnięcie nakazujące zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawcy (...) (skarżącego).

Zdecydowanie chybiony był zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 nPZP. Przepis ten stanowi, że uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, z tym ustaleniem faktów które istotna za udowodniony, dowodów przeciwnych na których się oparł i przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia w przytoczeniem przepisów prawa o skuteczności postawionego zarzutu naruszenia tego przepisu można mówić wówczas gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska KIO a braki w uzasadnieniu w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak istotne, że sfera motywacyjna zaskarżonego orzeczenia pozostaje tajemnicą bądź nie jest ujawniona w sposób umożliwiający poddanie wyroku ocenie instancyjnej. Trafny zarzut naruszenia tego przepisu może mieć jednak zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia KIO uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wzwodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia. Sąd Okręgowy nie stwierdził takich mankamentów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Jednocześnie należy podkreślić, że nawet gdyby uzasadnienie tego wyroku było wadliwe w kontekście wskazanego przepisu, nie spowodowałoby to, co do zasady uznania słuszności skargi od tego wyroku, a z kolei obligowałoby sąd do przeprowadzenia własnej oceny, ponieważ brak jest procesowej możliwości uchylenia wyroku KIO z podanych w zarzucie powodów. Tak więc cel tego zarzutu pozostaje nieodgadniony w kontekście zamiaru skarżącego. Należy jednak podkreślić, że w niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wszystkie wymogi wskazane w wymienionym przepisie. Sfera motywacyjna została jasno zaprezentowana zarówno w sferze faktycznej jak i prawnej, jest prawidłowa i umożliwia w każdym aspekcie dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia.

W dalszej kolejności należy poddać ocenie zarzuty związane z zaniechaniem przez KIO odrzucenia odwołań i oceny wydanych w tym przedmiocie postanowień.

Odnośnie do zarzutów skierowanych na zaniechanie odrzucenia każdego z odwołań, to w ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie ma racji, a odwołanie wniesione przez wykonawcę (...) (KIO 2980/21) i odwołanie wniesione przez wykonawcę (...) (KIO 2984/21) nie podlegały odrzuceniu. Na marginesie należy dodać, że skarżący dość abstrakcyjnie wskazywał na podstawy dotyczące odwołującego wykonawcę (...), pomijając stan faktyczny i prawny, w tym szczególności ocenę Izby w zakresie ponownie akurat tego odwołania.

Sad Okręgowy ocenił, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie w takim zakresie, jak wynika z zaskarżonego wyroku.

Bezzasadne były w tym zakresie zarzuty naruszenia art. 528 pkt 5) w zw. z art. 527 ustawy nPZP. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 5) ustawy nPZP izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 527 ustawy nPZP na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochronne prawa. Przepisy te łącznie należy rozumieć w ten sposób, że obowiązkiem izby jest odrzucenie odwołania skarżącego, w sytuacji gdy jego odwołanie zasadniczo dotyczy czynności, która stanowiła obowiązek zamawiającego w kontekście nakazu zawartego w wyroku izby albo sądu. Innymi słowy jeżeli zamawiający podejmie czynność, która stanowi realizację treści wyroku, to czynność taka nie może być przedmiotem środka zaskarżenia, ponieważ byłoby to niedopuszczalne kwestionowanie orzeczenia.

Należy wyjaśnić, że odwołania wykonawca (...) i wykonawcy (...) zasadniczo dotyczyły dokonanej przez zamawiającego w dniu 30 września 2021 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...). Przekonywanie przez skarżącego, że odwołanie wykonawcy (...), tak jak odwołanie wykonawcy (...) dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie KIO 1821/21, jest nieprawdziwe i sprowadza się w istocie do gołosłownego twierdzenia, że w tymże wyroku Izba przesądziła, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. Tymczasem, w ocenie Sądu Okręgowego jednoznaczność wywodów Izby zawartych w uzasadnieniu do wyroku w wyżej wymienionej sprawie potwierdza, że Izba rozpoznając odwołanie wniesione w tamtej sprawie przez wykonawcę (...) i uwzględniając to odwołanie kierowała się treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty dokonanej przez zamawiającego. Już tylko elementy przytoczonego uzasadnienia tego wyroku także przez skarżącego w tej sprawie potwierdzają to, że Izba uznała lakoniczne i powierzchowne powody wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty za niewystarczające do tego aby następnie zdecydować o tym, że oferta wykonawcy (...) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Wbrew wielokrotnie powtarzanej w obszernej skardze jednej tezie skarżącego, że jego oferta już została oceniona, z całą pewnością w sprawie KIO 1821/21 Izba z kolei nie dokonywała oceny wyjaśnień skarżącego – wykonawcy (...) z dnia 19 kwietnia 2021 r. i z dnia 6 maja 2021 r. Próżno szukać oceny tych wyjaśnień w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odnośnie natomiast rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1821/21, to wbrew wywodom skarżącego oscylujących wokół innych intencji tego wyroku, wskazano tam jednoznacznie, że w przypadku gdy zamawiający decyduje się na dokonanie czynności tak dolegliwej z punktu widzenia wykonawcy, jak odrzucenie jego oferty, to na nikim innym jak tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 ustawy dPZP i konkretnego wskazania przyczyn odrzucenia oferty.

To co już przytoczono wyżej wskazuje na jasny pogląd i ocenę, że analizowana przez Izbę pisemna warstwa uzasadnienia czynności odrzucenia oferty z dnia 11 czerwca 2021 r. nie zawierała wskazania przyczyn odrzucenia tej oferty. Dobitnie wręcz Izba w tym kontekście stwierdziła, że w badanej sprawie w jej ocenie powyższego obowiązku zamawiający nie wypełnił, ponieważ nie wykazał w sposób dostateczny, że właśnie z powodów przez niego wskazanych oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Na potwierdzenie należy dodać, że już dalej w uzasadnieniu wyroku wskazano, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego (...) (wykonawcy (...)), jako oferty zawierającej rażąco niską cenę nie zawiera żadnej informacji uzasadniających stanowisko zamawiającego, który uznał, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego są nierzetelne i nieudowodnione. To wszystko sprawia zdaniem Sądu Okręgowego, że oczywiście Izba rozpoznając odwołanie wykonawcy (...) kierowała się wyłącznie wadliwością pisemnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wadliwość uzasadnienia była tego rodzaju w przekonaniu Izby, że uzasadniała nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) i dokonanie ponownej czynności oceny ofert. Innymi słowy w nomenklaturze postępowania cywilnego zaszła taka sytuacja, jak przy braku rozpoznania istoty sprawy, kiedy kontrola instancyjna jest zmuszona uchylić orzeczenie i przekazać do ponownego rozpoznania. Mankamenty uzasadnienia nie pozwalają bowiem na ocenę motywów podjętej decyzji procesowej.

W konsekwencji powyższego wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r., zamawiający miał zobowiązanie, po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...), dokonać ponownej oceny ofert. Natomiast ostatnia nakazana czynność obejmowała jak to jednoznacznie wynika z treści sentencji wyroku, ponowną czynność oceny ofert a zatem w zakresie zobowiązania zamawiającego sprowadzała się wyłącznie do nakazania zamawiającemu, po powrocie oferty wykonawcy (...) do postępowania, aby dokonał oceny wszystkich ofert, w tym oczywiście oferty wykonawcy (...). Ponowna ocena ofert oznacza, że zamawiający był także uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy (...). Znamienne, że skarżący pomija, iż efekt tej oceny nie został wskazany wyrokiem KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r., a właśnie ów efekt, był objęty odwołaniami.

Wobec powyższego odwołania nie podlegały odrzuceniu w oparciu o podstawy prawne wskazane w skardze, a orzekanie merytoryczne było uzasadnione wobec obu odwołań.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, w związku z ich znaczną ogólnością i obszernym powtarzaniem tych samych wątków, trzeba sprecyzować, że KIO w zaskarżonym wyroku nakazała odrzucić ofertę skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 dPZP w zw. z art. 90 ust. 3 dPZP. Przepisy te stanowią odpowiednio, że zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (przykładowo wyroki Izby w sprawach: sygn. akt KIO 1562/11, sygn. akt KIO 592/13, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09).

Istota rozważanego i poddanego pod osąd Sądu Okręgowego zagadnienia rażąco niskiej ceny, w tej sprawie sprowadza się do oceny udzielonych wyjaśnień wykonawcy (skarżącego). Należy wskazać, że w sytuacji, gdy zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień dotyczących ceny oferty, to po udzieleniu tych wyjaśnień podstawą oceny oferty tego wykonawcy nie jest wyłącznie cena z tej oferty w znaczeniu materialnym, ale uzasadnienie wartości stanowiącej tę cenę w treści udzielonych wyjaśnień. W oparciu o poglądy wyrażane w orzecznictwie można ustalić dyrektywy oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Jednolicie przyjmuje się, że wyjaśnienia takie powinny być odpowiednio szczegółowe, umotywowane, przekonujące, że cena oferty, pomimo jej niskiego poziomu nie jest ceną rażąco niską. Obowiązkiem prawnym wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 dPZP jest udowodnienie, że pomimo tego, że cena oferty jest ceną odbiegającą od wartości przedmiotu zamówienia, to różnica pomiędzy ceną oferty a wartością przedmiotu zamówienia jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać to zamówienia z należytą starannością. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę wezwanego przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 dPZP powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania.

Przechodząc do właściwych dowodów w sprawie w tym zakresie, to bez wątpienia są nimi wezwanie z dnia 8 kwietnia 2021 r. i wyjaśnienia skarżącego z dnia 19 kwietnia 2021 r. W ocenie Sądu Okręgowego dalsze pisma zamawiającego tj. z dnia 30 kwietnia 2021 r. i z dnia 23 września 2021 r. nie miały podstawy prawnej w aspekcie procesu wyjaśnienia wyliczenia ceny w treści oferty wykonawcy (skarżącego). Sąd w tym zakresie podziela stanowisko Izby, że zamawiający nie był uprawniony do wystosowania do wykonawcy (...) kolejnego wezwania. Należy bowiem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r. nie rozproszyły wątpliwości zamawiającego, gdyż zamawiający wystąpił o kolejne wyjaśnienia odnoszące się do udzielonych już informacji, i po kolejnym uzupełnieniu wybrał ofertę wykonawcy (...) (skarżącego), zamiast wcześniej rozstrzygnąć, co do tej oferty. Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2021 r. powinny być podstawą do dalszych czynności związanych z oceną oferty wykonawcy (...). Sąd w całości podziela ocenę Izby odnośnie do tych wyjaśnień i ponadto wskazuje, że w piśmie tym brak jest rzetelnych, konkretnych i kompleksowych wyjaśnień. Pismo to w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jest lakoniczne, ponieważ brak istotnych informacji o sposobach wyliczenia ceny i nierzetelne, ponieważ podane informacje nie dają zamawiającemu możliwości zweryfikowania prawidłowości wyliczenia ceny.

Przechodząc do szczegółów tych wyjaśnień i w konsekwencji ich oceny w ramach postępowania skargowego zgodnie z regułami postępowania apelacyjnego oceny materiału dowodowego istotnego, to:

1. W odniesieniu do utworzenia i utrzymania (...) (Punktów Przyjmowania Wniosków Wizowych) jedynie potwierdzono na zasadzie oświadczenia w treści pisma, że wszystkie wymagania wynikające z SIWZ zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Lakoniczność tego stwierdzenia jawi się, jako oczywiste zignorowanie wezwania i ciężaru dowodu. Co więcej, nie wyjaśniono choćby jakie wymagania zostały uwzględniono w jakim elemencie ceny odnośnie do osiemnastu (18) (...). Nie dołączono żadnych dowodów na potwierdzenie swojego zapewnienia, a te złożone były abstrakcyjne wobec poważnego zadania polegającego na utworzeniu i utrzymaniu w 18 lokalizacjach (...). Dość wskazać, że na potwierdzenie wszystkich wymagań dotyczących niemal dwudziestu różnych lokalizacji dołączono jedynie cztery przykładowe wydruki z internetowej wyszukiwarki ofert wynajmu pojedynczych lokali w miastach: K., L., I.-F. i O. (Załącznik nr 1), które nie poddają się merytorycznej ocenie, gdy nie jest możliwe odczytanie konkretnych danych dotyczących lokali w celu odniesienia tego do przedmiotu zamówienia, szczególnie gdy samo zamówienie dotyczy szczególnego rodzaju działalności, czyli wymagającego konkretnych warunków lokalowych i obejmuje 18 różnych lokalizacji na terenie Ukrainy. Nie wiadomo zatem na jakich źródłach analizy rynku nieruchomości oparł się skarżący. Twierdzenie, że korzysta z doświadczenia znanej firmy nie eliminuje wskazanych braków.

2. W odniesieniu do kosztów zatrudnienia personelu, to także jedynie potwierdzono, że kalkulacja uwzględnia wszystkie wymagania wynikające z SIWZ. Takie zapewnienie mogłoby być uznane, gdyby wykonawca podjął wysiłek przedstawienia dowodów na potwierdzenie swojego zapewnienia. Tymczasem, do pisma nie dołączono żadnej kalkulacji wynagrodzeń różnych pracowników (...) w rozumieniu choćby podstawowych, elementarnych zasad kalkulowania tego rodzaju danych i uwzględnieniem w owej kalkulacji wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia kwalifikacji. Za taką nie może być bowiem uznana dołączona do pisma (Załącznik nr 2) kopia nieznanej z autorstwa informacji o wysokości płacy minimalnej na Ukrainie. Zamawiający zatem nie uzyskał żadnych wyjaśnień odnośnie do kolejnej ważkiej kwestii – planowanych wynagrodzeń dla wszystkich pracowników, a nadto wprost zostało zlekceważone przez wykonawcę (...) wezwanie dotyczące tej kwestii, ponieważ wykonawca (skarżący) nawet nie dokonał rozróżnienia zatrudnienia.

3. W odniesieniu do uruchomienia strony internetowej oraz kosztów oprogramowania, to wskazano, że wykonawca posiada platformę operacyjną (...) i w jego ocenie wszystkie wymagania opisane w SIWZ w odniesieniu do tej części zamówienia będą mogły zostać wykonane w praktyce bez dodatkowych kosztów, albowiem dostosowanie tej platformy do wymagań SIWZ wykonane zostanie przez wewnętrzny zespół specjalistów. Jest to jedynie twierdzenie, które nie wskazuje na żadne materialne źródła i budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy niezależnie od tego, że Izba nie potwierdziła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy dPZP, gdyż nastąpiło to na skutek zmiany okoliczności wobec aktualizacji platformy.

4. W odniesieniu do sprzętu (w tym sprzętu umożliwiającego pobieranie danych biometrycznych), to pismo nie zawiera żadnych wyjaśnień ani nie powołuje się na ewentualne dowody, a jedynie stwierdza spełnienie wszystkich wymagań, co ma wykazać powołana w piśmie tabela. Tymczasem owa tabela nie wyjaśnia, w której jej części i w jakim zakresie uwzględnia w konkretnej pozycji koszt sprzętu.

5. W odniesieniu do bezpieczeństwa organizacyjnego i technicznego, to wykonawca powołał się tylko na to, że ma świadomość wagi zapewnienia środków bezpieczeństwa, posiada stosowne certyfikaty bezpieczeństwa, korzysta z usług (...) oraz największej firmy telekomunikacyjnej w Grecji i dodatkowo wskazał, jakie usługi uwzględnił w aspekcie bezpieczeństwa. Wyjaśnienia te jakkolwiek odnoszące się do przedmiotu zamówienia, to w żadnym razie nie odnosiły się do sposobu wyliczenia ceny. Tym samym także w tej kwestii zamawiający nie otrzymał rzetelnej informacji o elementach ceny.

Sąd Okręgowy podziela w całości ocenę Izby wszystkich pozostałych kategorii kosztów, które zostały wskazane w odwołaniu przeciwnika skargi nr 1, a które nie były ujęte w ww. i ocenianych wyjaśnieniach. Jak wynika z trafnej oceny Izby, analiza sposobu uwzględnienia przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach ceny jej poszczególnych elementów składowych dostarcza dodatkowych tj. ponad to, co zasadnicze, argumentów potwierdzających wystąpienie w odniesieniu do oferty tego wykonawcy podstawy do jej odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Trzeba też podkreślić, że kolejne wezwanie zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2021 r., które wskazywało na istotne wadliwości wyjaśnień wykonawcy z dnia 19 kwietnia 2021 r. nie spowodowało, że wykonawca spełnił oczekiwania w zakresie kompleksowego i rzetelnego wyjaśnienia wyliczenia ceny. Lektura pisma skarżącego z dnia 6 maja 2021 r. wskazuje, że w dalszym ciągu wykonawca (...) albo potwierdza, że złożył wystarczające wyjaśnienia albo uznaje, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania albo też w dalszym ciągu nie przedstawia żadnych konkretnych wyjaśnień w tym też nie podaje szczegółów konkretów elementów składowych ceny, ewentualnych raportów, które stały się podstawą do ustalenia konkretnego elementu ceny czy też nie wiadomo z ogólnych wyjaśnień co w istocie składa się na konkretną kwotę wskazaną w danej pozycji kalkulacji ceny. Co więcej wykonawca (...) dopiero w tym piśmie przedkłada informacje dotyczące kalkulacji wynajmu, których wcześniej nie przedstawiono, wynagrodzeń z podziałem, których wcześniej nie przedstawiono i niezależnie od braku znaczenia ich treści, to tym samym potwierdza, że wcześniejsze wyjaśnienia nie zawierały tych kwestii, które aktualnie w owym piśmie z dnia 6 maja 2021 r. stara się uzupełnić.

W ocenie Sądu Okręgowego, to drugie wezwanie przez zamawiającego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2021 r. nie było uzasadnione faktycznie i prawnie. Należy przyznać rację KIO, że w treści pierwszego wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienia mają dotyczyć wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu zamówienia. Natomiast, udzielanie wówczas przez wykonawcę (...) (skarżącego) tego rodzaju odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień ceny, jak to uczyniono w piśmie z dnia 19 kwietnia 2021 r. nie stanowi wypełnienia obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy dPZP w zw. z art. 90 ust. 1. To z kolei oznacza, że już wówczas zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Mając to na względzie, zdecydowanie z powyższych powodów, w szczególności wobec analizy przedstawionych przez wykonawcę (...) wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy (...), zamawiający powinien był podjąć właśnie po zapoznaniu się z tą odpowiedzią wykonawcy udzieloną pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r. Trzeba też dodać, że istotne braki merytoryczne w zakresie wyjaśnienia ceny potwierdzały się też w dalszych wezwaniach. Te wytknięte opisowo braki nie zostały podważone w ogóle w skardze, także odnośnie do istotnych uchybień w zakresie wykonania kolejnego wezwania z dnia 30 kwietnia 2021 r., które także wskazywało na istotne braki wyjaśnień wykonawcy (...) z dnia 19 kwietnia 2021 r.

Na marginesie należy dodać, że wykonawca (...) nie dokonywał wyjaśnień samoczynnie ale na skutek wezwań zamawiającego – z dnia 8 kwietnia 2021 r., z dnia 30 kwietnia 2021 r., z dnia 23 września 2021 r. W ocenie Sądu Okręgowego takie działania zamawiającego, jak w stanie faktycznym tej sprawy tj. kierowanie kolejnych wezwań do oznaczonego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tj. konkretnie skarżącego, należy ocenić, jako wyjątkowo naganne, ponieważ z pewnością nie służy to celom zamówienia publicznego, narusza zasady uczciwej konkurencji i jest niejasne, nieobiektywne oraz pozbawione bezstronności (art. 7 ust. 1 i 2 ustawy dPZP). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że procedura wyjaśniania w żadnym razie nie może trwać w nieskończoność, co przejawia się w kolejnych wezwaniach do wyjaśnienia/przedstawienia dowodów i w istocie zmierzać do tego, aby zamawiający mógł dokonać wyboru oferty tego wykonawcy, który do skutku wzywany w efekcie przedstawi łącznie satysfakcjonującą zamawiającego ofertę. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, ponieważ może wywoływać wątpliwości tak osób postronnych, jak i szczególnie potencjalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do obiektywizmu zamawiającego i bezstronności.

Wymienione przepisy nakazywały zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W okolicznościach tej sprawy, w oparciu o ww. dowody z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, że wyjaśnienia zostały udzielone przez wykonawcę (skarżącego), to nie rozproszyły wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego. Nie zawierały również informacji, których udzielenia zamawiający żądał. To oznacza bezzasadność zarzutów skargi sformułowanych opisowo odnośnie do powyższych kwestii.

Sąd nie podziela zarzutów naruszenia art. 542 ust. 1 w zw. z art. 537 pkt 1, art. 534 ust. 1 ustawy nPZP, art. 533 ust. 1 i 2 ustawy nPZP, poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, całkowite pominięcie dowodów wniesionych przez skarżącego za jego pismem z dnia 28 października 2021 r. w obu postępowaniach odwoławczych.

Zarzuty te nie wskazują na czym miałoby polegać naruszenie konkretnie powołanych przepisów, a w rozwinięciu skarżący cytuje jedynie wybrane fragmenty uzasadnienia zaskarżonego wyroku odnośnie do części poszczególnych kategorii kosztów analizowanych w zakresie oferty skarżącego i powołuje się na to, że odwołując się do tych elementów wypunktowanych przez KIO w zaskarżonym wyroku, wskazywał na swoje stanowisko prezentowane w toku postępowania przed KIO w innej sprawie o sygn. akt KIO 1821/21 albowiem w tamtym postępowaniu Konsorcjum (...) podnosiło już te same zarzuty i w ten sposób skarżący wskazywał na aktualność jego stanowiska w tym zakresie w sprawie wywołanej odwołaniem Konsorcjum (...).

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów należy ponownie wskazać, że Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną Izby, w odniesieniu do wszystkich kategorii kosztów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Skarżący nie podważył logiki i racjonalności w ocenie żadnego z dowodów, które stanowiły podstawę tych ustaleń i oceny, co już samo w sobie oznacza, że zarzuty są chybione. Należy podkreślić, że Izba nie odnosiła się do wszystkich argumentów i stanowiska prezentowanego przez skarżącego w innej sprawie KIO 1821/21 albowiem Izba rozstrzygała o zasadności konkretnych zarzutów w aktualnie ocenianej sprawie. Ocena stanowiska i zarzutów podnoszonych w innej sprawie, nadto prawomocnie zakończonej byłaby sprzeczna z elementarnymi regułami prawa, a żądanie takiego działania przez skarżącego należy ocenić, jako niedopuszczalne. Izba nie miała żadnych uprawnień do oceny zarzutów skarżącego w tamtej sprawie, podobnie jak nie miała uprawnień do oceny zasadności stanowiska uczestników tamtego postępowania odwoławczego. Skarżący zdaje się kolejny raz chciałby aby nie tylko Izba w zaskarżonym wyroku ale również Sąd Okręgowy oceniał po raz kolejny te okoliczności i zarzuty, które już zostały ocenione.

Jako sprzeczna z nie podważonymi ustaleniami faktycznymi jest zasadnicza teza skarżącego, że Izba w zaskarżonym wyroku: „dokonała ponownych i przeciwstawnych ustaleń w zakresie oferty Konsorcjum (...) i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając, wbrew orzeczeniu Izby z dnia 6 sierpnia 2021 roku, że wyjaśnienia Konsorcjum (...) nie były wystarczające”. Godzi się w tym miejscu wskazać, że ustalenia Izby w zaskarżonym wyroku nie były ponowne, ponieważ z pewnością takie ustalenia jak w sprawie aktualnie ocenianej z kolei nie były podstawą ww. wymienionego wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r. w innej sprawie, jakkolwiek w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Znamienne, że skarżący nie przytoczył już (w przeciwieństwie do cytatów z uzasadnienia zaskarżonego wyroku) żadnych odpowiednich fragmentów uzasadnienia wyroku z dnia 6 sierpnia 2021 r., który rzekomo miałby potwierdzać wiodącą w skardze tezę o dokonaniu pozytywnej oceny oferty skarżącego.

Wobec znamiennego milczenia skarżącego, Sąd Okręgowy dokonał analizy w tym zakresie i bez wątpienia teza o ponownych ustaleniach nie potwierdziła się, co zostało przedstawione wyżej. Tym bardziej nieprawdziwe i wprowadzające w błąd były zarzuty skarżącego, że z kolei w powyższych kwestiach Izba w zaskarżonym wyroku dokonała ustaleń przeciwstawnych do ustaleń będących podstawą wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021 r. Sąd podkreśla w tym aspekcie, że inne wadliwości wyjaśnień oferty skarżącego w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty skarżącego, a inne wykonawca Konsorcjum (...) w swoim odwołaniu. Tym samym ustalenia Izby w zaskarżonym wyroku, tak jak zarzuty sformułowane przez Konsorcjum (...) w odwołaniu, dotyczyły innych okoliczności niż te, które oceniała Izba w wyroku z dnia 6 sierpnia 2021 r. Skarżący zdaje się pomija istotną kwestię, a mianowicie to, że w odwołanie Konsorcjum (...) zasadniczo dotyczyło wystosowanego przez zamawiającego w dniu 23 września 2021 r. trzeciego wezwania Konsorcjum (...) do wyjaśnień ceny, złożonych przez skarżącego w ramach nakazanego przez Izbę ponownego badania i oceny ofert. Już tylko data owego wezwania obala wywody skarżącego, gdyż wezwanie miało miejsce po wydaniu wyroku Izby z dnia 6 sierpnia 2021 r.

Dalej należy podnieść, że bez wątpienia odwołanie Konsorcjum (...) oceniane w bieżącej sprawie wskazuje wprost na to, że podstawą uwzględnienia w sprawie KIO 1821/21 odwołania wykonawcy (...) była wadliwość i lakoniczność sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty tegoż odwołującego tj. wykonawcy (...), a nie to, że oferta tego odwołującego w sprawie KIO 1821/21 (skarżącego w bieżącej sprawie) nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz czy przedłożone wyjaśnienia należy uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy dPZP.

Wobec powyższego, jako chybione i nie odnoszące się do istoty sprawy należy ocenić wszystkie zarzuty skarżącego odnoszące się do pominięcia jego pisma z dnia 28 października 2021 r. złożonego w postępowaniu odwoławczym, a dotyczące oceny takich dokumentów jak odwołanie Konsorcjum (...) z dnia 21 czerwca 2021 r. wniesionego w sprawie sygn. KIO 1821/21 i pisma Konsorcjum (...) jako przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1821/21. Izba miała obowiązek odnieść się do wyroku z dnia 6 sierpnia 2021 r. i to uczyniła w zakresie niezbędnym i prawidłowym z punktu widzenia związania prawomocnym orzeczeniem. Odnośnie wniesionego w dniu 16 lipca 2021 r. przez Konsorcjum (...), jako przystępującego po stronie zamawiającego pisma procesowego w sprawie KIO 1821/21, to skarżący reprezentowany przez zawodowych pełnomocników doskonale wie, że pismo to zostało złożone w innej sprawie i wbrew jego twierdzeniom było to tylko stanowisko w sprawie a nie środek odwoławczy, który zgodnie z podstawowymi i elementarnymi regulacjami PZP zawiera zarzuty i te zarzuty podlegają ocenie KIO albo Sądu Okręgowego.

Nie potwierdził się żaden zarzut skargi dotyczący błędnej oceny pisma z dnia 23 września 2021 r. Kilkukrotne powtarzanie w skardze, że pismo to nie stanowiło wezwania do wyjaśnień ceny tylko potwierdza prawidłowe stanowisko Izby, że kolejne wezwania były bezpodstawne. Chybione były też zarzuty dotyczące pominięcia przez Izbę pisma skarżącego z dnia 28 października 2021 r. i w związku z tym braku oceny dowodów z dokumentów wskazanych już wyżej, a to w kontekście wniosków, jakie niego wynikały dla zamawiającego.

Wbrew ogólnemu przekonaniu skarżącego, treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku stanowi dowód na to, że KIO oceniała pismo z dnia 28 października 2021 r. w tym odnosząc się do dowodów z dokumentów wskazanych w tym piśmie. Wiodąca teza tego pisma, że po wyroku z dnia 6 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonywał czynności w tzw. procedurze odwróconej, co prawda nie znalazła się w ocenie KIO, ale to akurat nie dyskwalifikuje zaskarżonego wyroku. Po pierwsze, wyrok z dnia 6 sierpnia 2021 r. w sprawie KIO 1821/21 w ogóle nie dotyczy zagadnienia procedury odwróconej polegającej na najpierw ocenie ofert, a następnie weryfikacji podmiotowej wykonawcy (...), co więcej wskazany wyrok jasno i konkretnie takiej sytuacji zaprzecza. Po drugie, już tylko treść pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. świadczy o tym, że procedura odwrócona nie miała miejsca. Po trzecie, przyjmując stanowisko skarżącego, że pismo z dnia 23 września 2021 r. nie jest wezwaniem do wyjaśnienia oferty, to w takiej sytuacji konsekwentnie ocenie podlegałoby pierwsze wyjaśnienie z dnia 19 kwietnia 2021 r., a to z pewnością stanowi jednoznaczną podstawę do odrzucenia oferty skarżącego wykonawcy (...) z powodów już przedstawionych wyżej. Po czwarte wreszcie, czynności zamawiającego polegające na tym, że wzywa do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i dalej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ogóle nie świadczą o zastosowaniu procedury odwróconej, gdy nie istnieje żaden prawny zakaz takiej sekwencji czynności. Co więcej, zamawiający jest nie tylko uprawniony ale też zobligowany do korygowania wszystkich błędów w postępowaniu, w tym szczególnie dotyczących procesu oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Godzi się bowiem wskazać, że skarżący wykonawca (...) złożył ofertę, która przy pierwszej analizie zawierała rażąco niską cenę, a nie złożono merytorycznych wyjaśnień. Wykonawca ten za wykonanie zamówienia zaoferował cenę brutto 20.745.350,00 euro, która była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (110.426.894,53 euro brutto, w tym zamówienia podstawowego 73.617.929,69 euro brutto) oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Weryfikacja przez zamawiającego tej oferty była zatem prawidłowa, nawet jeśli w dalszej kolejności była dokonywana odmiennie od przyjmowanej praktyki. Takie działanie z pewnością nie oznacza, że należy przyjmować domniemanie zaistnienia procedury odwróconej przewidzianej w art. 24aa ustawy dPZP.

Prawidłowa była ocena zakresu obowiązków zamawiającego, który powstał po wyroku KIO z 6 sierpnia 2021 r. Wszystkie zarzuty w tym zakresie były chybione i tylko wypada przytoczyć poczynione wyżej rozważania odnośnie do tego, że Izba w owym wyroku z pewnością nie dokonywała oceny oferty wykonawcy (...), bo tego czynić nie mogła i co więcej bez wątpienia ocenę tej oferty NAKAZAŁA wykonać zamawiającemu. Już tylko orzeczenie, w tej części sentencji oznacza, że bez żadnych wątpliwości wyrok z dnia 6 sierpnia 2021 r. nie potwierdził, że skarżący złożył wystarczające wyjaśnienie ceny i że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poza tym oprócz wniosków z samej sentencji wyroku, co jest już wystarczające do obalenia zarzutów skarżącego, to w uzasadnieniu wyroku w sposób nie budzący wątpliwości można odczytać, że zdaniem Izby zostało uwzględnione odwołanie Konsorcjum (...) (aktualnie skarżącego) wyłącznie dlatego, że zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny, że właśnie z powodów przez niego wskazanych oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Innymi słowy Izba wprost w sposób logiczny nakazała przywrócenia tej oferty do postępowania i co za tym idzie dokonanie oceny w kontekście złożonych już wyjaśnień przez skarżącego, tych pierwszych. Te z kolei uzasadniały w sposób przedstawiony wyżej w kontekście też nie zakwestionowanych ustaleń i oceny Izby w tym zakresie, że oferta wykonawcy (...) winna być odrzucona.

W związku z tym, że wykonawca (...) w odpowiedzi na wezwanie sformułowane w oparciu o podstawę znajdującą się w art. 90 ust. 1 dPZP, nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 dPZP wykazania, że jego budząca oczywiste wątpliwości oferta, nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, to zamawiający miał obowiązek odrzucić te ofertę stosowanie do art. 90 ust. 3 dPZP. Słusznie zatem w zaskarżonym wyroku Izba uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy dPZP i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia badania oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) dPZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Orzeczenia tożsamej treści zostało wydane z obu połączonych sprawach, co oznacza, że skarga odnosząca się zarówno do orzeczenia w sprawie KIO 2980/21, jak i do orzeczenia w sprawie 2984/21 była oceniana na tych samych płaszczyznach, jakkolwiek w świetle treści całej skargi oczywistym jest, że skarżący zarzuty merytoryczne podniósł wyłącznie, co do oceny odwołania wykonawcy (...). Zarzuty te były w całości chybione. Także z powodu braku merytorycznych zarzutów dotyczących oceny odwołania wykonawcy (...) skutkuje tym, że także w tym zakresie skarga była niezasadna.

W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze wszystkie zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargi osobno co do każdej z połączonych spraw, o czym orzekł w punkcie I.1. oraz II. 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy nPZP. To rozstrzygnięcie oznacza, że nie podlegają ocenie dalsze żądania i wnioski skarżącego związane z ewentualnym uwzględnieniem skargi.

O kosztach postępowania skargowego (pkt I. 2. oraz II. 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy nPZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (odwołującego w każdej ze spraw), których zażądał każdy z zawodowych pełnomocników reprezentujących ich w postępowaniu skargowym. Na koszty te po stronie każdego z przeciwników skargi niezależnie od walorów merytorycznych zajętego stanowiska (brak pisemnego stanowiska przeciwnika skargi nr 2), składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł – 50% stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie, jako właściwym funkcjonalnie i rzeczowo sądem do rozpoznania skargi (sądem zamówień publicznych), stosującym w postępowaniu skargowym przepisy o apelacji, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, którą zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwników skargi w odniesieniu do każdej ze spraw.

Skarżący nie został obciążony zwrotem kosztów postępowania skargowego w żadnej z połączonych spraw na rzecz zamawiającego co oznacza, że złożony na rozprawie ustny wniosek zamawiającego o zasądzenie takich kosztów nie został uwzględniony. Sąd Okręgowy wskazuje, że zamawiający nie zajął żadnego stanowiska w odpowiedzi na skargę czy pismo uczestnika (jedynie ograniczył się do krótkiej wypowiedzi na rozprawie), był obligatoryjnym uczestnikiem tego postępowania skargowego a nie przeciwnikiem skargi. Skarżący, który przegrał postępowanie skargowe występował po stronie zamawiającego w obu postępowaniach odwoławczych, które odwołujący wygrali w każdej z dwóch połączonych do wspólnego rozpoznania spraw w związku z uprzednim naruszeniem przez zamawiającego przepisów, co w postępowaniu skargowym zostało potwierdzone, a zatem tylko odwołujący w tym stanie faktycznym mogli zgłosić słuszne żądanie zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania skargowego według zasad wynikających z przepisu art. 588 ust. 1 PZP i art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.

Sędzia Anna Gałas

XXIII Zs 155/21

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE