Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lipca 2020 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Krzysztof Wąsik (sprawozdawca)

Sędziowie: Agnieszka Cholewa-Kuchta

Anna Nowak

po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2020 roku w Krakowie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w B.

przeciwko Teatrowi (...) w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa Nowej - Huty w Krakowie z dnia 13 lutego 2020 r., sygnatura akt I C 829/12/N

1.  prostuje oczywistą niedokładność w sentencji zaskarżonego wyroku poprzez właściwe oznaczenie sygnatury akt „I C 829/12/N”;

2.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie III słowa „jednokrotności stawki minimalnej” zastępuje słowami „dwukrotności stawki minimalnej”;

3.  oddala apelację w pozostałej części.

Sędzia Anna Nowak Sędzia Krzysztof Wąsik Sędzia Agnieszka Cholewa-Kuchta

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 19 czerwca 2020 r.

W pozwie z 17 lutego 2012 r. strona powodowa (...) sp. z o.o. w B. domagała się zasądzenia od strony pozwanej Teatru (...) w K. kwoty 44 207,50 zł z ustawowymi odsetkami za czas opóźnienia liczonymi od kwoty 35 229,50 zł od dnia 19 października 2011 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 8 978 zł od dnia 14 października 2011 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że 30 czerwca 2011 r. strony zawarły umowę nr (...). Wynagrodzenie należne stronie powodowej za wykonanie umowy określone zostało na kwotę 128 257,13 zł. Po wykonaniu umowy strona pozwana dokonała częściowej zapłaty - w kwocie 93 027,63 zł, potrącając kwotę 35 229,50 zł w tym 14 329,05 zł z tytułu usunięcia wad związanych z różnicą w wysokości poziomów posadzki kamiennej oraz parkietu, 7 220,72 zł z tytułu ponownego malowania ścian, 7 749 zł z tytułu kosztów związanych z prawidłowym montażem foteli, 800 zł z tytułu zużycia energii elektrycznej zgodnie z fakturą (...), 5 130,28 zł z tytułu kary umownej za nieterminowe zgłoszenie gotowości przedmiotu umowy do odbioru, nie dokonując także zwrotu kwoty 8 978 zł na rzecz strony powodowej tytułem części zabezpieczenia przewidzianego w § 8 umowy. Zdaniem strony powodowej potrącenia były niezasadne, a brak zwrotu części kaucji nieuprawniony.

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów, w tym zastępstwa prawnego w wysokości podwójnej stawki minimalnej, zgłaszając zarzut obniżenia wynagrodzenia o kwotę 37 564,20 zł na podstawie art. 637 § 2 k.c. oraz zarzut potrącenia kwoty 7 160,28 zł.

Strona pozwana wskazała, że obniżenie ceny związane było z poniesioną przez nią szkodą z tytułu stwierdzonych wad w przedmiocie wykonanej przez stronę powodową umowy, a to: kwotą 21 733,48 zł z tytułu wad związanych z różnicą w wysokości poziomów posadzki kamiennej oraz parkietu, 7 220,72 zł z tytułu konieczności malowania ścian, 7 000 zł (netto) z tytułu konieczności prawidłowego montażu foteli. Wskazała też, że potrąciła z wierzytelnością strony powodowej z tytułu wynagrodzenia kwotę 5 130,28 zł, jako karę umowną oraz kwotę 1 230 zł z tytułu zamontowania tymczasowych progów.

W piśmie z 19 lipca 2017 r. strona powodowa rozszerzyła powództwo o kwotę 3 848 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 4 listopada 2014 r., wskazując, że dochodzi teraz kwoty 48 055,50 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi: od kwoty 35 229,50 zł od 19 października 2011 r. do dnia zapłaty, od kwoty 8 978 zł od 14 października 2011 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 3 848 zł od 4 listopada 2014 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu rozszerzenia podano, że kwota 3 848 zł stanowi przypadającą do zwrotu na jej rzecz część zabezpieczenia przewidzianego w § 8 umowy, które winno było nastąpić do 3 listopada 2014 r.

Na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 r. strona powodowa wniosła o zasądzenie od strony pozwanej kosztów procesu według spisu kosztów oraz przyznanie jej pełnomocnikowi wynagrodzenia w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Rejonowy zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 42 924,93 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwoty: 30 099,22 zł od 19 października 2011 r. do dnia zapłaty, 8 978 zł od 14 października 2011 r. do dnia zapłaty, 3 847,71 zł od 4 listopada 2014 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie oraz ustalił, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenia referendarzowi sądowemu, że koszty procesu w 89% ponosi strona pozwana, a w 11% strona powodowa, przy przyjęciu jednokrotności stawki minimalnej tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron.

Orzeczenie oparto na następujących ustaleniach faktycznych.

W 2011 roku Teatr (...) w K. ogłosił przetarg nieograniczony na wymianę posadzki drewnianej – parkietu i roboty wykończeniowe tapeciarsko malarskie na sali teatralnej (nr ogłoszenia (...)-2011). Przedmiot zamówienia oraz warunki jego wykonania zostały określone w dokumencie - Projekcie budowlanym i wykonawczym z maja 2011 roku sporządzonym przez S. P. wraz z przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót - Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Pismem z 10 czerwca 2011 r. ofertę na kwotę 128 257,13 zł brutto (w tym 23% VAT) złożyła strona powodowa, oświadczając, że zapoznała się z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia, zamieszczonymi w SIWZ z załącznikami i nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń. Firma ta wykonywała już wcześniej tego typu prace m.in. w budynkach publicznych szkół.

Przed złożeniem oferty strona powodowa w osobie M. J. w obecności M. D. dokonała odkrywki parkietu w jednym miejscu na sali widowiskowej. Stwierdzono wówczas, że parkiet był przyklejony na subit (czarny klej), podłoże było stabilne. M. J. sprawdzał, czy podłoże jest stabilne stukając w nie kluczem, zarysował ruchomą klepkę kluczem, aby ustalić czy pod spodem jest subit, chciał ustalić, na jakim kleju było to klejone.

30 czerwca 2011 r. między Teatrem (...) w K. (zamawiającym), a (...) z siedzibą w B. (wykonawcą) została podpisana - w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - umowa nr (...). W myśl jej postanowień:

- przedmiotem umowy była wymiana posadzki drewnianej - parkietu i roboty wykończeniowe tapeciarsko-malarskie na sali teatralnej w budynku zamawiającego położonego w K. na os. (...), a to zgodnie ze szczegółowym zakresem określonym w dokumentacji projektowej umowy, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz ofertą wykonawcy – stanowiącymi załączniki do umowy (§ 1 ust. 1 i 2 umowy), który to przedmiot umowy miał zostać wykonany zgodnie z przepisami prawa, odpowiednimi normami oraz zasadami sztuki budowlanej;

- wykonawca oświadczył, że zapoznał się z aktualnym stanem budynku oraz wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na realizację przedmiotu umowy i stwierdził, że nie występują żadne przeszkody w wykonaniu przedmiotu umowy (§ 1 ust. 4);

- roboty wykonywane miały być z materiałów dostarczonych przez wykonawcę (§ 1 ust. 5);

- osobą upoważnioną do kontaktów z zamawiającym w celu nadzorowania prawidłowej realizacji umowy ze strony wykonawcy miał być M. J., a ze strony zamawiającego M. D. (§ 1 ust. 6-8), zaś ewentualna zmiana tych osób dla swojej skuteczności wymagała jedynie jednostronnego pisemnego oświadczenia skierowanego do drugiej strony umowy i nie wymaga dla swej ważności zmiany umowy;

- do obowiązków zamawiającego należało m.in.: protokolarne przekazanie terenu budowy w terminie uzgodnionym z wykonawcą, zapewnienie nadzoru inwestorskiego (§ 2 ust. 1);

- do obowiązków wykonawcy należało m.in. niezwłoczne zawiadomienie w razie przerwania robót - wówczas stan ich zaawansowania winien być stwierdzony protokolarnie przez upoważnionych przedstawicieli obu stron, w protokole należało nadto podać przyczyny przerwania robót, ewentualnie wskazania w sprawie ich zabezpieczenia oraz ewentualnie warunki i terminy ich wznowienia; wykonanie całości robót i zgłoszenie ich do odbioru nie później niż na pięć dni przed upływem terminu określonego w § 3 ust. 1 (§ 2 ust. 2);

- termin realizacji przedmiotu umowy wyznaczono na 70 dni licząc od dnia podpisania umowy tj. do 9 września 2011 r. (§ 3 ust. 1);

- w przypadku, gdy wykonawca będzie korzystał z dostarczanych przez zamawiającego mediów (w tym energii elektrycznej), to ryczałtowa należność za nie wynieść miała 800 zł i wykonawca zapłacić miał tę należność zamawiającemu w terminie 14 dni od daty wystawienie faktury przez zamawiającego (§ 3 ust. 2);

- strony oświadczyły, że nie będą dokonywać częściowych odbiorów robót (§ 4 ust. 1);

- dzień podpisania protokołu odbioru przez strony bez określenia w nim zastrzeżeń lub wad przedmiotu umowy stanowić miał datę odbioru przedmiotu umowy (§ 4 ust. 3);

- odbiór przedmiotu umowy polegać miał na sprawdzeniu: zgodności wykonania przedmiotu umowy z jej treścią i załącznikami do niej, obowiązującymi przepisami, normami, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót i ofertą złożoną przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz prawidłowości wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy (§ 4 ust. 4);

- w razie stwierdzenia wad w trakcie odbioru przedmiotu umowy przez zamawiającego wykonawca zobowiązał się do ich usunięcia lub wymiany wadliwego elementu przedmiotu umowy na element wolny od wad lub do ponownego wykonania robót na własny koszt i ryzyko w terminie ustalonym przez zamawiającego; wszelkie koszty związane z wymianą elementu przedmiotu umowy, w tym koszty transportu miał ponosić wykonawca (§ 4 ust. 5);

- w przypadku nieusunięcia wad przedmiotu umowy stwierdzonych w trakcie odbioru w terminie określonym przez zamawiającego zamawiający był upoważniony do m.in. odmowy odbioru przedmiotu umowy (§ 4 ust. 6);

- wynagrodzenie ryczałtowe brutto wynosiło 128 257,13 zł przy czym płatne było na podstawie faktury wystawionej przez wykonawcę przelewem na rachunek bankowy wykonawcy w terminie 21 dniu od daty jej otrzymania przez zamawiającego, przy czym warunkiem wystawienia faktury był odbiór przedmiotu umowy przez strony bez określenia w nim zastrzeżeń lub wad przedmiotu umowy (§ 5 ust 1 – 3);

- wykonawca był obowiązany do usunięcia wad w terminie wskazanym przez zamawiającego i w przypadku braku wykonania tego obowiązku zamawiający miał prawo zlecić na koszt i ryzyko wykonawcy usunięcie wad osobie trzeciej z wykorzystaniem wniesionego przez wykonawcę zabezpieczenia, o którym mowa w § 8 umowy (§ 6 ust. 8);

- zamawiający miał prawo nałożenia na wykonawcę kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w przypadku m.in. opóźnienia w zrealizowaniu obowiązków określonych w § 2 ust. 2 a) lub g), w tym w zgłoszeniu gotowości przedmiotu umowy do odbioru - w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień (§ 7 ust. 1 a) umowy); kwota naliczonych kar mogła zostać potrącona z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (§ 7 ust. 2),

- wykonawca na poczet należytego wykonania robót objętych umową wniósł przed zawarciem umowy zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy w kwocie 12 825,71 zł, którego 70% wysokości miało zostać zwrócone przez zamawiającego w terminie 30 dniu od dnia wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie wykonane (§ 8 ust. 2);

- wszelkie zmiany umowy wymagały formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności z wyjątkiem § 1 ust. 8; strony nie dopuściły możliwości zmian postanowień umowy naruszających postanowienia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z zastrzeżeniem ust. 3; zmiana umowy za zgodą zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności była dopuszczalna w przypadku, gdy z przyczyn obiektywnych nie leżących po stronie wykonawcy nie będzie możliwe wykonanie przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 pod warunkiem udowodnienia przez wykonawcę, że nastąpiły obiektywne okoliczności mające wpływ na termin wykonania umowy, a nie leżące po stronie wykonawcy, których nie mógł on przewidzieć w chwili zwarcia umowy, uzasadniające przedłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy ( § 9 ust. 1 do 3).

W dokumentacji projektowej przedmiot umowy określono jako:

- demontaż i ponowny montaż zdemontowanych foteli (krzeseł) na widowni;

- demontaż i ponowny montaż zdemontowanych oprawek oświetlenia światła w poziomie posadzki;

- demontaż boazerii ścian;

- wyklejenie ścian w miejscu po zdemontowanej boazerii tapetą z włókna szklanego;

- malowanie ścian i panteonu na Sali widowni;

- wykonanie montażu uchwytów na ścianach bocznych zabezpieczeń dla drabin do regulacji oświetlenia scenicznego;

- demontaż i montaż posadzki z deszczułek posadzkowych na kleju poliuretanowym;

- szlifowanie i trzykrotne lakierowanie posadzki drewnianej.

Projekt budowlany i wykonawczy sporządzony w maju 2011 roku przez S. P. (stanowiący element dokumentacji projektowej) składał się z dwóch części (dokumentów):

I – gdzie zawarto zasady opracowania (w tym przedmiot projektu), ogólny opis stanu istniejącego, przyjęte rozwiązania projektowe i część rysunkową;

II – zawierającą ogólną specyfikację techniczną i szczegółową specyfikację techniczną.

W tej dokumentacji dotychczasowy stan parkietu określony został jako bardzo zniszczony – odklejony od podłoża (stabilność utrzymywana jest jedynie na wpustach montażowych, nierówny na powierzchni, szczeliny pomiędzy wszystkimi klepkami ponad normowe miejscami 8-10 mm) oraz wskazano, że obecnie zamontowana posadzka drewniana to klepka dębowa gr. 25 mm, szer. 6,5 cm, dł. od 30-39 cm, ułożona w kwadraty na lepiku na płycie żelbetnowej stanowiącej konstrukcję ustopniowania widowni.

Jako projektowaną posadzkę podano: klepaka dębowa gr. 25 mm, szer. 7 cm o zróżnicowanej długości 30-39 cm, układana podłużnie równolegle do rytmu stopni schodów z fotelami. Aby uzyskać stabilność i poziomy powierzchni posadzki-parkietu, montaż klepek należało wykonać klejąc parkiet do wcześniej zamontowanych podestów wyrównawczych z płyt twardych drewnopochodnych grubości 10 mm zamocowanych, przyklejonych i przykręconych do konstrukcji płyty żelbetonowej.

Nadto wskazano, że parkiety winny odpowiadać warunkom technicznym określonym w rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie.

Parkiet, który miał być zmontowany to parkiet dębowy kl. I gr. 22 mm lity z wpustami i wypustami szerokości 7 cm i długości 30-39 cm.

Odbiór posadzki z parkietu następował, kiedy powierzchnia posadzki była równa, dopuszczalna nierówność przy położeniu dwumetrowej łaty kontrolnej w dowolnym kierunku musiała być mniejsza niż 2 mm oraz w liczbie nie większej niż 2 mm na całej długości łaty i 5 mm na całej długości lub szerokości pomieszczenia, posadzka deszczułkowa powinna być położona szczelnie, dopuszczalna szerokość spoin miedzy deszczułkami musiała być mniejsza niż 0,4 mm, listwy i cokoły powinny dokładnie przylegać do ścian i posadzki, na powierzchni posadzki nie powinny być widoczne ślady zarysowań materiałem ściernym.

W SIWZ zamawiający zalecił przeprowadzenie wizji lokalnej miejsca, gdzie będą prowadzone roboty budowlane objęte zamówieniem.

S. P. w trakcie realizacji umowy był inspektorem nadzoru budowlanego ze strony zamawiającego, był też autorem dokumentacji projektowej. On też ze strony zamawiającego uzgadniał i podejmował decyzje odnośnie technicznych rozwiązań powstałych w trakcie wykonywania prac kwestii i problemów.

7 lipca 2011 r. w obecności S. P. i M. D. (ze strony zamawiającego) oraz P. B. (ze strony wykonawcy) został przekazany front robót. Strona pozwana przekazała stronie powodowej widownię Teatru (...) celem wykonania prac objętych umową z 30 czerwca 2011 r.

Strona powodowa zdemontowała na widowni oświetlenie, fotele i stary parkiet. Po dokonaniu tych czynności okazało się, że na całości podłogi widowni zamontowane są na zaprawie płytki z wiór prasowanych o wymiarach 21x21x2 cm o bardzo słabej wytrzymałości. Nadto stwierdzono wylewkę cementowo-wapienną o grubości 7 cm ułożoną na papie, dla której podłożem jest beton.

Na tą okoliczność w dniu 11 lipca 2011 r. w obecności M. D. i S. P. oraz P. B. sporządzono notatkę, gdzie stwierdzono, że płyty wiórowe są słabym podłożem, nieodpornym na ścinanie i powinny być zdemontowane. Z uwagi na fakt, że tej pozycji nie było w przedmiarze robót i nie było możliwości przewidzenia tego zakresu robót po dokonaniu odkrywki, a przed zawarciem umowy, postanowiono że wykonawca przedstawi 13 lipca 2011 r. wycenę nowego ewentualnego zakresu robót do wykonania, a po jej otrzymaniu zamawiający podejmie dalsze decyzje.

Obecna na spotkaniu A. W. specjalista do spraw zamówień publicznych od strony zamawiającego zastrzegła, że wobec ryczałtowego charakteru tej umowy nie ma możliwości zmiany kwoty wynagrodzenia.

S. P. nie zawarł w dokumentacji projektowej konieczności demontażu kostki (płyt) wiórowej i wylania wylewki wyrównującej, ponieważ nie przewidywał takiego stanu podłoża pod parkietem, jaki rzeczywiście po jego demontażu stwierdzono. S. P. przed sporządzaniem dokumentacji projektowej nie sporządził odkrywki parkietu, albowiem był to sezon teatralny i nie było możliwości demontażu parkietu.

W dniu 12 lipca 2011 r. wykonawca drogą mailową przesłał S. P. kosztorys dodatkowych prac zgodnie z uzgodnieniami podjętymi w dniu 11 lipca 2011 r. na kwotę 38 646,43 zł brutto.

S. P. w tym samym dniu mailowo zgłosił swojej zastrzeżenia do kosztorysu, prosząc jednocześnie o przesyłanie równolegle korespondencji do Teatru (...).

Mailem z 13 lipca 2011 r. S. P. zgłosił dalsze uwagi.

W wyniku tych uwag strona powodowa w dniu 14 lipca 2011 r. przygotowała poprawiony kosztorys na prace dodatkowe na kwotę 31 121,85 zł brutto.

Z uwagi na znaczne koszty związane z ewentualną zmianą technologii wykonania posadzki strona pozwana nie zgodziła się na takie rozwiązanie.

15 lipca 2011 r. przez M. D. (ze strony zamawiającego) i P. B. (ze strony wykonawcy) została spisana notatka budowlana, w której stwierdzono, że w nawiązaniu do notatki służbowej z 11 lipca 2011 r. następuje wstrzymanie robót przez wykonawcę z powodu braku zapewnienia frontu robót ze strony zamawiającego (brak decyzji co do podpisania umowy na roboty dodatkowe, zmieniające technologię naprawy posadzki w stosunku do ustaleń pierwotnych).

Pismem z 18 lipca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę do realizacji prac wchodzących w zakres umowy i dochowanie terminu realizacji przedmiotu umowy.

W piśmie z 20 lipca 2011 r. (przesłanym faxem) wykonawca poinformował zamawiającego, że wobec informacji o zaniechaniu dodatkowych robót przez zamawiającego określonych w notatkach z dnia 11 i 15 lipca 2011 r. roboty zostaną wznowione w dniu 27 lipca 2011 r. z uwagi na oczekiwanie na materiał. Jednocześnie strona pozwana zwróciła się z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia prac o 10 dni roboczych.

W odpowiedzi, pismem z 25 lipca 2011 roku (przesłanym faxem) zamawiający poinformował wykonawcę o nieuzasadnionym zaniechaniu prac i wezwał go do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 9 września 2011 r.

W piśmie z 28 lipca 2011 r. wykonawca przekazał zamawiającemu dalszy harmonogram robót.

25 lipca 2011 r. wykonawca zakupił 90 sztuk płyt OSB o gr. 12 mm. Płyty te zostały zamówione później niż pierwotnie zakładano, albowiem wykonawca czekał na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnej zmiany technologii wykonania posadzki. Gdyby Teatr (...) zdecydował się na zmianę i zastosowanie nowej technologii płyty te nie byłby potrzebne.

W lipcu 2011 roku tj. od 20 lipca do 2 sierpnia 2011 r. były także prowadzone w Teatrze (...) na dużej sali prace elektryczne przez firmę (...) dotyczące demontażu starej instalacji i montażu nowej instalacji. Prace miały zostać wykonane w terminie 14 dniu od dnia podpisania umowy tj. do dnia 2 sierpnia 2011 r.

Stan prac elektrycznych umożliwiał stronie powodowej, najdalej od 27 lipca 2011 r., prowadzenie dalszych prac remontowych w zakresie umowy z 30 czerwca 2011 r. Nie ma możliwości zakończenia prac związanych z boazerią ścienną oraz prac malarskich i tapeciarskich przed zakończeniem i odbiorem prac elektrycznych na ścianach widowni, co wynika z konieczności zachowania kolejności prowadzenia robót wykończeniowych.

Zgodnie z pismem wykonawcy z 28 lutego 2011 r. wykonanie boazerii na ścianach, tapetowanie i malowanie ścian miało odbyć się w 31-32 tygodniu, co przypadało na okres od 1 do 14 sierpnia 2011 r.

Dla remontu sali w Teatrze (...) w K. nie było wyznaczonej osoby, która pełniła funkcję kierownika budowy (kierownika robót), którego obowiązkiem byłoby skoordynowanie prac remontowych w zakresie modernizacji instalacji elektrycznych i w zakresie wymiany posadzki – parkietu oraz w zakresie robót wykończeniowych tapeciarsko-malarskich na sali teatralnej. Za taki stan odpowiada zarówno inwestor jak i wykonawca.

8 sierpnia 2011 r. została sporządzona przez R. M. (ze strony wykonawcy) i S. P. (ze strony zamawiającego) notatka budowlana, z której wynika, iż strony uzgodniły wykonanie podstopnic z płyty MDF z okleiną naturalną dębową. MDF o wymiarach 10x180x1200. Płyta zostać miała przyklejona do podstopnic oraz przykręcona wkrętami w kolorze złotym.

Po sporządzeniu tej notatki S. P., w mailu z 8 sierpnia 2011 r., wskazał jednak na konieczność dodatkowych prac związanych z koniecznością zwiększenia ilości punktów zamocowań (śrub) na 1 m ². Nadto poprosił, w związku z montażem płyt OSB, o podanie w formie pisemnej rozwiązania, albowiem po zamonotowaniu w tym stanie parkietu powstałaby różnica poziomów przy wejściach, a warunki techniczne nie dopuszczają w budynkach użyteczności publicznej stosowania wystających progów. W związku z brakiem w specyfikacji wymiany progów drewnianych w drzwiach S. P. zwrócił się z prośbą o przekazanie wyceny. Poza tym podał, że notatka z 8 sierpnia 2011 r. jest nieaktualna.

W odpowiedzi mailowej z tego samego dnia wykonawca przedstawił swoją propozycję rozwiązania ww. problemu.

9 sierpnia 2011 r. R. M. imieniem wykonawcy złożył do zamawiającego prośbę o dobrowolny odbiór częściowy prac zanikowych w postaci obłożenia stopni widowni płytą OSB i jej przyklejenia oraz przykręcenia do podłoża.

9 sierpnia 2011 r. S. P. oraz ze strony wykonawcy R. M. i Ł. G. dokonali odbioru częściowego robót w postaci: demontażu boazerii płytowej ze ścian, wykonania rusztu drewnianego na ścianach, ułożenia boazerii oraz tapetowania i malowania tynków wewnętrznych ścian oraz sufitu. W protokole wpisano, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową, a ich jakość była dobra. Nie stwierdzono także usterek. Prace te były sprawdzane przez S. P., który sprawdzając stabilność płyt OSB, skakał po nich, zaś malowanie ścian sprawdzane było pod halogenem; osoby te sprawdzały też, czy tapeta jest dobrze przyklejona.

12 sierpnia 2011 r. została sporządzona przez R. M. i S. P. notatka budowlana co od dalszych prac związanych z montażem podstopnic i listew.

Pismem z 22 sierpnia 2011 r. wykonawca przesłał zamawiającemu kosztorys na wykonanie dodatkowych robót polegających na niwelacji poziomu stopnia środkowego (jedna strona) i wymianie progów drzwiowych w ilości 4 sztuk na kwotę 3 863, 22 zł brutto z prośbą o jego akceptację i przygotowanie ewentualnego zlecenia.

Pismem z 22 sierpnia 2011 roku zamawiający wezwał wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w postaci:

- poprawienia montażu płyt OSB przy dolnych drzwiach wejściowych na sali – płyty zostały zamontowane za wysoko, obecny stan uniemożliwia równe połączenie nowego parkietu z posadzkami korytarza,

- poprawienia stabilności zamontowanych płyt OSB na czwartym stopniu po prawej stronie nad lampą stopniową,

- poprawienia usterek w postaci pęcherzy i nierówności na zamocowanej tapecie.

Jednocześnie zamawiający wskazał, że przesłana oferta prac dodatkowych nie może być zaakceptowana, gdyż dotyczy prac, do wykonania których wykonawca jest obowiązany w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w tym piśmie (za wyjątkiem wycięcia progów, montażu progów drewnianych i dwukrotnego lakierowania progów), a także wezwał do wykonania całości umowy w terminie do 9 września 2011 r.

Pismem z 23 sierpnia 2011 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że nieprawidłowości związane z różnicą w poziomach posadzki i parkietu przy drzwiach nie powstały z jego winy, a prace wykonywane są zgodnie z przedmiotem umowy. Jednocześnie wskazał, że wstrzymanie robót nastąpiło z uwagi na czas oczekiwania na materiał: podstopnice (które miały nadejść 25 sierpnia 2011 r.) w związku z uzgodnieniami dokonanymi mailowo ze S. P. w dniu 19 sierpnia 2011 r.

25 sierpnia 2011 r. doszło do spotkania przedstawicieli zamawiającego (J. S., D. G., A. K., S. P., K. B.) i wykonawcy (M. J.), w wyniku którego sporządzono notatkę, gdzie stwierdzono, że powodem odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonania dodatkowych robót (demontaż płyt OSB, wykonanie wylewki wyrównującej pod parkiet w rejonie wejść dolnych na sali widowiskowej) zgodnie z kosztorysem przygotowanym przez wykonawcę było uznanie przez zamawiającego, że ww. prace zostały objęte umową nr (...), która przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe i muszą zostać wykonane w ramach tej umowy. Nadto zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w piśmie z 22 sierpnia 2011 r. W notatce tej zapisano także, że prace zostały przerwane przez wykonawcę w dniu 16 sierpnia 2011 r. i do dnia dzisiejszego nie zostały wznowione. Notatka nie została podpisana przez M. J..

29 sierpnia 2011 r. S. P. oraz ze strony wykonawcy R. M. i Ł. G. dokonali dobrowolnie odbioru częściowego robót w postaci uzupełnienia posadzki (ubytków) oraz przybicia do podłóg płyt drewnopochodnych (OSB). W protokole wpisano, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową, a ich jakość była dobra. Nie stwierdzono także usterek.

Pismem z 31 sierpnia 2011 r. Teatr (...) zlecił stronie powodowej wykonanie zgodnie z kosztorysem z 22 sierpnia 2011 r., do dnia 9 września 2011 r., następujących prac: demontażu starych progów (66,10 zł netto), montażu nowych progów (863,16 zł netto), dwukrotnego lakierowania progów (55,44 zł netto). Na wykonanie tych prac strona powodowa nie zgodziła się.

Pismem z 2 września 2011 roku wykonawca wezwał zamawiającego do zawarcia aneksu do umowy przedłużającego termin jej wykonania w związku z opóźnieniami powstałymi z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a także do wskazania innej osoby do kontaktów ze strony zamawiającego wobec faktu, że wskazana M. D. dla wykonawcy jest nieosiągalna.

W odpowiedzi zamawiający wskazał, że wyjaśnił już swoje stanowisko w notatce z 25 sierpnia 2011 r. i wezwał do kontynuowania prac i wykonania umowy w ustalonym terminie. Swoją odpowiedź uzupełnił w piśmie z 5 września 2011 r.

Strona powodowa wykonała demontaż i montaż foteli w ten sposób, że w pierwszych kilku dniach prac po przekazaniu terenu budowy wszystkie fotele zostały zdemontowane. Najpierw P. B., który te prace wykonywał, zdemontował na próbę dwa fotele, żeby zobaczyć sposób ich łącznia. Następnie skontaktował się z producentem, aby dowiedzieć się, czy jest jakiś szczególny przewidziany przez niego sposób demontażu. Okazało się, że nie ma. Wówczas fotele zostały oznakowane i pogrupowane według ilości siedzeń, następne zdemontowane i opisane oraz wyniesione w miejsce wskazane przez pracownika teatru. Po zakończeniu pozostałych prac fotele zostały ponownie zamontowane.

Pismem z 13 września 2011 r. wykonawca poinformował zamawiającego o zakończeniu robót w tym dniu i wniósł o wyznaczenie terminu odbioru końcowego.

19 września 2011 r. został sporządzony przez przedstawicieli zamawiającego (D. G., M. D., S. P.) i wykonawcy (I. K., M. J.) protokół odbioru końcowego, gdzie wskazano zakres stwierdzonych wad, a to:

- ściany były jednokrotnie pomalowane (zamiast dwukrotnie), zabrudzone kurz z robót, zamontowane nowe tapety nierówne w połączeniach, wgłębienia na powierzchni,

- różnica wysokości pomiędzy istniejącymi posadzkami kamiennymi a nowo zamontowanym parkietem w wejściach na salę widowni w zależności od wejścia od 9 do 26 mm,

- kapinosy schodów nierówne nadwieszenie miejscowo zerowe,

- listwa maskująca połączenie schodów sceny i parkietu nie zakrywa szczeliny dylatacyjnej,

- podstopnica dolnego stopnia została nadbita dwoma warstwami płyty drewnianej 2x4 mm,

- nieprawidłowo zamontowane, luźne, stukające fotele w rzędach od III do XI, w rzędzie VIII/7 pionowe połączenie podłokietników wystaje 25 mm,

- mocowanie kamery zerwane.

Z wadami tymi nie zgodził się wykonawca, uważając, że progi nie były objęte przedmiotem umowy, w dokumentacji nie były także ujęte wejścia oraz drzwi, nie można było przewidzieć przed rozpoczęciem prac konieczności przeprowadzenia dodatkowych prac związanych z wyrównaniem poziomów posadzki z uwagi na jej stan po zdemontowaniu parkietu, ściany były dwukrotnie malowane, demontaż i montaż foteli został wykonany prawidłowo, a zakresem umowy nie była objęta ich renowacja, termin przekroczenia wykonania umowy był spowodowany brakiem decyzji po stronie zamawiającego co do ewentualnej zmiany technologii wykonania prac związanych z posadzką, prace malarskie były wykonane dobrze, od strony sceny, na której trwał remont, mogły być drobne smugi wynikające z tamtych prac, nie było żadnych wad w położeniu tapet ani żadnych wgłębień.

Zamawiający dokonał odbioru robót z zastrzeżeniem ww. wad i usterek.

Termin usunięcia wad i usterek został wyznaczony od 7 do 11 października 2011 r.

W dniu odbioru były prowadzone przez inną firmę prace remontowe sceny.

16 września 2011 r. zamawiający wystawił notę księgową nr (...) na 5 130, 28 zł za opóźnienie w zgłoszeniu gotowości przedmiotu umowy do odbioru zgodnie z § 7 ust. 1 pkt a) umowy nr (...), wzywając wykonawcę do zapłaty tej kwoty w terminie 7 dni od otrzymania noty księgowej.

Pismem z 21 września 2011 r. strona powodowa przekazała brakującą część dokumentacji.

Pismem nadanym 26 września 2011 r. wykonawca przesłał zamawiającemu fakturę nr (...) na kwotę 128 257,13 zł z terminem płatności do 17 października 2011 r. z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy nr (...).

Pismem z 30 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawcę, że jego żądanie zapłaty jest przedwczesne wobec usterkowego odbioru przedmiotu umowy i wezwał do usunięcia wad stwierdzonych w protokole odbioru w dniach 7-11 października 2011 r. z zastrzeżeniem zlecenia tych czynności osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.

W piśmie z 5 października 2011 r., doręczonym zamawiającemu w 7 października 2011 r., wykonawca wskazał na bezzasadność żądania usunięcia wad przez zamawiającego, bezpodstawność naliczenia kwoty 5 130, 28 zł i wezwał do zapłaty umówionego wynagrodzenia, a także zwrotu 70% z kwoty 12 825,71 zł (tj. kwoty 8 978 zł) z tytułu kaucji zabezpieczającej w terminie do dnia 19 października 2011 r.

Pismem z 18 października 2011 r. zamawiający poinformował wykonawcę, że dokonał częściowej zapłaty wynagrodzenia w kwocie 93 027,63 zł dokonując potrącenia:

- 14 329,05 zł z tytułu usunięcia wad związanych z różnicą w wysokości poziomów posadzki kamiennej oraz parkietu,

- 7 220,72 zł z tytułu malowania ścian,

- 7 749 zł z tytułu prawidłowego montażu foteli,

- 800 zł z tytułu faktury nr (...) (za zużycie energii),

- 5 130,28 zł z tytułu naliczonej kary umownej za nieterminowe zgłoszenie gotowości przedmiotu umowy do odbioru,

co dało łącznie kwotę potrąceń 35 229,50 zł.

Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawcę o zatrzymaniu kwoty 12 825,71 zł do czasu uznania, że umowa została prawidłowo wykonana tj. do czasu usunięcia wad.

Pismem z 26 października 2011 r. wykonawca wezwał zamawiającego do zapłaty kwoty 44 207,50 zł w terminie do 4 listopada 2011 r, a także przesłał mu dowód zapłaty na rzecz zamawiającego, w dniu 13 października 2011 r., kwoty 800 zł z tytułu faktury nr (...) za zużycie energii elektrycznej.

Pismem z 29 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawcę, że ostateczny koszt usunięcia zgłoszonych przez niego wad to kwota: 37 564,20 zł brutto w tym:

- 21 733,48 zł z tytułu usunięcia wad związanych z różnicą w wysokości poziomów posadzki kamiennej oraz parkietu,

- 7 220, 72 zł z tytułu malowania ścian,

- 8610 zł z tytułu prawidłowego montażu wszystkich foteli,

wskazując, że o tę kwotę musi zostać obniżone wynagrodzenie wykonawcy.

Jednocześnie zamawiający wskazał, że musi zlecić osobie trzeciej zamontowanie tymczasowych progów do czasu usunięcia wad, czego koszt wynosi 1 230 zł i co stanowi dodatkową szkodę zamawiającego. Za wykonanie ww. nakładek zamawiający na podstawie faktury (...) zapłacił kwotę 1 230 zł

Zakres prac objętych umową nr (...) nie obejmował prac związanych z progami, posadzką kamienną w foyer oraz drzwiami.

Umowa, w tym także projekt budowlany i wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót prac, przedmiar, nie przewidywały istnienia pod posadzką drewnianą warstwy płytek z wiórów prasowanych.

Montaż płyt drewnianopochodnych o grubości 10-12 mm bez usunięcia innych warstw posadzki o takiej samej grubości miał wpływ na podniesienie powierzchni posadzki o wartość równą grubości montowanych płyt.

Fakt istnienia nierówności posadzki kamiennej w światłach drzwi wejściowych sali teatralnej (zmierzone odchyłki 9,01 i 20,7 mm na 1,2 długości łaty pomiarowej) płaskości ma wpływ na rzeczywistą różnicę poziomów posadzki zamontowanej w sali i posadzek kamiennych poza salą, a zwłaszcza na rozrzut wartości uskoków między nowozamontowaną posadzką a posadzką kamienną.

Ze względu na dodanie płyt OSB bez ujęcia tożsamej grubości z innych warstw podłoża posadzki i prawdopodobnego wzrostu grubości deszczułek parkietowych nie było możliwe uzyskanie tego samego poziomu nowej posadzki drewnianej po wykonanym remoncie.

Najlepszym rozwiązaniem byłoby zniwelować uskoki poprzez wykonanie pochyłych progów lub w postaci nakładek na progi niwelujące różnicę poziomów obu posadzek, co byłoby też zgodne z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wykonana przez stronę powodową posadzka drewniana została wykonana prawidłowo, zgodnie z umową i dokumentacją projektową.

Stronie powodowej nie można także przypisać nieprawidłowego postępowania na etapie dokonywania odkrywki ww. posadzki przed zawarciem umowy, która prawidłowo powinna zostać wykonana na etapie sporządzania projektu.

Dokumentacja projektowa dotycząca umowy od samego początku zawierała wewnętrzną sprzeczność - z jednej strony przewidywała dołożenie płyt OSB, a z drugiej wymagała utrzymania tego samego poziomu posadzek na widowni i korytarzu. Kwestia tych różnic winna była zostać rozwiązana na etapie przygotowania projektu.

Analiza dokumentacji projektowej łączącej strony umowy z punktu widzenia wykonawcy usług parkieciarskich nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu projektowania wskazuje, że dokumentacja ta w żadnym miejscu nie precyzowała bezpośrednio wymogu dotyczącego braku progów w wejściach do sali widowiskowej. Nie było zatem możliwym wychwycenie z punktu widzenia wykonawcy sprzeczności wynikającej z przyjętych założeń wykonawczych zawartych w ogólnych i szczegółowych warunkach specyfikacji technicznych z wytycznymi z rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Gdyby sporządzając projekt miano na względzie fakt, iż wejścia na salę widowiskową nie powinny mieć progów, powinno to mieć odzwierciedlenie w specyfikacjach technicznych, zwłaszcza że zaprojektowano dołożenie warstwy płyt wpływającej na poziom posadzki.

Powołane rozporządzenie dopuszcza istnienie i precyzuje parametry pochylni, które mogą być zastosowane w budynkach użyteczności publicznej do łączenia miejsc o różnicy poziomów. Przeprowadzone kalkulacje wskazują, iż zastosowanie pochylni w przejściu, gdzie występuje największa różnica poziomów między płaszczyzną posadzki drewnianej a posadzką kamienna foyer spełniałoby warunki rozporządzenia w zakresie maksymalnego nachylenia pochylni. Stwierdzone podczas oględzin nakładki na progi zamontowane na progach spełniają funkcję pochylni.

Prace tapeciarskie i malarskie wykonane przez stronę powodową zostały wykonane poprawnie i zgodnie ze sztuką malarską oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną załączoną do akt będącą załącznikiem do umowy o wykonanie robót budowlanych.

Demontaż i montaż foteli teatralnych uznać należy za poprawny i niewymagający jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich. W całości siedzisk widoczny jest ewidentny proces naturalnego zużycia, wygniecione poduchy siedzisk, oparć, wytarcia uchylnych ruchomych przegubów stelaży rozkładanych siedzisk.

Z uwagi na technologię wykonania foteli nie było możliwości pomyłki w zamontowaniu foteli z innych rzędów.

Sąd uznał za nieudowodnione twierdzenia strony powodowej dotyczące m.in. opóźnień w pracach z powodu prac firmy wymieniającej instalację elektryczną, albowiem jak wynika z opinii biegłego W. K. prace te nie kolidowały z pracami strony powodowej, a nadto prace tapeciarskie i malarskie miały zostać wykonane zgodnie z umową do 14 sierpnia 2011 r., a ich odbiór miał przecież miejsce w dniu 9 sierpnia 2011 r.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd Rejonowy wskazał, że z poczynionych ustaleń wynika, że strony łączyła umowa o roboty budowlane uregulowana w art. 647 k.c. Fakt wykonania przez stronę powodową wszystkich prac objętych umową nr (...) oraz wynagrodzenie za ich wykonanie nie były między stronami kwestionowane. Strona pozwana natomiast nie uiściła w całości należnego wynagrodzenia, zgłaszając żądanie obniżenia ceny w trybie art. 637 § 1 (prawidłowo art. 638) k.c. w zw. z art. 560 § 1 k.c. z uwagi na stwierdzone jej zdaniem wady, a także dokonując potrącenia dwóch kwot 800 zł (z tytułu zużycia energii) oraz 5 130,28 zł z tytułu kary umownej.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zdaniem Sądu Rejonowego wynika, że zarówno dokonane przez stronę pozwaną obniżenie ceny (które jest jednostronnym oświadczeniem woli składanym w ramach procesu reklamacji w związku z powstałymi wadami) jak i potrącenie w większości nie były zasadne.

W zakresie zgłaszanych przez stronę pozwaną wad odnośnie wykonania posadzki, zarzuty w świetle z opinii biegłego P. I. nie były uzasadnione. Z opinii wynika bowiem, że okolicznością powstania różnic wysokości pomiędzy istniejącymi posadzkami kamiennymi a nowo zamontowanym parkietem w wejściach na salę widowni nie można obciążyć strony powodowej. Błąd istniał już w samym projekcie przygotowywanym przez S. P. na zlecenie strony pozwanej, który zwierał wewnętrzną sprzeczność w tym zakresie. Wynika to jednoznacznie z okoliczności sprawy (tj. założenie bezprogowego przejścia już na etapie projektu), o czym świadczy brak dotyczących tej kwestii wprost zapisów w dokumentacji projektowej. Jest tam jedynie odniesienie do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowani. Z zeznań S. P. oraz opinii uzupełniającej biegłego wynika, że zgodność z zaleceniami co do budynków użyteczności publicznej wynikającymi z tego rozporządzenia można było osiągnąć także poprzez zastosowanie odpowiedniej pochylni (która to jak stwierdził dalej biegły została później de facto przez stronę pozwaną wykonana). Oznacza to, że de facto w omawianej sytuacji były dopuszczalne dwa techniczne rozwiązania. Nie jest jasne czy rzeczywiście pierwotnym założeniem projektanta był brak progów po położeniu nowego parkietu, zwłaszcza że biegły wskazał, iż gdyby tak było, to techniczne rozwiązania winna zawierać dokumentacja projektowa, która zakładała dołożenie dodatkowej warstwy (płyt OSB). Jak dalej wynika z opinii biegłego tylko analiza dokumentacji projektowej łączącej strony umowy z punktu widzenia wykonawcy usług parkieciarskich posiadającego wiedzę specjalistyczną z zakresu projektowania umożliwiłaby wychwycenie ww. sprzeczności (tj. z jednej strony braku progów a z drugiej dołożenia dodatkowej warstwy płyt OSB). Strona pozwana nie wykazała, aby strona powodowa była podmiotem taką wiedzę posiadającym. Sam fakt wykonywania przez stronę powodową wcześniej innych prac w budynkach użyteczności publicznej tej okoliczności nie przesądza. W związku z tym, zgodnie z wykładnią art. 651 k.c., strona powodowa nie odpowiada za szkodę wynikłą z ww. tytułu. Tym bardziej, że jak wynika z omawianej opinii nie można się dopatrzyć nieprawidłowości w działaniu strony powodowej także na etapie przed zawarciem umowy, albowiem etapem, gdzie powinna była zostać zrobiona tzw. szeroka odkrywka był etap projektu. W tym przypadku tylko zdemontowanie parkietu na całym obszarze pozwoliłoby na ustalenie rzeczywistego stanu podłoża znajdującego się pod nim, co nie zostało uczynione. Oznacza to brak związku przyczynowego między działaniem strony powodowej, a skutkiem, na jaki powołuje się strona pozwana (powstanie różnic w poziomach).

W pozostałym zakresie zgłaszanych wad co do wykonania usług parkieciarskich (stwierdzonych w końcowym protokole z 19 września 2011 r.), przeprowadzona opinia biegłego P. I. ich nie potwierdziła.

W ocenie Sądu Rejonowego nie można się dopatrzyć nieprawidłowości w postępowaniu strony powodowej na etapie przed zawarciem umowy i na etapie jej wykonania. Wykonane przez nią prace z zakresu parkieciarstwa zostały wykonane zgodnie z zapisami umowy, dołączonej do niej dokumentacji projektowej oraz zasadami sztuki budowlanej. Samo powstanie różnic w poziomach, za które zdaniem Sądu, strona powodowa nie odpowiada, w świetle opinii biegłego P. I. de facto nie powinno zostać uznane za wadę w rozumieniu prawa cywilnego, skoro była możliwość niwelacji różnic przy zastosowaniu progów (vide uwagi wcześniej) i byłoby to techniczne rozwiązanie zgodne z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Samego zaś wykonania takich progów, co również było bezsporne między stornami, umowa nie obejmowała. Nie można też wykluczyć, że od samego początku różnice w poziomach posadzki były przewidywane, ale zniwelować je miała firma już po zakończeniu umowy łączącej strony.

W świetle powyższego za bezzasadne Sąd Rejonowy uznał obniżenie przez zamawiającego należnego stronie powodowej wynagrodzenia o kwotę 14 329,05 zł z tytułu usunięcia wad związanych z różnicą w wysokości poziomów posadzki kamiennej i parkietu.

Z kolejnych opinii biegłych, potwierdzonych dokumentami (w tym protokołami częściowymi) oraz zeznaniami świadków i stron, wynika, że nie istniały wskazywane przez stronę pozwaną wady w zakresie prac tapeciarskich i malarskich oraz montażu foteli.

Jak wskazali biegli (te opinie nie były kwestionowane przez stronę pozwaną) prace tapeciarskie i malarskie zostały wykonane poprawnie i zgodnie ze sztuką malarską oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną załączoną do akt będącą załącznikiem do umowy o wykonanie robót budowlanych. Także demontaż i montaż foteli teatralnych uznać należy za poprawny i niewymagający jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich.

Powyższe oznacza, że dokonane obniżenie ceny w zakresie kwot: 7 220,72 zł (z tytułu ponownego malowania ścian) oraz 7 749 zł (z tytułu kosztów związanych z prawidłowym montażem foteli) nie było uzasadnione.

Co do dokonanego przez stronę pozwaną potrącenia kwoty 800 zł, Sąd Rejonowy wskazał, że z pisma z 18 października 2011 r. wynika, że zamawiający poinformował wykonawcę, że dokonał częściowej zapłaty wynagrodzenia w kwocie 93 027,03 zł, dokonując potrącenia m.in. kwoty 800 zł z tytułu faktury nr (...) (za zużycie energii). Jak wynika jednak z dowodu zapłaty (k. 180-182) w dniu 13 października 2011 r. strona powodowa dokonała zapłaty na rzecz Teatru (...) kwoty 800 zł z tytułu faktury nr (...). W związku z czym to potrącenie nie było zasadne.

Wobec braku wskazywanych wad niezasadne było także zatrzymanie przez zamawiającego 70% wpłaconego zabezpieczenia (tj. kwoty 8 978 zł). 3 października 2014 r. upływał z kolei okres zwrotu pozostałych 30% zabezpieczenia tj. kwoty 3 847, 71 zł (§ 8 umowy).

Sąd oddalił natomiast żądanie zasądzenia kwoty 5 130,28 zł z tytułu potrącenia przez stronę pozwaną kary umownej wskazując, że samo naliczenie kary umownej miało oparcie w § 7 ust. 1 pkt a) i ust. 2 wiążącej strony umowy.

Strona powodowa wskazywała na opóźnienie związane z brakiem frontu prac z powodu prowadzonych prac elektrycznych, a także wstrzymanie ich wykonywania wobec możliwości zmiany technologii i w związku z tym późniejsze niż pierwotnie zakładano zamówienie płyt OSB.

Jak jednak wynika z opinii J. K. najdalej w dniu 27 lipca 2011 r. (środa) (...) mógł przystąpić do dalszych prac tapeciarskich i malarskich, a jak wynika z pisma z 28 lipca 2011 r. (k. 129) przystąpił dopiero w 31 tygodniu umowy zamiast, jak sam wskazywał w piśmie z 20 lipca 2011 r., do dnia 27 lipca 2011 r., który to przypadał, na co wskazał biegły w dniu 1 sierpnia 2011 roku (poniedziałek). Gdyby zatem już w dniu 27 lipca zostały podjęte prace przez stronę powodową, to termin 9 września 2011 r. patrząc na harmonogram wskazany w piśmie z 28 lipca 2011 r. (k. 129) zostałby zachowany, zabrakło bowiem właśnie 4 dni, które pokryłyby się z okresem 27-30 lipca 2011 r. Bez znaczenia jest przy tym późniejsze zamówienie płyt OSB, skoro jak wynika z dokumentu zakupu i wydania płyt OSB (k. 356-357) zostały one zakupione i wydane w dniu 25 lipca 2011 r., a prace parkieciarskie, do których miały być potrzebne, były wykonywane dopiero po pracach malarskich i tapeciarskich. Także decyzja co do kontynuacji zgodnie z dotychczasową technologią została podjęta już w dniu 18 lipca 2011 r.

Wobec zatem braku wykazania przez stronę powodową usprawiedliwiających okoliczności w opóźnieniu zakończenia prac Sąd Rejonowy uznał naliczoną karę za prawidłową (1% z 128 257,13 zł x 4 dni).

W konsekwencji Sąd Rejonowy przyjął, iż zgodnie z umową strona pozwana miała zapłacić kwotę 128 257,13 zł. Do zapłaty pozostawała więc kwota 35 229,50 zł oraz 12 825,71 zł z tytułu zabezpieczenia, czyli łącznie 48 055, 21 zł. Z kwoty tej odjąć należało kwotę 5 130,28 zł. Do zasądzenia pozostawała kwota 42 924,93 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach wskazano art. 100 w zw. z art. 108 § 1 zdanie 2 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona powodowa, która zaskarżając go w części tj. w zakresie punktów II i III, zarzuciła:

1)  sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dotyczących ustalenia faktu, że strona powodowa nie wykazała usprawiedliwiających okoliczności w opóźnieniu zakończenia prac, a tym samym faktu, że nałożenie na nią przez kary umownej w wysokości 5 130,28 zł za opóźnienie w zgłoszeniu gotowości przedmiotu umowy do odbioru było uzasadnione;

2)  sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dotyczących ustalenia faktu, że stan prac elektrycznych na ścianach widowni umożliwiał powódce od dnia 27 lipca 2011 r. prowadzenie prac związanych z boazerią ścienną oraz prac tapeciarskich i malarskich;

3)  sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dotyczących ustalenia faktu, że brak możliwości realizacji przez powódkę przedmiotu umowy przez okres kilkunastu dni z przyczyn leżących po stronie pozwanej, nie miał wpływu na opóźnienie o 4 dni w stosunku od terminu końcowego przewidzianego umową;

4)  naruszenie art. 5 k.c. i art. 354 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie w sprawie dla oceny zasadności nałożenia na stronę powodowa kary umownej za opóźnienie w zgłoszeniu gotowości przedmiotu umowy do odbioru;

5)  naruszenie art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo podniesionego przez powódkę zarzutu rażącego wygórowania kary umownej;

6)  naruszenie § 15 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuwzględnieniu wniosku strony powodowej o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej i przyznanie ich w wysokości jednokrotności stawki minimalnej, pomimo zaistnienia przesłanek uzasadniających przyznanie tych kosztów w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej.

W oparciu o te zarzuty skarżąca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie na rzecz powódki od pozwanego dalszej kwoty w wysokości 5 130,28 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 19 października 2011 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu całości kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej, zasądzenie od powódki od pozwanego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, względnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów związanych z wniesieniem apelacji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie jedynie w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu, zaś w pozostałym zakresie była bezzasadna.

Sąd Okręgowy podzielił w całości ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy, które mają oparcie w należycie zebranym w sprawie i właściwie ocenionym materiale dowodowym, a przy tym nie są w istocie kwestionowane przez stronę pozwaną w apelacji. Podkreślić należy, że sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału zachodzi wtedy, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie, a konkluzją, do jakiej dochodzi sąd na jego podstawie. W szczególności ze sprzecznością mamy do czynienia wówczas, gdy z treści dowodu wynika co innego niż przyjął sąd, gdy pewnego dowodu nie uwzględniono przy ocenie, gdy Sąd przyjął pewne fakty za ustalone, mimo że nie zostały one w ogóle lub niedostatecznie potwierdzone, gdy Sąd uznał pewne fakty za nieudowodnione, mimo że były ku temu podstawy oraz, gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego rozumowania, co oznacza, że Sąd wyprowadza błędny logicznie wniosek z ustalonych przez siebie okoliczności (wyrok SA we Wrocławiu z 27.04.2012 r., I ACa 269/12). Taka sytuacja nie występuje jednak w niniejszej sprawie, a skarżąca spółka w podstawie zarzutów odnoszących się do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wskazywał nie tyle na sprzeczność ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, lecz na błędną ocenę tych ustaleń w kontekście znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego.

Poprzez podniesione w apelacji zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego odnoszące się do meritum sprawy skarżący zmierzał bowiem do wykazania, że nie istniała podstawa do obniżenia należnego mu wynagrodzenia o karę umowną z tytułu opóźnienia w zgłoszeniu gotowości przedmiotu umowy do odbioru, albowiem przyczyny opóźnienia wykonania przedmiotu umowy, w stosunku do terminu końcowego przewidzianego umową o 4 dni, leżały po stronie pozwanej, a związane były z brakiem decyzji strony pozwanej co do zastosowania nowej technologii naprawy posadzki w stosunku do tej przewidzianej umową oraz wprowadzeniem na salę widowiskową - w okresie objętym umową, tj. w okresie od 20 lipca do dnia 2 sierpnia 2011 r. - innego wykonawcy, celem realizacji prac polegających na montażu osprzętu elektroinstalacyjnego podtynkowego, a także ułożenia przewodów podtynkowych (pod boazerią i pod tapetą), które uniemożliwiać miały powódce prowadzenie prac związanych z boazerią ścienną, prac malarskich i tapeciarskich przed zakończenie i odbiór prac elektrycznych na ścianach widowni.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że w świetle art. 484 § 1 k.c. kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Nie ulega zatem wątpliwości, że kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki SN z 2.06.1970 r., II CR 167/70,. OSNCPiUS 1970/11/214, z 30.06.2005 r., IV CK 746/04, z 26.09.2012 r., II CSK 84/12). Wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z 27.06.2000 r., I CKN 791/98), natomiast dłużnik winien wykazać, że nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, co dopiero skutkuje zwolnieniem go z obowiązku zapłaty kary umownej (wyrok SN z 7.12.2007 r., III CSK 234/07).

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że bezsporne jest, iż w dniu 30 czerwca 2011 r. strony zawarły w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowę, której przedmiotem była wymiana posadzki drewnianej i roboty wykończeniowe tapeciarsko-malarskiej na sali teatralnej w teatrze strony pozwanej, a to zgodnie ze szczegółowym zakresem określonym w dokumentacji projektowej umowy, specyfikacji technicznej wykonania. W § 7 umowy wprost zostało wskazane, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 pkt. a) umowy w razie opóźnienia w realizowaniu obowiązków określonych w § 2 ust. 2 pkt. a) lub g), w tym zgłoszenia gotowości przedmiotu umowy do odbioru. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt. g) wykonanie całości robót i zgłoszenie ich do odbioru winno nastąpić nie później niż na pięć dni przed upływem terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy, w którym to termin realizacji zamówienia został określony na 70 dni licząc od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 9 września 2011 r.

Poza sporem było także, że strona powodowa nie wykonała w terminie zobowiązania wynikającego z umowy, tj., że w terminie określonym w § 3 ust. 1 nie zgłosiła ich do odbioru.

Na stronie powodowej ciążył zatem obowiązek wykazania, że nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania w tym zakresie, co skutkować mogłoby zwolnieniem jej z obowiązku zapłaty kary umownej. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można przyjąć, aby strona powodowa sprostała ciążącemu w tym zakresie na niej obowiązkowi dowodowemu. Podnoszone przez nią w tym zakresie w apelacji okoliczności związane z wstrzymaniem prac w związku z ewentualną zmianą technologii wykonania posadzki czy też prowadzonymi równocześnie pracami elektrycznymi na widowni teatru przez inną firmę, same w sobie nie były wystarczające do przyjęcia, że skutkowało to niemożnością realizacji przez stronę powodową umowy w ustalonym przez strony terminie. Z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynikało, że po wykonaniu części prac polegających na demontażu posadzki okazało się, że na całości podłogi widowni zamontowane są na zaprawie płytki z wiór prasowanych o bardzo słabej wytrzymałości, co w rezultacie skutkowało podjęciem przez strony rozmów w przedmiocie ewentualnej zmiany technologii, w stosunku do określonej w umowie oraz oszacowania związanych z tym kosztów. W rezultacie w dniu 15 lipca 2011 r. została spisana przez M. D. (ze strony zamawiającego) i P. B. (ze strony wykonawcy) notatka budowlana, w której stwierdzono, że w nawiązaniu do notatki służbowej z 11 lipca 2011 r., następuje wstrzymanie robót przez wykonawcę z powodu braku zapewnienia frontu robót ze strony zamawiającego (brak decyzji co do podpisania umowy na roboty dodatkowe, zmieniające technologię naprawy posadzki w stosunku do ustaleń pierwotnych). Z przedłożonych dowodów wynika jednak, że ostatecznie nie doszło do modyfikacji umowy w tym zakresie, a pismem z 18 lipca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę do realizacji prac wchodzących w zakres umowy i dochowanie wyznaczonego terminu realizacji przedmiotu umowy. W piśmie z 20 lipca 2011 r. (przesłanym faxem) wykonawca poinformował zamawiającego, że wobec informacji o zaniechaniu dodatkowych robót przez zamawiającego określonych w notatkach z dnia 11 i 15 lipca 2011 r. roboty zostaną wznowione w dniu 27 lipca 2011 r. z uwagi na oczekiwanie na materiał, który jak wynika z przedłożonej faktury został zakupiony przez stronę powodową w dniu 25 lipca 2011 r. Jednocześnie w piśmie z 20 lipca 2011 r. strona pozwana zwróciła się z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia prac o 10 dni roboczych. W odpowiedzi, pismem z 25 lipca 2011 r. (przesłanym faxem), zamawiający poinformował wykonawcę o nieuzasadnionym zaniechaniu prac i wezwał go do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 9 września 2011 r. oraz przedłożenia zaktualizowanego harmonogramu prac z zachowaniem umownego terminu końcowego robót. W odpowiedzi, pismem z 28 lipca 2011 r., wykonawca przekazał zamawiającemu harmonogram robót na dzień sporządzenia tego pisma, w którym wskazał, jakie prace będą wykonywane w kolejnych tygodniach tj. od 31 do 36 tygodnia 2011 r., z którego wynikało, że prace będą ostatecznie zakończone w umówionym przez strony terminie (k. 129), przy czym wykonanie boazerii na ścianach, tapetowanie i malowanie ścian, które poprzedzać winny prace wykończeniowe związane z posadzką, miało mieć miejsce w 31-32 tygodniu, tj. począwszy od 1 sierpnia 2011 r., i jak wynika z protokołu odbioru prac z 9 sierpnia 2011 r. (k. 132) prace te zostały wykonane w terminie określonym w harmonogramie zawartym w piśmie z 28 lipca 2011 r., co pozwalało na realizację przez stronę powodową dalszych prac związanych z posadzką. Stąd, choć niewątpliwie samo wstrzymanie prac z uwagi na rozważaną zmianę technologii naprawy posadzki w stosunku do ustaleń pierwotnych, nie może obciążać strony powodowej, to w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można przyjąć, aby strona powodowa wykazała, że uniemożliwiało to jej realizację umowy w uzgodnionym przez strony terminie. O ile bowiem 15 lipca 2011 r. doszło do faktycznego wstrzymania robót przez stronę powodową z powodu braku zapewnienia frontu robót ze strony zamawiającego (brak decyzji co do podpisania umowy na roboty dodatkowe, zmieniające technologię naprawy posadzki w stosunku do ustaleń pierwotnych), to pismem z 18 lipca 2011 r. strona pozwana wezwała stronę powodową do realizacji prac wchodzących w zakres umowy i dochowania wyznaczonego terminu realizacji przedmiotu umowy, jednoznacznie przesądzając, że do zmiany u mowy w żądanym kierunku nie dojdzie. Faktycznie zatem wstrzymanie prac dotyczyło jedynie 3 dni.

Wbrew zarzutom podnoszonym w apelacji nie zostało także wykazane przez stronę powodową, iż związane z rozważaną przez strony zmianą technologii wykonania posadzki wstrzymanie zamówienia zakładanych pierwotnie materiałów w postaci płyt OSB, które ostatecznie zostały przez stronę powodową pozyskane w dniu 25 lipca 2011 r. prowadziło do niemożności realizacji przedmiotu zamówienia w umówionym przez strony terminie. Z technologii wynikało bowiem, że w pierwszej kolejności miały zostać wykonane przez stronę powodową prace związane z wykonaniem boazerii na ścianach, tapetowaniem i malowaniem ścian, te prace zaś jak wynika z opinii biegłego z uwagi na wymianę instalacji elektrycznej przez inną firmę, mogły zostać podjęte przez stronę powodową już w dniu 27 lipca 2011 r., co zgodne było też z deklarowaną przez stronę powodową w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r. (przesłanym faxem) gotowością do podjęcia wstrzymanych prac w dniu 27 lipca 2011 r., a co niewątpliwie pozwoliłoby na zachowanie terminu wykonania przedmiotu umowy. W świetle opinii biegłego oraz stanowiska samej strony powodowej wyrażonego w piśmie z 20 lipca 2011 r., za nieuzasadnione uznać należało zatem jej stanowisko prezentowane w apelacji, w którym podnosiła, że faktyczna możliwość rozpoczęcia przez nią prac związanych z wykonaniem boazerii na ścianach, tapetowaniem i malowaniem ścian, miała miejsce dopiero w dniu 2 sierpnia 2011 r., kiedy to nastąpić miał odbiór prowadzonych na widowni prac elektrycznych przez inną firmę. Podnoszone w tym przedmiocie przez stronę powodową twierdzenia, nie znajdują podstawy także w innych przeprowadzonych w sprawie dowodach. Skoro zatem pomiędzy faktyczną możliwością podjęcia przez stronę powodową prac związanych z wykonaniem boazerii na ścianach, tapetowaniem i malowaniem ścian (27 lipca 2011 r.), a faktycznym podjęciem tych prac w dniu 1 sierpnia 2011 r. upłynęły 4 dni robocze, w którym prace te mogły być wykonywane (łącznie z sobotą), to nie sposób przyjąć, że w okresie tym z przyczyn leżących po stronie pozwanego nie miała skarżąca możliwości realizacji prac objętych umową, a w rezultacie wykonania przedmiotu umowy w terminie. W konsekwencji nie można przyjąć, że brak było podstaw do naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowej realizacji umowy zawartej przez strony w trybie zamówienia publicznego.

Skarżąca nie kwestionowała samego sposobu wyliczenia kary umownej. Wskazywała natomiast, że w jej ocenie zachodzą przesłanki do zastosowania instytucji miarkowania kary umownej, co zostało pominięte przez Sąd Rejonowy. Stosownie do treści art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Dłużnik może zatem żądać zmniejszenia (miarkowania) kary umownej jeżeli wykaże, że nastąpiła jedna z dwóch, enumeratywnie wskazanych w przepisie okoliczności. Istotnym jest, że uprawnienia tego, strony nie mogą wyłączyć w umowie. Strona powodowa wskazywała, iż nałożona na nią kara umowna jest rażąco wygórowana, którego to zarzutu Sąd Okręgowy nie podzielił. Instytucja miarkowania kary umownej winna być bowiem stosowana szczególnie ostrożnie, albowiem ma ona wyjątkowy charakter i nie może doprowadzić do całkowitego zwolnienia dłużnika (wyrok SN z 4.12.2003 r., II CK 271/02, L). Zważyć należy, że skoro istotnym elementem świadczenia jest zaspokojenie interesu wierzyciela, to interes ten nie jest zaspokojony w przypadku świadczenia po ustalonym w sposób wiążący dla obu stron umowy terminie, gdy wysokość i warunki obowiązywania kary strony akceptowały w umowie. Sam fakt wykonania zobowiązania w całości nie stanowi przyczyny do miarkowania kary umownej za nieterminowe wykonanie zobowiązania (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69).

W konsekwencji dokonując oceny czy zachodzą podstawy do miarkowania kary umownej, należało rozważyć czy wysokość kary umownej jest „rażąco wygórowana”. W orzecznictwie i literaturze jako kryteria odniesienia dla dokonywanej przez sąd oceny wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania wskazuje się w szczególności: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego; czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych (zwłaszcza w razie powiązania kary umownej z obowiązkiem zaniechania określonych działań przez dłużnika); zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej); również relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie. W świetle powyższego w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do przyjęcia, aby zastrzeżenie kary umownej w wysokości 1% przedmiotu zamówienia brutto za każdy dzień opóźnienia, mogło być uznane za zastrzeżenie kary umownej rażąco wygórowanej. Brak było podstaw do przyjęcia, że zachodzi istotna dysproporcja między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą tej kary, uzasadniająca jej zmniejszenie. Relacja pomiędzy karą umowną (1 282 zł za każdy dzień opóźnienia ), a wysokością umówionego wynagrodzenia (128 257,13 zł brutto) nie uzasadniała przyjęcia, że kara jest rażąco wygórowana i powodować będzie nieuzasadnione wzbogacenie strony pozwanej kosztem powoda. Stosując instytucję miarkowania, Sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, choć bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości. Omawiając ten zarzut nie sposób zarazem nie dostrzec, że wierzycielem jest podmiot specyficzny, a przedmiotem umowy był objęty obiekt, bez którego pozwany teatr nie może realizować swojej zasadniczej działalności. Nie może więc dziwić nawet wysoka kara umowna jeżeli miała ona obwarowywać kluczowy dla teatru parametr umowy, w postaci oddania sali teatralnej w terminie, tak aby móc rozpocząć na niej sezon teatralny bez konieczności odwoływana przedstawień, czy rozliczania się z widzami, którzy już wykupili bilety, nie mówiąc o wynikającej z takiego opóźnienia utracie renomy, marki i dobrego imienia.

Co do meritum apelacja nie była więc uzasadniona. Jedynie za częściowo uzasadniony Sąd Okręgowy uznał zarzut dotyczący kosztów procesu, choć nie naruszenia § 15 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, gdyż zgodnie z jego § 21 do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji. Oznacza to, że ww. rozporządzenie w niniejszej sprawie znajdzie zastosowanie dopiero od fazy apelacji, a koszty procesu w pierwszej instancji muszą być rozliczone według przepisów obowiązujących w dacie wniesienia pozwu, czyli w 2012 r. Będzie to zatem rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Ten akt prawny przewidywał jednak także, w § 2 ust. 2, możliwość podwyższenia wynagrodzenia ponad stawkę minimalną, który powinien być w sprawie zastosowany w powiązaniu z § 6 pkt. 5. Za przekonaniem, że wynagrodzenie to winno być zasądzone w stawce wyższej niż minimalna (w ocenie Sądu Okręgowego w podwójnej) przemawiał zarówno czas trwania postępowania w sprawie i wynikający z tego czas zaangażowania pełnomocników w tę tylko jedną sprawę, jak i konieczność przeprowadzenia obszernego postępowania dowodowego, zarówno z zeznań stron i świadków jak i opinii biegłych, z czym wiązała się konieczność przeprowadzenia kilkunastu rozpraw i analizowania bogatego materiału faktograficznego i dowodowego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c.