Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powódka Gmina D. wniosła przeciwko pozwanej (...) spółce z ograniczona odpowiedzialnością o zapłatę kwoty 42026,20 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, tytułem kary umownej związanej z opóźnieniem naprawy wad stwierdzanych przy odbiorze robót związanych z wykonaniem nawierzchni określonej umową o roboty budowlane.

Nakazem zapłaty z dnia 26 stycznia 2021r. sąd orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

W przepisanym terminie, pozwana wniosła sprzeciw od ww. nakazu zapłaty, zaskarżając nakaz w całości, wnosząc o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych. Pozwana zakwestionowała możliwości nałożenia kary umownej, podniosła zarzut przedawnienia, wskazał, że położona nawierzchnia została wykonana na innej podstawie niż umowa na podstawie, której powódka dochodzi kary umownej, nawierzchnia nie była objęta gwarancją, wady nawierzchni powstały z przyczyn tkwiących w materiale dostarczonym przez powoda.

W toku postępowania strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Dnia 22 kwietnia 2014r. powódka Gmina D. ogłosiła o zamówieniu publicznym o nazwie budowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem P. w D.. Szczegółowy przedmiot zamówienia określono jako: na działce nr geod. 185 obręb 2 miasta D. należy wykonać plac zabaw z nawierzchnią piaskową. Plac zabaw o wymiarach 18,25 m x 27,8 m (powierzchnia 400 m2) sąsiaduje z terenem zielonym istniejącym parkiem. Dojście do placu zabaw przez bramę szerokości 2,0 m i furtki szerokości 1,2 m w ogrodzeniu od strony ul. (...). W pasie trawnika od bramy do części parkowej należy ułożyć płyty ażurowe, betonowe, zbrojone o wymiarach 100x75x12 cm w dwóch pasach, umożliwiających ruch samochodu. Dodatkowo należy wymienić ogrodzenie w części sąsiadującej z placem zabaw, wymienić ławki w części parkowej oraz wylać nawierzchnię bezpieczną na scenie. Teren przeznaczony na plac zabaw ogrodzić od strony drogi (ul. (...)). Z dwóch stron placu zabaw (południowej i zachodniej) należy wykonać nowe ogrodzenie ozdobne, stalowe, cynkowane i malowane proszkowe szerokości przęsła L=200cm i wysokości 160cm. Przęsła montowane do słupków z profilu prostokątnego o wymiarach przekroju 60x40x2mm z plastikową lub metalową zaślepką zabezpieczającą. W ogrodzeniu wykonać furtkę szerokości 1,2 m oraz bramę rozwierną szerokości 2,0 m na kółkach z tworzywa sztucznego (poliamid). Zarówno furtka jak i brama zostanie wykonana z przęseł odpowiadającym przęsłom ogrodzenia. Brama zostanie zamontowana bez słupka na styku z furtką tak, aby przy otwarciu zarówno bramy jak i furtki można było uzyskać jedną przestrzeń umożliwiającą wjazd samochodu dostawczego. Budowa placu zabaw składa się z sześciu nowych urządzeń, takich jak zestaw sprawnościowy, huśtawka podwójna drewniana z bezpiecznym siedziskami dla małych dzieci i drugim - dla starszych, bujak na sprężynie, most ruchomy, karuzela tarczowa, balans. Wszystkie urządzenia zastosowane na placu zabaw dla dzieci miały zostać wykonane zgodnie z wymogami normy PN- (...) (wyposażenie placów zabaw i wymagania bezpieczeństwa). Na urządzeniach zainstalowanych w podłożu miał być umieszczony przez producenta czytelny znak poziomu podstawowego. 2. Zabawki należało montować zgodnie z wytycznymi ich producenta oraz zasadami wiedzy technicznej uwagami Zamawiającego. Należało bezwzględnie zachować strefy bezpieczeństwa które uwidocznione są na rysunkach w dokumentacji projektowej. Przedstawione w dokumentacji projektowej elementy placów zabaw nie są w pełni wiążące, jednakże zastosowane elementy muszą być równoważne, posiadać certyfikaty bezpieczeństwa spełniające normy Unii Europejskiej i zatwierdzone przez Zamawiającego. Na terenie placów zabaw należy umieścić w widocznym miejscu tablice z regulaminem placu zabaw. 3. Szczegółowo opis przedmiotu zamówienia określa przedmiar robot, dokumentacja techniczno-projektowa oraz plansza zagospodarowania działki stanowiące załączniki do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Załączniki te stanowią integralną część SIWZ. 4

Bezsporne, a nadto dowód:

- ogłoszenie, k. 106-112,

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ) opis przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni na scenie określono jako nawierzchnię bezpieczną. W punkcie 3 wskazano, że szczegółowy przedmiot zamówienia określać miał przedmiar robót, dokumentacja techniczno-projektowa oraz plansza zagospodarowania działki. Załączniki stanowiły integralną części SIWZ. Zgodnie z punktem 15 wykonawca był zobowiązany do udzielenia gwarancji na swoje roboty na okres 3 lat od dnia odbioru końcowego inwestycji, a także na zamontowane urządzenia zgodnie z gwarancją producenta. W rozdziale V wskazano, że zamawiający przewidują możliwość wykonania robót zamiennych. Termin wykonania robót ustalono na 25 czerwca 2014r.

Bezsporne, a nadto dowód:

- SIWZ, k. 115-119.

Zgodnie z projektem budowlanym stanowiącym załącznik do SIWZ, na istniejącej betonowej scenie zaprojektowano wylanie nawierzchni bezpiecznej w kolorze żółtym, z herbem miasta D. (wg rysunku). Jako nawierzchnię bezpieczną zaprojektowano nawierzchnię poliuretanową, bezspoinową z nakładką (...) posiadającą certyfikaty zgodne z PN- (...)-1:2009 i PN- (...):2009.

Zwrócono uwagę na prawidłowe przygotowanie podłoża, które powinno być poddane odbiorowi przez osobę uprawnioną przed przystąpieniem do wykonywania nawierzchni bezpiecznej. Wykonawca musi ściśle stosować się do instrukcji producenta przy przygotowaniu podłoża. Podbudowa betonowa miała być sucha, bez luźnych i kruchych cząstek oraz takich, które osłabiają przyleganie jak olej, tłuszcz, trawa, ziemia, farby albo inne środki zanieczyszczające. Wszystkie uszkodzenia, ubytki należało uzupełnić zaprawą betonowo piaskową, a w miejscach, w których utrzymuje się woda należało wykonać otwory przez całą grubość podbudowy.

Podłoże nie mogło wykazywać odchylenia od poziomu większego niż 5 mm przy 2 m na łacie. Na tak przygotowane podłoże można układać bezpieczną nawierzchnię stosując się do instrukcji producenta.

W specyfikacji technicznej określono, że nawierzchnia poliuretanowa -bezspoinowa ma być wylewana na grubości gr. 20 mm z nakładką (...) Kolor żółty - (...). Aplikacja graficzna -wielobarwny. Nawierzchnie elastyczna poliuretanowa, jednolite, bezspoinowe, wylewana miała być na mokro na miejscu przeznaczenia i składać się z warstwy granulatu dolnego (...) o grubości 15mm i górnej warstwy (...) o grubości 5mm. Określono również szczegółów dane dotyczące parametrów granulatu.

Nawierzchnia miała być wykonana na istniejącym podłożu betonowym, uprzednio do tego przygotowanym poprzeć oczyszczenie i zagruntowanie środkiem zczepnym.

Granulat (...) powinien być trwale związany klejem. Powstałe łączenia (wynikające z technologii instalacji) powinny być liniami prostymi, bez uskoków utrudniających późniejsze użytkowanie. Spadki poprzeczne i podłużne oraz grubości nawierzchni powinny odpowiadać wartościom określonych w odpowiednich przepisach.

Zarówno projekt jak i warunki techniczne nie stawiały żadncyh wymagań co do izolacyjności podbudowy, wskazano jedynie, że podbudowa powinna być sucha w momencie rozkładania nawierzchni. Nawierzchnie (...) wykonuje się na podbudowach z kruszyw, betonów, gdzie zwyczajowo nie ma izolacji. Wpływ na brak wymagań w tym zakresie ma przepuszczalność samej powłoki poliuretanowej wykonanej z umożliwiająca migrację wody w przestrzeni przegrody.

Bezsporne, a nadto dowód:

- projekt, k. 154-174.

- opinia biegłego, k. 315, 316.

W związku z takim zamówieniem wystosowano zapytanie do powódki czy możliwe jest naniesienie projektowanych wzorów w sposób natryskowy, co pozwoliłoby unikną spoinowania nawierzchni. W odpowiedzi z dnia 2 maja 2014r. powódka wyjaśniła, że: nawierzchnię sceny należy wykonać z żywicy epoksydowej o grubości 6mm (T. lub równoważnej) przeznaczonej do stosowania jako nawierzchnia stanowiąca jednocześnie izolację przeciwwilgociową i warstwę ścieralną. Nawierzchnia ma składać się z dwuskładnikowej żywicy (niskocząstkowa, nierozpuszczalna żywica epoksydowa, składająca się z lepiszcza i utwardzacza) wypełniacza i kruszywa.

Powódka nie dokonała ogłoszenia o zmiennie treści zamówienia. Zmiana dotyczyła jedynie rodzaju nawierzchni bezpiecznej, który nie był wprost określony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Wraz ze zmianą rodzaju nawierzchni bezpiecznej z poliuretanowej na żywiczną, powódka nie dokonała zmiany projektu, który odnosił się do nawierzchni bezpiecznej o rodzaju poliuretanowym.

Bezsporne, a nadto dowód:

- wyjaśnienia, k. 20,

- opinia biegłego, k. 310-311,

- projekt, k. 154-174.

W dniu 23czerwca 2014 r. powódka i pozwana (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością (poprzednio o firmie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oraz na postawie przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarły umowę o roboty budowlane, w której powódka – jako zamawiający - powierza pozwanej – jako wykonawcy – wykonanie robót budowlanych polegających na budowie placu zabaw wraz z zagospodarowaniem P. w D.. W pkt 3 ustalono, że szczegółowy zakres robót będących przedmiotem umowy określa dokumentacja projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych ( (...)) i Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Wykonawca oświadczył, że rozważył wszystkie stosowne warunki oraz okoliczności, w których mają być wykonywane prace, w szczególności odnośnie wpływu tych okoliczności na wykonywane roboty, wartość umowy (włączając w to wahania kosztów i dostępności siły roboczej, kosztów materiałów, organizacji pracy); otrzymał od powódki wszelkie niezbędne dane, mogące mieć wpływ na ryzyka i okoliczności realizacji przedmiotu umowy. Pozwana oświadczyła także, że zapoznał się z dokumentacją projektową oraz procedurami budowlano-jakościowymi i nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia dotyczące terenu budowy, prawidłowości i kompletności dokumentacji projektowej zgłoszone po terminie przeznaczonym na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ nie mogą stanowić podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od powódki. W § 2 ustalono termin realizacji przedmiotu umowy: do 25 czerwca 2014 r.

Pozwana zobowiązała się wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją projektową, (...), SIWZ, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należytą starannością oraz obowiązującymi standardami, etyką zawodową i przepisami prawa oraz postanowieniami niniejszej umowy.

Do obowiązków pozwanej należało m.in. usunięcie wszelkich wad i usterek stwierdzonych przez nadzór inwestorski w trakcie trwania robót w terminie nie dłuższym niż termin technicznie uzasadniony i konieczny do ich usunięcia (§ 3 pkt 14).

W § 6 umowy strony postanowiły, że za wykonanie przedmiotu umowy należne będzie pozwanej wynagrodzenie ryczałtowe 186393,77 zł brutto.

W § 8 umowy strony postanowiły, że pozwana ponosi wobec powódki odpowiedzialność za wady fizyczne wykonanych robót, z tytułu rękojmi, a także udziela powódce gwarancji jakości wykonania robót na okres 3 lat od dnia odbioru końcowego. Zgodnie z treścią gwarancji obejmowała ona sprawne działanie sprzętu oraz właściwy jego montaż w okresie 36 miesięcy od dnia odbioru. Gwarancja nie obejmowała m.in. uszkodzeń spowodowanych czynnikami zewnętrznymi niezależnymi od producenta

W § 10 umowy strony ustaliły, m.in. że pozwana zapłaci powódce kary umowne za:

1) odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy;

2) wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy;

3) opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy - za każdy dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po upływie terminu wykonania umowy;

4) opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie trwania robót lub przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy - za każdy dzień opóźnienia, po upływie terminu jaki został wyznaczony do usunięcia wad;

5) każdy przypadek prowadzenia robót niezgodnie z (...), niezgodnie z przepisami bhp, bez zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub niezgodnie z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu w wysokości 1 000,00 zł, 6) brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub Podwykonawcy, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto przewidzianego w umowie (...) podwykonawstwo dla tego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy,

dalszemu

7) nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto przewidzianego w umowie o podwykonawstwo dla tego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy - za każdy dzień opóźnienia, licząc od następnego dnia po upływie terminu zapłaty;

8) nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, w wysokości 1.000 zł.

9) nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedkładającego kopii umowy o podwykonawstwo oraz jej zmian (której przedmiotem są roboty budowlane, usługi lub dostawy), w wysokości 1.000 zł,

10) niepoprawienie umowy o podwykonawstwo 3% wynagrodzenia brutto przewidzianego w umowie o podwykonawstwo dla tego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy.

Bezsporne, a nadto dowód:

- umowa, k. 10-15,

- karta gwarancyjna, k. 28-29.

Pozwana zgodnie z umowa przystąpiła do wykonania prac. Pismem z dnia 16 czerwca 2014r. pozwana zgłosiła podwykonawcę – P. S. działającemu pod firmą (...) - w zakresie wykonania nawierzchni z żywicy epoksydowej na scenie.

W dniu 12 czerwca 2014r. pozwana zawarła z P. S. (jako wykonawcą) umowę, zgodnie z którą powierzyła mu wykonanie: posadzki epoksydowo-kwarcowej (...) 400 w kolorze błękitnym w ilości 231m2 w P. w miejscowości D.. Zakres robót obejmował:

- mechaniczne przygotowanie podłoża

- miejscowe szpachlowanie nierówności żywicą epoksydową z kruszywem kwarcowym

- wykonanie posadzki (...) 400

- wykonanie grafiki według wzoru i koloru systemem malowanym żywicą

- zamknięcie warstwą lakieru matowego odpornego na działanie (...).

Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami.

Termin realizacji zamówienia ustalono na 6 dni roboczych liczonych od 17 czerwca 2014 r.

Powódka zaakceptowała umowę o podwykonawstwo oraz wyraziła zgodę na udział podwykonawcy w położeniu nawierzchni z żywicy epoksydowej.

Bezsporne, a nadto dowód:

- pismo, k. 21-22,

- pismo powódki, k. 25,

- umowa, k. 23-24.

Powódka oddała pozwanemu teren budowy wraz z betonową sceną, na której pozwana miała zgodnie z umowa wylać nawierzchnię. Podwykonawca przystąpił do wykonywania nawierzchni, zgodne z treścią umowy. Przed nałożeniem nawierzchni żywicznej, wykonał we właściwy sposób prace przygotowawcze. Oczyścił nawierzchnię, usunął kruche cząstki, odczekał aż wilgoć odparuje, a podłoże będzie suche. Uzupełnił uszkodzenia i ubytki, nawierzchnię przeszlifował i ponownie oczyścił. Na tak przygotowane podłoże podwykonawca w sposób prawidłowy i zgodny z zaleceniami producenta, położył nawierzchnię żywiczną epoksydową, zgodną z treścią umowy.

Podczas przygotowywania podłoża i nakładania nawierzchni prace były nadzorowane przez inspektora nadzoru oraz pracowników powódki. Nikt nie zgłaszał pozwanemu żadnych nieprawidłowości.

Dowód:

- zeznania świadka P. S., k. 273-274,

- częściowo zeznania P. G. (1), k. 272,

- częściowo zeznania J. P., k. 272-273,

- przesłuchanie W. J., k. 274-275,

- opinia biegłego, k. 299-336, 376.

Pozwana w terminie wykonała swoje świadczenie. W dniu 27 czerwca 2014r. strony przystąpiły do odbioru prac. W protokole odbioru strony wskazały, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową, bez usterek. Nadto w tym samym dniu strony sporządziły oddzielny dokument, w który powódka wskazała, że podczas odbioru zauważone zostały i zgłoszone pozwanej m.in. usterki w postaci spęcherzeń powierzchni placu, w związku z czym powódka wnosiła o wykonanie nowej nawierzchni lakierowej. Termin usunięcia usterek ustalano na 5 lipca 2014r.

Dowód:

- protokół, k. 26,

- zgłoszenie usterek, k. 27.

Inspektor nadzoru ze strony powódki wskazał, że ujawnione pęcherze mogą być tymczasowe i wynikać z technologii położenia nawierzchni. Zalecił oczekiwanie na ewentualne odparowanie wody. W związku z tym, że pęcherze występujące na nawierzchni żywicznej nie uległy wchłonięciu, powódka pismami z dnia 25 czerwca, 24 lipca, 24 sierpnia 2015r. wzywała pozwaną do usunięcia wad w postaci pęknięć i wybrzuszeń sceny w parku miejskim.

Dowód:

- pisma, k. 30-35.

Ostatecznie strony umówiły się na spotkanie na terenie wykonanej nawierzchni. W spotkaniu uczestniczył podwykonawca prac, przedstawiciel powódki – P. G. (2) oraz J. L. – specjalista techniczny w firmy (...), zaproszony na spotkanie przez pozwaną. W wyniku przeprowadzonych oględzin stwierdzono, że uszkodzenia wynikają z braku lub uszkodzenia izolacji przeciwwilgociowej pod płytą betonową. Dokonano trzech odkrywek miejscowych uszkodzeń i stwierdzono zawilgocenie podłoża pod zdjętą żywicą.

Dowód:

- notatka, k. 36,

- informacja, k. 37-38.

W dniu 28 września 2015r. podwykonawca odmówił przyjęcia odpowiedzialności za powstałe uszkodzenia, wskazując, że wynikały one ze złego stanu podłoża betonowego, które nie zostało przez niego wykonane. Wskazał również, że nawierzchnia miała zostać naniesiona na już przygotowanym podłożu, które zostało prawidłowo przygotowane do nałożenia żywicy epoksydowej.

Dowód:

- pismo, k. 39.

Pismem z 8 października 2015r. powódka ponownie wezwała pozwaną do usunięcia usterek, wskazując, że to pozwana ponosi odpowiedzialność za prace podwykonawcy. Wskazano, że to pozwana powinna była wykonać izolację przeciwwilgociową sceny.

Dowód:

- pismo, k. 41.

Wiadomością mailową z dnia 16 października 2015r. pozwana wskazała, że naprawę nawierzchni należy przełożyć do wiosny, gdyż w tym czasie nie było warunków pogodowych do naprawy.

W odpowiedzi powódka przesunęła termin naprawy do 22 kwietnia 2016r.

Dowód:

- wiadomość mailowa, k. 45,

- pismo, k. 46.

W zakreślonym terminie pozwana nie przystąpiła do usuwania uszkodzeń nawierzchni. Powódka wyznaczyła pozwanej kolejny termin na usunięcie wad do 9 czerwca 2017 r.

Pismem z dnia 27 czerwca 2017r. powódka obciążyła pozwaną karą umowną w wysokości 157872,27 zł i wezwała do zapłaty, tytułem opóźnienia w usunięciu usterek, za jeden dzień opóźnienie należna była kara 372,79 zł, łączna ilość dni opóźnienia wynosiła 431 – od 25 czerwca 2015r. do 27 czerwca 2017r.

Dowód:

- pismo, k. 53-54.

Na zlecenie powódki sporządzono kosztorys ponownego wykonana nawierzchni, zgodnie, z którym koszt wyniósł on 42026,20 zł.

Dowód:

- kosztorys, k. 57-60.

Pismem z dnia 27 czerwca 2017r. powódka wniosła o zawezwanie pozwanej do próby ugodowej, w zakresie zapłaty kar umownej w kwocie 157872,27 zł. Na wyznaczonym posiedzeniu w dniu 20 lipca 2017r. w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Krzyków, nie stawił się ani przedstawiciel i pełnomocnik powódki (wzywającej), ani pozwana.

Dowód:

- wniosek, k. 61-63,

- protokół, k. 64.

Nawierzchnia żywiczna epoksydowa oraz nawierzchni poliuretanowa są zupełnie różnymi rozwiązaniami zarówno pod względem cech izolacyjności wodnej i możliwości przenikania pary wodnej, jak i pod względem wymagań polskich i europejskich norm. Nawierzchnia z żywicy epoksydowej, w stosunku do projektu stanowi dwukierunkowo nieprzepuszczalną dla wody powierzchnię o zwiększonej twardości i ścieralności. Nawierzchnia ta nie posiada właściwości mechanicznych umożliwiających absorbowanie siły uderzenia, tym samym co do zasady nie jest stosowana w miejscu realizacji placów zabaw czy też boisk jako niespełniająca wymagań przytoczonej powyżej normy. Nawierzchnia ta także nie stanowi nawierzchni antypoślizgowej, tym samym jej użytkowanie w warunkach zewnętrznych, po wystąpieniu opadów może wywołać poślizg. Nawierzchnia żywiczna nie jest jednak nawierzchnia niebezpieczną ze swej natury.

Nawierzchnia poliuretanowa stanowi grupę nawierzchni bezpiecznych w odniesieniu do normy PN- (...):2009. Jest to nawierzchnia elastyczna, absorbująca siłę uderzenia, bezspoinowa antypoślizgowa, przepuszczalna dla wody. Wykonywana jest jako nawierzchnia jedno lub wielowarstwowa, układana mechanicznie, stosowana na zewnętrzne nawierzchnie boisk, kortów tenisowych czy też bieżni lekkoatletycznych.

Nawierzchnia żywiczna nie nadawała się dla zastosowania na istniejące podłoże ze względu na brak jego izolacji przeciwwilgociowej.

Uszkodzenia nawierzchni objawiały się separacją warstwy wierzchniej i destrukcją powierzchni, spękań wzdłuż dylatacji płyty podbudowy oraz niesymetrycznych spękań na powierzchni płyty. Wykonane spoinowane dylatacje warstwy wierzchniej, pokrywały się z dylatacją płyty i były w większości w stanie nienaruszonym. Występowały liczne uszkodzenia na samej krawędzi płyty podbudowy.

Przyczyną powstania pęcherzy, a ostatecznie powierzchniowych uszkodzeń była wilgoć i próba odparowania wody złapanej w przestrzeni żelbetowej płyty podbudowy jako woda podciągana kapilarnie, czy też sączenia spływające z terenu zielonego wokół sceny.

Żelbetowa płyta sceny nie posiadała izolacji lub wykonana izolacja była nieskuteczna.

Szczelna i nieprzepuszczalna powłoka w postaci żywicy epoksydowej uniemożliwiała odparowanie wody. Na styku powierzchni żywicy i płyty powstawało ciśnienie pary wodnej, które rosło wraz ze wzrostem temperatury zewnętrznej, a to prowadziło do wybrzuszeń. W okresie zimowym zgromadzona i nieodparowana woda doprowadza do powstania przemarzania.

Warstwa żywicy została prawidłowo nałożona, a beton został uprzednio przygotowany poprawnie, żywica przywierała do niego właściwie, a separacja następowała w samym betonie.

Powstałe wady nie wynikały z wadliwie wykonanych prac objętych zakresem umowy, a związane były w całości ze zmianą rodzaju wykonanej nawierzchni bez jakichkolwiek zmian w projekcie, w zakresie wymagań co do izolacji przeciwwilgociowej.

Zastrzeżenie zawarte w projekcie, że podbudowa przed położeniem nawierzchni ma być sucha, odnosiło się wyłącznie do jej warstwy wierzchniej.

Najbardziej ekonomicznym sposobem usunięcia wad jest wylanie na podbudowę nawierzchni pierwotnie projaktowanej tj. poliuretanowej. Koszt z tym związany w III kwartale 2014r. wynosił 54586,98 zł, a w III kwartale 2022r. 80724,44 zł netto.

Dowód:

- opinia biegłego, k. 299-322.

Sąd zważył co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Podstawą dochodzonego roszczenia była umowa o roboty budowlane, a w szczególności postanowienia w zakresie kary umownej znajdującej swoje oparcie w treści art. 483 kc - można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2 Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się ze zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

Zgodnie z treścią art. 484 § 1 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Stosowanie do treści art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W sprawie bezsporne było zawarcie przez strony umowy o roboty budowlane, treść SIWZ, projektu i warunków technicznych, złożenie zapytania oraz udzielenie odpowiedzi, wykonanie posadzki żywicznej przez podwykonawcę za zgodę powódki, udzielenie gwarancji, powstanie spęcherzeń na nawierzchni.

Sporne było znaczenie i rozumienie udzielonej przez powódkę odpowiedzi na złożone zapytanie, ostatecznie umówiony rodzaj nawierzchni jaka miała być położona na betonowej podbudowie (tzw. „scenie”), przedawnienie roszczenia powódki, jak i częściowo przyczyna powstania uszkodzeń.

Należało na wstępnie przypomnieć, że ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne. Skoro przedmiotem postępowania była kara umowa, trzeba było stwierdzić, że powód w takiej sytuacji był zobowiązany do wykazania istnienia umowy, skutecznego zastrzeżenia kary umownej, zaistnienia przesłanek uzasadniających jej zastosowania (nienależyte wykonanie umowy poprzez opóźnienie usunięcia wad) oraz wysokości.

Pozwana zaś chcąc uwolnić się od odpowiedzialności musiała wykazać brak swojej winy lub wygaśniecie zobowiązania poprzez jego przedawnienia. Niewątpliwie bowiem „przesłanką powstania zobowiązania do zapłaty kary umownej jest wina dłużnika. Jest to stanowisko powszechnie ugruntowane w orzecznictwie (por. spośród jedynie najnowszego orzecznictwa wyr. SA w Krakowie z 25.6.2015 r., I ACa 453/15, L.; wyr. SA w Warszawie z 19.3.2015 r., I ACa 160/14, L.) i niekwestionowane w piśmiennictwie (zob. np. P. Drapała, w: System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1152, Nb 142). Występuje tu oczywiście konstrukcja winy domniemanej (art. 471 KC) (…) Tym bardziej kara umowna nie należy się, jeśli naruszenie zobowiązania wynika z przyczyn, za zaistnienie których odpowiedzialny jest wierzyciel (tak SN w wyr. z 27.9.2013 r., I CSK 748/12, OSNC 2014, Nr 6, poz. 67, s. 94), gdyż takie zastrzeżenie byłoby ewidentnie sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 353 ¹ KC).” (patrz komentarz do art. 483 KC T. II red. Gutowski 2022, wyd. 3/Lemkowski).

W pierwszej kolejności należało więc uznać, co nie było kwestionowane przez strony, że łączyła je umowa o roboty budowlane z dnia 23 maja 2014r. zawarta w trybie przetargu nieograniczonego. Strony nie kwestionowały również, że w § 10 zastrzeżono na korzyść powódki liczne kary umowne, w tym z tytułu opóźnienie usunięcia stwierdzonych wad robót. Podobnie powódka udźwignęła ciężar związany z ustaleniem wysokości kary umownej, która mogła być ustalona w sposób matematyczny.

Powódka wykazała również, co zasadniczo także nie było sporne, że pozwana nie usunęła wad ujawnionych na wykonanej nawierzchni.

Zasadnicza część sporu między stronami ogniskowała się wokół ustalenia czy ujawnione wady powstały z winy – tj. na skutek nieprawidłowych prac pozwanej – czy też z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosiła.

Na tą okoliczność pozwana powołała szereg dowodów w tym zeznania świadków P. S. i J. L., dowodu z opinii biegłego, jak i dokumentów. Zdaniem sądu tak przeprowadzone dowody wykazały, że ujawnione wady nie powstały winy pozwanej, lecz z wadliwego podłoża, wadliwie skonstruowanej umowy, w tym projektu budowlanego, a więc okoliczności, za które wyłączną winę ponosiła powódka.

W tym miejscu należy jednak przede wszystkim odnieść się do konstrukcji prawnej forsowanej przez pozwaną, jakoby wykonana nawierzchnia żywiczna, została wykonana nie w ramach umowy z 23 maja 2014r., lecz stanowiła świadczenie bezumowne. Pozwana w tym względzie wywodziła, że w trakcie trwającego postępowania przetargowego, powódka dokonała nieskutecznej zmiany treści umowy i SIWZ, wskazując w wyjaśnieniach z dnia 2 maja 2014 r., że nawierzchnię należy wykonać z żywicy epoksydowej. To zdaniem pozwanej było niedopuszczalną zmianą, która nie była wprowadzona w sposób formalny, tym samym w rzeczywistości nadal przedmiotem zamówienia było wykonanie nawierzchni bezpiecznej według projektu, tj. (...).

Zdaniem sądu z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Zgodnie z treści art. 38 ust. 1 i ust. 4a ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (obowiązującej w chwili zawierania i wykonywania umowy) wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Po pierwsze jednak jak zeznawała K. D. wyjaśnienia zostały opublikowane, zaś powódka od czasu udzielenia wyjaśnień, przyjmowała, że do wykonania ma być nawierzchnia żywiczna. Co więcej również pozwana po udostępnieniu wyjaśnień nie zgłaszała już żadnych dalszych uwag, zawarła umowę z powódką, a co więcej również z podwykonawcą, a jej przedmiotem było właśnie wykonania nawierzchni żywicznej. W żadnym momencie pozwana nie podejmowała się wykonania nawierzchni poliuretanowej ( (...)). Nadto przez cały czas wykonywania umowy, jak i w trakcie prowadzonych rozmów przedsądowych, stała na stanowisku, że wykonała w całości, prawidłowo umowę z dnia 23 maja 2014 r. Nigdy nie wskazywała, że umowy nie wykonała, czy też wykonała świadczenie dodatkowe lub nieobjęte umową. Nadto przedstawiciel pozwanej przyznał, że kilka dni przed rozstrzygnięciem przetargu dowiedział się o zmianie nawierzchni, lecz mimo to nie wycofał oferty. Ostatecznie wreszcie zgodnie z opinią biegłego zarówno nawierzchnia poliuretanowa, jak i nawierzchnia żywicza mogą być uznane za nawierzchnie „bezpieczne”, a co najmniej nawierzchni żywicznej, nie można uznać za „niebezpieczną”. Jak wskazywał biegły klasyfikacja powierzchni jako bezpiecznych, może odbywać się na różnych polach ocen, a tym samym nie sposób uznać, że nawierzchnia żywiczna nie była nawierzchnią „bezpieczną”. Taka ocena zależała m.in. od jej przeznaczenia. Mając zaś na uwadze, że „scena” znajdując się w parku miejskim, była poza wyznaczonym placem zabaw dla dzieci – na co wskazywał sam W. J. – nie było konieczności stosowania do niej norm przewidzianych przy budowie placów zabaw. Jak wskazywał biegły, posiadając w tym zakresie niewątpliwie wiedzę specjalistyczną, również nawierzchnię żywiczną, można było rozumieć jako bezpieczną. Tym samym wyjaśnienia udzielone przez powódkę nie wiązały się ze zmiana SIWZ – gdzie przedmiotem zamówienia była „nawierzchnia bezpieczna” - wymagającą ogłoszenia, lecz stanowiły jedynie zmianę rodzaju nawierzchni bezpiecznej.

Konkludując, na tle przeprowadzonych dowodów, przyjęto, że ostatecznie przedmiotem zamówienia i umowy w tej części było wykonanie nawierzchni bezpiecznej określonej, przez powódkę, jako nawierzchnia wykonana z żywicy epoksydowej o grubości 6mm ( (...) lub równoważnej). Takiej nawierzchni ostatecznie oczekiwała powódka, taką też nawierzchnię wykonała pozwana.

Na okoliczność prawidłowego jej wykonania, braku winy w powstałych uszkodzeniach, pozwana powołała dowód z opinii biegłego. Biegły przede wszystkim wskazał, że istotnie nawierzchnia żywiczna epoksydowa oraz poliuretanowa (...), stanowią dwa inne rodzajowo podłoża. W zakresie rozpoznawanej sprawy zasadnicze znaczenia miała różnica polegająca na ich przepuszczalności. O ile bowiem pierwotnie projektowana nawierzchnia (...) (poliuretanowa), miała właściwości paroprzepuszczalne, odprowadzające wilgoć, o tyle nawierzchnia żywiczna była powłoką dwukierunkowo nieprzepuszczającą wody. Miało to o tyle zasadnicze znaczenie, że celem prawidłowej eksploatacji nawierzchni żywicznej niezbędne było położenie jej na podłożu suchym, pozbawionym wszelkiej wilgoci. Powłoka żywicza, jak wskazywał biegły i świadkowie, po jej nałożeniu zamyka szczelnie podłoże i woda nie przedostaje się przez nią ani od góry (np. na skutek deszczu), ani od dołu (od strony gruntu).

Biegły ustalił również – co zasadniczo nie było między stronami sporne, gdyż wynikało ze wspólnie przeprowadzonych oględzin i sporządzonego protokołu k. 36 – że przyczyną powstania pęcherzy na powłoce żywicznej, była wilgoć i próba odparowania wody złapanej w przestrzeni żelbetowej płyty podbudowy, jako woda podciągana kapilarnie, czy też sączenia spływające z terenu zielonego wokół sceny. Biegły podczas oględzin i analizy wyników, stwierdził, że żelbetowa płyta sceny, na której pozwana miała położyć nawierzchnię, nie posiada izolacji lub wykonana izolacja była nieskuteczna. Biegły wyjaśniając mechanizm powstawania pęcherzy wskazywał, że podciągana woda dąży do odparowania z przestrzeni płyty sceny, co uniemożliwia jej szczelna i nieprzepuszczalna powłoka w postaci żywicy epoksydowej. Na styku powierzchni żywicy i płyty powstaje ciśnienie pary wodnej, które rośnie wraz ze wzrostem temperatury zewnętrznej, co prowadzi do wybrzuszeń i widocznych bąbli, a w przekroju prowadzi do separacji warstwy powłoki od struktury betonu. Opinia biegłego w tej części nie była kwestionowana przez żadną ze stron, tym samym uznano za niewątpliwą przyczynę i mechanizm powstawania uszkodzeń.

Tym samym należało ocenić, po której ze stron leżała wina i odpowiedzialność zarówno za przygotowanie podłoża betonowego – narażonego na podmakanie – jaki za położenie na nim nawierzchni żywicznej. Należało po pierwsze odnieść się do umowy łączącej strony, w tym do stanowiących jej integralną część projektu oraz specyfikacji technicznej. Z dokumentów takich wynikało bezsprzeczne, że pozwany był zobowiązany do położenia umówionej nawierzchni na prawidłowo przygotowanym podłoża. Projekt za takie uważał podbudowę betonową suchą, bez luźnych i kruchych cząstek oraz takich, które osłabiałyby przyleganie jak olej, tłuszcz, trawa, ziemia, farby albo inne środki zanieczyszczające. Pozwany był również zobowiązany uzupełnić wszystkie uszkodzenia, ubytki zaprawą betonowo piaskową, a w miejscach, w których utrzymuje się woda miał wykonać otwory przez całą grubość podbudowy. Podłoże nie mogło także wykazywać odchylenia od poziomu większego niż 5 mm przy 2 m na łacie. Dopiero na tak przygotowanym podłożu pozwany mógł układać bezpieczną nawierzchnię stosując się do instrukcji producenta.

Podobnie specyfikacja techniczna określała, że nawierzchnia miała być wykonana na istniejącym już podłożu betonowym, uprzednio do tego przygotowanym poprzeć oczyszczenie i zagruntowanie środkiem zczepnym (k. 174). W pozostałym zakresie zarówno projekt jak i specyfikacja techniczna odnosiły się do nawierzchni bezpiecznej w postaci powłoki (...) (poliuretanowej) i mimo zmiany jej rodzaju w toku przetargu, powódka nie zmieniła danych projektowych, ani nie wprowadziła żadnych innym zmian w zakresie wymagań leżących po stronie wykonawcy (pozwanego).

Jak wykazano za pomocą dowodu z zeznań świadków P. S., J. L., jak i opinii biegłego, pozwana wykonała wszelkie roboty przygotowawcze określone umową, projektem i zasadami sztuki budowlanej, w całości i prawidłowo. Zeznania świadków o czynnościach podejmowanych przez pozwana, sposobie ich wykonania i kolejności, potwierdziła opinii biegłego, w której kategorycznie stwierdzono że podczas oględzin i wykonanych odkrywek, nawierzchnia żywiczne bardzo dobrze przylegała do betonu, styk warstw był w pełni zachowany, co jednoznacznie świadczyło o właściwym przygotowaniu podłoża. Tym samym nawet gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenia świadków K. D., P. G. (2), że nawierzchnia kładziona była etapami, w różnych warunkach atmosferycznych, nie miało to żadnego znaczenia dla prawidłowego przygotowania podłoża. Na całej bowiem powierzchni żywica dobrze przylegała do betonowej sceny, co także z logicznego punktu widzenia, świadczyło o tym, że powierzchnia była prawidłowo oczyszczona przez co zczepność została w pełni zachowana.

Nadto jak wskazywał biegły, niewątpliwie posiadający wiedzę i doświadczenie również w zakresie prawidłowego odczytywania zapisów dokumentacji budowlanej, projekt i specyfikacja techniczna, w zakresie obowiązku osuszenia i przygotowania podłoża, odnosiły się wyłącznie do warstwy wierzchniej istniejącej płyty betonowej. Analiza przedłożonej dokumentacji – co potwierdzała opinia biegłego – doprowadziła do uznania, że nie miała racji powódka wskazując, że „przedmiot zamówienia obejmował również zabezpieczenie, przeciwwilgociowe, sceny betonowej” (k. 217v.). Powódka nie wskazywała przy tym które jej zdaniem postanowienia umowy na to wskazywały. Zdaniem sądu powódka nie była w stanie tego uczynić, gdyż takich postanowień umowa wraz z załącznikami nie zawierała. W żadnym zakresie nie zobowiązywała pozwanej do wykonania czy choćby poprawy/naprawy izolacji przeciwwilgociowej istniejącej płyty betonowej (sceny). Umowa i jej załączniki wyraźnie wskazywały na zobowiązanie pozwanej do wykonania nawierzchni na istniejącej już płycie betonowej. Co więcej biegły w swojej opinii uzupełniającej ustnej, jednoznacznie zeznał, że pozwana przystępując do pracy, kierując się zasadami tzw. „sztuki budowlanej” nie mogła nawet przypuszczać, że płyta taka nie nadaje się do położenia na nią nawierzchni żywicznej. Z treści art. 651 kc wynika, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Tym niemniej przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji gdy wykonawca, ma możliwość i powinien zauważyć czy sprawdzić wskazane tam przedmioty i okoliczności. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie z faktu, że „przepis określa obowiązek informacyjny wykonawcy względem inwestora, nie można wywodzić dalej idącej konsekwencji w postaci obowiązku wykonawcy szczegółowego sprawdzania projektu, terenu budowy, maszyn oraz urządzeń ukierunkowanego na wykrycie ich niezdatności do prawidłowego wykonania robót budowlanych”. (tak komentarz do art. 651 kc pod red. prof. Konrada Osajday, w tomie Borysiak 2022, wyd. 30/B. Lackoroński). Podobnie stanowisko prezentuje również orzecznictwo, m.in. w wyroku z 27.03.2000 r. III CKN 629/98, OSNC 2000, Nr 9, poz. 173, Sąd Najwyższy wskazał, że „wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (art. 651 KC).”, jak i w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 22.11.2013 r., V ACa 442/13, przyjęto, że: „przepis art. 651 KC przewiduje obowiązek wykonawcy niezwłocznego zawiadomienia inwestora o tym, że dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny, lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót i dotyczą każdego momentu w trakcie realizacji robót, w którym wykonawca dowiedział się o konkretnych nieprawidłowościach. Przepis ten nie może być odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej.” Już więc z tej perspektywy, która jest poparta samym brzmieniem przepisu, wynika, że jedynie w sytuacji gdy wykonawca wie, ma świadomość wskazanych tam uchybień i nieprawidłowości, ma niezwłoczny obowiązek zawiadomienia inwestora. Przenosząc to na grunt rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić, że powódka nie wykazała, aby pozwana wiedziała o nieprawidłowości podłoża betonowego, które nie było odpowiednie do dozowania żywicy epoksydowej. Co więcej mając nawet na uwadze, że istnieje linia orzecznicza nakładająca na wykonawcę odpowiedzialnością za oczywiste zaniedbania, tj. braki sprawdzenia wskazanych okoliczności, które powinien był dostrzec, przystępując do prac, działając ze szczególną staranności, to i tak pozwanej nie można byłoby w sprawie przypisać odpowiedzialności. Jak już wcześniej wskazano, a co wynikało z zeznań wszystkich świadków – zarówno strony powodowej jak i pozwanej – oraz opinii biegłego, pozwana nie mogła przypuszczać nawet w kontekście oceny jej zachowania jako profesjonalisty, obowiązanego do zachowania szczególnej staranności (art. 355 § 2 kc), że powierzona jej płyta betonowa nie nadaje się do nawierzchni żywicznej, tj. nie posiada właściwej izolacji. Celem ustalenia takiej okoliczności pozwana niewątpliwie musiałaby podejmować szereg dodatkowych, nieobjętych umową czynności, w tym odkrywek gruntu, czy samej płyty aby ustalić nie tylko czy posiada ona izolację lecz również w jakim jest ona stanie. Co więcej w toku budowy powódka nadzorowała prace pozwanej, wyznaczyła również inspektora nadzoru, który co prawda z mocy art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) pełni jedynie samodzielne funkcje techniczne w budownictwie i reprezentuje inwestora, jednakże do jego obowiązków należało sprawdzanie zgodności realizacji inwestycji z projektem, pozwoleniem na budowę, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Również inspektor nie wyrażał żadnych wątpliwości co do stanu płyty, prac przygotowawczych pozwanej, jak i samego procesu nakładania nawierzchni. Dodatkowo więc wzmacnia to ustną opinię biegłego, który kategorycznie stwierdził, że w okolicznościach sprawy trudno było nawet przewidywać i przypuszczać, że płyta betonowa nie nadaje się pod nawierzchnię żywiczną. Co więcej biegły podkreślał, że zmiana rodzaju użytego materiału (z (...), na żywicę) nie wymagała zmiany projektu, gdyż nie była zmianą istotną, a jedynie modyfikacją użytego do wykonania nawierzchni materiału.

Skutkiem tego należało uznać, że rację miała pozwana powołując się także na możliwość zastosowania art. 638 § § 1 zd. 2 kc, zgodnie z którym do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. W konsekwencji uznano, że pozwana uwolniła się od odpowiedzialności zarówno z rękojmi, jak i z gwarancji, skoro zostało wykazane, że nie tylko nie wiedziała o nieprawidłowości płyty betonowej, wadliwości umowy w zakresie w jakim dopuszczała wykonanie nawierzchni z żywicy epoksydowej, ale i nie mogła tego przypuszczać przy uwzględnieniu wymaganej wiedzy technicznej. Ostatecznie ustalono, że to dostarczona, zaoferowana przez powódkę płyta betonowa nie nadawała się pod żywicę epoksydową. Nadto w kontekście opinii biegłego nie sposób uznać, że projekt był wadliwy, gdyż po pierwsze jak wynikało z SIWZ powódka dopuszczała wykonania prac zamiennych. Po drugie w części w jakiej projekt wskazywał sposób przygotowania podłoża, odnosił się także do nawierzchni żywicznej, a skoro zmiana była nieistotna – dotycząca samego rodzaju materiału – nie wymagała zmiany projektu, czy autoryzacji.

W tym miejscu należy także wskazać, że w kontekście wszystkich wyżej opisanych dowodów i norm, nie miało znaczenia, że pozwana mailem z 16 października 2015r. (k. 45) prosiła o przełożenie naprawy uszkodzeń nawierzchni do wiosny. Po pierwsze należy wskazać, że wiadomość ta stanowiła odpowiedź na liczne wezwania powódki do naprawy nawierzchni. Wcześniej zaś pozwana wielokrotnie wskazywała na brak swojej odpowiedzialności, w związku z ustaloną przyczyną uszkodzeń. Nie mogło to więc jednoznacznie wskazywał na zmianę stanowiska i uznanie przez pozwaną jej odpowiedzialności za szkodę. Po drugie pozwana mimo to nie przystąpiła do naprawy co przesądzało o tym, że nie uznała nigdy swojej odpowiedzialności za powstałe uszkodzenia. Po trzecie wreszcie nawet ewentualnie uznanie w tym względzie nie pozbawiało pozwanej w toku procesy sądowego prawa i możliwości podjęcia obrony i wykazania braku winy, co ostatecznie jej się udało. Pozwana wykazała, że wady jakie powstały na nawierzchni żywicznej nie wynikały z nieprawidłowego wykonania przez nią robót i umowy, lecz stanowiły wyłącznie efekt działania powódki (inwestora), która niezasadnie zmienił rodzaj użytego materiału, który nie nadawał się do użycia na udostępnionym placu (scenie). W konsekwencji skoro pozwana nie była odpowiedzialna za powstałe wady, w oczywisty sposób nie była również zobowiązana do ich naprawy, a ostatecznie nie mogła popaść w opóźnienie w ich usuwaniu. Jedynie więc na marginesie należało wskazać, że również treść umowy gwarancyjnej (k. 29) w pkt 8c wyłączała odpowiedzialność gwarancyjną w sytuacji gdy uszkodzenia zostały spowodowane czynnikami zewnętrznymi, niezależnymi od producenta. W świetle ustalonego stanu faktycznego, pęcherze i ostateczna znaczna degradacja nawierzchni wynikła właśnie z czynników zewnętrznych, jak zawilgocenie podłoża, co pozostawało poza obowiązkami i wiedzą pozwanej.

Odnosząc się do zarzuty przedawnienia roszczenie, uznano go za niezasadny. Pozwana wskazywała, że wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 27 czerwca 2017r. nie mógł przerwać biegu terminu przedawnienia, gdyż nie został złożony w celu ugodzenia się stron, lecz wyłącznie w celu przerwania terminu przedawnienia. Fakt, że na posiedzeniu pojednawczym nie stawiła się żadna ze stron, nie może a priori przesądzać o wyłącznie jednym celu – tj. przerwaniu biegu terminu przedawnie. Istotnie przed złożeniem wniosku oraz pozwu, powódka wielokrotnie zwracała się do pozwanej o naprawę nawierzchni, tym samym również złożenie wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, mogło stanowić kolejny etap – już bardziej formalny – procesu ugodowego zakończenia sprawy. Tym niemniej z uwagi na wyżej opisane przesłanki uwalniające pozwaną z odpowiedzialności, nie miało to zasadniczego znaczenia w sprawie, a ewentualne odmienne stanowisko jedynie wzmacniałoby argumentację co do oddalenia powództwa w całości.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 kpc. Pozwana wygrała proces w całości. Na uzasadnione koszty pozwanej składało się wynagrodzenie pełnomocnika 3600 zł, opłata skarbowa 17 zł.

Mając na uwadze, że koszt opinii wyniósł 6481,74 zł, do tej pory został pokryty do kwoty 2000 zł, pozostałą część tj. 4481,74 zł na podstawie art. 113 u.k.s.c winna ponieść powódka, jako strona przegrywająca proces w całości.

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  (...)

3.  (...)