Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 stycznia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie IV Wydział Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r. w W.

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

1.  oddala powództwo;

2.  zasądza od (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 10 800,00 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawie;

3.  nakazuje pobrać od (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 22 725,57 zł (dwadzieścia dwa tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych pięćdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Sygn. akt IV C 1412/21

UZASADNIENIE

Pozwem z 22 lutego 2017 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. obecnie (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. wystąpiła o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwoty 1 751 520 zł
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 grudnia 2016 r. do dnia zapłaty oraz
o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Uzasadniając swoje roszczenia powód wskazał, iż w dniu 7 maja 2009 r. działając pod firmą (...) sp. z o.o. z siedzibą
w K. zawarła ze stroną pozwaną umowę na wykonanie projektów budowlanych oraz aktualizacji projektów wykonawczych przebudowy drogi krajowej nr (...) J. -K., na odcinkach a) G. - P. od km 619+667,49 do km 632+735m b) P. - J. od km 638+050 do km 645+146,54 oraz c) J. - R. od km 655+360 do km 659+627 - opracowania projektowe, a także pełnienie nadzoru autorskiego - Umowa (...).

Powołując się na obowiązki pozwanego jako profesjonalisty wynikające z art. 355 § 2 k.c. używając w opisie przedmiot zamówienia zwrotu „przebudowa” czynił to w sposób świadomy i zgodny ze znaczeniem tego pojęcia przypisanemu my przez art. 3 pkt 7a ustawy
z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym w przypadku dróg dopuszczalne są zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zaznaczył, iż wynikiem w/w prac nie może powstać nowa substancja budowlana wychodząca poza zakres granic pasa drogowego, tj. drogi zbiorcze, zawrotki, nowe przekładki sieci. Zaznaczył również, że szczegółowy zakres rzeczowy opracowań projektowych określonych
w umowie (...) został zawarty w Tabeli Opracowań Projektowych nr 1, Tabeli Opracowań Projektowych nr 2 oraz Tabeli Opracowań Projektowych nr 3, które stanowią Załączniki do Umowy, jak również przedmiotu zmówienia określonego w Rozdziale III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w załączonych projektach wykonawczych, stanowiących załączniki do umowy. Powód podniósł, iż kluczowe znaczenie dla określenia zakresu rzeczowego objętego umową (...) ma zawarte w pkt 2.2. (1) odniesienie do postanowień Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 21 maja 2007 r. wydanej przez Wojewodę (...), albowiem w w/w decyzji znajduje się zapis zgodnie z którym „przebudowa istniejącej drogi realizowana będzie w granicach istniejącego pasa drogowego” str. 16 decyzji. Powód podniósł, iż wskazane zawężenie zakresu rzeczowego prac do granic pasa drogowego wynika również z odpowiedzi Zamawiającego udzielanych oferentom w trybie art. 38 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania zamierzającego do wyboru najkorzystniejszej oferty na wykonanie prac projektowych, tj. na pytanie 32. W ocenie powoda pozwany opisał sytuacje, w których jest dopuszczalne wyjście poza pas drogowy, które obejmowały wyłącznie nie uzyskanie zgody na odstępstwo od obowiązujących warunków technicznych. Dalsze uszczegółowienie zakresu rzeczowego prac do wykonania przez powoda zostało dokonane na etapie procedury przetargowej SIWZ poprzez dodanie planów sytuacyjnych w celu dokonania poprawnej wyceny prac. Również w zakresie kolidujących sieci Zamawiający oznaczył, które należy zaktualizować do wymogów Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach. W każdym przypadku stwierdzenia niezgodności wykonanych projektów wykonawczych z warunkami technicznymi wykonawca został zobowiązany do przygotowania stosownych wniosków o udzielenie odstępstw od obowiązujących warunków technicznych
i uzyskania takich odstępstw. Konstatując powód wskazał, iż pozwany w sposób precyzyjny zawarty w umowie (...) oraz SIWZ określił zakres prac objętych zamówieniem, tj. wykonanie projektów budowlanych oraz aktualizacji projektów wykonawczych przebudowy odcinka drogi, w dostosowaniu do postanowień Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, tj. w granicach istniejącego pasa drogowego. Powyższe było kluczowe dla powoda odnośnie zakresu prac i ich wyceny, wobec określenia w umowie trybu wynagrodzenia ryczałtowego należnego stronie powodowej.

Wskazując na zakres obowiązków pozwanego powód podniósł, iż należały do niego: określenie w sposób jasny i precyzyjny przedmiotu zamówienia, w tym wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży, tj. zgodnie
z art. 29 ust. 1 prawo zamówień publicznych. Wszelkie wątpliwości, niejasności
i nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia tłumaczyć należy na korzyść wykonawcy.

Powód podniósł, że w toku realizacji umowy pozwany wystąpił z licznymi postulatami
w zakresie wykonania prac dodatkowych, a mianowicie ujęcia w opracowaniu projektowym - budowy zatok autobusowych w rejonie skrzyżowania w km 656-572 wraz z przejściem dla pieszych z azylem, budowy chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 656+600 strona lewa oraz chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 656+700 strona prawa, budowy bezkolizyjnego przejścia dla pieszych w obrębie km 655+420. Ponadto zdaniem powoda poza zakresem prac opisanych przedmiotem zamówienia należała realizacja poleceń pozwanego w zakresie: wykonania analizy uwzględniającej zawrotki pojazdów na Drodze Krajowej nr (...), wykonanie badań nawierzchni, zaprojektowanie zawrotek na odcinku G.-R., zaprojektowanie miejsc do kontroli pojazdów, zaprojektowanie konstrukcji nawierzchni, opracowanie przebudowy gazociągu (...) i (...) związanego z rozbudową drogi (...), uzupełnienia zatwierdzonej uprzednio mapy do celów projektowych, zaprojektowanie nowych zatok autobusowych i powołania komisji w sprawie zatwierdzenia ich lokalizacji, zaprojektowanie nowej kanalizacji wraz ze zbiornikami, które nie były ujęte w aktualizowanej dokumentacji, zaprojektowanie kanału technologicznego, zaprojektowanie dróg zbiorczych z miejscami do zawracania, odprowadzania wód z przepustów (...), (...), (...), (...) i (...). Wszystkie zlecone prace zostały wykonane i odebrane przez pozwanego. Zakres zleconych i wykonanych prac skutkował ostatecznie zleceniem powodowi przygotowania materiałów do DoŚrU i uzyskanie takiej decyzji co nastąpiło na podstawie odrębnej umowy zawartej 1 grudnia 2020 r.

O skali wykonanych prac zdaniem powoda świadczy konieczność dokonania podziału 890 działek przy planowanej pierwotnie wielkości 50 działek, na każdym odcinku. Z uwagi na wykonanie projektu budowy zatok autobusowych w rejonie skrzyżowania w km 656+572 wraz z przejściem dla pieszych z azylem, która to praca nie została objęta projektem podstawowym oraz projektu budowy chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 656+ 600 strona lewa oraz chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 656+700 strona prawa – wobec ich nie wymienienia w przedmiocie zamówienia i w załączonych planach sytuacyjnych, powód przygotował projekt umowy o prace dodatkowe, która ostatecznie nie została podpisana.

W zakresie projektu konstrukcji nawierzchni strona powodowa wykonała dodatkowe badania i analizy odnoszące się do konstrukcji nawierzchni, w wyniku czego uznano, że projekt podstawowy jest bezużyteczny i nie spełnia warunków do aktualizacji, pomimo, iż w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ pozwany zawarł stwierdzenie, że nie przewiduje zmian konstrukcji nawierzchni a aktualizacja ma polegać na dostosowaniu projektu konstrukcji do obowiązujących przepisów oraz zmian wynikających z deformacji nawierzchni.

W związku z realizacją przez powoda prac dodatkowych, ich zakres został przekazany pozwanemu łącznie z ich wyceną już pismem z 25 stycznia 2010 r., które to fakty zdaniem powoda potwierdził pozwany pismem z 22 lutego 2010 r. Przedmiotowe stanowisko co do charakteru zakresu wykonanych prac i kwestii wynagrodzenia pozwany zmienił w latach 2011-2015 r. W dalszej korespondencji z 23 lipca 2010 r. i 27 maja 2011 r. powód przedstawił stronie pozwanej stanowisko uzupełniające odnośnie swoich roszczeń.

Powód podniósł, iż robót dodatkowych wykonanych przez powoda nie można było przewidzieć na etapie składania oferty, nie wynikały one z treści tzw. Decyzji
o Środowiskowych Uwarunkowaniach oraz nie wynikały z konieczności dostosowania do obowiązujących przepisów prawa, lecz były wynikiem zaistnienia całkowicie nowych warunków.

Wskazując na charakter porozumienia stron umowy, powód potwierdził, iż nie zrzekł się prawa do wynagrodzenia, tj. roszczeń majątkowych i niemajątkowych, które wynikają lub mogą wynikać w przyszłości z wykonanych przez powoda prac dodatkowych, które wykroczyły poza zakres rzeczowy prac wynikających z umowy (...).

Dodatkowe prace projektowe powód wycenił na 1 424 000 zł, która po podwyższeniu
o stawkę podatku VAT opiewa na kwotę 1 751 520 zł i stanowi roszczenie strony powodowej
z tytułu wykonania dodatkowych prac projektowych, wykraczających poza zakres rzeczowy Umowy (...) oraz SIWZ.

Jako podstawę roszczenia powód wskazał art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. (conditio indebiti) albowiem wykonane prace dodatkowe nie znajdują swojej podstawy w umowie
a z uwagi na konieczność zachowania formy pisemnej w przypadku rozszerzenia zakresu robót wykraczających poza ramy zamówienia publicznego (art. 140 ust. 3 prawa zamówień publicznych), nie zawarcie aneksu wskazuje, iż taka umowa jest nieważna przez co zostały spełnione przesłanki do uznania, iż doszło do spełnienia świadczenia bez podstawy prawnej, na skutek którego pozwany się bezpodstawnie wzbogacił.

Z uwagi na wykonanie w/w prac dodatkowych powód wystawił fakturę VAT, która nie została uregulowana pomimo upływu terminu ( pozew k. 2-28, replika na odpowiedź na pozew
z 25 lipca 2017 r. k. 1142-1202).

W odpowiedzi na pozew złożonej 18 maja 2017 r. ( data nadania w placówce pocztowej k. 586) Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej RP kwoty kosztów zastępstwa procesowego.

Pozwany ustosunkowując się do zgłoszonych roszczeń wskazał, iż zakres prac wykonanych przez powoda był objęty zamówieniem publicznym – albowiem sama nazwa zamówienia nie determinuje jego zakresu i przedmiotu umowy, przewidziano uzyskanie decyzji (...), która dotyczy prac wykraczających poza dotychczasowy pas drogowy, pozwany dopuszczał wyjście poza istniejący pas drogowy, w uzasadnionych przypadkach, niezależnie
z jakiego powodu to uzasadnienie miałoby wynikać; powód nie wykazał aby zaistniały warunki do zawarcia umowy w warunkach art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych
w brzmieniu na dzień realizacji umowy w 2011 r., tj. aby istniała konieczność wykonania poszczególnych prac projektowych objętych pozwem stała się konieczna na skutek sytuacji niemożliwej do przewidzenia, nie sposób określić jak zostało ustalone wynagrodzenie za wykonane prace, wynagrodzenie przewidziane w umowie zostało określone jako ryczałtowe
i obejmowało rzeczywisty koszt opracowania projektowego jak i ryzyka z tym związane, które przyjął na siebie powód (art. 4.2 i 10.2 Umowy), wykonane prace jako objęte zamówieniem publicznym nie skutkowały wzbogaceniem się pozwanego, którego przesłanek powód nie wykazał.

Odnosząc się do ostatniej kwestii pozwany podniósł, iż w ostatecznym rozliczeniu na rzecz powoda zapłacono wynagrodzenie wyższe o 53% przekraczające wynagrodzenie ustalone
w umowie. Niezależnie od powyższego pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczenia. Ponadto z uwagi na datę wystawienia faktury roszczenie nie mogło stać się wymagalne z dniem 13 grudnia 2016 r.

Jednocześnie pozwany zwrócił uwagę, iż prace wykonane przez powoda zawierały szereg błędów, nieścisłości, a ponadto były realizowane z opóźnieniem. Ostatecznie materiały zostały przekazane z opóźnieniem 839 dni po terminie umownym, tj. 16 października 2013 r. zaś kary zostały naliczone za 397 dni opóźnienia. Nieterminowość realizacji prac skutkowała powtarzaniem części prac projektowych np. ponownego aktualizowania projektu konstrukcji nawierzchni.

Wskazując na sposób zakończenia umowy pozwany zaznaczył, iż ostatecznie z uwagi na brak zgody na złożenie wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację przedsięwzięcia dla inwestycji związanej z rozbudową drogi krajowej nr (...) w dniu 22 grudnia 2015 r. strony zawarły porozumienie na mocy którego uznano za zbędne wykonanie 4 egzemplarzy Dokumentacji Projektowej wskazanej w punkcie 20.1 Tabeli Opracowań Projektowych Nr 1, 2
i 3 a także w oparciu o art. 15.10 umowy zamawiający odstąpił od wymogu realizacji Etapu II i III umowy, za które to powodowi wynagrodzenie się nie należało. Jednocześnie pozwany zobowiązał się do zapłaty 20% wynagrodzenia za wcześniej odebrane opracowania, na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego końcowego. Na podstawie wystawionej przez powoda faktury w oparciu o w/w protokół zdawczo-odbiorczy pozwany uregulował całą należność wynikającą z umowy.

Odnosząc się do wskazywanych dodatkowych zakresów wykonanych prac pozwany zaznaczył, że wykonane prace były wynikiem akceptacji rozwiązań projektowych w zakresie dróg dojazdowych na (...), akceptacji przedstawionej propozycji zapewnienia prawidłowego odprowadzania wód opadowych z przepustów nr (...), (...), (...), (...) i (...), akceptacji zaproponowanej lokalizacji dróg dojazdowych i miejsc zawracania, akceptacji zaproponowanej lokalizacji przebudowy gazociągów wysokiego ciśnienia, rozważanych możliwości zaprojektowania zaproponowanego przez Wójta Gminy Ł. ciągu pieszo-rowerowego, i akceptacji zaproponowanych przez wykonawcę rozwiązań do zbiorników retencyjnych. Ponadto co do roszczeń:

a/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie dodatkowej mapy do celów projektowych pozwany powołał się na zapisy SIWZ – ST (...) rozliczenia w/w zakresu prac na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 5 października 2010 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.;

b/ o wypłatę wynagrodzenia za wykonanie badań podłoża i opracowanie nowego projektu konstrukcji nawierzchni pozwany powołała się na zapisy ST (...) pkt 2.4, odpowiedzi na pytanie nr 20, zmiany Wytycznych Technicznych WT-1 „Kruszywa do mieszanek mineralno-asfaltowych, Wytycznych Technicznych WT-2 Nawierzchnie asfaltowe na drogach i wycofania normy PN-S-96025:2000 oraz odebranie i rozliczenie w/w zakresu protokołem zdawczo-odbiorczym częściowym z 23 grudnia 2014 r. oraz protokołem zdawczo-odbiorczym końcowym z 23 grudnia 2015 r.;

c/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie rozwiązań projektowych dotyczących dróg dojazdowych oraz miejsc do zawracania pozwany powołał się na uzgodnienia zapadłe na Radzie Projektu nr II oraz zapisy SIWZ nakładające na wykonawcę obowiązek przeanalizowania rozwiązań projektowych pod kątem ewentualnych konfliktów społecznych, konfliktów
z organizacjami ekologicznymi i postulatów lokalnych samorządów, ujęcie w zamawianej dokumentacji rozwiązań projektowych wykonywanych na zlecenie lokalnych samorządów – zawrotek, dróg dojazdowych, chodników oraz rozwiązań projektowych zawartych w projektach przygotowanych przez GDDKiA, a także fakt odebrania prac i rozliczenia na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 23 grudnia 2014 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.;

d/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie rozwiązań projektowych dotyczących kanalizacji deszczowej - poza drogą przy przepustach nr (...), (...), (...), (...) i (...), rozwiązania projektowe przedstawione w maju 2010 r. zostały przez pozwanego zaakceptowane. Zakres prac został odebrany i rozliczony na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 23 grudnia 2014 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.;

e/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie rozwiązań projektowych dotyczących przebudowy gazociągu wysokoprężnego (...) i (...) oraz sieci wodociągowej pozwany wskazał, iż powyższe w zakresie Odcinka I na długości 4,1 km wynikało z warunków technicznych uzyskanych od (...), zasadność i konieczność przebudowy w/w gazociągu powód potwierdził pismem z 19 października 2010 r., ostatecznie zakres przebudowy został ograniczony do 2,7 km, na zapisy Specyfikacji Technicznej (...) pkt 2.4, nakładające na wykonawcę obowiązek uzyskania kompletu warunków technicznych od zarządców sieci kolidujących z projektowaną drogą, uzyskania akceptacji zamawiającego dla tych warunków i ujęcia konieczne do przebudowy elementy infrastruktury technicznej w opracowanej dokumentacji projektowej, zakres prac został odebrany i rozliczony na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 23 grudnia 2014 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.;

f/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie rozwiązań projektowych dotyczących przebudowy sieci elektrycznej i teletechnicznej pozwany wskazał na postanowienia SIWZ ST (...) pkt 2.4, zakres prac został odebrany i rozliczony na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 23 grudnia 2014 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.;

g/ o wypłatę wynagrodzenia za opracowanie projektów rozbiórki budynków pozwany wskazał na zapisy SIWZ ST (...) pkt 4.6.1., zakres prac został odebrany i rozliczony na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego częściowego z 23 grudnia 2014 r. i końcowego z 23 grudnia 2015 r.

Pozwany podniósł również, że projekt dotyczący bezkolizyjnego przejścia dla pieszych w km 655+420 nigdy nie powstał.

Ponadto odnośnie przestawionej przez powoda wyceny pozwany zaznaczył, że zawiera ona szereg wad albowiem nie zawiera sposobu określenia żądanej kwoty, a ponadto jest niewiarygodna gdyż brak jest daty dokumentu, nie wiadomo czy dotyczy spornej umowy, brak wyceny elementów, na które powód wskazuje w pozwie. Ponadto wykonana wycena wbrew postanowieniom umowy odwołuje się do stawki za 2010 r. w wysokości 17,8 zł a nie 17 zł, która wynika ze Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych – 2006 r.

Pozwany zaprzeczył aby kiedykolwiek zwracał się do powoda o realizację prac wykraczających poza zakres umowy zawartej 7 maja 2009 r. czy umowy z 1 grudnia 2010 r. Strony nie dokonały zmiany wynagrodzenia – nie został podpisany żaden aneks przyznający powodowi dodatkowe wynagrodzenie. Ponadto brak jest podstawy do domagania się wynagrodzenia na zasadzie bezpodstawnego wzbogacenia w sytuacji gdy strony w zakresie wykonanych prac wiązała umowa.

Wskazał na przedawnienie dochodzonego roszczenia podnosząc, że zdarzenia, na które powołuje się powód uzasadniające roszczenie miały miejsce w 2009 r. Roszczenia związane
z prowadzoną działalnością gospodarczą przedawniają się z upływem 3 lat. Z uwagi na fakt, iż wymagalność roszczenia należałoby liczyć począwszy od dnia, w którym najwcześniej powód mógł wystąpić z żądaniem na zasadzie art. 120 § 1 k.c., co oznacza iż roszczenie powoda uległo przedawnieniu.

Dodatkowo pozwany podniósł zarzut z art. 411 pkt 1 k.c. wskazując, iż brak jest podstaw do uwzględnienia żądania skoro powód wykonał prace wiedząc, iż nie jest do ich realizacji zobowiązany, a którego spełnienie nastąpiło bez zastrzeżenia zwrotu ( odpowiedź na pozew k. 586-651, pismo procesowe z 7 sierpnia 2018 r. k. 1340-1360).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 22 stycznia 2009 r. ogłosił przetarg nieograniczony realizowany na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na „Wykonanie Projektów Budowlanych oraz aktualizacji projektów wykonawczych przebudowy drogi krajowej nr (...) J. - K. na odcinkach: G.-P. od km 619+667,49 do km 632+735, P.-J. od km 638+050 do km 645+146,54, J. - R. od km 655+360 do km 659+627. W ogłoszeniu wskazano trzy etapy realizacji zamówienia, oraz końcowy termin wykonania opracowań
i dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę wynoszący 12 miesięcy od dnia podpisania umowy (okoliczność bezsporna; dowód: odpis zamówienia k. 149-150).

Warunki jakie musi spełniać wykonawca, sposób złożenia oferty i wypełnienia dokumentów przetargowych oraz cel zamówienia i zasady realizacji zostały opisane
w Specyfikacji Istotnych Warunków Wykonania Zamówienia - Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Specyfikacjach Technicznych ( dowód: SIWZ Rozdział I „Instrukcja dla Wykonawców” k. 668-686, Rozdział II – „Formularz Oferty” k. 688-691).

Składając ofertę Wykonawca w cenie ofertowej powinien ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem dokumentacji projektowej i nadzoru autorskiego, w tym również koszty towarzyszące, takie jak: koszty ubezpieczenia, wypisów, wyrysów, uzgodnień, koszty poprawek
i uzupełnień, koszty czynności w trakcie składania wniosku o pozwolenie na budowę i rozbiórkę, koszty spotkań wyjaśniających sprzeciwy i protesty, koszty zgód/umów na czasowe wejście
w teren itp., niezbędne dla pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający nie ustanowił obligatoryjnych podstaw ustalenia cen pozycji w Tabeli opracowań projektowych, dla których wykonawca w formularzu miał ustalić i wpisać ceny ryczałtowe ( dowód: pkt 10 SIWZ Rozdział I „Instrukcja dla Wykonawców” k. 675).

Uściślenie zakresu usługi objętej przedmiotem zamówienia zawierał Rozdział III - V SIWZ w postaci Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacji Technicznej, w której doprecyzowano, że zamówienie obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej, opracowań prawnych i formalnych: Projektu Budowlanego (PB) – przebudowy drogi z dostosowaną do właściwości organu wydającego decyzję o pozwoleniu na budowę wraz z uzyskaniem tej decyzji, a także przebudowy przepustów i budowy ekranów akustycznych wraz z niezbędną przebudową infrastruktury technicznej, budowlami, urządzeniami budowlanymi oraz robotami towarzyszącymi, dostosowanie Projektu wykonawczego (PW) do postanowień wydanej Decyzji
o Środowiskowych Uwarunkowaniach i Dokumentacji Projektowej - przetargowej (DP) dla odcinków objętych zamówieniem (…), uzyskanie prawa do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane dla całej inwestycji, wykonanie materiałów do wniosków o wydanie pozwoleń na budowę, zezwolenia na realizację oraz do zgłoszenia zamiaru wykonania robót. Zamawiana dokumentacja podlega wykonaniu w zakresie umożliwiającym realizację inwestycji. Na potrzeby planowanej przebudowy drogi krajowej została wydana Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach, zgody na realizację przedsięwzięcia pn. „Przebudowa drogi krajowej nr (...) na odcinku Ł. – R. od km 619+667,49 do km 659+627”. W przypadku gdy zajdzie taka potrzeba wykonawca zobowiązał się do przygotowania dodatkowych opracowań niezbędnych do uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Forma i treść opracowanych wniosków o wydanie decyzji administracyjnych, pozwoleń, uzgodnień, opinii oraz forma, treść
i ilość egzemplarzy materiałów, będących załącznikami do wniosków o ich wydanie, muszą być zgodne z obowiązującymi na dzień ich złożenia do właściwych organów przepisami prawa ( dowód: pkt 1.1 Specyfikacji Technicznej P-.00.00 k. 56, SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1 k. 694).

Specyfikacja Techniczna jako obowiązujący dokument przetargowy i umowy określała, iż w skład dokumentacji projektowej objętej zamówieniem publicznym wchodzą wszystkie opracowania projektowe rozumiane zgodnie z definicjami zawartymi w pkt 1.3 Specyfikacji Technicznej ( dowód: pkt 1.2 Specyfikacji Technicznej (...) k. 56).

Przedmiot zadania inwestycyjnego opisany został w pkt 2.2. i stanowił przygotowanie inwestycji do realizacji, głównym celem zamówienia było wykonanie dokumentacji projektowej do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę wraz z uzyskaniem tej decyzji
i zgłoszeń zamiaru wykonania robót oraz dokumentacji do realizacji planowanej przebudowy
i do przeprowadzania procedury przetargowej na wykonawstwo robót. Zadaniem wykonawcy było przygotowanie brakującej dokumentacji i aktualizacja dokumentacji już wykonanej opisanej w pkt 3.1., w dostosowaniu do postanowień wydanej przez Wojewodę (...) DoŚrU w dniu 21 maja 2007 r. oraz innych aktualnych uwarunkowań. Zakres planowanej przebudowy drogi krajowej nr (...) obejmował drogę, skrzyżowania, elementy uspokojenia ruchu, zjazdy, obiekty inżynierskie, usunięcie kolizji z infrastrukturą techniczną, wyposażenie techniczne drogi, itp. Jako cele inwestycji określono : wzmocnienie konstrukcji nawierzchni do (...), poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego, budowa zabezpieczeń ekologicznych, korekta parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi, budowa, przebudowa chodników, zatok autobusowych, dróg dojazdowych, dostosowanie oznakowania i organizacji ruchu do aktualnych warunków ( dowód: pkt 2.2 Specyfikacji (...) P-.00.00 k. 58v, SIWZ Tom III pkt 3.2 k. 694v, wyjaśnienia J. S. – nagranie rozprawy z 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2518v-2519, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2529-2538).

Co do zasady projektowane roboty powinny mieścić się w granicach istniejącego pasa drogowego. Jednakże dopuszczono poszerzenie tego pas, w przypadkach uzasadnionych – wymaga to uzgodnienia z Zamawiającym. W pierwszej kolejności w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę niezgodności wykonanych projektów wykonawczych z warunkami technicznymi, powinien on przygotować stosowne wnioski o udzielenie odstępstw od obowiązujących warunków technicznych i uzyskać takie odstępstwa. Wykonawca powinien prowadzić prace projektowe na odcinkach pozostałych dróg niezależnie od załatwiania w/w wniosków.

Doprecyzowano również, iż w sytuacji nie uzyskania zgody na w/w odstępstwa i na odcinkach nie wymagających takiej zgody, prace projektowe powinny być prowadzone:
w zakresie obiektów budowlanych i urządzeń projekty muszą być zgodne z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi – pkt 8.1, 9.1 Specyfikacji Technicznej, zasadami wiedzy technicznej- wykaz materiałów pkt 8.1 i 9.2. Przy sporządzaniu dokumentacji projektowej wykonawca ma uwzględniać zmiany w przepisach i zasadach wiedzy technicznej, dokumentacja ma być zgodna
z przepisami i zasadami wiedzy technicznej obowiązującymi na dzień złożenia wniosków
o wydanie decyzji administracyjnych dla właściwych organów administracji państwowej
i samorządowej. Projektowane obiekty i urządzenia mają uwzględniać optymalne koszty budowy i eksploatacji, zastosowanie nowoczesnych konstrukcji i materiałów, technologii robót, wymagania ustawy o odpadach i Polskie Normy ( dowód: pkt 2.3 Specyfikacji Technicznej (...) k. 59). Przedstawione zostały również wymagania użytkowe dla projektowanych obiektów i urządzeń budowlanych. Jako materiały wyjściowe do projektowania wskazano
w następującej kolejności: wykonane mapy do celów projektowych, projekt wykonawczy „Rekonstrukcji drogi krajowej nr (...) na odcinku Ł.-P.”, projekt wykonawczy „Rekonstrukcji drogi krajowej nr (...) na odcinku P.-J., projekt wykonawczy drogi krajowej nr (...) na odcinku J.-R., Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, materiały do wniosku o wydanie decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach ( dowód: pkt 3.1 Specyfikacji (...) P-.00.00 k. 59v-60v, SIWZ Tom III pkt 4 k. 695-695v).

Nie przewidziano wariantowania rozwiązań projektowych. Konstrukcja nawierzchni została zaprojektowana w wykonanych projektach wykonawczych. W zamawianej dokumentacji należy ująć jedynie zmiany wynikające ze zmiany przepisów i deformacji nawierzchni. Wykonawca został zobowiązany do uzgodnienia własnym staraniem i na własny koszt, projektu nawierzchni z Laboratorium Drogowym Zamawiającego. Wykonawca uzyska uzgodnienie Projektu nawierzchni u Zamawiającego. Ostatecznie Stadium projektu budowalnego wykonawca miał wykonać dla jednego uzgodnionego wariantu nawierzchni ( dowód: pkt 4.2 Specyfikacji Technicznej (...) k.71).

W ramach materiałów przetargowych podlegających uwzględnieniu została zawarta również Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach wydana przez Wojewodę (...) dla przedsięwzięcia planowanego o nazwie „Przebudowa drogi krajowej Nr (...) na odcinku Ł.-R. od km 619+667,49 do km 659+627,00” w ramach której dla w/w inwestycji zostały określone środowiskowe uwarunkowania zgody na jej realizację. Określając uwarunkowania jakim ma odpowiadać inwestycja Wojewoda (...) uwzględnił fakt, iż zakres rzeczowy robót obejmuje poszerzenie jezdni istniejącej drogi krajowej, z dostosowaniem konstrukcji nawierzchni do nośności (...), wraz z zastosowaniem nawierzchni odpornej na koleinowanie, z uwzględnieniem elementów uspokojenia ruchu oraz rozwiązaniem ruchu lokalnego i pieszego, fakt planowanej przebudowy i rozbudowy skrzyżowań, budowy
i przebudowy zatok autobusowych i postojowych, budowa i przebudowa ciągów pieszo-jezdnych i chodników, budowa i przebudowa obiektów mostowych, wiaduktu i przepustów, budowa i przebudowa zjazdów publicznych i indywidulanych do zabudowań i pól, budowa dróg serwisowych, budowa i wyznaczenie przejść dla pieszych, budowa, przebudowa
i zabezpieczenie urządzeń obcych jak gazociągi, wodociągi, kanalizacje, urządzenia teletechniczne i energetyczne, budowa urządzeń ochrony środowiska. Jako jeden z argumentów odpierających zgłoszone zastrzeżenia mieszkańców do planowanej inwestycji w zakresie jej uciążliwości na środowisko i zdrowie ludzi Wojewoda (...) wskazał, iż przebudowa drogi realizowana będzie w granicach istniejącego pasa drogowego, a poprzez jej wykonanie nastąpi znaczące zminimalizowanie występujących obecnie skutków negatywnego oddziaływania ruchu drogowego na środowisko, a tym samym przyległe tereny zabudowy mieszkaniowej ( dowód: Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach z 21 maja 2007 r. dalej też jako DoŚrU k. 106).

W toku postępowania przetargowego skierowano do Zamawiającego szereg pytań
w zakresie przedmiotu zamówienia w tym m.in. pyt. 12, 20, 26 i 32 oraz 33.

Pytanie nr 12 o treści: „Jaki jest stan prawny działek, które występują w zakresie projektu? Jeżeli jest to możliwe proszę o procentowe określenie działek, które wymagają regulacji stanów prawnych? W odpowiedzi pozwany wskazał, że Generalnie roboty związane
z przebudową (...) na przedmiotowych odcinkach, wg. PW ograniczały się wyłącznie do IPD. Obecnie zamówienie objąć może także tereny poza tym pasem. Zamawiający nie posiada informacji odnośnie działek wymagających regulacji stanu prawnego .” ( dowód: odpowiedzi na pytania pismo (...) z 23 lutego 2009 r. k. 769-771).

Pytanie 20 o treści: „Czy Zamawiający oczekuje ponownej analizy projektu wzmocnienia konstrukcji nawierzchni wraz z przeprowadzeniem nowych badań ugięć
i zatwierdzeniem w laboratorium drogowym czy należy do projektu przyjąć konstrukcję nawierzchni opracowaną w projektach będących przedmiotem aktualizacji?”. W odpowiedzi Zamawiający powołał się na pkt 2.4.1.1.3 str. 136 „Wymagania dla konstrukcji nawierzchni” – konstrukcję nawierzchni drogi krajowej zaprojektowano w opracowanym Projekcie Wykonawczym. W przypadku jej dostosowania do aktualnie obowiązujących przepisów należy dokonać odpowiednich zmian. W przypadku wprowadzenia zmian Technologie nawierzchni
i wzmocnienia podłoża powinny być uzgodnione jak w pkt 4.2. oraz w pkt 4.3 „Warianty” str. 139”.

Pytanie nr 26 o treści: „w pkt 3 Specyfikacji Technicznej (...) Zamawiający wymienił posiadane materiały wyjściowe do projektowania. Prosimy o udostępnienie (w formie załącznika do SIWZ) wszystkich materiałów wyjściowych, będących w posiadaniu Zamawiającego. Nieudostępnienie materiałów (w szczególności poosiadanych projektów wykonawczych) uniemożliwi rzetelne przygotowanie oferty. Zwracamy również uwagę, że nieudostępnienie części materiałów powoduje nierówne traktowanie Wykonawców. Jednostka projektowa opracowująca wcześniej na zlecenie Zamawiającego materiały wyjściowe, będąca potencjalnym wykonawcą w aktualnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (obejmującego m.in. aktualizacje niektórych materiałów wyjściowych), posiada zdecydowanie większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia niż pozostali Wykonawcy. W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że rozszerza zawartość SIWZ o załącznik nr 10 Plany Sytuacyjne
z Projektów Wykonawczych wymienionych w (...) pkt 3.1b÷3.1c. Załączone plany sytuacyjne są wystarczające do sporządzenia oferty na wykonanie zamawianej oferty”. ( dowód: pismo z 2 marca 2009 r. znak (...) k. 126-127v.).

Pytanie 32 o treści: „Czy Zamawiający będzie wymagał spełnienia wszystkich wymagań zgodnych z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie dla przyjętej klasy drogi, w tym zachowania ograniczenia dostępności do niej?”.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż „Zgodnie z pkt 2.3. (...) Wymagania ogólne „Generalnie projektowane roboty powinny mieścić się w granicach istniejącego pasa drogowego. Jednakże dopuszcza się poszerzenie tego pasa, w przypadkach uzasadnionych – wymaga to uzgodnienia z Zamawiającym. W pierwszej kolejności w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę niezgodności wykonanych projektów wykonawczych z warunkami technicznymi, powinien on przygotować stosowne wnioski o udzielenie odstępstw od obowiązujących warunków technicznych i uzyskać takie odstępstwa. Wykonawca powinien prowadzić prace projektowe na odcinkach pozostałych drogi niezależnie od załatwiania w/w wniosków ”.

Pytanie nr 33 o treści: „Czy w przypadku, gdy zajdzie potrzeba złożenia wniosku
o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zamawiający widzi konieczność zmiany tematu zadania z „…przebudowy…” na „…rozbudowę…” co będzie spowodowane wyjściem poza istniejący pas drogowy? Wykonawca zwrócił uwagę na decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach, w której oznaczono nazwę zadania. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że „ w ramach zamówienia Wykonawca powinien,, w przypadku takiej potrzeby, dostosować nazwę zamówienia dokumentacji do przepisów ustawy prawo budowlane” (dowód: odpowiedzi na pytania z 9 marca 2009 r. znak (...) k. 52-53).

Powód na podstawie dokumentacji przetargowej przygotował ofertę na kwotę 3 079 387,36 zł zawierającą wszystkie wymagane oświadczenia oraz wypełnioną zgodnie
z formularzem Tabele Opracowań Projektowych Nr 1, 2 i 3 - przygotowane dla poszczególnych odcinków ( dowód : oferta k. 607-717, oświadczenia i dokumenty oraz harmonogram k. 718-767).

Przygotowując ofertę powód dokonał analizy przedstawionych dokumentów przetargowych, na podstawie których z uwagi na nazwę zadania „przebudowa” i zapisy
w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz czas zadania 12 miesięcy a także brak zapisów w SIWZ, iż w przypadku wyjścia poza pas drogowy konieczne będzie przygotowanie materiałów do uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, przyjął, że wszystkie prace projektowe mają zmieścić się w granicach istniejącego pasa drogowego, i w tym celu ma uzyskać odstępstwa od warunków technicznych. Dokonując powyższej interpretacji miał świadomość wobec wyjaśnień zamawiającego, iż jest możliwa zmiana nazwy zadania ( dowód: zeznania świadka G. B. – nagranie rozprawy z 3 października
2018 r. 2539-2540v).

W dniu 7 maja 2009 r. pomiędzy Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad działającym przez Oddział w R. a (...) sp. z o.o. w K. (obecnie po przekształceniach (...) sp. z o.o. w P.) w konsekwencji rozstrzygnięcia przetargu w ramach ww. zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, została zawarta Umowa nr (...) (okoliczność bezsporna; dowód: odpis Umowy nr (...) - k. 43-48; Tabela Opracowań Projektowych Nr 1, Nr 2, Nr 3 - k. 48v-49, 49v-50, 50v-51).

Na podstawie Umowy, Zamawiający stosownie do ustaleń przetargowych i oferty Wykonawcy zlecił wykonanie usługi obejmującej „Wykonanie projektów budowlanych oraz aktualizacji projektów wykonawczych przebudowy drogi krajowej nr (...) J.-K. na odcinkach: G.-P. od km 619+667,49 do km 632+735; P.-J. od km 638+015 do km 645+146,54; J. - R. od km 655+360 do km 659+62 ( art. 1 umowy).

Całość usługi została określona w umowie i dokumentach stanowiących załączniki do umowy, których kolejność w zakresie ważności przy interpretacji niejasności i różnic w zapisach została określona następująco: umowa, oferta wykonawcy wraz z formularzami „Potencjał kadrowy i potencjał techniczny, Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, ogłoszenie
o przetargu, Tabela opracowań projektowych - TOP - wypełniona przez wykonawcę, Harmonogram realizacji zamówienia ( art. 3 umowy, SIWZ Rozdział IV k. 699).

Za wykonanie usługi określonej w art. 1 umowy strony ustaliły wynagrodzenie opiewające na łączną kwotę 2 524 088 zł netto - 3 079 387,36 zł brutto, w tym za wykonanie dokumentacji projektowej - Etap I na kwotę 2 439 868 zł obejmujące również prawa autorskie majątkowe przekazane wraz z opracowaniami zamawiającemu, za opracowanie odpowiedzi
i modyfikacji opracowań projektowych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty objęte dokumentacją projektową – Etap II na kwotę 33 700 zł i za sprawowanie nadzoru autorskiego – Etap III na kwotę 50 520 zł.

W ramach w/w kwot wykonawca uwzględnił w swoich cenach jednostkowych i cenach ryczałtowych wszelkie koszty wynikające z wymagań Umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków. Zmiana wynagrodzenia podlegająca dostosowaniu aneksem została przewidziana w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą procentowej stawki VAT określonej
w umowie ( art. 4.2 umowy).

Zgodnie z art. 10.1 umowy strony ustaliły, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy, za wyjątkiem wynagrodzenia za wykonanie projektów podziału działek, dokumentację formalno-prawną niezbędną do nabycia nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa w drodze decyzji o zezwoleniu na realizację drogi, materiałów do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, dodatkowych egzemplarzy dokumentacji projektowej oraz uzyskanie czasowego prawa do korzystania z nieruchomości, a także za nadzory autorskie, będzie wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 § 1 k.c. Ustalona wysokość wynagrodzenia nie podlega zmianie. Wykonawca nie może żądać jej podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Za ryczałtową uważa się m.in. wynagrodzenie za dokumentację przetargową – cenę za 1 dodatkowy komplet dokumentacji czy materiałów do decyzji o zezwoleniu na realizację - cenę za wykonanie kompletnych materiałów dla 1 km drogi, umożliwiających uzyskanie decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

Wykonawca złożył również oświadczenie, że w kwocie wynagrodzenia uwzględnił ryzyko ryczałtu, w którym uwzględniono także majątkowe prawa autorskie przekazane wraz
z opracowaniami zamawiającemu. Przyjmuje się, że wykonawca uwzględnił w swoich cenach jednostkowych i cenach ryczałtowych wszelkie koszty wynikające z wymagań Umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków ( art. 10.2 umowy).

Umowa została zawarta na czas oznaczony i podlegała wykonaniu w terminie 36 miesięcy od dnia jej podpisania, przy czym na wykonanie Etapu I przewidziano okres 12 miesięcy, na wykonanie Etapu II – przewidziano od 6 miesięcy (okres 13-18 miesięcy) i na wykonanie Etapu III okres od 19 do 54 miesiąca ( art. 4).

Dla wykonania usługi w tym Etapu I zamawiający zobowiązał się do przekazania wykonawcy materiały wyjściowe, konieczne do opracowań projektowych, w zakresie
i w terminach określonych w Specyfikacjach Technicznych. Wykonawca zobowiązał się do pozyskania samodzielnie materiałów archiwalnych. Warunki i zasady wykonania opracowań projektowych strony określiły w art. 5.3 umowy, tj. przy dochowaniu należytej staranności, zgodnie z najlepszymi praktykami przyjętymi przy realizacji dokumentacji projektowej
i materiałów przetargowych, zaplanowania procesu projektowego, zapewnieniu jego właściwej jakości i kompletności zgodnie z przyjętym harmonogramem, udzielania stosownych wyjaśnień, realizacji poleceń zamawiającego, informowania o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość lub termin zakończenia opracowań projektowych; przedstawiania pisemnych sprawozdań z realizacji umowy, przestrzegania praw patentowych i licencji, sporządzenia projektu z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ( art. 5.3 umowy).

Funkcja kierownika projektu do kontaktu z wykonawcą ze strony zamawiającego została powierzona J. S. ( art. 6 umowy).

Zamawiający zobowiązał się do odebrania opracowań projektowych z uwzględnieniem zasad określonych w Specyfikacjach technicznych ( art. 11.1 umowy).

Powód zobowiązał się złożyć zapewnienie, że wykonane przez niego opracowania projektowe zostały sporządzone z należytą starannością, przy przestrzeganiu obowiązujących przepisów, norm i zasad sztuki projektowej oraz, że są kompletne, spójne i stanowić mogą podstawę do realizacji robót budowalnych. Na potwierdzenie powyższego wykonawca dołączy do przekazywanej dokumentacji stosowne oświadczenia zawierające w/w stwierdzenia ( art. 12.1 umowy).

Zasady płatności strony określiły w art. 15 zgodnie z którym wynagrodzenie za odebrane opracowania projektowe podlegało wypłacie na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę na kwotę ustaloną w Protokole zdawczo-odbiorczym, po podpisaniu go przez Kierownika Projektu, wg zasad podanych w umowie oraz w Specyfikacjach Technicznych. Wynagrodzenie to w przypadku pozycji ryczałtowych stanowi kwotę ustaloną w Tabeli opracowań projektowych stanowiącej załącznik do Oferty a w przypadku pozycji rozliczanych za pomocą cen jednostkowych jako wynik iloczynu ilości wykonanych jednostek i cen jednostkowych podanych w Tabeli opracowań projektowych stanowiącej załącznik do Oferty. Wynagrodzenie za opracowania dodatkowe wykonane dla potrzeb dokumentacji projektowej będą rozliczane wg „Środowiskowych zasad wyceny prac projektowych” – 2006 r. Rozliczenia miały być wykonywane wg rzeczywistej ilości j.n.p. wg. stawki jednostkowej podanej przez Wykonawcę w Tabeli opracowań projektowych. Płatności podlegały realizacji zgodnie z cenami podanymi w Tabeli opracowań projektowych. Wykonawca został uprawniony do wystawienia faktury na podstawie protokołów przekazania i zdawczo-odbiorczych, podpisanych przez osoby uprawnione. Płatności miały odbywać się na podstawie faktur częściowych o wartości do 80% wynagrodzenia za pozycje Tabeli opracowań projektowych i faktur końcowych o wartości 20% wynagrodzenia za pozycje Tabeli opracowań projektowych - na podstawie końcowego protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu zamówienia. Termin płatności faktury określono na 30 dni od daty doręczenia zamawiającemu ( art. 15.1., 15.6. i 15.7., 15.8., 15.9., 15.11. umowy).

Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy mogły być dokonywane wyłącznie
w formie pisemnie sporządzonego aneksu podpisanego przez obie strony. Strony ustaliły, iż podstawą zmiany umowy mogą być okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, tj.: zmiana przepisów prawa istotnych dla realizacji przedmiotu umowy, przedłużenie procedur administracyjnych na etapie wydania opinii, uzgodnień, postanowień
i decyzji administracyjnej, wprowadzenie dodatkowych wymagań dla inwestycji współfinansowanych z funduszy UE, wystąpiły zamówienia dodatkowe lub zamienne niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i które mają wpływ na termin realizacji zmówienia, zmianie uległy stawki podatku VAT ( art. 20.1 i 20.2 umowy).

Ponadto w sprawach nieuregulowanych umową strony uzgodniły, iż mają zastosowanie obowiązujące przepisy, kodeks cywilny, prawo zamówień publicznych, prawo budowlane
a ponadto ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych Polskie Normy przenoszące normy europejskie, lub normy innych Państw Członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszące te normy ( art. 22.1 umowy).

Strony postanowiły, że wszelkie zmiany umowy wymagają fory pisemnej pod rygorem nieważności ( art. 22.3 umowy).

Przebudowa drogi (...) była nazwą inwestycji. Na etapie procedury przetargowej zostało wyjaśnione wykonawcom, iż nazwa tej inwestycji w ramach przygotowanej dokumentacji powinna być dostosowana do przygotowanych rozwiązań projektowych, co oznaczało, że w przypadku gdy wymagania projektowe zmieściły się wraz z odstępstwami od wymagań technicznych w pasie drogowym to była to „przebudowa” a gdy wykraczały poza pas drogowy to była to „rozbudowa”. Co do zasady wszystkie rozwiązania miały mieścić się
w granicach pasa drogowego, zasadą w pierwszej kolejności było wystąpienie o odstępstwa od warunków technicznych do właściwego organu, ale w przypadku ich nie uzyskania przy konieczności zachowania warunków technicznych, prawa budowalnego i wiedzy technicznej, jak również w uzgodnieniu z zamawiającym, pozwany dopuszczał wyjście poza istniejący pas drogowy. Zmiana nazwy inwestycji z uwagi na zakres rozwiązań projektowych, które wychodziły poza granicę istniejącego pasa drogowego, nie stanowiła zmiany zakresu prac wynikających z umowy, zgodnie z którą powód zobowiązał się do wykonania zarówno projektów budowlanych, projektów wykonawczych, materiałów do zgłoszenia robót budowlanych, materiałów do pozwoleń na budowę i materiałów do wydania decyzji pozwolenia na realizację inwestycji. W związku z taką konstrukcją umowy zostały dostosowane Tabele Opracowań Projektowych, w których z uwagi na potencjalną możliwość wyjścia poza istniejący pas drogowy pozycje w zakresie wykonanych badań geologiczno-inżynierskich, dokumentacji formalno-prawnej koniecznej do nabycia nieruchomości, materiały do wniosku o wydanie decyzji zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, odnośnie których wynagrodzenie zostało określone w sposób ryczałtowo-ilościowy, tj. zostało uzależnione od ilości wykonanych jednostek. Pozwany nie narzucał powodowi żadnych rozwiązań projektowych, ich przygotowanie leżało wyłącznie w gestii projektanta ( dowód: zeznania świadka M. M. – nagranie rozprawy z dnia 30 sierpnia 2018 r. k. 1441-1441v, transkrypcja k. 1462-1487, zeznania świadka W. S. - nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2529-2538, wyjaśnienia J. S. - nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2519 -2523).

Na etapie projektowania to powód przedstawiał rozwiązania projektowe, które następnie były omawiane na R. Projektu, na której były rozpatrywane. W ramach rozwiązań projektowych wykonawca miał obowiązek uwzględnić sugestie samorządów ( dowód: zeznania świadka M. M. – nagranie rozprawy z 30 sierpnia 2018 r. transkrypcja k. 1481).

W toku wykonywania umowy strony zawarły aneks nr (...) w dniu 4 maja 2010 r. zgodnie
z którym termin realizacji I Etapu umowy został przedłużony do 4 miesięcy liczonych od daty uzyskania, zgody na odstępstwa od warunków technicznych dla normatywnych rozwiązań projektowych, bądź odmowy na jej udzielenie ( dowód: aneks nr (...) k. 662-663). Aneksem nr (...)
z 31 marca 2011 r. ponownie strony zmieniły termin wykonania etapu I umowy na 2 miesiące od daty uzyskania Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przebudowy i rozbudowy (...) na odcinku G. - R. ( dowód: aneks nr (...) k. 665-666).

W toku realizacji umowy zgodnie z zapisami SIWZ pozwany zlecił Wykonawcy przygotowanie wniosków o odstępstwa od warunków technicznych dla rozwiązań projektowych, które nie pozostawały w zgodności z warunkami technicznymi, w związku ze zmianą projektowanej konstrukcji nawierzchni, wynikającą z konieczności dostosowania przyjętej
w opracowanych Projektach wykonawczych konstrukcji nawierzchni do obecnie obowiązujących przepisów oraz horyzontów czasowych prognozy ruchu zgodnie
z wymaganiami warunków technicznych zlecono wykonanie wykonawcy projektu technologicznego zgodnie z pkt 4 Specyfikacji Technicznej (...), podlegający uzgodnieniu
z Laboratorium Drogowym Zamawiającego, który przekaże do uzgodnień, wskazano, iż w razie potrzeby projektant wykona konieczne pomiary i badania stanu istniejącej nawierzchni ( dowód: Protokół z II Rady Projektu z 26 sierpnia 2009 r. k. 402-409, pismo GDDKiA z 31 sierpnia 2009 r. znak(...)k. 1218-1219, pismo GDDKiA z 17 grudnia 2009 r. znak (...) k. 938-939, zeznania świadka M. K. – nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1592v-1593v ).

Z uwagi na znikomą możliwość uzyskania odstępstwa od warunków technicznych powód pismem z 25 września 2009 r. przedstawił rozwiązania projektowe w zakresie lokalizacji skrzyżowań z dogami układu lokalnego, projektowanymi drogami dojazdowymi dla odcinka G.-P. ( dowód: pismo z 25 września 2009 r. znak (...) k. 941-946).

W związku z postulowanymi rozwiązaniami przez Wójta Gminy J. w piśmie z 25 listopada 2009 r. pozwany wezwał wykonawcę również do ujęcia w opracowywanej w ramach umowy dokumentacji budowy zatok autobusowych w rejonie skrzyżowania w km 656+572 wraz z przejściem dla pieszych z azylem, budowy chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 656+600 strona lewa, chodnika i oświetlenia drogi od km 655+400 do km 655+700 wskazując, iż powyższe wynika z zapisów SIWZ oraz do przedstawienia wyceny przejścia bezkolizyjnego dla pieszych w obrębie km 655+420, co byłoby niezbędne odnośnie wystosowania dodatkowego zlecenia ( dowód: pismo z 17 grudnia 2009 r. znak (...) k. 418, k. 551, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520).

W związku z pracami polegającymi na budowie dwóch zatok autobusowych, chodnika na dł. ok. 1,5 km, budowy oświetlenia ulicznego, a także bezkolizyjnego przejścia dla pieszych
w obrębie km 655+420 przesłał pozwanemu wycenę prac na kwotę 232 541,76 zł brutto, uznając je za prace dodatkowe ( dowód: pismo powoda z 25 stycznia 2010 r. k. 550, wycena k. 552-557, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520, 2252v).

Przy piśmie z 22 lutego 2010 r. pozwany przekazał powodowi korektę w/w wyceny ( dowód: pismo (...) z 22 lutego 2010 r. znak (...) k. 493, 557).

Powód podtrzymał swoje stanowisko co do zasadności zawarcia przez strony umowy na prace dodatkowe, za które uważał projekt budowy zatok autobusowych w rejonie skrzyżowania w km 656+572 wraz z przejściem dla pieszych z azylem, projekt budowy chodnika i oświetlenia drogowego od km 655 + 420 do 656+600 strona lewa oraz chodnika i oświetlenia drogowego od km 655+400 do km 655+700 strona prawa, projekt bezkolizyjnego przejścia dla pieszych km 655 + 420, projekt konstrukcji nawierzchni na podstawie art. 67 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych i art. 632 § 2 k.c. oraz art. 20.2.4 umowy ( dowód: pismo z 27 maja 2010 r. k. 558-561).

Ostatecznie pozwany uznał, iż przedmiotowe prace nie wykraczają poza zakres umówionego wynagrodzenia z uwagi na ryczałtowy jego charakter, odmawiając wykonawcy prawa do dodatkowego wynagrodzenia ( dowód: pismo (...) z 21 kwietnia 2010 r. znak (...) k. 494, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2533v).

Kwestię dodatkowego wynagrodzenia w związku z realizacją postulatów władz samorządowych zgłoszonych we wrześniu 2009 r. w w/w zakresie, których uwzględnienie zdaniem powoda wiązało się z pracami projektowymi powód zgłaszał nadal na III R. Projektu w dniu 27 kwietnia 2010 r. ( dowód: Protokół z III Rady Projektu z 27 kwietnia 2010 r. k. 420-423).

Zgodnie z warunkami umowy wobec proponowanych rozwiązań projektowych powód przygotowywał wnioski o zezwolenie na zastosowanie zaprojektowanych rozwiązań dla zadania przebudowy drogi nr (...) ( dowód: wniosek o odstępstwo z 22 stycznia 2010 r. k. 925-926, postanowienie Wojewody (...) z 14 grudnia 2010 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowalnych k. 928-929).

W kolejnych pisma kierowanych przez pozwanego do wykonawcy w tym w celu przygotowania/poprawienia stosownych wniosków o uzyskanie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych wskazywano już, iż powyższe dotyczy inwestycji pn. „Przebudowy
i rozbudowy drogi krajowej nr (...) J.-K. od m. G. do m. P., odc. 1 od km 619+667,49 do km 622+435, odc. 2 od km 624+036,00 do km 631+857”,
w który to sposób została oznaczona inwestycja w piśmie wzywającym pozwanego od uzupełnienia braków wniosku o odstępstwa ( dowód: wniosek o odstępstwo z 30 marca 2010 r. k. 931-932, pismo pozwanego z 19 kwietnia 2010 r. znak (...) k. 410, pismo (...) Urzędu Wojewódzkiego w R. z 12 kwietnia 2010 r. k. 411-412, postanowienie Wojewody (...) z 24 listopada 2010 r.
o udzieleniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie zastosowania innych od normatywnych niektórych parametrów technicznych przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi krajowej nr (...) J.-K. (…) k. 413 -415, 934-936).

W listopadzie 2010 r. na IV Radzie Projektu ustalono, że wykonawca do 10 stycznia 2011 r. przekaże zamawiającemu plany sytuacyjne z zaznaczeniem odcinków przebudowy gazociągów wysokiego ciśnienia (...) i (...), wynikającej z kolizji tych gazociągów
z planowanymi robotami związanymi z przebudową i rozbudową (...) oraz wystąpi do (...) o zmianę wydanych warunków w zakresie konieczności przebudowy w/w gazociągów na odcinkach dłuższych niż to wynika z konieczności usunięcia kolizji lub
o partycypację w kosztach w/w robót. Na kolejnej radzie 24 lutego 2011 r. polecono wykonawcy ponowne przenalizowanie rozwiązań projektowych przebudowy sieci gazowej gazociągów wysokiego ciśnienia. Obowiązek uzgodnień rozwiązań projektowych z infrastrukturą
w przypadku gdy zachodziła kolizja, a także zaprojektowania ewentualnego jej przeniesienia
w ramach rozwiązań projektowych wynikał z zapisów Specyfikacji Technicznej i spoczywał na wykonawcy. Powód miał również obowiązek dostosowania, aktualizacji projektu technologicznego, do obowiązujących przepisów. W trakcie wykonania umowy normy prawne zmieniły się dwukrotnie. Ostatecznie powód opracował konstrukcję nawierzchni od nowa, dostosował ją do warunków technicznych, które istniały na drodze, wykonał konieczne badania ( dowód: Protokół z IV Rady Projektu z 26 listopada 2020 r. k. 425-431, protokół z V Rady Projektu z 24 lutego 2011 r. k. 433-436, zeznania świadka M. M. nagranie rozprawy 30 sierpnia 2018 r. k. 1442v, transkrypcja k. 1482, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2535, zeznania świadka G. B., nagranie rozprawy z 3 października 2018 r. transkrypcja k. 2553).

Z uwagi na zakres zaprojektowanych rozwiązań wykraczających poza istniejący pas drogowy a szczególnie poza posiadane działki w dniu 1 grudnia 2010 r. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych strony zawarły umowę na wykonanie opracowania materiałów do wniosku o wydanie Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji przedsięwzięcia dla przebudowy i rozbudowy DK - 4 na odcinku od G. do R. z wyłączeniem odcinków (...), które zostaną zastąpione obwodnicami (...) i J. (§1 umowy k. 491, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2529-2538). Wynagrodzenie za wykonane prace zostało określone na kwotę 209 840 zł brutto (§3 umowy k. 491v).

Pismem z 27 maja 2011 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty na jego rzecz kwoty 2 132 000 zł netto tytułem wynagrodzenia za wykonanie prac dodatkowych, tj. wykraczających poza zakres opisany w Specyfikacji Technicznej umowy z 7 maja 2009 r. ( dowód: pismo z 27 maja 2011 r. k. 534-536, 1203-1205). Wezwanie zostało doręczone 29 maja 2011 r. ( dowód: zpo k. 538, k. 1207).

Pozwany nie znalazł podstaw do uwzględnienia żądania wskazując na regulacje prawne lub też wynikające z zapisów SIWZ nakładające obowiązek zaprojektowania zawrotek, chodników dla pieszych, czy też na przyjęte rozwiązania projektowe. Jednocześnie pozwany poinformował, iż odstępuje od zaprojektowania bezkolizyjnego przejścia dla pieszych w km 655+420 w m. T. i ostatecznie w/w przejście nie zostało zaprojektowane ( dowód: pismo pozwanego z 15 czerwca 2011 r. znak (...) k. 1359-1371, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520, 2253v, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2534-2534v). Wykonanie przedmiotowych projektów w zakresie zatok to kontroli, dróg dojazdowych, zawrotek wynikało ze Specyfikacji Technicznej, odpowiadało celom projektu w postaci zwiększania bezpieczeństwa ( dowód: zeznania świadka M. M. nagranie rozprawy 30 sierpnia 2018 r. k. 1441v, zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2533v, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520).

Stanowisko dotyczące zasadności wywodzonych żądań a także woli podpisania aneksu zmieniającego wysokość wynagrodzenia powód podtrzymał w kolejnym piśmie z 7 lipca 2011 r. i następnie z 29 lutego 2012 r. ( dowód: pismo z 7 lipca 2011 r. k. 539-542, pismo z 29 lutego 2012 r. k. 543-544, zpo k. 536, pismo z 7 marca 2012 r. k. 547-548, zpo k. 549).

Na IX Radzie Projektu w dniu 14 czerwca 2012 r. przedmiotem uzgodnień były kwestie przedstawionego przez powoda opracowania projektowego przebudowy gazociągu wysokiego ciśnienia na odcinku P.-J., na skutek których zobowiązano powoda do optymalizacji rozwiązań w zakresie przedstawionego projektu, a ostatecznie zaakceptowano przedstawione rozwiązania na X Radzie Projektu z 2 października 2012 r. ( dowód: Protokół z IX Rady Projektu k. 774-777, Protokół z X Rady Projektu k. 786-789).

Uzupełniona i oklauzulowana mapa do celów projektowania dróg - objęta poz. 2 tabeli opracowań projektowych została odebrana protokołami zdawczo-odbiorczymi z 5 października 2009 r. Cena za wykonanie w/w zakresu w ramach I Etapu prac Odcinek I została ustalona na 56 682 zł przy czym zgodnie z postanowieniami umowy faktura została wystawiona na 80% wartości, tj. 46 945,60 zł, Odcinek II wartość obejmowała 36 844 zł z czego 80% stanowiło 29 475,20 zł, Odcinek III wartość obejmowała 21 960 zł z czego 80% odpowiadało kwocie 17 568 zł ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy k. 803-804, protokół k. 835-836, protokół k. 860-861).

Wykonana w ramach Etapu I dokumentacja składająca się z Projektu prac geologicznych poz. 3 ST 40.20 na odcinku nr 1, została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 4 880 zł, na odcinku II została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 2 732,90 zł, na odcinku III została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 2 732,80 zł, protokołami zdawczo odbiorczymi częściowymi z 26 listopada 2009 r. ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy k. 806-807, 838-839, protokół k. 863-864).

Wykonana w ramach Etapu I dokumentacja składająca się z Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej poz. 4 ST 40.20 na odcinku I, została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 65 723,84 zł, na odcinku II została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 39 967,20 zł, na odcinku III została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 28 421,12 zł, protokołami zdawczo odbiorczymi częściowymi z 8 marca 2010 r. ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy k. 809-810, 841-842, protokół k. 866-867) .

Wykonana w ramach Etapu I dokumentacja składająca się z Geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych poz. 5 (...) i wyników badań geologiczno-inżynierskich poz. 5 ST (...) na odcinku I, została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 101 113,62 zł, na odcinku II została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 61 488 zł, na odcinku III została odebrana
i stanowiła podstawę do wystawienia faktury na kwotę 43 724,80 zł, protokołami zdawczo odbiorczymi częściowymi z 26 kwietnia 2010 r. ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy k. 8013-814, 844-845, 869-871).

Prace objęte umową z 1 grudnia 2010 r., tj. dokumentacja projektowa składająca się
z materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach – 5 egz., I raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko - 5 egz. została przedstawiona zamawiającemu 16 października 2013 r. i odebrana protokołem zdawczo-odbiorczym z 17 grudnia 2013 r. Wartość prac obejmująca 80% ceny została określona na 165 902,40 zł brutto, która została potrącona o naliczoną karę umowną w wysokości 83 989,32 zł ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy k. 797-801).

W dniu 5 listopada 2014 r. została wydana nowa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ( dowód: zeznania świadka M. P. - nagranie rozprawy z dnia 28 listopada 2018 r. k. 1589-1590v).

Rozliczenie końcowe umowy z 1 grudnia 2010 r. zostało sporządzone w dniu 17 grudnia 2014 r. Na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego końcowego powód został uprawniony do wystawienia faktury na kwotę 41 475,60 zł ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy końcowy k. 922-923).

Na posiedzeniu Zespołu (...) przy Dyrektorze Oddziału w R. 10 grudnia 2014 r. polecono wykonawcy uzupełnienie Projektu budowlanego
i Projektu wykonawczego do dnia 17 grudnia 2014 r. ( dowód: Protokół (...) z 10 grudnia 2014 r. k. 472-490, zeznania świadka M. P. - nagranie rozprawy z dnia 28 listopada 2018 r. k. 1589-1590v, zeznania świadka D. K. – nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1591-1592v).

Wykonana w ramach Etapu I dokumentacja składająca się z:

- dokumentacji formalno-prawnej niezbędnej do czasowego korzystania z nieruchomości, projektu budowalnego dla wszystkich obiektów budowlanych, urządzeń i dla przebudowy
i zabezpieczenia infrastruktury technicznej związanej i niezwiązanej z drogą przebudowy przepustów i budowy ekranów akustycznych, projekt wykonawczy - branże drogowa, obiekty inżynierskie, konstrukcyjno-budowlana, elektroenergetyczna, wodociągowa, kanalizacyjna, gazowa, telekomunikacyjna, urządzenia ochrony środowiska, ukształtowanie zieli, projekt oznakowania i organizacji ruchu, część przedmiarowa, ślepe kosztorysy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, zbiorcze zestawienie kosztów, kosztorys inwestorski, materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej wraz
z jej uzyskaniem – wszystkie branże, projekty podziału działek, dokumentacja projektów – TOM III, przedmiar robót – TOM IV, kosztorys ofertowy – TOM V - w wersji poprawionej, została odebrana i stanowiła podstawę do wystawienia faktury w zakresie Odcinka I na kwotę 1 052 240,40 zł, w zakresie Odcinka II na kwotę 596 616,35 zł, w zakresie Odcinka III na kwotę 369 695,69 zł, protokołami zdawczo odbiorczymi częściowymi z 23 grudnia 2014 r. Termin odbioru częściowego był związany z oczekiwaniem na wszystkie efekty rozwiązań przygotowanych przez projektanta, jak również z terminem uzyskania nowej decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach. Na podstawie w/w protokołów zostały również odebrane prace, które są przedmiotem niniejszego postępowania uznawane przez powoda za prace dodatkowe, za wyjątkiem mapy do celów projektowych i dokumentacji geologicznej. Wcześniejszy odbiór dokumentacji nie był możliwy albowiem zgodnie z aneksem nr (...) wykonawca miał dostarczyć projekt budowalny dopiero po 2 miesiącach od uzyskania decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy częściowy nr 23 k. 828-833, protokół zdawczo-odbiorczy nr 24 k. 857-858, protokół zdawczo-odbiorczy nr 25 k. 884-886, zeznania świadka W. S. - nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2530v-2531, zeznania świadka G. B. - nagranie rozprawy z 3 października 2018 r. - transkrypcja k. 2540v-2541, zeznania świadka M. P. - nagranie rozprawy z dnia 28 listopada 2018 r. k. 1589-1590v, zeznania świadka D. K. – nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1591-1592v).

W dniu 21 grudnia 2015 r. powód przesłał pozwanemu podpisane tabele rozliczeniowe w związku i w zakresie prac wykonanych na podstawie umowy z 7 maja 2009 r. ( dowód: tabele rozliczeniowe k. 891-894).

Ostateczne rozliczenie umowy z 7 maja 2009 r. zostało dokonane przez strony porozumieniem z 22 grudnia 2015 r., zgodnie z którym postanowiono o rozwiązaniu umowy
z uwagi na brak zgody GDDKiA w W. na złożenie wniosku o ZRID dla inwestycji związanej z rozbudową (...) na wszystkich odcinkach przez co wykonawca nie miał możliwości zrealizowania pełnego zakresu zamówienia, łącznie z uzyskaniem decyzji. Postanowiono o wypłacie za odebraną dokumentację pozostałych 20% za wykonane i odebrane opracowania. Wykonawca został zobowiązany do złożenia w terminie 14 dni od zawarcia porozumienia zestawienia zawierającego wykaz i opracowań projektowych wraz z zestawieniem wartości wykonanych opracowań projektowych wg stanu na dzień zawarcia porozumienia. Jednocześnie wykonawca i zamawiający złożyli oświadczenia, że wraz z ostatecznym uzgodnieniem i potwierdzeniem protokołem inwentaryzacji stanu faktycznego zaawansowania opracowań projektowych będących przedmiotem zamówienia, zrzekają się roszczeń z tytułu kar umownych, przysługujących im na podstawie art. 19.1 pkt 6 i 19.2 pkt 1 umowy ( dowód: porozumienie k. 888-889). Powód pismem z 21 grudnia 2015 r. złożył oświadczenie, w którym wskazał, iż podpisanie porozumienia nie oznacza zrzeczenia się przez (...) lub jej następców prawnych roszczeń majątkowych lub roszczeń niemajątkowych, które wynikają lub mogą wyniknąć w przyszłości z wykonanych przez (...) sp. z o.o. prac dodatkowych, które wykroczyły poza zakres rzeczowy prac wynikających z umowy z dnia 7 maja 2009 r. Celem porozumienia było ostateczne zakończenie umowy i wypłata pozostałych 20% wynagrodzenia ( dowód: oświadczenie Prezesa (...) z 21 grudnia 2015 r. k. 1220-1221, zeznania świadka W. S. - nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2531, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2521, zeznania świadka M. P. - nagranie rozprawy z dnia 28 listopada 2018 r. k. 1589-1590v).

W dniu 23 grudnia 2015 r. strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy końcowy. Sporządzając w/w protokół strony potwierdziły, że powód złożył: - w dniu 7 września 2009 r. uzupełnioną i oklauzulowaną mapę do celów projektowych - pozostała kwota do zapłaty 11 832,60 zł - Odcinek I, - w dniu 7 października 2009 r. uzupełniony i zatwierdzony projekt prac geologicznych - pozostała kwota do zapłaty 1 230 zł - Odcinek I; - w dniu 7 stycznia
2010 r. uzupełniającą dokumentację geologiczno-inżynierską - pozostała kwota do zapłaty 16 565,84 zł - Odcinek I; - w dniu 5 lutego 2010 r. geotechniczne warunki posadowienia obiektów budynkowych - pozostała kwota do zapłaty 8 919,96 zł - Odcinek I, - w dniu 5 lutego 2010 r. wyniki badań geologiczno-inżynierskich - pozostała kwota do zapłaty 16 565,84 zł – Odcinek I, w dniach 3 kwietnia 2014 r., 3 lipca 2014 r., 17 grudnia 2015 r. - dokumentację formalno-prawną niezbędną do czasowego korzystania z nieruchomości; - w dniu 17 grudnia 2014 r. kompletny egz. dokumentacji projektowej pkt 8 Tabeli Opracowań Projektowych - pozostała kwota do zapłaty - 98 400 zł - Odcinek I; - w dniu 17 grudnia 2015 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 9 Tabeli Opracowań Projektowych - pozostała kwota do zapłaty 72 570 zł; - w dniu 17 grudnia 2015 r. komplet egz. dokumentacji projektowej wymienianej w pkt 10 Tabeli Opracowań Projektowych - pozostała kwota do zapłaty 4 920 zł; - w dniu 17 grudnia 2015 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 11 Tabeli Opracowań Projektowych - pozostała kwota do zapłaty 2 460 zł;
w dniu 17 grudnia 2015 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 12 Tabeli Opracowań Projektowych - ślepy kosztorys - pozostała kwota do zapłaty 2 460 zł; w dniu 17 grudnia 2015 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 13 Tabeli Opracowań Projektowych (Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót) - pozostała kwota do zapłaty 3 690 zł; w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 14 Tabeli Opracowań Projektowych (zbiorcze zestawienie kosztów) - pozostała kwota do zapłaty 738 zł; w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 16 Tabeli Opracowań Projektowych (Kosztorys inwestorski) - pozostała kwota do zapłaty 3 690 zł; w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 17 Tabeli Opracowań Projektowych (materiały do wydania decyzji) - pozostała kwota do zapłaty 51 955,20 zł; w dniu 18 grudnia 2013 r. i 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 19 Tabeli Opracowań Projektowych (projekty podziału działek) - pozostała kwota do zapłaty 106 431,90 zł; w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 20.1 Tabeli Opracowań Projektowych (dokumentacja projektowa) - pozostała kwota do zapłaty 492 zł;
w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 20.2 Tabeli Opracowań Projektowych (Przedmiary robót) - pozostała kwota do zapłaty 369 zł; w dniu 17 grudnia 2014 r. - komplet egz. dokumentacji projektowej wymienionej w pkt 20.3 Tabeli Opracowań Projektowych (Kosztorys ofertowy) - pozostała kwota do zapłaty 369 zł. Do dokumentacji powód dołączył Klauzulę poprawności i kompletności wykonania przedmiotu umowy, opieczętowaną i podpisaną przez uprawnianego przedstawiciela Wykonawcy. Na podstawie protokołu została wystawiona faktura na kwotę 496 154,94 zł ( dowód: protokół zdawczo-odbiorczy nr 1 k. 896- 902).

W tożsamy sposób zostały przygotowane protokoły zdawczo-odbiorcze końcowe dla odcinków II i III uprawniające odpowiednio do wystawienia faktury w ramach końcowego rozliczenia na kwotę 250 865,39 zł i 169 242,34 zł ( dowód: protokół zdawczo odbiorczy nr 2 k. 904-911, protokół zdawczo-odbiorczy nr 3 k. 913-920).

W ostatecznym wyniku prac w miejscach gdzie pas drogowy był za wąski doszło do rozbudowy drogi np. poprzez budowę dróg serwisowych, tj. ciągów pieszo jednych, o których mowa w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r. ( dowód: wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520v).

W lipcu 2016 r. powód wystąpił z zawezwaniem do ugody domagając się od pozwanego kwoty 2 006 116 zł z tytułu wykonanych prac dodatkowych polegających na wykonaniu poszerzenia mapy do celów projektowych, dokumentów projektowych w zakresie dróg dojazdowych zawrotek, kanalizacji deszczowej, dokumentacji dotyczącej przebiegu gazu, wody, telekomunikacji i elektryki oraz projektu nawierzchni ( dowód: kopia wniosku o zawezwanie do ugody k. 1384-1388) .

Pismem z 15 grudnia 2016 r. powód wystosował wobec pozwanego ostateczne wezwanie do zapłaty kwoty 1 751 520 zł z odsetkami, na którą wystawił fakturę nr (...), załączoną do pisma. Wynagrodzenie ustalono za prace w postaci: zaprojektowania zjazdów publicznych z możliwością nawrotu – 11 szt., projektów dodatkowych dróg dojazdowych ponad 9,7 km, projekty budowy chodników, projekty budowy zatok autobusowych, budowy zatok do kontroli pojazdów, projekty dodatkowego odprowadzania wód do naturalnych odbiorników, projekty przebudowy sieci elektrycznych, telekomunikacyjnych, gazowych, wodociągowych, projekty budowy oświetlenia drogowego, poszerzenia zakresu mapy do celów projektowych dla w/w zadań wraz z kolejną aktualizacją w związku z przedłużającą się procedurą uzyskania nowej decyzji środowiskowej, projekty wyburzeń budynków mieszkalnych i gospodarczych, projekt konstrukcji nawierzchni wobec braku możliwości aktualizacji ( dowód: ostateczne wezwanie do zapłaty k. 562, zpo k. 564, faktura k. 656, załącznik do faktury k. 566, wyjaśnienia J. S. nagranie rozprawy 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2520v).

Wezwanie zostało doręczone 17 grudnia 2016 r. ( dowód: zpo k. 567).

Pozwany nie uznał żądania zapłaty oraz zwrócił fakturę w dniu 13 grudnia 2016 r. ( dowód: pismo pozwanego z 27 grudnia 2016 r. znak (...) k. 1249, pismo z 13 grudnia 2016 r. znak (...)k. 1399-1400).

W celu oceny czy zgłoszony w ramach niniejszego postępowania zakres prac, za które powód domagał się wynagrodzenia stanowił dodatkowy zakres robót wykraczający poza zlecenie określone w zawartej umowie, Sąd dopuścił dowód z opinii Instytutu (...) ( dowód: opinia uzupełniająca – listopad 2020 r. k. 1978 -2006).

Dokonując analizy przedstawionego materiału dowodowego członkowie zespołu powołanego do wydania opinii stwierdzili, że „Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, która zdaniem powoda stanowiła zasadniczy wyznacznik zakresu prac poprzez odwołanie do ich wykonania w granicach istniejącego pasa drogowego, stanowiła wyłącznie materiał wyjściowy,
i traciła swoją moc z chwilą wykroczenia poza pas drogowy. Decyzja wydana do zamierzenia, które w pierwotnym kształcie a nie planowanym w ramach niniejszego zamówienia, miało nie wykraczać poza granice istniejącego pasa drogowego, ni e determinowała zakresu rzeczowego dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot sprawy - nie zawężała zakresu rzeczowego do granic istniejącego pasa drogowego. Decyzja nie nakłada obowiązku bezwarunkowego zrealizowania wszystkich robót i rozwiązań projektowych, w liniach pasa drogowego ( dowód: zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2532, zeznania świadka D. K. – nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1591-1592v).

Również czas zastrzeżony na wykonanie etapu I – 12 miesięcy nie determinował zakresu rzeczowego zamówienia poprzez decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach – nadal w/w okres był jednym z wielu czynników określających zakres realizacji zamówienia.

Ponadto odpowiedzi na pytania nr 12, 15 czy 32 wskazują, że zakres opracowań nie ograniczał się jedynie do granicy istniejącego pasa drogowego.

Sporządzony opis przedmiotu zamówienia, odczytywany łącznie z wyjaśnieniami udzielonymi wykonawcom na etapie postępowania przetargowego odpowiadał warunkom z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Rzeczywisty zakres prac projektowych, a tym samym zakres map do celów projektowych był możliwy do zidentyfikowania przez każdego oferenta na etapie przygotowania oferty. Zakres ten wyznaczały uwarunkowania wynikające z przepisów techniczno-budowlanych dla określonej przez zamawiającego klasy drogi, wiedza i doświadczenie, oraz wynik wnikliwej analizy informacji udostępnionych przez zamawiającego na etapie postępowania przetargowego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Na etapie ofertowania można było przewidzieć zakres projektu wykraczającego poza granicę istniejącego pasa drogowego z uwagi na obowiązujące przepisy techniczno-budowalne, tj. Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa
z 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. nr 25 poz. 133), Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. nr 43 poz. 430 ze zm.), Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowalnego (Dz. U. z 2003 r. nr 120 poz. 1133 z późn. zm.).

Dołączone do zamówienia plany sytuacyjne pozwalały zdefiniować - na etapie sporządzenia oferty - obszar objęty przetargiem, co pozwalało ocenić potencjalne możliwości „zamieszczenia” projektowanych elementów lub brak takiej możliwości w aspekcie przepisów techniczno-budowlanych i już zaprojektowanych rozwiązań. Plany sytuacyjne pozwalały również zlokalizować miejsca budzące wątpliwość wymagające np. wyjścia poza istniejący pas drogowy, określenia liczby i rodzaju kolizji z infrastrukturą techniczną, występowanie infrastruktury technicznej podziemnej i naziemnej ( dowód: zeznania świadka W. S. – nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2532-2533).

Zdaniem biegłych odpowiedź na pytanie nr 32 wskazywała jak postępować w sytuacji gdy dojdzie do wyjścia poza istniejący pas drogowy

Instytut potwierdził, iż odpis przedmiotu zamówienia był dokładny i jednoznaczny.

Nie było wyjściem poza zakres przedmiotu zamówienia:

a/ wykonanie badań podłoża gruntowego, opracowanie projektu konstrukcji nawierzchni i projektów odwodnienia z uwagi na zapisy Specyfikacji Technicznej (...) pkt. 2.4, 4.2, 4.6.7;

b/ wykonanie zakresu map sporządzonych do celów projektowych gdyż stanowiły zakres rzeczowy wynikający z umowy, w zakresie mapy projektowej powód powinien uwzględnić już na etapie składania oferty mapę obejmującą projektowane rozwiązania w zakresie wszystkich elementów projektowych, w tym również usunięcie kolizji z infrastrukturą – na powyższe wskazują zapisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 21 lutego 1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie, w których zakres mapy do celów projektowych powinien obejmować obszar otaczający teren inwestycji w pasie co najmniej 30 m, oraz określone w SIWZ przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia punkcie 4.5 (...). „Mapa Sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych”. Zapis odpowiadał §5 rozporządzenia - „zakres mapy powinien wynikać z zastosowanych rozwiązań drogi oraz rozwiązań wynikających z DUŚ. Mapa powinna obejmować oprócz terenu objętego projektowanymi robotami i uciążliwym ponadnormatywnym oddziaływaniu inwestycji na środowisko, również teren przyległy o szerokości co najmniej 30 m, a w miejscach ustanowienia stref ochronnych, także teren tych stref.”;

c/ wykonanie dokumentacji dotyczącej rozbiórek obiektów wskazanych przez powoda
(w m. R., na działkach (...), w m. T. na działce nr (...), w m. T. na działkach nr (...)) jako dodatkowe albowiem po przeanalizowaniu rodzaju budynków podlegających rozbiórce ustalono, że konieczność wykonania w/w prac wynikała z przyjętych przez powoda rozwiązań projektowych a ponadto, żaden z nich nie wymagał uzyskania Decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę w rozumieniu ustawy prawo budowlane. Z uwagi na treść art. 31 ust. 2 rozporządzenia oraz zapisy SIWZ zawarte
w Specyfikacji Technicznej (...) pkt 2, 2.4, z którego wynika, że zamawiana dokumentacja ma zawierać projekty wszystkich obiektów, nawet tych, które nie są wymienione w SIWZ,
a będą konieczne do prawidłowego funkcjonowania drogi – oznacza, że na etapie sporządzenia oferty potencjalni wykonawcy powinni byli w swoich ofertach uwzględnić ryzyko związane z koniecznością wykonania projektów rozbiórek. Z uwagi na fakt, iż konieczne rozbiórki wynikają z przyjętych przez powoda rozwiązań projektowych przez co projekty rozbiórek wskazane jako prace dodatkowe zgodnie z zapisami SIWZ są częścią umowy i nie stanowią prac dodatkowych.

d/ wykonanie opracowań rozwiązań projektowych dotyczących dróg dojazdowych, zjazdów publicznych, dróg powiatowych, gminnych i zawrotek na wszystkich odcinkach - prace mieszczące się w zakresie umowy - prace możliwe do określenia na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – w/w stanowią niezbędne rozwiązania projektowe
w przypadku dokumentacji projektowej dróg klasy GP, wynikające z warunków technicznych związanych z koniecznością zapewnienia obsługi przyległych nieruchomości przy jednoczesnym wymogu związku z ograniczeniem bezpośrednich zjazdów na drogę klasy GP, a także ograniczenia odległości między skrzyżowaniami na drodze klasy GP, zgodnie z dokumentacją zjazdy stanowiły wszystkie miejsca bezpośredniego dostępu do dróg dojazdowych, gminnych, powiatowych, wewnętrznych oraz bezpośrednie zjazdy do przyległego terenu do DK (...), zjazdy publiczne, indywidualne, skrzyżowania stanowią część rozwiązań projektowanych ciągów głównych, dostosowanie włączeń dróg publicznych do (...) w zakresie niezbędnym do zapewnienia ich ciągłości i możliwości połączenia z (...), zwrotka jako niekonwencjonalny element projektu drogowego służy poprawie bezpieczeństwa ruchu drogowego przyszłej drogi – obowiązek ich wykonania wynika z (...) Rozdział III SIWZ pkt 1 lit. e, załączników graficznych w odniesieniu do jednoznacznie określonej klasy drogi GP, zapisów SIWZ dotyczących przyszłych rozwiązań projektowych w postaci poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego (...) pkt 3.2. Specyfikacje Techniczne – Wymagania Ogóle (...) pkt 2.2.;

e/ opracowanie projektów przebudowy lub budowy infrastruktury technicznej, w tym sieci energetycznych, teletechnicznych, wodociągowych, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej wraz ze zbiornikami retencyjnymi, w tym dotyczące przebudowy gazociągu wysokoprężnego (...) i (...) i sieci wodociągowej, - prace mieszczące się w zakresie umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Obowiązek wykonania wynikał z (...) pkt 3.3.3. – urządzenia. Określenie przez zamawiającego klasy drogi, a tym samym analiza przepisów techniczno-budowlanych wykonawcy dokumentacji projektowej, wskazują na konieczność wykonywania dróg przeznaczonych do obsługi przyległego terenu, przy uwzględnieniu załączników graficznych załączonych do SIWZ, co stanowi o konieczności ich przewidzenia
w ofercie w szerokim zakresie prac projektowych zawianych z infrastrukturą techniczną. W tym przypadku warunki umieszczenia infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą do której należą: linie energetyczne wysokiego i niskiego napięcia, linie telekomunikacyjne, przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe, urządzenia wodnych melioracji i urządzenia podziemne specjalnego przeznaczenia zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie powinny być usytuowane poza pasem drogowym. Obowiązek ich wykonania
w ramach niniejszej umowy został określony w Tabelach związanych z aktualizacją sieci: energetycznej, teletechnicznej, wodociągowej i sanitarnej. W przypadku sieci kanalizacji deszczowej i zbiorników stanowiących element odwodnienia drogi, stanowią jeden
z podstawowych elementów projektu drogowego. Rozwiązania dotyczące odprowadzenia wód powierzchniowych z jezdni i elementów zagospodarowania pasa drogi są zawsze częścią projektu drogowego. W zależności od przyjętego sposobu odwodnienia może zaistnieć wymóg sporządzenia osobnych branżowych opracowań projektowych - Specyfikacje Techniczne – Wymagania Ogólne (...) pkt 2.4, 2.3.

( dowód: częściowo opinia główna k. 1835-1850, opinia uzupełniająca k. 1978-2006, opinia ustna złożona na rozprawie 17 grudnia 2021 r. k. 1496-2501, zeznania świadka M. M. nagranie rozprawy z 30 sierpnia 2018 r. k. 1441v-1443, zeznania świadka M. K. – nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1598v-1599v).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentów prywatnych złożonych do akt postępowania w formie uwierzytelnionych odpisów, których wartości dowodowej żadna ze stron nie podważała. Nie znalazł również podstaw do ich podważenia orzekający Sąd. Zasadniczy spór między stronami sprowadzał się bowiem do kwestii wymagających wiadomości specjalnych oraz kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych ustalonych w toku postępowania.

Czyniąc ustalenia faktyczne w zakresie: sposobu i podstaw formułowania przez Wykonawcę oferty przetargowej, praktycznych problemów powstałych w toku realizacji Umowy, zakresu spornych między stronami prac kwalifikowanych przez powoda jako projekty dodatkowe, nieobjęte ofertą Wykonawcy, Sąd oparł się również częściowo na zeznaniach świadków:

Świadka M. M. ( k. 1441-1443 transkrypcja (...)- (...) ), który uczestniczył jako naczelnik w zatwierdzeniu dokumentacji przetargowej, przygotowanej przez pozwanego oraz do 2013 r. uczestniczył w realizacji zamówienia z ramienia pozwanego podał, jak należało rozumieć nazwę zadania, czy sporne pojęcie „przebudowy” wskazując jednocześnie na udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia na pytanie nr 33, które wprost informowały wykonawcę, że nazwa inwestycji nie oznacza zakresu prac projektowych. Powyższe pozostawało kompatybilne z zapisami Tabeli Opracowań Projektowych, która uwzględniała
w zakresie potencjalnie zmiennych pozycji opracowań związanych z przygotowaniem materiałów do decyzji ZRID wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe, w tym np. co do materiałów dotyczących nabycia działek niezbędnych pod projektowane rozwiązania. Świadek w sposób logiczny i rzeczowy wskazał także, jakie znaczenie miały materiały wyjściowe, czego pozwany oczekiwał od wykonawcy biorąc pod uwagę cele określone w Specyfikacji Technicznej.
W ocenie Sądu zeznania świadka, pomimo iż był pracownikiem pozwanego, zasługiwały na wiarę nie tylko z uwagi na zakres wiedzy jakim dysponował ze względu na bezpośrednie uczestnictwo w tworzeniu dokumentów przetargowych ale również z uwagi na charakter jego wypowiedzi spontaniczny i logiczny, w ramach której nie kwestionował, iż faktycznie założenie umowy zawartej 7 maja 2009 r. było takie aby rozwiązania projektowe mieściły się
w istniejącym pasie drogowym, niemniej jednak konstrukcja zapisów i udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wskazywała, że wszystko zależy od przyjętych przez projektanta rozwiązań projektowych. Co również istotne przedstawił istotę i cel udostępnienia powodowi materiałów wyjściowych, w tym map sytuacyjnych, które wykonawca miał przeanalizować i dostosować do aktualnych warunków i norm, a nie tylko skopiować/powielić. Zeznania świadka w kluczowych dla rozstrzygnięcia kwestiach pozostawały kompatybilne z dokumentami przetargowymi, ale również z wnioskami opinii Instytutu. Wskazując na zakres prac objętych umową świadek wypowiedział się tylko co do tych, które pamiętał jako zawarte w Specyfikacji Technicznej. Rzeczowość wypowiedzi oraz posługiwanie się terminologią techniczną w ocenie Sądu potwierdza, iż świadek posiadał również wiedzę techniczną, przez co jego twierdzenia pozostawały kompatybilne z dokumentacją techniczną.

Świadka W. S. ( nagranie rozprawy z 5 grudnia 2018 r. transkrypcja k. 2529-2538 – zastępca dyrektora oddziału GDDKiA w R. w 2009 r.), którego twierdzenia
w kluczowych dla rozstrzygnięcia kwestiach pozostawały zgodne zarówno z dokumentacją przetargową, opisem przedmiotu zamówienia jak i wnioskami postawionymi przez biegłych sądowych, w zakresie objętym wiedzą specjalną. Wiedza świadka podobnie jak w przypadku M. M. dotyczyła m.in. celu przedmiotowego zamówienia, zasad i sposobu jego wykonania przez powoda. Zaznaczyć należy, iż świadek jako inżynier budownictwa uczestniczył w Radach Projektu, podczas których były przedstawiane propozycje rozwiązań projektowych przez powoda, na których wielokrotnie pozwany domagał się przeanalizowania
i racjonalizacji rozwiązań projektowych W ocenie Sądu zeznania świadka potwierdzają, iż wszystkie prace, które są wskazywane w niniejszym postępowaniu jako dodatkowe były po pierwsze wynikiem rozwiązań projektowych zaproponowanych przez powoda a po drugie
z uwagi na cel i zakres zamówienia były ujęte w samej umowie. Wskazać również należy, iż świadek uczestniczył w rozmowach dotyczących roszczeń kierowanych przez powoda odnośnie wynagrodzenia za prace dodatkowe i w sposób precyzyjny wskazał w jakim zakresie i z jakiego powodu pozwany zaproponował w 2011 r. wycenę prac dodatkowych, które zasadniczo dotyczyły przejścia wnioskowanego przez władze gminy J., które ostatecznie nie zostało zaprojektowane. W ocenie Sądu zeznania świadka są kompatybilne nie tylko z zeznaniami świadka M. M., ale również korespondencja z wyjaśnieniami J. S., czy wnioskami opinii biegłych oraz w pełni z faktami wynikającymi ze złożonych dokumentów.
O obiektywizmie złożonych zeznań w ocenie Sądu świadczy ponadto fakt, że świadek nie neguje faktycznie istniejącego w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r. zapisu
w postaci „w granicach istniejącego pasa drogowego”, niemniej jednak dysponując wiedzą techniczną i doświadczeniem w sposób racjonalny i rzeczowy wskazuje jakie znaczenie należało nadać w/w decyzji jak również planom sytuacyjnym.

Świadka M. K. ( zajmującej się z ramienia pozwanego technologia nawierzchni - nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. - k. 1592v-1593) w zakresie prac dotyczących wydziału którym kierowała, tj. wykonania projektu nawierzchni. Świadek zgodnie ze swoją wiedzą wskazał, iż zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca miał dokonać aktualizacji projektu technologicznego nawierzchni do obowiązujących przepisów oraz aktualizacji nawierzchni. Świadek była odpowiedzialna za opiniowanie przygotowanego projektu i jak przyznała zgłaszała uwagi do projektu, który musiał uwzględniać aktualne regulacje prawne i nowe osie obliczeniowe dla kategorii ruchu. Ponadto wykonanie aktualizacji było konieczne z uwagi na deformacje nawierzchni. Przyznała również, że zgodnie z zapisami SIWZ powód wiedział jakie przyjmuje na siebie ryzyka w związku z zamówieniem, w ramach którego wykonując aktualizacje miał korzystać z wcześniejszych badań, a w przypadku ustalenia deformacji na drodze miał wyjaśnić przyczynę jej zaistnienia. Zaznaczyła, iż konieczność wykonania dalszych badań była wynikiem decyzji projektantów, którzy wskazali, że coś dzieje się z nawierzchnią
a ponadto również wydłużeniem okresu wykonywania zleconych prac.

Świadka M. P. ( nagarnie rozprawy z dnia 28 listopada 2018 r. k. 1589v-1591), które ograniczały się wyłącznie do realizacji zamówienia od 2014 r. albowiem w/w będąc inżynierem budownictwa została kierownikiem projektu w styczniu 2014 r., w tym okoliczności dotyczących odbioru dokumentacji dopiero grudniu 2014 r. i ostatecznego zakończenia umowy w 2015 r. w drodze porozumienia. Zeznania świadka pozostawały kompatybilne zarówno
z dokumentacją odbiorową, jak również co do przyczyn zakończenia umowy porozumieniem
z zeznaniami świadka W. S. i wyjaśnieniami J. S.. Ponadto zeznania świadka również w zakresie oceny decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej
w 2007 r., które to pytanie zostało zadane w kontekście związania jej postanowieniami pozostawały spójne z zeznaniami M. M., W. S. czy wyjaśnieniami J. S..

Świadka D. K. ( naczelnik wydziału dokumentacji w GDDKiA, nagranie rozprawy z 28 listopada 2018 r. k. 1591-1592v), które pozostawały spójne z zeznaniami świadków strony pozwanej oraz wnioskami opinii, a ograniczały się do zakresu informacji pozyskanych przez świadka w ramach realizowanych obowiązków zawodowych. W ocenie Sądu, pomimo, iż świadek jest pracownikiem pozwanego, powyższe nie skutkowało podważeniem ich wiarygodności. Zeznania świadka były spontaniczne, rzeczowe w ramach których świadek przyznał, iż faktycznie strona powodowa występowała z roszczeniami dotyczącymi prac wykonanych poza pasem drogowym, jak również że w przedmiotowej kwestii toczyły się rozmowy, niemniej jednak zaprzeczył aby zamawiający dokonywał jakiś płatności
w 2010 r. z tytułu wykonania zatoczki autobusowej czy azylu.

Ponadto za podstawę ustaleń Sąd przyjął zeznania świadka G. B. ( projektant, kierownik projektu od strony powodowej - nagranie rozprawy z 3 października 2018 r. k. 2539 – 2566, które w ocenie Sądu zasługiwały wyłącznie na wiarę w części w jakiej zostały przedstawione złożenia którymi kierował się powód wyliczając zaproponowaną cenę
w ramach złożonej oferty, jak również co do faktycznie wykonanych przez powoda prac oraz daty ich wykonania przez powoda i odbioru przez stronę pozwaną. W zakresie sposobu rozumienia i oceny przygotowanych przez pozwanego materiałów przetargowych, jakakolwiek została przedstawiona odmienna ich interpretacja od wniosków opinii oraz zeznań świadków W. S., M. M. czy wyjaśnień J. S., niemniej Sąd nie zakwestionował ich wiarygodności z uwagi na fakt, iż jak już wskazano, odzwierciedlały one czynności interpretacyjne podjęte przez powoda. Tym samym nie uległo wątpliwości, iż
w związku z ograniczeniem przez powoda zakresu prac, która to interpretacja pozostawała jednocześnie sprzeczna, zarówno z częścią pozycji Tabeli Opracowań Projektowych, jak również wyjaśnieniami udzielonym na zadane pytania w ramach procedury przetargowej, powód obliczył koszt prac wyłącznie mieszczących się w granicach istniejącego pasa drogowego.
W ocenie Sądu na wiarę zasługiwały również zeznania świadka odnośnie faktycznego terminu przekazania wykonanej dokumentacji, tj. na posiedzeniu w grudniu 2014 r. jak również, faktu wcześniejszego odebrania prac polegających na przygotowaniu mapy do celów projektowych
i dokumentacji geologicznej. Powyższe twierdzenia były kompatybilne z materiałem dowodowym w postaci dokumentów, w tym protokołów (...) z 2014 r., jak również zeznaniami świadka W. S..

W pozostałym zakresie Sąd uznał, iż zeznania świadka jakkolwiek przedstawiające zakres zrealizowanych prac w porównaniu do map sytuacyjnych udostępnionych na etapie przetargowym, służyły jedynie wykazaniu, że prace faktycznie zostały wykonane, co zresztą nie było kwestionowane przez stronę pozwaną, przy czym z uwagi na prezentowane zakresy robót na mapach, Sąd uznał, iż służyły wyłącznie członkom zespołu Instytut, który sporządził opinie, albowiem dla ich skategoryzowania, wymagana była wiedza specjalna.

W ocenie Sądu zakwestionowaniu podlegały natomiast twierdzenia świadka odnośnie charakteru decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r. albowiem nawet jak sam świadek przyznał z dokumentacji SIWZ wynikało również, że projektowane rozwiązania mogą skutkować wyjściem poza istniejący pas drogowy, niemniej jednak w tym zakresie powód nie zadała pytania celem dokonania ich wyśnienia. Pomimo zatem wiedzy, iż istnieją również zapisy wskazujące na potencjalnie inny, niż przyjęty przez powoda zakres prac, nie podjął czynności zmierzających do ich wyjaśnienia. Sąd nie poczynił również ustaleń w oparciu o zeznania świadka dotyczące rozmów z pozwanym w przedmiocie dodatkowego wynagrodzenia, dodatkowego zamówienia, albowiem w tym zakresie powyższe odzwierciedlały złożone do akt pisma stron, umożliwiające poczynienie ustaleń odnośnie wzajemnych relacji w w/w zakresie na przestrzeni 2009-2012 r.

W ocenie Sądu za w pełni wiarygodne należało uznać wyjaśnienia złożone przez J. S. ( rozprawa 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2518v-2528) jako przedstawiciela pozwanego. Oceniając wyjaśnienia w/w osoby wskazać należy, iż z racji pełnionej funkcji na kontrakcie – kierownika projektu, w/w posiadała pełną wiedzę co do celu przedmiotowej inwestycji, jak również wszystkich postanowień umowy, SIWZ oraz materiałów wyjściowych
a także faktycznego przebiegu wykonania w/w umowy, w tym ziszczenia się warunków do udzielania zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych w zakresie przygotowania materiałów do uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ponadto to z w/w, strona powodowa kontaktowała się w zakresie potencjalnych prac dodatkowych, przyczyn ich powstania i zgłaszania roszczeń o dodatkowe wynagrodzenie w latach 2009 - 2011. Co również istotne wyjaśnienia w/w pozostają kompatybilne z dokumentami złożonymi do akt sprawy, jak również wnioskami opinii Instytutu. O obiektywizmie złożonych wyjaśnień świadczy również fakt, że Pani J. S. nie kwestionowała faktu wykonania prac przez powodową spółkę, w tym wykraczających poza istniejący pas drogowy, jak również sposobu i zakresu formułowania przez w/w roszczeń finansowych dotyczących w/w prac.

Sąd nie poczynił ustaleń na podstawie zeznań świadka M. B. (1) ( k. 1439-1441 ) z uwagi na fakt, iż w/w nie brał udziału na etapie zawierania umowy. Ponadto jak przyznał nie zapoznawał się z postanowieniami SIWZ czy też z postanowienia umowy a swoje twierdzenia dotyczące umowy, w tym zakresu i kwalifikacji wykonanych prac jako prac dodatkowych, ferował wyłącznie w oparciu o przyjęcie założenia, iż są nimi prace, które dotyczą obiektów pozostających poza istniejącym pasem drogowym. Świadek wskazał również, iż nie posiada wiedzy odnośnie jakichkolwiek postulatów kierowanych ze strony władz gminy J..
Z uwagi zatem na powyższe w ocenie Sądu zeznania w/w świadka nie wniosły niczego istotnego dla rozpoznania sprawy.

W tożsamy sposób Sąd ocenił zeznania świadka B. R. ( nagranie rozprawy z 23 października 2018 r. k. 1546v-1549v) z uwagi na fakt, iż w/w jak przyznał nie zajmował się kwestiami prac dodatkowych, a ponadto przedstawione przez niego fakty dotyczyły co do zasady postępowania przy realizacji kontraktów dot. umów projektowych, w ramach których jak przyznał dochodzi na radach projektu do zmiany koncepcji projektowych, co nie jest sytuacją wyjątkową.

Zeznania świadka A. W. i P. K. ( nagranie rozprawy
z 23 października 2018 r. k. 1549v-1553) w ocenie Sądu stanowią co do zasady jedynie potwierdzenie odnośnie zakresu wykonanych robót, w tym obejmujących sieci kanalizacyjne
i odwodnieniowe oraz zajęty przez nie obszar poza pasem drogowym jak również przebiegu narad i faktu przygotowywania wyceny prac dodatkowych przez stronę powodową, które to
w zakresie faktu wykonania prac wobec odebrania dokumentacji nie były sporne, natomiast co do wyceny podlegały ustaleniu już na podstawie wymiany pism, która została złożona do akt sprawy. Z tych też względów Sąd uznał, że przedmiotowe zeznania nic nie wniosły do sprawy, tym bardziej, iż kwestia oceny odnośnie ich zakwalifikowania jako prac wykraczających poza zakres umowy wymagała wiadomości specjalnych. Ponadto zeznania świadka P. K., który co prawda opracowywał ofertę strony powodowej, w zakresie w jakim dotyczyła oceny zakresu prac projektowych ograniczonych do istniejącego pasa drogowego pozostawały w sprzeczności z wnioskami opinii Instytutu, jak również nie odpowiadały celom przedmiotowego projektu, tj. osiągnięciu poprawy bezpieczeństwa. Dodać wypada, iż świadek sam przyznał, że na etapie przygotowania oferty, wiedział, że projekt przygotowany w granicach istniejącego pasa drogowego będzie nienajlepszy.

W ocenie Sądu również zeznania świadka M. S. ( nagranie rozprawy 23 października 2018 r. k. 1553v-1554v) nie stanowiły podstawy dokonania ustaleń faktycznych
z uwagi na fakt, iż nie znajdują one potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym. Wbrew twierdzeniom świadka, do akt sprawy nie złożono ani protokołów konieczności ani notatek ze spotkań, w których określono zakres robót, na które obecnie powołuje się strona powodowa. Pozostałe fakty wskazane przez świadka w ocenie Sądu miały charakter na tyle ogólny, iż
w żaden sposób nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności spornych w niniejszej sprawie.

Oceniając wyjaśnienia złożone przez G. R. w charakterze strony powodowej ( rozprawa 21 lutego 2019 r. transkrypcja k. 2512-2517) Sąd uznał, iż co do zasady odnoszą się do kwestii zawartych już w dokumentach w tym wystosowanych do strony pozwanej odpowiednio w 2010 r. i w 2011 r. w związku z domaganiem się uregulowania kwestii dotyczących prac dodatkowych (zatoczek, chodników oraz przejścia dla pieszych) ewentualnie stanowiska strony powodowej wyrażonego po zawarciu przez strony porozumienia w grudniu 2015 r. związanego z faktem domagania się zapłaty za prace dodatkowe. Przedmiotowe fakty Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy, które
w pełni i w sposób wystarczający odzwierciedlają relacje jakie zaistniały pomiędzy stronami na tle kwestionowanych prac. W pozostałym zakresie wyjaśnienia G. R. były
w ocenie Sądu niewiarygodne albowiem w/w członkiem zarządu został w 2014 r., wcześniej nie uczestniczył w wykonaniu przedmiotowej umowy, a ponadto jak sam przyznał, to jakie były zapisy umowy czy też dlaczego zgłoszone prace uznawał za dodatkowe wynikało wyłącznie
z faktu pozyskania tej wiedzy od swoich współpracowników.

Istotne jest również, że przedmiotowe zeznania w zakresie oceny decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej w 2007 r. w kontekście warunków spornego kontraktu pozostają w sprzeczności nie tylko z opinią uzupełniającą biegłych, ale również
i zapisami samej umowy art. 3.2. określającym hierarchię ważności dokumentów.

Pochylając się nad opinią Instytutu (...) w pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania instytucji wyłączenia o co wnosiła strona powodowa powołując się na fakt sporządzania przez w/w Instytut opinii w innych sprawach na rzecz pozwanego i tym samym pozostawania w stałych stosunkach gospodarczych. Przedmiotowa okoliczność jakkolwiek sama w sobie prawdziwa w żaden sposób nie mogła skutkować wyłączeniem członków zespołu Instytutu. Ze względu na przedmiot działania nie ulega wątpliwości, iż Instytut realizował i będzie realizował szereg opinii na rzecz podmiotu, którego główna działalność to budowa i zarządzanie drogami. Dla rozpoznania wniosku złożonego przez stronę powodową istotne znaczenie miał jednak fakt, iż Instytut nigdy nie sporządzał opinii na rzecz którejkolwiek ze stron postępowania, którego przedmiotem byłby kontrakt dotyczący wykonania projektów budowlanych i aktualizacja projektów wykonawczych przebudowy drogi krajowej nr (...) J.-K.. Skoro zatem przedmiotem prac-opinii Instytutu nigdy nie był w/w kontrakt, brak było podstaw do uznania, iż istnieją wątpliwości co do bezstronności członków zespołu. Ponadto co istotne zarzuty w w/w zakresie strona powodowa podniosła dopiero na etapie sporządzenia opinii uzupełniającej, przez co należało je uznać również za spóźnione.

Przechodząc do oceny opinii głównej, uzupełniającej oraz ustnej złożonej na rozprawie
w dniu 17 grudnia 2021 r. Sąd uznał, iż pozwoliły one na wyjaśnienie zagadnień, które wymagały wiadomości specjalnych z zakresu sposobu opisu przedmiotu zamówienia, prac projektowych i wymaganych dokumentów dotyczących rozbiórki wskazanych przez powoda obiektów. Analizując wszystkie opinie łącznie Sąd uznał, iż wzajemnie się uzupełniały, przy czym opinia uzupełniająca oraz opinia ustna pozwoliły na wyjaśnienie wątpliwości, które powstały po opinii głównej co do zakresu prac rozbiórkowych, zakresu opracowanych map
a dodatkowo zawierały wyczerpujące uzasadnienie postawionych tez opinii głównej, w tym
w kontekście istotności decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r. oraz oznaczenia zamówienia jako „przebudowa drogi” a nie jej „rozbudowa”, przez co ostatecznie odpowiadała cechom jednoznaczności i kategoryczności.

Członkowie zespołu dokładnie oznaczyli zakres zleconej im opinii oraz w celu udzielenia odpowiedzi dokonali analizy i oceny zakresu zleconych prac na podstawie umowy z 7 maja
2009 r., zakresu prac zrealizowanych przez powoda, ustalili kryteria oceny wg których należało uznać wykonane opracowania za dodatkowe oraz porównali wykonane opracowania z zakresem zleconych prac w celu udzielenia odpowiedzi. Za podstawę dokonanych ustaleń członkowie zespołu przyjęli cały materiał zgromadzony w sprawie, w tym uzupełniany w toku postępowania, tj. odpowiednio SIWZ, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r., dokumentację projektową stanowiącą załącznik do postępowania przetargowego oraz obowiązujące regulacje prawne zarówno w zakresie projektowania, wymaganych parametrów, tj. przepisy techniczno-budowlane, jak i odnoszące się do kwestii zamówienia publicznego
w zakresie zamówień dodatkowych zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

Udzielając odpowiedzi członkowie zespołu powoływali się na odpowiednie karty dokumentacji, jak również cytaty zawarte stricte w dokumentach kontraktowych. Sporządzone opinie są logiczne i zawierają w sposób przejrzysty przedstawienie argumentów uzasadniających wnioski opinii głównej i uzupełniającej. Poza kwestiami prawnymi członkowie zespołu dla udzielenia odpowiedzi korzystali ze swojego doświadczenia zawodowego ekspertów (...), która to, co warto podkreślić jest wiodącą jednostką od 1995 r. działającą w obszarze infrastruktury komunikacyjnej, realizuje prace naukowe, wdrożeniowe, ekspertyzy i konsultacje, prowadzi działalność wspierającą inwestycje, modernizacje oraz remonty dróg i mostów, wprowadzając racjonalne systemy zarządzania siecią drogową, tworzy i wdraża nowoczesne rozwiązania materiałowe i technologiczne w budownictwie drogowym i mostowym.

W ocenie Sądu mocy dowodowej sporządzonych opinii nie podważały również zarzuty zgłoszone do opinii głównej i uzupełniającej ( m.in. k. 2079-2100). W ocenie Sądu stanowią one wyłącznie polemikę z prawidłowo uzasadnionymi wnioskami opinii, które odwołują się zarówno do zapisów materiałów przetargowych, jak również norm technicznych określających wymagania projektowe, na które powołali się biegli. Co również istotne nie sposób również zgodzić się ze stroną powodową, iż biegli nieprawidłowo zinterpretowali wyjaśnienia udzielone na etapie postępowania przetargowego, skoro pokrywają się one również z zeznaniami świadka M. M., który na etapie przetargowym był odpowiedzialny za jej przygotowanie, przez co niewątpliwie przedstawiony przez niego sposób rozumienia m.in. nazwy zadania czy celu w jakim w ogóle zamówienie zostało przygotowane, odpowiadała intencji zamawiającego, która została dodatkowo wyjaśniona w ramach odpowiedzi na pytania udzielonych w trybie art. 38 prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu stanowisko powoda jest wyłącznie efektem niezadowolenia z wniosków opinii Instytutu wobec prezentowanego od początku stanowiska co do istotności zarówno nazwy zadania, jak i jednego zdania
w uzasadnieniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez wojewodę (...) w 2007 r., której cel i znaczenie biegli bardzo dokładnie opisali. Zaznaczyć należy, iż powód kwestionując wnioski opinii po raz kolejny nie dokonuje całościowej, kompleksowej analizy materiału przetargowego, w tym w kontekście jego znaczenia nadanego również mocą art. 3 umowy, lecz dla potwierdzenia swoich racji odwołuje się do pojedynczych zdań zawartych w SIWZ czy też wybranych odpowiedzi na pytania, które jak wiadomo mają na celu uszczegółowienie zaistniałych wątpliwości interpretacyjnych, niemniej jednak dopiero łączna, kompleksowa ich analiza w powiązaniu z zapisami SIWZ stanowi podstawę do interpretacji zakresu rzeczowego zamówienia objętego umową z 7 maja 2009 r.

Konstatując Sąd nie znalazł podstawy do zakwestionowania wniosków opinii
a ostatecznie również do dopuszczenia dowodu z opinii innego podmiotu, albowiem podstawą takiej decyzji nie może być jedynie niezadowolenie strony ( postanowienie z 17 grudnia 2021 r. k. 2500).

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na kanwie niniejszego postępowania, wobec treści Umowy, rozmiaru zamówienia publicznego poza sporem pozostawało, iż strony łączyła umowa o prace projektowe, która jednak z uwagi na jej zakres zawierała de facto w sobie trzy rodzaje umów, tj. cechy umowy
o dzieło w zakresie prac projektowych, umowy o świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego a w zakresie reprezentowania pozwanego - cechy umowy zlecenia.

W niniejszej sprawie wobec ostatecznego rozwiązania umowy z 7 maja 2009 r. za porozumieniem zawartym 22 grudnia 2015 r. i odstąpienia od wykonywania przez powoda pozostałych etapów umowy, zakres prac wykonanych sprowadzał się do przygotowania dokumentacji projektowej niezbędnej dla zrealizowania inwestycji oznaczonej w zamówieniu jako „przebudowa drogi krajowej (...) J.-K. na odcinku G.-P., P.-J. i J.-R. realizowanego w ramach trzech odcinków”. Do oceny przedmiotowego typu umowy znajdą zatem zastosowanie regulacje określone w art. 627 k.c. i nast. przy czym z uwagi na ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia odpowiednio art. 632 k.c.

Bezspornym pozostawał także fakt, iż strony w art. 4 Umowy ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu Umowy w kwocie 3 079 387,36 zł brutto, którego zmianę wysokości strony przewidziały wyłącznie w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą procentowej stawki VAT określonej w umowie. Określając ryczałtowy charakter wynagrodzenia zgodnie z art. 632 § 1 k.c., strony jednocześnie ustaliły, iż nie będzie on się odnosił do wynagrodzenia w zakresie wykonania projektów podziału działek, dokumentacji formalno-pranej niezbędnej do nabycia nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa w drodze decyzji o zezwoleniu na realizację drogi, materiałów do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, dodatkowych egzemplarzy dokumentacji projektowej oraz uzyskanie czasowego prawa do korzystania z nieruchomości. Ustalone wynagrodzenie w zakresie w jakim zostało określone w sposób ryczałtowy nie podlegało zmianie, a wykonawca nie mógł żądać jego podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Już w ramach postanowień umowy wykonawca złożył oświadczenie, że w skalkulowanej cenie uwzględnił wszelkie koszty wynikające z wymagań umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków (art. 4.2. i 10.1 umowy). Dodatkowo
w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (Instrukcja dla Wykonawców) wskazano na sposób obliczenia ceny ofertowej, która miała obejmować wszelkie koszty związane
z wykonaniem dokumentacji projektowej i nadzoru autorskiego, w tym również koszty towarzyszące, takie jak koszty ubezpieczenia, wypisów, wyrysów, uzgodnień, koszty poprawek i uzupełnień, koszty czynności w trakcie składania wniosku o pozwolenie na budowę i rozbiórkę, koszty spotkań wyjaśniających sprzeciwy i protesty, koszty zgód /umów na czasowe wejście
w teren, niezbędne do pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia (pkt 10.1).

Szczegółowy zakres prac zawierała natomiast nie nazwa zamówienia lecz pkt 5 „Przedmiot zamówienia” podpunkt 5.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( k. 669), zgodnie z którym, został zawarty w Tomach III-V SIWZ. Tam też zostały opisane wymagania jakim ma odpowiadać dokumentacja oczekiwana przez Zamawiającego od wykonawcy. Co również istotne w pkt 1.1 SIWZ pozwany dokonując opisu przedmiotu dokumentacji projektowej ( k. 56), pogrubioną czcionką wskazał, że gdyby zaszła taka potrzeba to wykonawca dodatkowo przygotuje opracowania niezbędne do uzyskania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

W niniejszym postępowaniu sporne pozostawały de facto trzy zasadnicze okoliczności. Po pierwsze sposób określenia zakresu rzeczowego umowy, pod drugie czy Wykonawca, bazując na udostępnionej mu dokumentacji przetargowej był w stanie objąć swoją ofertą, przy dochowaniu należytej staranności, wszelkie roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w którym ustalono wynagrodzenie ryczałtowe. Po trzecie czy wskazywana przez powoda podstawa materialnoprawna roszczeń jest właściwa, czy nie prowadzi do obejścia przepisów ustawowych zawartych w art. 632 § 1 k.c .

Rozstrzygając w pierwszej kolejności trzecią z rzeczonych kwestii spornych, należy wyraźnie zaznaczyć, iż strona powodowa w uzasadnieniu pozwu dokładnie wyartykułowała na jakich podstawach prawnych opiera swoje żądanie (art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.), które to podstawy zdeterminowały sposób przedstawienia przez nią okoliczności faktycznych uzasadniających jej roszczenie, stosownie do wymagań wynikających z art. 187 § 1 pkt 2 k.p.c. Element ten uznać należy za kluczowy dla określenia zakresu przedmiotowego sporu, identyfikuje bowiem podstawę faktyczną poddanych pod osąd roszczeń. Okoliczności przytoczone w pozwie stanowią podstawę sporu, zakreślają stan zawisłości sprawy (art. 192 pkt 2 k.p.c.) wyznaczają przedmiot rozstrzygnięcia (art. 321 § 1 k.p.c.).

Uzupełniająco do powyższej tezy zaznaczenia wymaga także, iż choć konstrukcja podstawy prawnej rozstrzygnięcia należy do sądu to z przyczyny tego, że relacje zachodzące między stronami bywają niekiedy bardzo skomplikowane i powikłane, zarówno od strony faktycznej, jak i prawnej, a racje stron mogą znajdować swe źródło lub podstawę w różnych przepisach prawa, niekiedy wskazanie podstawy prawnej przez stronę powodową może mieć istotne znaczenie. Sytuacja taka zachodzi gdy tak jak w niniejszym postępowaniu podmiot wnoszący pozew buduje konstrukcję swego żądania, osadzając ją na ściśle wskazanym przepisie prawa materialnego. W ten sposób wytycza granice okoliczności spornych i niespornych, które mają stanowić podstawę faktyczną orzeczenia. Inaczej rzecz ujmując, powołanie przez stronę określonej normy prawa materialnego jako mającej stanowić podstawę rozstrzygania o tym roszczeniu wiąże Sąd w tym sensie, że stanowi uzupełnienie okoliczności faktycznych określających żądanie pozwu.

Na potwierdzenie zastosowania powyższej tezy, zwrócić należy uwagę, iż powód przy przedstawianiu okoliczności faktycznych na których opierał swoje żądania, nie powoływał się na żadne inne okoliczności faktyczne, umożliwiające sądowi rozpoznanie wywiedzionych roszczeń w oparciu o inne przepisy prawa materialnego (art. 632 § 2 k.c. – rażąca strata; czy też z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania przez zamawiającego – przesłanki stosowania art. 471 k.c.).

Dla oceny wywiedzionych przez powoda roszczeń (przy założeniu prawdziwości twierdzeń powoda co do ograniczonego zakresu rzeczowego umowy wyłącznie do prac
w granicach istniejącego pasa drogowego i traktowaniu wszystkich prac wykraczających poza ten pas za prace dodatkowe) sprawą drugorzędną pozostawało to iż umówione wynagrodzenie ryczałtowe, zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca), co do zasady nie może domagać się jego podwyższenia (w tym zakresie zob. szczegółową argumentację zawartą m.in. wyrok SN z 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10, LEX nr 1129144). Przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu w żadnej mierze nie stanowią obejścia wskazywanej przez pozwanego normy prawnej. Wyłączenie zawarte w art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem wyłącznie robót objętych stosunkiem umownym łączącym strony (objętych przedmiotem zamówienia). Powód wywodzi tymczasem, iż wskazywane przez niego prace projektowe, nie były objęte przedmiotem zamówienia.

W art. 410 k.c. ustawodawca przesądził, że już sam fakt świadczenia nienależnego jest źródłem roszczenia zwrotnego (por. np. wyrok SN z 09 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, LEX nr 1231631). W przypadku świadczenia nienależnego wzbogacenie następuje kosztem świadczącego, bowiem dochodzi w ten sposób do zwiększenia cudzego majątku, które nie miało przyczyny, albo którego przyczyna odpadła lub nie została urzeczywistniona. Ustalenie, że wzbogacenie nastąpiło kosztem świadczącego sprowadza się do stwierdzenia, czy doszło do spełnienia świadczenia nienależnego. Przy roszczeniu określonym w art. 410 k.c. nie ma potrzeby ustalania niczego innego, w tym czy wzbogaciło odbiorcę bądź czy majątek świadczącego uległ zmniejszeniu. Według ugruntowanego orzecznictwa, także konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane prace na podstawie przepisów
o bezpodstawnym wzbogaceniu (zob. m.in. wyrok SN z 9 października 2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043). Wszakże obiektywnie niemożliwe jest odebranie takiej korzyści w naturze, ponieważ polega ona na korzystaniu przez zamawiającego z wykonanych materiałów, więc realizacja roszczenia z art. 405 k.c. może nastąpić wyłącznie przez zwrot równowartości korzyści w pieniądzu.

Aby zobrazować odmienność roszczeń oraz zarzutów które mogą być formułowane
w oparciu o art. 632 § 2 k.c. od przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, należy przybliżyć problematykę uregulowania w sposób modelowy, wynagrodzenia z tytułu wykonania przez wykonawcę prac dodatkowych, w związku z realizacją umowy o prace projektowe w zakresie
w jakim odpowiada warunkom umowy o dzieło, w której przyjęto ryczałtowy sposób wynagrodzenia w ramach zamówienia publicznego – a których nie ujęto w umowie.

Charakter przyjętego w danym przypadku wynagrodzenia (kosztorysowe, ryczałtowe) nie daje gwarancji, iż w toku wykonywania dzieła nie powstanie konieczność wykonania prac dodatkowych, wykraczających poza prace opisane w przedmiocie zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji należy wskazać, iż prace dodatkowe
w stosunku do zamówienia podstawowego (umowy) mogą być realizowane, co do zasady, bez względu na charakter wynagrodzenia przyjętego w umowie. Przesądzająca w tym przypadku będzie bowiem kwalifikacja prac dodatkowych.

Dlatego też, kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii zlecenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem jest ustalenie czy w danej sprawie - przy przyjętym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym - zaistniały i czy mogły zaistnieć okoliczności faktyczne skutkujące koniecznością wykonania „robót dodatkowych” w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nieobjętych zamówieniem podstawowym (umową), niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których przeprowadzenie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia podstawowego (osiągnięcia zamierzonego umową rezultatu). Istotą zamówień dodatkowych na prace projektowe, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji. Artykuł 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., został wprawdzie uchylony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r., jednakże najlepiej odzwierciedla pojęcie „prac dodatkowych” na gruncie umowy o prace projektowe z wynagrodzeniem ryczałtowym (z uwagi na zakazy wynikające z art. 632 § 1 k.c.). Ponadto w myśl art. 19 ww. ustawy nowelizującej „Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe”.

A zatem, na kanwie niniejszego postępowania istotnym było rozstrzygnięcie, czy prace na które powołuje się wykonawca, powstałe w związku z realizacją umowy z 7 maja 2009 r., powinny zostać zakwalifikowane jako „prace dodatkowe” w rozumieniu przepisu art. 630 k.c., czy też „prace dodatkowe” w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. a właściwie prace kwalifikujące się do katalogu „zamówienia dodatkowego”.

W pierwszym przypadku, gdy charakter „robót dodatkowych” wskazuje jednoznacznie, że były one związane wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego (umowy), a ich realizacja jest niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zaś wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje kompleksową realizację zadania – skonstatować należy, iż „roboty dodatkowe” („prace dodatkowe”) to prace, które mieszczą się
w przedmiocie zamówienia podstawowego (umowy). Finansowanie przez zamawiającego tego typu prac dodatkowych może zachodzić wyłącznie w przypadku realizacji umów, w których przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena ryczałtowa jest wynagrodzeniem za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Wynagrodzenie to określa się z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Istotą ceny ryczałtowej jest jej stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną
w umowie wysokość ceny. Wykonawca nie może, co do zasady, żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
i kosztów prac. W warunkach wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko nieuwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie specyfikacji istotnych warunków zamówienia spoczywa na profesjonalnym wykonawcy. Tym samym więc ryzyko zaniżenia
w ofercie ceny ryczałtowej, poprzez nie uwzględnienie podczas jej ustalania kosztów prac nieprzewidzianych (a koniecznych z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia), spoczywa wyłącznie na wykonawcy.

Wyłącznie zatem w przypadku w którym przyjmiemy, iż „prace dodatkowe” spełniają warunki do zakwalifikowania ich jako „zamówień dodatkowych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. a tym samym do udzielenia zamówienia dodatkowego z wolnej ręki, które jednakże nie zostało udzielone, mimo faktycznego wykonania prac, które powinny być objęte zamówieniem dodatkowym, wykonawca może domagać się od zamawiającego zwrotu spełnionego świadczenia w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Roboty te nie wynikają bowiem ze stosunku prawnego w którym przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie określonego przedmiotu zamówienia.

W sytuacji natomiast przyjęcia, iż „prace dodatkowe” nie mają charakteru „zamówień dodatkowych”, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. należy stwierdzić, że realizacja tych prac nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem, gdyż prace te powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy podstawowej z ryczałtowym wynagrodzeniem. Wykonawca, kwestionujący wysokość przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku konieczności realizacji „robót dodatkowych”, których nie przewidział w swojej ofercie, a których wykonanie winien był przewidzieć dla realizacji całości przedmiotu zamówienia prawidłowo opisanego
w dokumentacji przetargowej, może wówczas w określonych sytuacjach dochodzić swoich roszczeń, ale na drodze sądowej na podstawie art. 632 § 2 k.c. (zupełnie inne podstawy faktyczne oraz przesłanki uwzględnienia roszczenia opartego na tej podstawie prawnej).

Reasumując, przy wykazaniu przesłanek określonych w art. 632 k.c. w pełni dopuszczalne jest dochodzenie wynagrodzenia za prace dodatkowe w sytuacji gdy strony określiły ryczałtowy charakter wynagrodzenia. To czy, „roboty dodatkowe” wskazywane przez powoda spełniały kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. nie były objęte zamówieniem pozwanego, kwalifikować je należy jako niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia (na etapie składania oferty) – miało wyjaśnić postępowanie dowodowe.

W celu wyraźniejszego wyeksponowania różnic między podstawą prawną na której powód opiera swoje roszczenia (art. 405 k.c.), a eksponowaną przez pozwanego kwestią niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, należy przedstawić również wykładnię art. 632 k.c.

Przepis art. 632 § 1 k.c. nie ma charakteru bezwzględnego. Zakaz wynikający z tego przepisu dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót
i powinien był, zważywszy na swój profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, gdy wykonawca dysponując rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru prac wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, niezbędne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia. Niedopuszczalność żądania zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego dotyczy zwłaszcza czynników wpływających na skalkulowanie jego wysokości, takich jak niedoszacowanie zakresu prac i niezbędnego nakładu pracy. Zakres umówionych prac projektowych musi uwzględniać wszystkie okoliczności, jakie obie strony biorą pod uwagę
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub przy zawieraniu jakiejkolwiek innej umowy, kalkulując z jednej strony wysokość żądanego przez wykonawcę wynagrodzenia, z drugiej strony – wysokość wynagrodzenia, jaką zamawiający jest w stanie zapłacić za efekt, który chce osiągnąć w ramach realizacji tejże umowy. Z tych przyczyn przy ocenie zakresu umówionych prac projektowych, jakie miały zostać wykonane za uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe, nie można abstrahować od dokumentacji stanowiącej integralną część dokumentacji przetargowej, treści zapytań kierowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok SN z 08 marca 2018 r., II CSK 325/17, LEX nr 2497992; wyrok S.A. w Białymstoku z 09 listopada 2017 r., I ACa 459/17, LEX nr 2451317; wyrok S.A.
w Gdańsku z 27 sierpnia 2014 r., VI ACa 181/14 dostępny na portalu SAOS; wyrok KIO z 02 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10; wyrok KIO z 11 lutego 2014 r., KIO 139/14, Legalis nr 797764; wyrok KIO z 09 maja 2012 r., KIO 809/12, Legalis nr 532507; wyrok KIO z 13 maja 2013 r., KIO 973/13, Legalis nr 741615; wyrok KIO z 30 kwietnia 2013 r., KIO 871/13, Legalis nr 735806).

Za przyjęciem zaprezentowanej wykładni prawa (tak co do konieczności rozróżniania pojęcia „robót dodatkowych” w zależności od rodzaju przyjętego wynagrodzenia jak i zakazu wynikającego z art. 632 § 1 k.c.) przemawia także kilka innych argumentów natury prawnej, oddających cechy charakterystyczne, w tym kwintesencję zamówień publicznych. Jednocześnie, analiza przywołanych poniżej przepisów stanowi także odpowiedź na jedno z kluczowych
w niniejszym postępowaniu pytań znaczenia i sposobu interpretacji dokumentów .

Obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy
o zamówieniach publicznych (prawo zmówień publicznych ustawa z 29 stycznia 2004 r.) jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Na tak przygotowanej dokumentacji bazuje wszakże przystępujący do przetargu, gdy ocenia, czy związanie się określonym kontraktem realizuje jego interesy ekonomiczne, dokonuje szacunkowego określenia wartości wykonanych robót, zakładanego zysku i na tej podstawie formułuje ofertę przetargową. Z uwagi na różnego rodzaju ograniczenia swobody stron
w ramach stosunków prawnych nawiązanych na podstawie przepisów p.z.p. ustawodawca nałożył na podmioty podlegające reżimowi tej ustawy szereg obowiązków przedkontraktowych, których wykonanie ma zagwarantować przystępującemu do przetargu, że podejmie racjonalną decyzję co do związania się konkretną umową (z uwagi na przejmowane ryzyko wynikające z ryczałtowego wynagrodzenia), realizując przy tym założenia jawności i transparentności postępowania przetargowego. Z drugiej strony nie można tracić z pola widzenia, iż potencjalny wykonawca, przystępując do przetargu publicznego musi się liczyć z tym, że jego kontrahentem będzie podmiot, który zapłaci należne mu wynagrodzenie ze środków publicznych, a to wiąże się z istotnym ograniczeniem swobody kontraktujących, zarówno gdy chodzi o określenie przedmiotu umowy, dopuszczalność jego modyfikacji już po zawarciu umowy, ale też określenie wysokości wynagrodzenia i możliwości jego podwyższenia.

Naruszeniem powołanego przepisu przez zamawiającego jest nieprecyzyjne
i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający złożenie oferty, polegające w szczególności na wprowadzeniu postanowień uniemożliwiających wykonawcy kalkulację ryzyka oraz prawidłowe sporządzenie oferty.

Jednocześnie wskazać należy, iż dla oceny czy przedmiot zamówienia został opisany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty czy samą nazwę przedmiotu zamówienia. Nie ma bowiem wątpliwości, iż kontekst, w jakim dane wrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać należy stopień jednoznaczności (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt XIX Ga 110/10 LEX nr 1713455).

Sposoby opisu przedmiotu zamówienia zostały wskazane odpowiednio w art. 30 prawa zamówień publicznych, przy czym żaden przepis nie nakładał na zamawiającego uwzględnienia w dokumentacji przetargowej zawarcia wszelkich robót, których wykonanie konieczne jest do uzyskania określonego w umowie efektu. Ustawodawca przewidział zachowanie pewnego marginesu, którego granicą są ogólne standardy, normy techniczne wynikające z regulacji prawnych, które każdy podmiot zajmujący się zawodowo wykonywaniem określonych prac
w tym przypadku projektowania powinien znać.

W przypadku powstania wątpliwości co do zakresu, rodzaju prac czy też oczekiwanych przez zamawiającego rozwiązań na tle materiału stanowiącego podstawę przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z at. 38 prawa zamówień publicznych wykonawca ma prawo żądania wyjaśnienia niejasnych postanowień.

Jak wskazał Sąd Najwyższy „przepis art. 38 ust. 1 zd. 1 p.z.p. ma za zadanie stworzenia zamawiającemu możliwości wyjaśnienia wątpliwości, które - zdaniem wykonawcy - zachodzą
w wyniku niedostatecznego opisania przedmiotu zamówienia. W danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy ten przepis stanowi - w związku z art. 354 § 2 k.c. - nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy na podstawie art. 355 § 2 k.c. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r. IV CSK 363/18).

W świetle przywołanych regulacji bezsporne jest również, iż to całość dokumentacji przetargowej stanowi podstawę dla wykonawcy do oceny zakresu prac objętych zamówieniem
a w systemie wynagrodzenia ryczałtowego obowiązek również ich skalkulowania w taki sposób aby uwzględniały wszystkie potencjalne ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niemniej jednak zgodnie z art. 355 § 2 k.c. oczywiste jest iż chodzi o ryzyka które mógł zidentyfikować na podstawie dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego, na podstawie wizji lokalnej terenu, na którym roboty mają być wykonywane.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jak już wskazano powyżej zarówno
z postanowień umowy, jak również z SIWZ bezspornie wynikało jaki charakter ma wynagrodzenie, do zapłaty którego za wykonane prace projektowe zobowiąże się zamawiający
z chwilą zawarcia umowy. Powyższego również nie kwestionuje strona powodowa.

Przedmiotem sporu jak już wskazano powyżej była kwestia, czy i jaki zakres prac powinien uwzględnić poprzednik prawny powoda składając ofertę, w tym czy zakres prac opisanych przez powoda w załączniku do pozwu oznaczonym jako zakres prac dodatkowych wykonanych przez stronę powodową ( k. 528-533) wykraczał poza zakres objęty podpisaną przez strony umową z 7 maja 2009 r. Ponadto powyższe jak już wskazano z uwagi na charakter wynagrodzenia ryczałtowego podlegało analizie czy w/w prace odpowiadały przy tym warunkom zamówienia dodatkowego opisanym w art. 67 ust. 1 ust. 5 p.z.p., tj. czy były to prace niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, czy ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Strona powodowa wskazując na zakwalifikowanie prac w postaci:

- opracowania dodatkowej mapy wykraczającej poza istniejący pas drogowy do celów projektowych - zakres mapy 100 ha;

- wykonania badań podłoża i opracowanie nowego projektu konstrukcji nawierzchni;

- zaprojektowania dodatkowych długości dróg dojazdowych i miejsc do zawracania;

- zaprojektowania rozwiązań dotyczących kanalizacji deszczowej poza drogą;

- zaprojektowania przebudowy gazociągu wysokoprężnego (...) i (...) oraz sieci wodociągowej;

- opracowania rozwiązań projektowych dotyczących przebudowy sieci elektrycznej i teletechnicznej;

- sporządzenia dodatkowej dokumentacji rozbiórki 5 budynków usługowych, 1 budynku gospodarczego;

- opracowania dokumentacji dotyczącej zbiorników rentencyjnych;

jako prac dodatkowych wskazywała, iż swoje twierdzenia wywodzi po pierwsze ze sposobu opisu przedmiotu zamówienia, tj. nazwy, w której użyto słowo „przebudowa” a nie „rozbudowa”, przy czym pojęcie „przebudowa” należało rozumieć zgodnie z art. 3 pkt 7a prawo budowalne, tj. „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego” oraz zapisów dokumentu w postaci Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 21 maja 2005 r. Wojewody (...), stanowiącej zgodnie z pkt 2.2. SIWZ materiał przetargowy, w której na stronie 16 zostało zawarte stwierdzenie „… przebudowa istniejącej drogi realizowana będzie w granicach istniejącego pasa drogowego”. Zdaniem powoda na powyższy zakres wskazuje również odpowiedź zamawiającego na pytanie 33, jak również zapis pkt 2.3. (...) SIWZ o treści „Generalnie projektowane roboty powinny mieścić się w granicach istniejącego pasa drogowego.”. O ograniczeniu zakresu rzeczowego umowy zdaniem powoda świadczy także termin 12 miesięcy, dotyczący realizacji robót projektowych, w którym to terminie nie było możliwe uzyskanie nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wymaganej w przypadku rozwiązań projektowych, które wyszły poza istniejący pas drogowy.

Jak już wskazano powyżej przywołane zapisy i postanowienia w żaden sposób nie determinowały zakresu prac objętych umową. Już w tym miejscu zaznaczyć należy, iż stanowiły jedynie fragmenty wyrwane z kontekstu, tj. z całości przedstawionych przez pozwanego dokumentów przetargowych, które podlegały ocenie i analizie w całości, kompleksowo, tj. przy uwzględnieniu całokształtu postanowień SIWZ oraz pozostałych dokumentów udostępnionych na etapie postępowania przetargowego łącznie z wyjaśnieniami udzielonymi na zadane pytania oraz załączoną decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach z 21 maja 2007 r. stanowiącą jednakże jedynie materiał wyjściowy do wykonania opracowań projektowych ( tak też świadek M. M. ). Nie ulega również wątpliwości, iż zakresu prac objętych zamówieniem nie można ustalać i ograniczać do pojęcia użytego w nazwie przedmiotu zamówienia, w tym przypadku pojęcia „przebudowa” albowiem powyższe z uwagi na treść art. 3.1. umowy określającego, iż szczegółowy zakres usługi określa umowa wraz z załącznikami stanowiącymi jej integralne części oraz treść art. 3.2. wskazującego, iż w przypadku niejasności lub różnic dokumenty powinny być czytane w kolejności „umowa, oferta wykonawcy z formularzami, SIWZ, ogłoszenie o przetargu, tabela opracowań projektowych i harmonogram realizacji zamówienia, jest sprzeczne co najmniej z regułami wykładni umowy art. 65 § 1 i 2 k.c.

Po pierwsze zwrócić należy uwagę, iż przedmiot zamówienia został wskazany w art. 1.1. umowy, przy czym z uwagi na art. 3.1 umowy został doprecyzowany dopiero w dokumentacji przetargowej, tj. w pkt 5.1. SIWZ (Instrukcji dla wykonawców) oraz z uwagi na treść pkt 5.4 SIWZ w tomach III-V SIWZ. Zgodnie natomiast z pkt 4 SIWZ TOM III załączone mapy do celów projektowych, projekty wykonawcze, oraz decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach stanowiły jedynie materiał wyjściowy do wykonania objętych przedmiotem zamówienia opracowań i dokumentacji projektowej ( k. 695).

Ponadto nie ulega wątpliwości, iż na podstawie postanowień umowy i załączonej dokumentacji sami wykonawcy na etapie postępowania przetargowego powzięli wątpliwość co do zakresu prac w związku z nazwą zamówienia, w ramach którego otrzymali odpowiedź, iż „w ramach zamówienia Wykonawca powinien, w przypadku takiej potrzeby dostosować nazwę zamówienia dokumentacji do przepisów ustawy Prawo budowalne”, co oznacza jak słusznie wskazał świadek M. M., że nazwa inwestycji, dla wykonania której wykonawca miał przygotować dokumentację zależała ostatecznie od zaprojektowanych rozwiązań technicznych ( k. 124, zeznania świadka M. M. k. 1441, odpowiedź na pytanie nr 33).

W tych okolicznościach w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, iż nazwa zadania, dla zrealizowania którego miała być wykonana dokumentacja projektowa nie determinowała zakresu prac poprzez jego ograniczenie do prac w ramach istniejącego pasa drogowego.

Takiego samego skutku nie wywoływał zapis na str. 16 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r., która stanowiła jedynie materiał wyjściowy do realizacji prac a po drugie, jak już wskazano opis przedmiotu zamówienia został zwarty w SIWZ i umowie,
a szczegółowy zakres wymagań w Specyfikacjach Technicznych, przez co nie sposób uznać aby wyrwane z kontekstu zdanie z uzasadnienia w/w decyzji wydanej na podstawie wniosku z 24 sierpnia 2006 r., tj. w innych realiach i na podstawie innych warunków, niż będące przedmiotem zamówienia publicznego, mogło konstytuować zakres prac projektowych. Jeszcze raz zatem należy podkreślić, iż wykonawca składając ofertę, wyceniając zakres prac, był zobowiązany do uwzględnienia postanowień SIWZ w tym TOMU I pkt 5.1. i 5.4., zakresu udzielonych wyjaśnień a nie zdania z dokumentu nie wymienionego nawet w art. 3.1. umowy, lecz stanowiącego jedynie materiał wyjściowy.

Przedstawiona przez stronę powodową interpretacja nazwy zadania oraz przytoczonych powyżej wyrwanych z kontekstu zapisów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
i postanowień Specyfikacji Technicznej Wymagania Ogólne pkt 2.3., w którym już w zdaniu drugim znajduje się zapis, iż dopuszcza się poszerzenie pasa drogowego, w przypadkach uzasadnionych co wymaga uzgodnienia z Zamawiającym ( k. 59), obejmowała jedynie ich literalne brzmienie. Ponadto w pkt 2.2. w/w Specyfikacji Technicznej precyzując zakres planowanej przebudowy wskazano, iż obejmuje ona drogę, skrzyżowania, elementy uspokojenia ruchu, zjazdy, obiekty inżynierskie, usunięcie kolizji z infrastrukturą techniczną, wyposażenie techniczne drogi, co ma zmierzać do realizacji założonych celów, w tym wzmocnienia konstrukcji nawierzchni do 115 kN/oś, poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego, korekty parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi oraz budowy i przebudowy chodników, zatok autobusowych, dróg dojazdowych. Przy wykonaniu w/w prac należy uwzględnić nie tylko uwarunkowania w decyzji środowiskowej ale również inne aktualne uwarunkowania, zaś sama dokumentacja ma uwzględniać normy i zasady sztuki projektowej. W wiele przytoczonych zapisów podzielić należało stanowisko strony pozwanej szczegółowo i precyzyjnie przedstawiano również przez świadków M. M. i W. S., iż dla określenia zakresu rzeczowego umowy istotna była ocena i analiza całość dokumentacji przetargowej a nie jej ograniczenie do przywołanych zapisów.

Sąd podziela również wnioski biegłych zawarte w opinii uzupełniającej zgodnie
z którymi decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach została wydana do pierwotnie zakładanego przez Zamawiającego „sposobu” uzyskania formalnej zgody na realizację inwestycji, tj. procedury zgłoszenia robót budowalnych realizowanych w granicach istniejącego pasa drogowego co odpowiadało nazwie tegoż zadania oznaczonego jako „przebudowa”. Przy tak sformułowanym wniosku pozwanego stanowiącym podstawę wydania decyzji, zakres robót nim objęty musiał mieścić się w pasie drogowym już istniejącym. To natomiast znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji w odniesieniu do zastrzeżeń zgłoszonych w pismach w ramach przeprowadzanej przez urząd procedury, zapewnienia udziału społeczeństwa ( k. 121). Zamawiający nie uzupełnił posiadanych przez siebie projektów wykonawczych o elementy wskazane w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r. oraz wobec bezskuteczności pierwotnie założonego sposobu uzyskania formalnej zgody na realizację przedsięwzięcia co skutkowało rozpisaniem przetargu na opracowanie „projektów budowlanych oraz aktualizację projektów wykonawczych przebudowy drogi krajowej nr (...). Do zadań wykonawcy należało zatem m.in. dostosowanie projektu wykonawczego do postanowień wydanej w/w decyzji, który to materiał został wskazany jako wyjściowy do projektowania.

Jak podali członkowie zespołu wykonującego opinię w zakresie wskazanego powyżej znaczenia DoŚrU (decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2007 r.) oraz wymagań technicznych dla klasy drogi określonej przez Zamawiającego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. nr 43 poz. 430 ze zm.), a koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowlanym, przedmiotowa decyzja była jedynie materiałem wyjściowym, wobec czego jej wiążący zakres odnosił się wyłącznie do uwzględnienia w projekcie budowlanym urządzeń, których spis zawarty został na karatach 110-116 akt sprawy i to pod warunkiem, że rozwiązania projektowe przyjęte w dokumentacji, a wynikające z przepisów techniczno-budowlanych nie wymuszą zmian w wymienionych w decyzji elementach lub też nie będzie konieczne zaprojektowanie nowych lub dodatkowych elementów. Z uwagi na obowiązujące parametry techniczne wynikające m.in. z w/w rozporządzenia oraz zapisy SIWZ jak wskazali biegli w opinii głównej umożliwiały określenie granic w jakich projekt będzie realizowania przede wszystkim w jakim zakresie będzie wykraczał poza granice istniejącego pasa drogowego, wobec czego w/w decyzja ograniczona swym zakresem do istniejącego pasa drogowego traciła swoją „moc” prawną ( opinia uzupełniająca k. 1990-1991).

Konstatując przywołaną argumentację biegłych w pełni należy się zgodzić
z wyprowadzonymi również wnioskami, iż sporna decyzja wydana dla zamierzania budowalnego, które w pierwotnym założeniu pozwanego miało ograniczać się do granicy istniejącego pasa drogowego nie determinowała zakresu rzeczowego dokumentacji projektowej
i nie zawężała tym samym zakresu rzeczowego do granic istniejącego pasa drogowego. Powyższy wniosek znajduje swoje potwierdzenie również w udzielonych przez zamawiającego odpowiedziach na pytanie nr 12 i 25, w których zarówno odnośnie ilości działek wymagających uregulowania stanu prawnego, oraz kwestii uzyskania odstępstw od warunków technicznych,
w ramach których potwierdzono, iż „zamówienie może objąć także tereny poza istniejącym pasem drogowym”, jak również, że obowiązkiem wykonawcy jest przeanalizowanie rozwiązań projektowych pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami”. Powyższe pozostawało również kompatybilne z zeznaniami świadka M. M., który wielokrotnie powtarzał, że zamawiający oczekiwał analizy dokumentacji, ewentualnie nowych rozwiązań
w celu poprawy bezpieczeństwa drogi i uzyskania jej odpowiedniej nośności a nie jedynie przerysowania posiadanej już przez zamawiającego dokumentacji ( opinia uzupełniająca k. 1991-1999, odpowiedzi na pytania k. 770, 771, zeznania świadka M. M. k. 1441-1443).

Również wyznaczony stronie powodowej czas 12 miesięcy na wykonanie pierwszego etapu zamówienia czyli opracowania dokumentacji projektowej, jak wskazali biegli nie stanowił potwierdzenia, że DoŚrU ograniczała zakres rzeczowy zadania. Oczekiwany przez zamawiającego czas realizacji zmówienia podlegał uwzględnieniu przez każdego wykonawcę, który akceptuje go przy uwzględnieniu swoich możliwości kadrowych i potencjału sprzętowego a także innych uwarunkowań. Strona powodowa w toku postepowania dążyła do wykazania, iż w przypadku wyjścia poza istniejący pas drogowy zaprojektowane rozwiązania będą skutkowały koniecznością uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co z uwagi na czas konieczny do jej uzyskania uniemożliwia już zrealizowanie zadania w terminie 12 miesięcy. Powyższe wnioskowanie w ocenie Sądu jest błędne z uwagi na główne założenia zmawiającego, zgodnie z którymi w pierwszej kolejności należało przygotować rozwiązania, które umożliwiałyby wykonanie zadania w granicach istniejącego pasa drogowego z ewentualnymi odstępstwami. Ponadto z umowy nie wynika aby strona powodowa nie mogła uzyskać zmiany terminu wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie zapis art. 20.2. pkt 2 wskazuje wprost, iż zmiana umowy może być dokonana w przypadku przedłużenia procedury administracyjnej na etapie wydawania opinii, uzgodnień, postanowień i decyzji administracyjnych ( k. 47v). Powyższe ponadto znalazło również odzwierciedlenie w zawartych przez strony aneksach nr (...)
z 4 maja 2010 r., w którym postanowiono o przedłużeniu terminu wykonania I etapu z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie zgody na odstępstwa od warunków technicznych dla nienormatywnych rozwiązań projektowych, bądź odmowy na jej udzielenie ( k. 662-663) i nr 2
z 22 marca 2011 r., w którym uległ przedłużeniu czas wykonania etapu I z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przebudowy i rozbudowy (...) na odcinku G. - R. ( k. 665-666).

W świetle powyższego, odczytanie przez profesjonalistę jakim jest powód w dziedzinie projektowania dróg (przygotowania wymaganej dokumentacji koniecznej do realizacji inwestycji drogowej) postanowień dokumentacji przetargowej jako ograniczającej wyłącznie zakres prac do istniejącego pasa drogowego, może prowadzić do wniosku, iż dokonana przez niego ocena dokumentacji na etapie postępowania przetargowego, konieczna do przygotowania prawidłowej wyceny, była zrealizowana z naruszeniem art. 355 § 2 k.c. Powyższe może potwierdzać również zeznania świadka G. B., który wskazał, iż pomimo nazwy zadania, oraz przywołanego zdania w decyzji środowiskowej z 2007 r., miał świadomość, iż w dokumentacji przetargowej ( w tym tabeli opracowań projektowych) były zapisy, które wskazywały na potencjalne wyjścia prac projektowych poza granice pasa drogowego, a mimo to jako kierownik projektu ze strony powodowej nie sformułowań pytań, na które udzielone odpowiedzi przedmiotowe wątpliwości powinny rozwiać.

Ponadto wskazując na charakter wynagrodzenia ryczałtowego dodać wypada, iż według ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, którą Sąd w składzie rozpoznającym sporne roszczenie podziela, w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego podstawę sporządzenia wyceny w ramach Tabel Opracowań Projektowych oznaczonych odpowiednio do ilości odcinków nr 1, 2 i 3 stanowił SIWZ
i specyfikacje techniczne, które jak już wskazano determinowały zakres prac objętych przedmiotem zamówienia (wyrok (...) z 9 lutego 2015 r., KIO 175/15, LEX nr 1654722; wyrok (...) z 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 921/09, LEX nr 511891).

Tym samym przy ocenie spornych roszczeń, Sąd miał na uwadze, iż powód już przy formułowaniu oferty przetargowej miał świadomość (a przy zachowaniu minimalnej staranności powinien mieć), iż zakres prac podlegających wycenie w ramach pozycji oznaczonych jako wynagrodzenie ryczałtowe, należy ustalić w oparciu o całość dokumentacji, tj. SIWZ, Specyfikacje Techniczne oraz materiały wyjściowe, a nie przyjmował jego ograniczenie wyłącznie do granic istniejącego pasa drogowego.

W tej sytuacji należy przejść do oceny poszczególnego zakresu prac przedstawionego przez powoda jako prac dodatkowych poprzez, ich kwalifikację czy były objęte zakresem umowy zawartej 7 maja 2009 r. czy niezależnie od powyższych uwag dotyczących nazwy zadania, nie sposób odnaleźć ich podstawy w dokumentacji przetargowej w kontekście celu jaki w ramach zamówienia (przytoczonych powyżej) pozwany zamierzał osiągnąć.

Powyższe kwestie jako wymagające wiedzy specjalnej podlegały ustaleniu w oparciu o wnioski Instytutu (...) w W. przedstawionych w opinii głównej, opinii uzupełniającej i ustnej złożonej na rozprawie 17 grudnia 2021 r., które pozostawały również kompatybilne z zeznaniami świadka M. M., W. S., M. K. czy przesłuchanej w charakterze strony J. S..

W pierwszej kolejności zaznaczyć jednak należy, iż sporządzony przez pozwanego dla celów procedury przetargowej Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty w SIWZ TOM V „specyfikacje techniczne”, w tym (...). - wymagania ogólne, (...) projekt budowlany, aktualizacja projektu wykonawczego i dokumentacja projektowa, (...). - materiały do wniosków o wydanie decyzji (...), (...) - materiały do wniosków o wydanie pozwolenia na budowę, (...) - materiały do wniosków o wydanie zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, (...) - materiały do zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych, (...). - aktualizacja mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, (...) - dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości i czasowym korzystaniem z nieruchomości, (...). - dokumentacja formalno-prawna, związana
z nabywaniem nieruchomości i nabywaniem prawa do czasowego korzystania z nieruchomości, (...) - uzupełniony projekt prac geologicznych dla dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, (...).- uzupełniająca dokumentacja geologiczno-inżynierska, (...) geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowalnych, (...) – wyniki badań geologiczno-inżynierskich, był jednoznaczny i spełniał wymagania o których mowa w art. 29 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych. Opis ten został dodatkowo uzupełniony o wyjaśnienia stanowiące odpowiedzi na pytania, które to przytoczone zarówno w części ustaleń faktycznych, jak i już powyżej w ocenie prawnej z całą pewnością wyjaśniały rozbieżności, wątpliwości dotyczące zakresu projektowanych robót. Jak wskazali biegli o szczegółowości w/w materiałów stanowią zapisy przywołanej Specyfikacji Technicznej, opisy i wymagania zawarte w poszczególnych częściach ( opinia uzupełniająca k. 1994, opinia główna k. 1820-1851).

W tym miejscu jeszcze raz należy przypomnieć, iż wyłącznie w sytuacji gdy na podstawie materiału przetargowego SIWZ, udzielonych wyjaśnień, powód przy dochowaniu należytej staranności, oczekiwanej od podmiotu profesjonalnie zajmującego się usługa projektowania, posiadającego niezbędne doświadczenie zawodowe, obiektywnie nie był w stanie objąć w ofercie wszystkich prac potrzebnych do wykonania przedmiotu zamówienia, można byłoby zakwalifikować jako prace dodatkowe, nieobjęte Umową, co stanowiło warunek sine qua non zasadności wywiedzionego powództwa o zapłatę. W przeciwnym razie uznać należało, iż skoro strony zdecydowały się na wynagrodzenie ryczałtowe, wspomniane prace mieszczą się
w przedmiocie zamówienia, tym samym skoro mają oparcie w łączącym strony stosunku kontraktowym, wyłączone jest stosowanie przepisów traktujących o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Mając na uwadze powyższe rozważania oraz wynik postępowania dowodowego Sąd wskazane przez powoda w załączniku do pozwu k. 528 – 533, doprecyzowanym na k. 1543-1546 i 1611-1621 jako prace dodatkowe, których wartość ustalił na kwotę 1 751 520 zł ( k. 565), uznał za prace wynikające z zawartej przez strony umowy w dniu 7 maja 2009 r. Powyższe stanowisko jak już wskazano Sąd oparł szczególnie na opinii Instytutu, który precyzyjnie oznaczył, które prace, oraz z których zapisów dokumentacji SIWZ wynikał obowiązek ich wykonania przez powoda w ramach postanowień umowy. Szczególnie istotne dla przedstawionego stanowiska Sądu są również poczynione uprzednio wywody dotyczące:

- po pierwsze braku podstaw do ograniczenia zakresu rzeczowego zamówienia wyłącznie do prac mieszczących się w granicach istniejącego pasa drogowego,

- a po drugie dotyczące prawidłowości i jednoznaczności sporządzonej dokumentacji przetargowej odpowiadającej warunkom z art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych, umożliwiającej jak potwierdzili biegli, z którymi to wnioskami z przyczyn już powyżej wskazanych zgodził się Sąd, określenie zakresu prac na etapie przygotowania oferty, w tym na podstawie udostępnionych stronie powodowej planów sytuacyjnych określenie, w których miejscach projektowane prace wykroczą poza zakres istniejącego pasa drogowego ( też opinia ustna z 17 grudnia 2021 r. godz. 00:26:43 k. 2497, 00:50:46 k. 2499).

Powyższe prowadzi bowiem do wniosku, iż powód na etapie przetargu był wstanie prawidłowo określić zakres prac koniecznych do wykonania zamówienia w tym określić miejsca, w których projektowane rozwiązania będą wykraczały poza istniejący pas drogowy. Dla zobrazowania wyprowadzonego wniosku w postaci tabelarycznej przedstawiono rodzaj prac
i zapisy zawarte w dokumentacji oraz argumentację uzasadniającą przyjęcie danego rodzaju prac jako mającego podstawę w zawartej umowie, argumentację uzasadniającą przyjęcie, iż powód powinien zgłoszone w ramach projektów dodatkowych przewidzieć już na etapie składania oferty oraz ująć ich koszt w sporządzonej ofercie uwzględniając wszystkie ryzyka.

W tym miejscu wskazać należy, iż wobec braku podstaw do zakwalifikowania prac zgłoszonych przez stronę powodowa jako dodatkowe Sąd nie znalazł uzasadnienia do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania celem ustalenia wartości wykonanych prac projektowych. W świetle poczynionych ustaleń Sąd uznał przeprowadzenie dowodu zmierzającego do wyliczenia wartości prac projektowych za bezprzedmiotowe i zmierzające wyłącznie do przedłużenia postępowania ( postanowienie z 17 grudnia 2021 r. k. 2501). Odnośnie natomiast wyceny przedstawionej przez stronę powodową nie mogła być ona podstawą do poczynienia ustaleń albowiem jak wskazali biegli, została ona oparta na stawkach z katalogu jednostkowych nakładów pracy, które nie są od dawna stosowane. Stanowią one jedynie materiał pomocniczy niemniej jednak z uwagi na rynek, ceny z w/w katalogów nie są uwzględniane przy wycenie oferty w ramach zamówienia publicznego ( opinia ustna godz. 01:09:13 k. 2500).

Konstatując powyższe jeszcze raz należy podkreślić, iż po pierwsze zakres prac podlegających wycenie przez powoda w ramach umowy z 7 maja 2009 r. nie był ograniczony wyłącznie do prac pozostających w linii istniejącego pasa drogowego, co już determinowało zakres rzeczowy prac podlegających wykonaniu przez powoda. Po drugie strona powodowa
w świetle przeprowadzonego postępowania dowodowego nie wykazała aby wykonane przez nią prace projektowe, których zakres, rodzaj de facto był zdeterminowany przez rozwiązania przedstawione przez powoda jako wykonawcę zadania, po pierwsze wykraczały poza zakres rzeczowy umowy, a po drugie aby istniały podstawy do zawarcia umowy na prace dodatkowe
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W tym stanie rzeczy wobec nie wykazania przez powoda przesłanek roszczenia o zapłatę kwoty 1 751 520 zł brutto – opartych na podstawie faktycznej oraz przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu, Sąd oddalił w całości powództwo wywiedzione przeciwko pozwanemu.

W celu uzupełnienia wywodu Sąd odniesie się w tym miejscu do zarzutu przedawnienia podniesionego przez stronę pozwaną, który w ocenie Sądu mógłby odnieść skutek jedynie do roszczenia zgłoszonego o wynagrodzenie za opracowanie dodatkowej mapy do celów projektowych.

Określając wymagalność i termin przedawnienia zgłoszonego przez powoda roszczenia Sąd miał na uwadze fakt, iż zostało ono oparte na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Odwołując się zatem do stanowiska doktryny wskazać należy, iż zapisy regulujące instytucję bezpodstawnego wzbogacenia nie określają terminu, w jakim nastąpić ma wykonanie obowiązku zwrotu wzbogacenia, co nakazuje stosowanie reguł ogólnych art. 455 k.c. ( tak też m.in. SA w B. w wyr. z 24.3.2017 r., I ACa 880/16, Legalis; wyr. SA w Warszawie z 10.1.2020 r., I ACa 625/18, Legalis; w uzasadnieniu wyr. SN z 29.9.2017 r., V CSK 642/16, Legalis)

Przedawnienie roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, będącego roszczeniem bezterminowym, rozpoczyna bieg od dnia, w którym korzyść (świadczenie) powinna być zwrócona, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniejszym możliwym terminie, a więc w taki czas od bezpodstawnego uzyskania korzyści, jaki jest potrzebny do jej zwrotu bez zbędnej zwłoki; w niektórych przypadkach może to być już dzień spełnienia świadczenia nienależnego; ( podobnie wyr. SA w Katowicach z 3.4.2018 r., V AGa 25/18, Legalis; wyr. SA w Krakowie z 29.11.2019 r., I ACa 93/19, Legalis; wyr. SA w Szczecinie z 19.11.2020 r., I ACa 265/20, Legalis ). Stanowisko, że roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia wymagalne jest już od momentu, kiedy wzbogacony uzyskał korzyść, wynika
z tego, iż od tego momentu zubożony mógł skutecznie skierować żądanie jej zwrotu i od tej daty liczyć należy przedawnienie tego roszczenia ( podobnie P. Mostowik, w: SPP, t. 6, 2009, s. 227; wyr. SN z 17.12.1976 r., II CRN 289/76, niepubl.). Zaznaczyć jednak należy, iż ostateczne określenie chwili początkowej biegu przedawnienia roszczenia o zwrot świadczenia nienależnego zależy jednak od wielu okoliczności, zwłaszcza od rodzaju świadczenia, i nie może więc być określona in abstracto, a jedynie indywidualnie, dla każdego konkretnego zobowiązania.

W zakresie terminu przedawnienia, z uwagi na fakt, iż roszczenie związane jest
z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą, podlega on określeniu zgodnie z art. 118 k.c. i wynosi 3 lata.

Mając na uwadze poczynione rozważania oraz rodzaj świadczenia podlegającego zgodnie z umową z 7 maja 2009 r. odbiorowi przez zamawiającego, w ocenie Sądu za początek biegu terminu przedawnienia (niezależnie od terminu wymagalności) należało przyjąć datę, w jakiej strona pozwana dokonała odbioru spornej dokumentacji projektowej, albowiem dopiero w tej dacie, a nie w chwili jej wykonania zaistniałyby warunki umożliwiające uznanie, iż doszło do wzbogacenia pozwanego.

Z tych też względów Sąd uznał, iż skoro z dokumentacji odbiorowej wynika, iż mapy dla celów projektowych zostały odebrane 5 października 2009 r., od tej daty należałoby liczyć rozpoczęcie biegu terminy przedawnienia, który zakończyłby się 5 października 2012 r.

Odnośnie pozostałych materiałów projektowych w ocenie Sądu najwcześniejszą datą,
z początkiem której możliwe byłoby rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia to 23 grudnia 2014 r., w której do dacie doszło do obioru częściowego pozostałej dokumentacji wykonanej przez stronę powodową. Faktem jest, iż sporne prace projektowe zostały zrealizowane w okresie 2009 -2011 r. niemniej jednak, z uwagi na treść aneksu nr (...) zgodnie z którym termin odbioru prac został uzależniony od wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji o nazwie „rozbudowa i przebudowa drogi krajowej DK (...) …”, wydanej ostatecznie 5 listopada 2014 r. wcześniejsze przekazanie prac zrealizowanych przez powoda nie było możliwe. Z tych też względów upływ trzyletniego terminu nastąpiłby dopiero z dniem 23 grudnia 2017 r. Mając zatem na uwadze fakt, iż pozew został złożony w dniu 22 lutego 2017 r. nie sposób uznać aby roszczenie powoda uległo przedawnieniu.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na zasadzie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (j.t. Dz.U. z 2021 r. poz. 2180 ze zm.) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Do przedmiotowych kosztów zaliczyć należało wyłącznie wynagrodzenie związane z reprezentowaniem Skarbu Państwa przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa
w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu adwokata, tj. w kwocie 10 800 zł.

Na koszty poniesione tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie, obciążające powoda jako stronę która w całości przegrała proces (art. 113 u.k.s.c. w zw. z art. 98 k.p.c.) w łącznej wysokości 22 725,57 zł złożyły się: kwota 390,98 zł ( postanowienie z 28 września 2018 r. o przyznaniu kosztów stawiennictwa świadkowi M. B. (2), k. 1457); kwota 1402,20 zł ( postanowienie z 31 stycznia 2019 r. o przyznaniu zwrotu kosztów mediacji k. 1633); kwota 18 450 zł ( postanowienie z 18 stycznia 2021 r. o przyznaniu wynagrodzenia za opinię uzupełniającą k. 2015), 2 482,39 zł – ( postanowienie z 12 stycznia 2022 r. o przyznaniu wynagrodzenia za opinię ustną k. 2567 ).

Z powołanych względów rozstrzygnięto jak w sentencji wyroku.

sędzia Monika Włodarczyk