Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 stycznia 2016r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2015r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa M. M.

przeciwko Miastu R.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 12 listopada 2014r., sygn. akt X GC 148/12

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie 1 w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 20.610,99 (dwadzieścia tysięcy sześćset dziesięć 99/100) euro z ustawowymi odsetkami od dnia 5 sierpnia 2011r., a w pozostałej części oddala powództwo,

- w punkcie 6 w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 1.964,64 (jeden tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt cztery 64/100) złotych tytułem kosztów procesu,

- w punkcie 7 o tyle, że kwotę 847,21 złotych podwyższa do kwoty 1.117,78 (jeden tysiąc sto siedemnaście 78/100) złotych,

- w punkcie 8 o tyle, że kwotę 683,99 złote obniża do kwoty 413,42 (czterysta trzynaście 42/100) złotych;

2.  oddala apelację pozwanego w pozostałej części;

3.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.185,07 (cztery tysiące sto osiemdziesiąt pięć 7/100) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V ACa 87/15

UZASADNIENIE

Powód M. M. wnosił o zasądzenie od pozwanego Miasta R. kwoty 144.925,47 euro z ustawowymi odsetkami tj. od kwoty: 117.308,02 euro od 5 sierpnia 2011 r. tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty na podstawie umowy z 18 sierpnia 2009 r. obejmujące prace ziemne przy pompowni L. w ilości 55,18 m ³ i pompowni K. w ilości 408,41 m ³; 9.084,61 euro od 22 czerwca 2011 r. tytułem zwrotu przez pozwanego bezpodstawnego wzbogacenia wobec wykonania przez powoda przecisku pod rzeką K. i 17.812,84 euro od 22 czerwca 2011 r. tytułem zwrotu przez pozwanego bezpodstawnego wzbogacenia wobec wykonania przez powoda rozbiórki komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...); nadto wnosił o zasądzenie kosztów procesu. Na rozprawie w dniu 29 października 2014 r. powód cofnął pozew wraz ze zrzeczeniem się roszczenia co do kwoty 8.315,31 euro tytułem zwrotu przez pozwanego bezpodstawnego wzbogacenia z tytułu wykonania przez powoda rozbiórki komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...).

Pozwany w odpowiedzi na pozew wnosił o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu zarzucając, że powód za wykonane roboty ziemne w ilościach zaakceptowanych przez inspektora nadzoru w księdze obmiaru robót otrzymał wynagrodzenie i podnosząc, że powód nie wystąpił z wnioskiem o wykonanie większej ilości robót, niż przewidziana w kontrakcie. Zarzucił nadto pozwany, że roszczenie powoda jest nienależne odnośnie robót dodatkowych, gdyż roboty związane z rozbiórką palisady zostały rozliczone w oparciu o pozycje przedmiarowe, na podstawie sporządzonych przez powoda ksiąg obmiarów robót, a powód nie wnosił zastrzeżeń co do ich rozliczenia. Kwestia zaś kolizji przewiertu z istniejącą palisadą była przyczyną sporządzenia aneksu do kontraktu. Nadto pozwany podnosił, że powód nie zgłosił dochodzonych roszczeń w terminie wynikającym z klauzuli 20.1 Warunków ogólnych Kontraktu, a zatem pozwany został zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 12 listopada 2014 r. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwoty: 46.154,31 euro z ustawowymi odsetkami od dnia 5 sierpnia 2011 r., 9.084,61 euro z ustawowymi odsetkami od dnia 22 czerwca 2011 r. i 9.497,53 euro z ustawowymi odsetkami od dnia 22 czerwca 2011 r., a także umorzył postępowanie co do kwoty 8.315,31 euro, oddalił powództwo w pozostałej części oraz orzekł o kosztach procesu, a także o kosztach sądowych. Wyrok ten wydano w następująco ustalonym stanie faktycznym:

W dniu 18 sierpnia 2009 r. pomiędzy M. M., jako wykonawcą, a Miastem R., jako zamawiającym, została zawarta umowa, której przedmiotem było wykonanie i wykończenie oraz usunięcie wad robót określonych jako: Budowa kanalizacji w zlewni oczyszczalni H. etap II: odcinki (...), (...), (...),(...). Strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 3.454.810,17 euro plus podatek VAT 760.058,24 euro, a także ustaliły pierwszeństwo dokumentów, stanowiących integralną część kontraktu. Umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Roboty były wykonywane zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC. W części II rozdziale 2 SIWZ zostały zawarte Warunki Ogólne Kontraktu. Roboty miały być mierzone i wyceniane zgodnie z klauzulą 12 Obmiar i wycena. W części II rozdziale 3 SIWZ zostały zawarte Warunki Szczególne Kontraktu. Klauzula 12 dotyczyła obmiarów i wyceny robót. Książka obmiarów robót miała być prowadzona przez wykonawcę w oparciu o szkice geodezyjne, wykonane przez uprawnionego geodetę, niezbędne do określenia ilości przez inżyniera robót, zgodnie z kolejnością ich wykonywania, przed zakryciem każdej części i przechowywana przez wykonawcę. Księgę obmiarów zatwierdza inżynier w terminie 14 dni od jej otrzymania. Nadto zgodnie z klauzulą 20.1. jeżeli wykonawca uważał się za uprawnionego do dodatkowej płatności, to winien powiadomić inżyniera, nie później niż 28 dni po tym, gdy dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o tej okoliczności, a jeżeli nie powiadomił inżyniera o roszczeniu w ciągu 28 dni, to nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zamawiający będzie zwolniony z odpowiedzialności w związku z roszczeniem wykonawcy.

Zawarta przez strony umowa nie precyzowała postępowania w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych. W punkcie 2 umowy wymieniono dokumenty, które mają być uważane, odczytywane i interpretowane, jako integralna część kontraktu oraz precyzowano pierwszeństwo tych dokumentów. W wykazie znajdowały się między innymi: Warunki szczególne kontraktu (rozdział 3), Warunki Ogólne Kontraktu (rozdział 2), wyceniony przedmiar robót (po korekcie arytmetycznej). Procedury przy wystąpieniu konieczności wykonania robót nieprzewidzianych w pierwotnym kontrakcie oraz zasad wyceny tychże robót należy szukać w dwóch pierwszych z trzech powyżej wymienionych dokumentów. Warunki Szczególne Kontraktu stanowiły drugi dokument, po umowie, a przed warunkami ogólnymi Kontraktu (rozdział 2) w hierarchii ważności dokumentów. Dokument ten zmienia, uzupełnia i wprowadza dodatkowe klauzule do Warunków Ogólnych. W klauzuli 12 „Obmiary i wycena” został zmieniony punkt o numerze 12.3 „Wycena”. Punkt ten określał zasady wyceny robót dodatkowych. Przyjęto w nim między innymi, że: ceny jednostkowe dla robót opisanych w wycenionym przedmiarze robót są stałe i niezmienne przez cały okres wykonywania Kontraktu oraz przyjęto zasady ich ustalenia w sytuacji, gdy dla danej roboty nie jest przewidziana żadna cena jednostkowa; każda nowa cena jednostkowa winna być pochodną pozycji odnośnych cen ustalonych w kontrakcie z uzasadnionymi korektami. Jeżeli do wprowadzenia nowej ceny jednostkowej brak jest podstaw w kontrakcie, to należało ją wyliczyć na podstawie uzasadnionego kosztu wykonania takiej roboty z umiarkowanym zyskiem. Opisany punkt Warunków Szczególnych Kontraktu nie wskazuje jednoznacznie na Katalogi Nakładów Rzeczowych, jako podstawę dla ustalenia cen jednostkowych dla robót dodatkowych. Cena jednostkowa może być ustalona przy użyciu innych podstaw i założeń. Warunkiem jej poprawności jest odzwierciedlenie kosztów wykonania, które muszą być uzasadnione. Umiarkowany zysk, który jest składnikiem ceny jednostkowej, powinien wynosić do jednej pięćdziesiątej (do 2%) kosztów (Klauzuli 1.2 „Interpretacja” Warunków Szczególnych Kontraktu) Jest to odmienny, od zwyczajowo przyjętego, sposobu obliczania zysku. Zazwyczaj zysk kalkulacyjny oblicza się w odniesieniu do następujących pozycji kosztów: robocizna bezpośrednia, praca sprzętu, koszty pośrednie. Zapis klauzuli 1.2 można zinterpretować, jako polecenie obliczenia zysku od wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich danej pozycji kosztorysowej.

Sąd Okręgowy ustalił dalej, że kierownik budowy inż. G. M. wpisem do dziennika budowy z dnia 20 października 2009 r. poinformowała o rozpoczęciu robót kanalizacyjnych na odcinku (...), przepompowni K., a w dniu 3 listopada 2009 r. o rozpoczęciu robót kanalizacyjnych na ul. (...) – odcinek (...). W dniu 22 stycznia 2010 r. nastąpiła zmiana kierownika budowy. Pismem z 16 marca 2010 r. powód zgłosił Inżynierowi Kontraktu problem niezgodności rzędnych posadowienia pompowni L.. W piśmie wskazał, że w przedmiarze robót przyjęto obliczenia mas ziemnych na podstawie rysunku (...), który jest błędnym rysunkiem. Zgłoszono Inżynierowi Kontraktu problem niezgodności pozycji przedmiaru (...) i (...) ze stanem faktycznym i projektowanym. Wskazał powód, że pozycja (...) przewiduje wykonanie komór w wykopach umocnionych ściankami stalowymi w ilości 283,48 m ^{( 3)}, natomiast faktyczna ilość robót ziemnych w wykonanej według projektu komorze wyniesie około 761 m ^{( 3)}. Pozycja (...) przewiduje wykonanie wykopu komory pod pompownię L. w ilości 77,50 m ^{( 3)}, natomiast faktyczna ilość robót ziemnych w wykonanej według projektu komorze wyniesie około 133,68 m ^{( 3)}. Zgłosił również brak w przedmiarze robót pozycji dotyczącej zasypania komór i zwrócił się o podanie sposobu rozliczenia zasypania wykopów. Wniósł o zatwierdzenie w obmiarze faktycznie wykonanych zgodnie z projektem ilości robót ziemnych, odwodnieniowych i ścian komór oraz ponownie przesłał do sprawdzenia i akceptacji księgę obmiaru robót na wykonanie komór. W odpowiedzi Inżynier Kontraktu poinformował, że różnice były spowodowane błędem projektowym oraz wskazał, że kontrakt jest obmiarowy, a zatem wszystkie wykonane roboty będą rozliczone i zapłacone zgodnie z zasadami Warunków Ogólnych FIDIC.

Ustalił Sąd Okręgowy dalej, że w dniu 16 marca 2010 r. dokonując wpisu w dzienniku budowy inż. W. S. zgłosił problem niezgodności pozycji przedmiaru nr (...) i (...) ze stanem faktycznym oraz niezgodność wielkości rzędnych w rysunkach nr (...) i (...) w projekcie wykonawczym (...), a wpisem z dnia 23 marca 2010 r. zgłosił problem kolizji przecisku z istniejącą palisadą dębową, zlokalizowana w odległości ok. 1 m od brzegu rzeki K. na głębokości ok. 1.93 – 2,50 m. Pismem z 23 marca 2010 r. powód poinformował Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w G. o natrafieniu, podczas robót związanych z realizacją przecisku pod rzeką K., na drewnianą palisadę, która uniemożliwia kontynuowanie prac. W dniu 31 marca 2010 roku inż. W. S. zgłosił problem braku aktualnego pozwolenia wodno – prawnego dla przekroczenia pod rzeką K.. 12 kwietnia 2010 r. zgłosił on do odbioru wykonanie przecisku Ø500 stalowego pod rzeką K. od przepompowni „K.” do ul. (...). Następnego dnia inspektor nadzoru mgr inż. B. M. dokonał odbioru przewiertu pod rzeką K. od pompowni „K.” do ul. (...). Dnia 14 kwietnia 2010 r. przystąpiono do montażu studni (...) na kanale ułożonym w rurze ochronnej Ø500 i stwierdzono istnienie ścianki oporowej z bali drewnianych uniemożliwiająca dalszą kontynuację robót.

Pismem z 16 kwietnia 2010 r. powód zgłosił problem kolizji przecisku pod rzeką K. z istniejącą po obu stronach rzeki drewnianą palisadą. Wniósł o potraktowanie tego pisma jako powiadomienia w trybie klauzuli 20.1. Warunków Szczegółowych Kontraktu. Pismem z 20 kwietnia 2010 r. Inżynier Kontraktu polecił powodowi dokonanie korekty przewiertu w sposób zgodny z dokumentacją. Kierownik budowy dnia 20 kwietnia 2010 r. poinformował, iż demontaż ściany oporowej wykonanej z bali drewnianych wymusza konieczność wykonania wykopów obiektowych. Brak decyzji w tej sprawie wstrzyma kontynuacje robót kanalizacyjnych w kierunku ul. (...). Zostało to potwierdzone przez inspektora nadzoru mgr. Inż. B. M.. Pismem z 7 maja 2010 r. Inżynier Kontraktu przedstawił technologię wykonania przewiertu pod rzeką K., która obejmowała wykonanie robót przygotowawczych oraz przewiertowych oraz polecił powodowi przystąpienie do realizacji robót. Powód wykonał kalkulację robót dodatkowych dla wykonania przecisku pod rzeką K.. Powód przedłożył kosztorys do zaopiniowania Inżynierowi Kontraktu, który zgłosił uwagi do przyjętych wartości składników cenotwórczych, jako zbyt wysokich. Ponadto nie uznał wszystkich wykonanych pozycji oraz wskazał, że powód zawyżył ilości wykonanych robót. Zaproponował spotkanie w celu uzgodnienia ilości i podstawy rozliczenia robót. Inżynier kontraktu odrzucił wniosek powoda na roboty dodatkowe związane z wykonaniem przewiertu pod rzeką K.. Wskazał, że roboty dodatkowe były związane bezpośrednio z wykonaniem przewiertu pod rzeką K., który został wykonany wcześniej i odebrany wpisem do dziennika budowy. Wskazał, że powód winien był zgłosić konieczność wykonania robót dodatkowych i po zaopiniowaniu wniosku przystąpić do ich realizacji, a nie odwrotnie.

Ustalił dalej Sąd Okręgowy, iż w dniu 27 maja 2010 r. kierownik budowy W. S. poinformował, że w wyniku realizacji robót ziemnych w rejonie skrzyżowania ulic (...) i (...) stwierdzono istniejącą żelbetową komorę na trasie kanału Ø1000. Powyższa komora nie została uwzględniona w projekcie technicznym i wykonawczym. Istnienie komory zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru, który wniósł o podanie sposobu jej rozebrania. Dnia 31 maja 2010 r. kierownik budowy poinformował, że w związku z faktem, iż dno projektowanego kanału przebiega na rzędnej pod fundamentem komory należy rozebrać komorę. Zaproponował wykonanie tego zadania przy użyciu młota pneumatycznego, po uprzednim zabiciu dwóch ścianek Larsena o wymiarach 5 m x 6 m i 5m x 6 m. Inspektor nadzoru zgodził się na to rozwiązanie i prosił o przystąpienie do prac. Inżynier Kontraktu w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. zaproponował do ustalaniu wartości robót następujące wartości składników cenotwórczych do wyceny: koszty pośrednie robocizny i sprzętu – 60%, koszty zakupu od materiałów bezpośrednich 5%, zysk od robocizny i sprzętu oraz od kosztów pośrednich dotyczących robocizny i sprzętu – 10%, stawka roboczogodziny – 12,50 zł/ r-g. Powód w kosztorysach sporządzonych po 24 czerwca 2010 r. przyjął wskazane przez Inżyniera Kontraktu wielkości narzutów lub niższe. Na tej podstawie należy domniemywać uznanie przez niego zaproponowanych wartości składników cenotwórczych. Przyjęty wskaźnik zysku kalkulacyjnego stoi jednak w sprzeczności z opisaną w punkcie II. 3.3 klauzulą 1.2 „Interpretacja” Warunków Szczególnych Kontraktu (rozdział 3). Fakt przyjęcia takiego sposobu wyliczenia zysku przez Inżyniera Kontraktu, przewidywana mała różnica pomiędzy wycenami dokonanymi z różnym sposobem skalkulowania zysku oraz powszechna w praktyce kosztorysowej zasada ustalania zysku od robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich (z pominięciem materiałów) spowodowało przyjęcie założeń wstępnych odnośnie zysku jak powyżej. Pismem z 19 lipca 2010 r. powód poinformował Inżyniera Kontraktu o napotkaniu przeszkody w postaci komory żelbetowej. Wskazał, że inspektor nadzoru inwestorskiego wyraził zgodę na jej rozebranie. Powód przystąpił do jej rozbiórki. Powód sporządził kosztorys ofertowy w zakresie rozebrania istniejącej komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...). Inżynier kontraktu odrzucił wniosek powoda na roboty dodatkowe ze względów formalnych tj. z uwagi na zbyt późne jego złożenie. W dniu 22 lipca 2010 r. zakończone zostały prace związane z rozbiórką komory żelbetowej wraz z utylizacją gruzu żelbetowego w rejonie skrzyżowania ul. (...) i ul (...). Powód pismem z 26 sierpnia 2010 r. zgodnie z klauzulą 20.1. Warunków Kontraktowych złożył roszczenie o uznanie zasadności robót dodatkowych polegających na rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...).

Sąd Okręgowy stwierdził, że powód wykonał rozbiórkę komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) oraz dokonał demontażu drewnianej palisady i ustalił w oparciu o opinię biegłego L. D., że zakres prac odnoszący się do wykonania demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. obejmował: wykonanie wykopu odkrywającego palisadę, pompowanie wody napływającej do wykopu, wyciagnięcie pali drewnianych przy użyciu koparki jednonaczyniowej na podwoziu gąsienicowym, wywiezienie pali drewnianych z terenu budowy na składowisko, zasypanie wykopu, plantowanie skarpy rzeki i humusowanie i zasianie trawy w miejscu rozbiórki. Wartość tych robót wynosiła 39.509,73 zł brutto. Natomiast zakres prac związanych z rozbiórką komory żelbetowej obejmował: obniżenie zwierciadła wody gruntowej za pomocą igłofiltrów i pomp, wbicie ścianek szczelnych z grodzic stalowych, wyburzenie komory żelbetowej za pomocą młota pneumatycznego, załadunek i wywóz gruzu z rozbiórki z terenu budowy na miejsce składowania i wyciagnięcie ścianek szczelnych z grodzic stalowych. Wartość prac w zakresie związanych z rozbiórką komory żelbetowej wyniosła 40.141,09 zł brutto. Ceny zostały ustalone według poziomu cen materiałów na poziomie cen średnich z III kwartału 2010 roku. Jeżeli cena materiału z tego okresu, zgodnie z cennikiem „Informacyjny zestaw cen czynników produkcji budowlanej” (...), była wyższa od stawek przyjętych przez wykonawcę w kosztorysie na roboty dodatkowe to przyjęto cenę materiału zadeklarowaną przez wykonawcę. Poziom stawek za pracę sprzętu przyjęto na poziomie cen średnich z III kwartału 2010 roku. Jeżeli stawka za pracę sprzętu z tego okresu, zgodnie z cennikiem „Informacyjny zestaw cen czynników produkcji budowlanej” (...), była wyższa od stawek przyjętych przez wykonawcę w kosztorysie robót dodatkowych to przyjęto stawkę za pracę sprzętu zadeklarowaną przez wykonawcę. Roboty dla których brak odpowiednich pozycji w wypełnionym przedmiarze robót, wyceniono na podstawie odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych. Jeżeli odpowiednie nakłady w kosztorysie na roboty dodatkowe wykonawca obniżył, przyjmowano je do wyceny w wysokości zadeklarowanej przez wykonawcę. Roboty dla których podano ceny jednostkowe w wypełnionym przedmiarze robót zostały wycenione zgodnie z podanymi cenami. Wartość takich robót wyrażono w euro.

Przy obliczaniu ilości robót niezbędnych do wykonania rozbiórki komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulicy (...) i (...) (odcinek (...)) biegły oparł się o zwymiarowany szkic wykonany przez kierownika budowy inż. W. S. w dzienniku budowy. Wpis ten został potwierdzony przez inspektora nadzoru mgr I.. B. M.. Szkic ten został uzupełniony o brakujące wymiary w rysunku dołączonym do kosztorysu „Kosztorys ofertowy – rozebranie istniejącej komory żelbetowej na skrzyżowaniu ul (...) i (...)” z dnia 20 lipca 2010 r. Technologia rozbiórki została podana przez kierownika budowy we wpisie do dziennika budowy z dnia 31 maja 2010 r. i zaakceptowana przez inspektora nadzoru, wpisem do dziennika budowy w dniu 2 czerwca 2010 r. Natomiast przy obliczaniu ilości robót niezbędnych do wykonania demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. biegły oparł się o wpis do dziennika budowy kierownika budowy inż. W. S. z dnia 20 kwietnia 2010 r., zdjęcia dołączone do pisma z dnia 21 czerwca 2010 roku, kosztorysie dodatkowy pt. Kalkulacja wykonania robót dodatkowych dla wykonania przecisku pod rzeką K. z dnia 8 czerwca 2010 r. na kwotę 41.648,36 euro netto oraz uwagi do tego kosztorysu, zawarte w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r.

Dalej Sąd Okręgowy ustalił, że w październiku 2010 r. został opracowany zamienny projekt wykonawczy odcinka (...) – Przepompownia L.. 19 października 2010 r. pomiędzy M. M., jako wykonawcą a Miastem R., jako zamawiającym została zawarta umowa nr (...) na wykonanie robót dodatkowych dla kontraktu, którego przedmiotem było wykonanie i wykończenie oraz usunięcie wad robót określonych jako Budowa kanalizacji w zlewni oczyszczalni H. etap II: odcinki (...), (...), (...), (...). Strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 113.985,19 euro plus podatek VAT w kwocie 139.061,93 euro. Strony w punkcie 2 umowy ustaliły pierwszeństwo dokumentów, stanowiących integralną część kontraktu.

22 października 2010 nastąpiła kolejna zmiana na stanowisku kierownika budowy. Nowym kierownikiem budowy kanalizacji w zlewni oczyszczalnia H.– odcinek (...) w rejonie ul. (...) oraz odcinka (...), i przepompowni K. został M. G., który dnia 3 listopada 2010 r. zgłosił zakończenie budowy kanalizacji w zlewni oczyszczalni H. - odcinek (...), przepompownia K..

W dniu 23 grudnia 2010 r. Inżynier Kontraktu na podstawie rozliczenia powoda z 21 grudnia 2010 r. wystawił przejściowe świadectwo płatności dla robót dodatkowych wykonanych w okresie od 19 października 2010 r. do 8 listopada 2010 r. Wartość robót we wskazanym wyżej okresie określono na kwotę 109.483,59 euro plus podatek VAT. Na podstawie przejściowego świadectwa płatności powód wystawił fakturę VAT za wykonane roboty dodatkowe dla kontraktu Budowa kanalizacji w zlewni oczyszczalni H. etap II: odcinki (...), (...), (...), (...).

Ustalił także Sąd Okręgowy, że umowa z 19 października 2010 r. oraz przejściowe świadectwo płatności dla robót dodatkowych dotyczą robót dodatkowych koniecznych do wykonania prac przy przepompowni L.. Roboty ziemne związane z posadowieniem przepompowni L. powinny być rozliczane w pierwotnej umowie jako roboty podstawowe kontraktu. W przejściowym świadectwie płatności dla robót dodatkowych brak pozycji dotyczących robót ziemnych związanych z posadowieniem przepompowni L.. Wykopy liniowe wymienione w punkcie 4 mają inny charakter i nie są właściwe dla określenia wartości robót dotyczących posadowienia studni przepompowni L..

W trakcie realizacji kontraktu powód był wzywany do rzetelnego i terminowego sporządzania dokumentacji rozliczeniowej. Powód w trakcie robót zmieniał kierownika budowy i jego przedstawiciela. Powód również był wzywany do przyspieszenia tempa prac.

Powód wzywał pozwanego do dobrowolnej zapłaty kwoty 26.794,90 euro plus podatek VAT tytułem rozbiórki komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) oraz rozbiórki drewnianej palisady na trasie przecisku pod rzeką K. w rejonie pompowni K., a także do zapłaty kwoty 117.308,02 euro plus podatek VAT tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty ziemne. Przedmiar robót dotyczący wykonywanej inwestycji składał się z 6 części: odcinek (...); roboty kanalizacyjne w ul. (...); roboty kanalizacyjne: odcinek (...) pompownia „L.”; roboty kanalizacyjne: odcinek (...) przepompownia „K.”; roboty kanalizacyjne: odcinek (...) przepompownia „K.” po zmianie memorandum; roboty kanalizacyjne: odcinek (...) przepompownia „K.” i inne opłaty.

Powyższe części, dzieliły się na elementy, dotyczące konkretnych rodzajów robót. Każdy element składał się z pozycji kosztorysowych. Każda pozycja kosztorysowa ma odniesienie do adekwatnej dla niej specyfikacji technicznej oraz kodu CPV. Brak jest podanych podstaw wyceny opartych na Katalogach Nakładów Rzeczowych. Znaczna część pozycji kosztorysowych to pozycje scalone. Podane w przedmiarze ilości robót nie posiadają szczegółowych wyliczeń, a brak również odnośników do odpowiednich rysunków w dokumentacji projektowej mającej formę kosztorysu uproszczonego. W przedmiarze robót nie znajdują się pozycje kosztorysowe dotyczące rozbiórki drewnianej palisady kolidującej z planowanym przewiertem pod rzeką K. na odcinku (...) oraz rozbiórki żelbetowej komory na skrzyżowaniu ul. (...) i (...) ((...)). Brak jest w przedmiarze robót określenia składników cenotwórczych tj. kosztów pośrednich, zysku, stawki roboczogodziny. Pozycje (...) i (...) opisane są jako „Wykopy wraz z umocnieniem według technologii przyjętej przez wykonawcę pod pompownię. Odwodnienie wykopu na czas robót. Grunt kat III-IV. Odwiezienie nadmiaru gruntu i utylizacja w zakresie wykonawcy”. Pozycja (...) znajduje się w rozdziale kosztorysu pn. „Pompownia L.” w części opisanej jako „Roboty kanalizacyjne odcinek (...) pompownia „L.. Ilość robót została określona na 77,50 m ^{( 3)}. Pozycja (...) znajduje się w rozdziale kosztorysu „Pompownia ścieków” w części opisanej jako Roboty kanalizacyjne: odcinek (...) przepompownia „K.”. Ilość robót została określona na 283,48 m ^{( 3)}. W obu opisanych rozdziałach dotyczących pompowni nie ma innych pozycji dotyczących robót ziemnych (oprócz usunięcia warstwy humusu). Pozycje (...) i (...) to pozycje scalone tzn. określające kilka robót powiązanych ze sobą. Z opisu wynika, że wybór technologii robót ziemnych należał do wykonawcy. Wybrana technologia musiała uwzględniać odpowiednie Specyfikacje techniczne Wykonania i Odbioru robót, w tym przypadku opisane jako (...) i (...) (brak w aktach sprawy). Przedmiar robót nie przewidywał demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. i rozbiórki żelbetowej komory na skrzyżowaniu ul. (...) i (...). Pozycje (...) i (...) kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru robót) – „Wykop wraz z umocnieniem według technologii przyjętej przez wykonawcę pod pompownię. Odwodnienie wykopu na czas robót. Grunt KAT III – IV. Odwiezienie nadmiaru gruntu i utylizacji w zakresie wykonawcy” są właściwe dla określenia wartości wykonanych przez powoda robót ziemnych przy posadowieniu pompowni L. (poz. (...)) i K. ( poz. (...)).

Wskazał dalej Sąd Okręgowy, że powód sporządził trzy kosztorysy robót dotyczących prac dodatkowych, które szczegółowo opisał tj.: kalkulację wykonania robót dodatkowych dla wykonania przecisku pod rzeką K. z dnia 8 czerwca 2010 r. na kwotę 41.648,36 euro netto; kalkulację wykonania robót dodatkowych dla wykonania przecisku pod rzeką K. z dnia 8 czerwca 2010 r. na kwotę 17.812,84 euro netto oraz kosztorys ofertowy – rozebrania istniejącej komory żelbetowej na skrzyżowaniu ul. (...) i (...) z dnia 20 lipca 2010 r. na kwotę 9.804,61 euro netto.

Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika także, że palisada drewniana miała wymiary wysokość ok. 6 m długość około 15 mb, a grubość elementów wynosiła 0,40 m. Stan zachowania pali świadczy o dokonywaniu demontażu poprzez wyciągnięcie ich z gruntu przy użyciu ciężkiego sprzętu (koparka, kafar). Brak jest zabitych ścianek szczelnych oraz śladów świadczących o umocnieniu brzegu rzeki z pomocą okładziny kamiennej. Dokumentacja projektowa dla wykonania umowy, przekazana powodowi przed rozpoczęciem prac nie przewidywała prac polegających na rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulicy (...) i (...) (odcinek (...)). Obliczenia w księdze obmiarów (dotyczących robót ziemnych pompowni „K.” (odcinek (...)) i „L.” ((...)) różnią się z obmiarami podawanymi na rysunkach projektowych oraz przedstawione przez pozwaną szkice geodezyjne dotyczą sieci kanalizacyjnej, brak w nich szczegółowych pomiarów obu przepompowni, co nie pozwala na zweryfikowanie liczb podanych w księdze obmiarów. Przy oszacowaniu ilości wykonanych prac ziemnych przez wykonawcę biegły przyjął następujące założenia: roboty zostały wykonane zgodnie z projektem podstawowym; technologia wykonania robót była zgodna z zaproponowana przez projektanta, tj. wykopów pod posadowienie przepompowni dokonywano po uprzednim zabiciu ścianek szczelnych; objętość wybranego gruntu równa się polu podstawy wykopu w obrębie komory utworzonej prze ścianki szczelne, pomnożonego przez głębokość wykopu; przy wykonywaniu obmiaru dla przepompowni „L.” oparto się o wymiary z rys. 10 (głębokość posadowienia) oraz (...) (...)/(...)/(...) pole podstawy wykopu); przy wykonywaniu obmiaru dla przepompowni „K.” oparto się o wymiary z rys nr (...). Opierając się na tych założeniach biegły ustalił że ilość wykonanych robót ziemnych przy przepompowni „L.” (poz. (...)) wyniosła 120,77 m ^{( 3)}, a przy przepompowni „K.” (poz. (...)) 801,81 m ^{( 3)}. W zakresie przepompowni L. ilość robót ziemnych według przedmiaru wynosiła 77,50 m ^{( 3)}, a według wykonawcy 132,68 m ^{( 3)}. Ilość robót podana w przedmiarze była błędna ze względu na błędną głębokość studni na rysunku nr (...). W zakresie przepompowni „K.” ilość robót podana w przedmiarze (283,48 m ^{( 3)}) została najprawdopodobniej zaniżona ze względu na pomyłkę rachunkową. Wartość robót ziemnych dla pozycji (...) wynosi 28.86,27 euro + VAT ( 120,77 m ^{( 3)} x 232,56 EURO/m ^{( 3)} ), a dla pozycji (...) 205.139,116 euro + VAT( 801,81 m ^{( 3)} x 255,81 euro/m ^{( 3)} ). Powód przy posadowieniu przepompowni K. wykonał 801,81 m ^{( 3)} robót ziemnych, a przy posadowieniu przepompowni L. wykonał 120,77 m ^{( 3)} robót ziemnych. Pozycja nr (...) przedmiaru robót jest właściwa do określenia ilości wykonanych przez powoda robót przy posadowieniu przepompowni L.. Pozycja nr (...) przedmiaru robót jest właściwa do określenia ilości wykonanych przez powoda robót przy posadowieniu przepompowni K.. Dokumentacja projektowa dla wykonania kontraktu Budowa kanalizacji w zlewni oczyszczalni H. etap II: odcinki (...), (...), (...), (...), przekazana powodowi przed rozpoczęciem prac, nie przewidywała prac polegających na rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) ani też prac polegających na demontażu drewnianej palisady pod rzeką K..

Ustalenia te poczynił Sąd Okręgowy na podstawie dokumentów oraz opinii biegłego sądowego, zaś zeznania słuchanych osób nie miały decydującego znaczenia w ustaleniu stanu faktycznego. Poszczególne etapy wykonywania robót oraz podejmowane czynności wynikały z treści dokumentów, natomiast wysokość należności za wykonane prace wyliczył biegły.

Pozwany wnosił zastrzeżenia do każdej z opinii sporządzonych przez biegłego. Pozwany kwestionował uprawnienia biegłego do sporządzenia opinii oraz podnosił w szczególności, że biegły błędnie odnosił się w opinii do dokumentacji projektowej, zarzucał, że poz. (...) nie jest jedyną, która obejmowała roboty ziemne.

Odnosząc się do tych zastrzeżeń Sąd Okręgowy wskazał, iż biegły, wbrew stanowisku pozwanego, posiadał kwalifikacje do wydania opinii, której przedmiotem było wyliczenie wartości robót ziemnych, robót rozbiórkowych oraz ich wycena. Biegły ma uprawnienia budowlane wykonawcze w zakresie branży konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń. Roboty dodatkowe, które wyceniał miały charakter robót demontażowych i rozbiórkowych. Roboty ziemne natomiast stanowiły roboty budowlane, a nie instalacyjne. Ponadto biegły wielokrotnie pełnił, jak wynika z jego oświadczenia, funkcję kierownika budowy.

Sąd Okręgowy zważył, że w opinii uzupełniającej biegły odpowiedział na pytania pozwanego oraz szczegółowo odniósł się do zarzutów pozwanego. Biegły w sposób jasny i precyzyjny przedstawił tok swojego rozumowania, podejmowane kolejne czynności oraz sposób przyjęcia pewnych założeń pozwalających na wydanie opinii, z uwagi na brak dokumentacji wystarczającej do jej sporządzenia bądź jej sprzeczność. Należy wskazać, że biegły jednoznacznie ocenił, że powód wykonał większą ilość robót ziemnych niż przedstawione w obmiarach robót. Biegły zeznał, uzupełniająco słuchany na rozprawie w dniu 28 maja 2014 r., że projekty pozwanego nie były spójne. Odnosząc się do wyliczenia wartość robót wykonanych przy pompowni wskazał, że na rysunku (...)jest studnia, która ma niewłaściwie oznaczoną rzędną, a ponadto przekrój komory, w której należy ją osadzić. Biegły zeznał, że faktycznie studnia została posadowiona głębiej niż wynika z rysunku konstrukcyjnego, który oddawał właściwą głębokość wykopu, ale studnia została narysowana za płytko. Wskazał, że faktyczna głębokość posadowienia studni wynikała z innych dokumentów. Wobec posadowienia studni głębiej powód faktycznie wykonał większą ilość robót ziemnych. Biegły również zeznał, że faktycznie studnia nie zmieściłaby się w komorze o wymiarach wskazanych w rysunku. Ponadto wskazał, że powód wykonując roboty musiał także uwzględnić warunki techniczne prowadzenia robót budowlanych tj. m. in. wykonanie szerszych wykopów aby pracownicy mogli wejść i bezpiecznie pracować. Biegły także zeznał, że kontrakt był obmiarowy, jednakże pozycje robót były scalone i w jednej pozycji zostało wskazane kilkadziesiąt różnych prac. Ponadto strony nie uzgodniły technologii prowadzenia robót. Biegły, zdaniem Sądu Okręgowego, wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania pozwanego, ponadto wyliczył ilość i wartość wykonanych przez powoda robót przy przyjęciu różnych możliwych technologii wykonywania prac. Biegły nie formułował jedynie ostatecznych wniosków, ale uzasadniał sposób swojego rozumowania. Biegły wyjaśnił, że ustalając wartość wykonanych prac oparł się na wskaźnikach zawartych w umowie i dokumentach z nią związanych. Przy braku niektórych niezbędnych danych w aktach postępowania przyjął następujące wartości składników cenotwórczych do wyceny: koszty pośrednie do robocizny i sprzętu – 60%, koszty zakupu do materiałów bezpośrednich – 5%, zysk od robocizny i sprzętu oraz od kosztów pośrednich dotyczących robocizny i sprzętu – 10%, stawka roboczogodziny 12,50 zł/ r-g. Powyższe wartości zostały zaproponowane przez Inżyniera Kontraktu w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. Sporządzone po tej dacie przez wykonawcę kosztorysy posiadają takie wielkości narzutów lub niższe. Na tej podstawie należy przyjąć, uznanie przez niego zaproponowanych wartości składników cenotwórczych. Przyjęty wskaźnik zysku kalkulacyjnego stoi jednak w sprzeczności z opisaną w punkcie II.3.3 klauzulą 1.2 „Interpretacja” Warunków Szczególnych Kontraktu (rozdział 3). Przy obliczaniu ilości wykonanych robót biegły oparł się o załączoną do akt sprawy dokumentację techniczną, zdjęcia, szkice, wpisy do dziennika budowy, zeznania świadków i własne doświadczenie zawodowe. Poziom cen materiałów przyjęto na poziomie cen średnich z III kwartału 2010 roku. Jeżeli cena materiału z tego okresu zgodnie z cennikiem „Informacyjny zestaw cen czynników produkcji budowlanej „(...), była wyższa od cen przyjętych przez wykonawcę w kosztorysie robót dodatkowych, to przyjmowano cenę materiału zadeklarowana przez wykonawcę. Poziom stawek za pracę sprzętu przyjęto na poziomie cen średnich z III Kwartału 2010 roku. Jeżeli stawka za pracę sprzętu z tego okresu zgodnie z cennikiem „Informacyjny zestaw cen czynników produkcji budowlanej „(...), była wyższa od cen przyjętych przez wykonawcę w kosztorysie robót dodatkowych, to przyjmowano stawkę za pracę sprzętu zadeklarowana przez wykonawcę. Roboty dla których brak odpowiednich pozycji w wypełnionym przedmiarze robót, wyceniono na podstawie odpowiednich katalogów nakładów rzeczowych. Jeśli odpowiednie nakłady w kosztorysie na roboty dodatkowe wykonawca obniżył, przyjmowane je do wyceny w wysokości zadeklarowanej przez wykonawcę. Wartość takich robót wyrażono w polskich złotych. Roboty dla których podano ceny jednostkowe w wypełnionym przedmiarze robót, wyceniono zgodnie z podanymi cenami. Wartość takich robót wyrażono w euro. W zakresie wyceny rozbiórki komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulicy (...) i (...) (odcinek (...)) biegły oparł się o zwymiarowany szkic wykonany przez kierownika budowy inż. W. S. znajdujący się w dzienniku budowy Szkic ten został uzupełniony o brakujące wymiary w rysunku dołączonym do kosztorysu ofertowego dotyczącego rozebrania istniejącej komory żelbetowej. Technologia rozbiórki została podana przez kierownika budowy we wpisie do dziennika budowy z dnia 31 maja 2010 r. i zaakceptowana przez inspektora nadzoru wpisem do dziennika budowy w dniu 2 czerwca 2010 r. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy uznał za wiarygodną opinię biegłego i w oparciu o jej treść dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i dlatego też Sąd Okręgowy oddalił kolejny wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który zmierzałby jedynie do przedłużenia procesu odwołując się do stanowiska orzecznictwa, iż opinia dodatkowego biegłego nie może wynikać z niezadowolenia strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii, lecz być następstwem umotywowanej krytyki dotychczasowej opinii. Stwierdził nadto, że wydane w sprawie opinie są rzetelne, logiczne, spójne, jednoznaczne oraz wzajemnie się uzupełniają i dlatego też Sąd Okręgowy przyjął wynikające z nich wnioski za własne.

Odnosząc się do zeznań słuchanych osób Sąd Okręgowy wskazał, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały znaczenia okoliczności czy powód wnosił ustnie zastrzeżenia co do treści księgi obmiarów. Umowa łącząca strony przewidywała wymagany tryb i formę wnoszenia zastrzeżeń. Powód ich nie zachował. Sąd Okręgowy dał wiarę słuchanym osobom w części, w których zeznały, że powód wykonał roboty dodatkowe oraz co do przebiegu tych robót w sposób opisany w stanie faktycznym, w pozostałej części Sąd Okręgowy uznał zeznania za niewiarygodne wobec braku potwierdzenia ich w zgromadzonych dokumentach.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy stwierdził, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane. W zakresie robót obejmujących prace ziemne przy pompowni L. i pompowni K. spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy powód faktycznie wykonał większe ilości robót ziemnych niż wynikające z księgi obmiarów, oraz czy w świetle treści łączącej strony umowy dopuszczalne było przez powoda żądanie wynagrodzenia za te roboty skoro nie kwestionował w sposób wskazany w umowie danych zawartych w księdze obmiaru.

Odnosząc się do ilości robót ziemnych wskazanych w księdze obmiarów wskazał Sąd Okręgowy, że z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że ilości podane w księdze obmiarów nie są prawidłowe, a powód faktycznie wykonał większą ilość robót ziemnych. Księga obmiaru robót stanowi część dokumentacji powykonawczej. Nie została złożona ostateczna wersja księgi obmiaru robót, sumująca ilości wszystkich wykonanych przez powoda robót podczas realizacji kontraktu. Pozwany złożył jedynie fragment księgi obmiarów, z obliczeniami dotyczącymi robót ziemnych przy pompowni L.. Ponadto: głębokość posadowienia przepompowni w księdze obmiarów, zaakceptowana przez inspektora nadzoru, jest zbliżona do głębokości posadowienia ustalonej przez biegłego (5,50 m w księdze obmiarów i 5,61 m ustalona przez biegłego). Natomiast w sposób zdecydowany różni się od głębokości posadowienia studni zaznaczonej na rysunku nr (...); przy założeniu, że przedstawione w księdze obmiarów ilości robót są ilościami końcowymi, to należy stwierdzić, że praktycznie ilości te są równe wartością z przedmiaru robót sporządzonego na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej. Prowadzenie robót w taki sposób, żeby ich ilość odpowiadała dokładnie przedmiarowi robót sporządzonego na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej musi prowadzić do wykonania ich w sposób niezgodny z zatwierdzoną dokumentacją projektową. W ocenie biegłego zaprojektowane wymiary komory są optymalne, pod względem prowadzenia robót (przy zachowaniu elementarnych warunków BHP). Jej wymiary nie mogą być zmienione, bez poważnej ingerencji w założenia projektowe dotyczące np. rozmieszczenia studni oraz bez narażenia życia i zdrowia pracowników. Księga obmiarów została sporządzona w pliku EXEL. Z doświadczenia biegłego wynika, że trudno przypuszczać, iż pomiary z natury były na miejscu wprowadzane do komputera, biorąc pod uwagę rodzaj wykonanych prac. Brak w aktach sprawy ręcznie spisanych brudnopisów ksiąg obmiaru nie pozwala na potwierdzenie, że obmiary były dokonywane z natury. Wobec powyższego należy przyjąć, zdaniem Sądu Okręgowego, że obmiary zawarte w księdze obmiarów są błędne i nie odzwierciedlają rzeczywistego, realnego wykonania umowy w analizowanym zakresie.

Dalej wskazał Sąd Okręgowy za opinią biegłego, że z dokumentów nie wynika, jak należy powiązać profil kanalizacyjny z objętością wykopu (obrysem wykopu pod pompownie). Z profili kanalizacyjnych, korzystając ze skali rysunku, można odczytać głębokość posadowienia studni. Dlatego przy obliczaniu objętości wykopu, profile posłużyły jedynie do sprawdzenia przyjętych, na podstawie innych rysunków, wartości obmiarowych. Rzędne wskazane na profilach nr (...) i (...) tj. rzędna dna kanału i zagłębienia dna kanału, dotyczą kanału, a nie studni. Ilość robót ziemnych nie uwzględniała zdjęcia warstwy humusu. Obmiary w zakresie ilości i wartości prac ziemnych wykonanych przez powoda przy posadowieniu pompowni „K.” (odcinek (...)) i „L.” ((...)) różnią się z wymiarami podawanymi na rysunkach projektowych a przedstawione przez pozwanego szkice geodezyjne dotyczą sieci kanalizacyjnej, brak w nich szczegółowych pomiarów obu przepompowni co nie pozwala na zweryfikowanie liczb podanych w księdze obmiarów. Wobec powyższego przy oszacowaniu ilości wykonanych prac ziemnych przez powoda biegły przyjął następujące założenia: roboty zostały wykonane zgodnie z projektem podstawowym; technologia wykonania robót była zgodna z zaproponowana przez projektanta, tj. wykopów pod posadowienie przepompowni dokonywano po uprzednim zabiciu ścianek szczelnych; objętość wybranego gruntu równa się polu podstawy wykopu w obrębie komory utworzonej prze ścianki szczelne, pomnożonego przez głębokość wykopu; przy wykonywaniu obmiaru dla przepompowni L. oparto się o wymiary rys. 10 (głębokość posadowienia) oraz nr (...)/(...)/(...) pole podstawy wykopu); przy wykonywaniu obmiaru dla przepompowni „K.” oparto się o wymiary z rys nr (...). Opierając się na tych założeniach ilość wykonanych robót ziemnych przy przepompowni „L.” (poz. (...)) wyniosła 120,77 m ^{( 3)}, a przy przepompowni „K.” (poz. (...)) 801,81 m ^{( 3)} W zakresie przepompowni L. ilość robót według przedmiaru wynosiła 77,50 m ^{( 3)}, a według wykonawcy 132,68 m ^{( 3)}. Ilość robót podana w przedmiarze była błędna ze względu na błędną głębokość studni na rysunku nr (...). Zdaniem Sądu Okręgowego brak kwestionowania księgi obmiarów robót umożliwiał powodowi występowanie o zapłatę większej ilości robót ziemnych niż wynikająca z księgi obmiarów z następujących powodów: w aktach brak całej księgi obmiarów robót, złożone zostały tylko poszczególne strony, nie można ustalić czy w innych dniach powód wykonywał także prace ziemne za które domaga się wynagrodzenia; obmiary w księdze zaniżone, faktycznie ilość robót ziemnych była większa niż w księdze obmiarów, o czym świadczy m. in. to, że studnia o wskazanych rzędnych na rysunku (...), nie zmieściłaby się w komorze o wskazanych wymiarach, faktycznie studnia została posadowiona głębiej. Ponadto Sąd Okręgowy miał na uwadze, że powód nie wskazał w jakiej kolejności wykonywał prace, nie podał jak organizował roboty na budowie, jak je prowadził, nie przedłożył obmiarów robót w trakcie ich wykonywania – dlatego Sąd Okręgowy przyjął najmniejszą ilość wykonanych prac ziemnych przez powoda wyliczoną w uzupełniającej opinii biegłego przy założeniu, że powód wykonywał wykop o zróżnicowanej głębokości dla czterech studni przepompowni.

Sąd Okręgowy również nie przyjął, że powód wykonał dodatkowe ścianki szczelne nie przewidziane w dokumentacji projektowej oraz wykop do rzędnych posadowienia każdej ze studni, uznając że wobec braku ścianek szczelnych w dokumentacji projektowej powód nie przyjął takiej technologii wykonywania prac. Ponadto powód nie wskazywał, że wykonał dodatkowe ścianki szczelne. Natomiast wykonanie wykopu do rzędnych posadowienia każdej ze studni bez wykonania dodatkowych obudów ścian było niezgodne ze sztuką budowlaną. Co istotne powód mógł wykonywać wykopy według różnych technologii, przy czym wybór każdej z technologii ma wpływ na koszty wykonywania robót, kolejność ich wykonywania oraz czas ich trwania. Biegły w opinii wskazał, że na podstawie materiału dowodowego w aktach nie można stwierdzić w jaki sposób powód planował i wykonywał roboty ziemne związane z przepompownią K.. Wartość robót ziemnych wykonanych przez powoda przy posadowieniu pompowni K. przy przyjętym przez Sąd Okręgowy założeniu, że powód wykonywał wykop o zróżnicowanej głębokości dla czterech studni przepompowni wyniosła 102.954,44 euro brutto, natomiast wartość robót ziemnych wykonanych przez powoda przy posadowieniu pompowni wyniosła 33.646,80 euro brutto. Łączna wartość robót ziemnych wykonanych przez powoda wyniosła przy posadowieniu pompowni K. i L. wyniosła 136.601,24 euro. Pozwany zapłacił powodowi kwotę 72.460,74 euro za roboty ziemne związane z budową pompowni K. oraz kwotę 17.986,19 euro za roboty ziemne związane z budową pompowni L., tj. łącznie kwotę 90.446,93 euro. Do zapłaty pozostała zatem kwota 46.154,31 euro.

Stwierdził dalej Sąd Okręgowy, że z opinii biegłego sądowego jednoznacznie wynikało, że powód wykonał większą ilość robót ziemnych przy posadowieniu pompowni K. i L., niż ilość robót za które otrzymał wynagrodzenie. Przy czym biegły przedstawił kilka sposobów wyliczenia ilości robót ziemnych przy posadowieniu pompowni K., uwzględniając różne technologie tych robót. Brak kwestionowania przez powoda obmiarów robót w ilości zaakceptowanych przez Inżyniera Kontraktu, nie pozbawia go możliwości żądania wynagrodzenia za faktycznie wykonane roboty. Przy czym Sąd Okręgowy miał na uwadze, że to powód jako wykonawca miał obowiązek prowadzenia księgi obmiarów robót. Powód nie wykazał jaką ilość robót ziemnych faktycznie wykonał. Z opinii biegłego natomiast wynikało, że powód mógł wykonać roboty ziemne przy posadowieniu pompowni K. w różnych technologiach, których wybór decydował m. in. o wartości tych robót. Sąd Okręgowy, wobec nie wykazania przez powoda technologii wykonywania robót ziemnych, ani nie złożenia obmiarów faktycznie wykonanych robót, uznał, że powodowi należy się wynagrodzenie za wyliczoną przez biegłego najmniejszą wartość ilości robót ziemnych wykonanych przy posadowieniu pompowni K..

Dalej Sąd Okręgowy podniósł, że strony nie zawarły w łączącej ich umowie robót polegających na wykonaniu demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. oraz rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...). Konieczność wykonania tych prac pojawiła w toku realizacji robót określonych w umowie. Prace te stanowiły roboty dodatkowe. Zdaniem Sądu Okręgowego brak umowy nie pozbawia powoda możliwości wystąpienia z roszczeniem o zapłatę za wykonane prace, gdyż roszczenie powoda może być rozpatrywane na podstawie w art. 405 k.c. Nie ulega wątpliwości, że powód wykonał dodatkowe roboty budowlane, za zgodą pozwanego, zaś pozwany je odebrała, nie kwestionując zasadności i jakości ich wykonania. Na podstawie opinii biegłego, można ustalić, że pozwany uzyskała korzyść majątkową kosztem powoda w postaci robót dodatkowych. Wartość wykonanych robót dodatkowych znajdujące uzasadnienie w opinii biegłego, z której wynika, że powód wykonał na rzecz pozwanego prace polegające na rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) o wartości 40.141,09 zł brutto oraz prace polegające na demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. o wartości 39.509,73 zł brutto ponad umówione wynagrodzenie. Powód został zatem zubożony o powyższe kwoty, a pozwany uzyskał jego kosztem korzyść w tej wysokości, co uzasadnia zasądzenie tej kwoty na podstawie art. 405 k.c. Również wyrażenie żądanych od pozwanego kwot tytułem bezpodstawnego wzbogacenia w euro było zasadne. Sąd Okręgowy miał bowiem na uwadze, że w obecnym stanie prawnym brak wyraźnej regulacji dotyczącej waluty w zobowiązaniach pieniężnych, w odniesieniu do których nie doszło do ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego w drodze czynności prawnej. Dotyczy to m. in. świadczeń pieniężnych z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Zdaniem Sądu Okręgowego, skoro ustawodawca uchylił zasadę, zgodnie z którą zobowiązania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej mogą być wyrażone tylko w pieniądzu polskim, nie można wyłączyć żądania przez powoda oraz wyrażenia przez sąd w obcych jednostkach pieniężnych świadczeń ze stosunków pozaumownych. Wyłączenie takiej możliwości może jedynie nastąpić z powołaniem się na normy regulujące daną kategorię stosunków zobowiązaniowych. Ponadto, zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie wyrażenie kwoty żądanej z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z tytułu wykonania przez powoda robót budowlanych związanych z kontraktem, wobec wyrażenia wynagrodzenia za roboty budowlane w treści kontraktu w euro było dodatkowo uzasadnione. Ponadto, można przyjąć, że strony ustalając wynagrodzenie za roboty budowlane w treści łączącego ich kontraktu w euro, w sposób dorozumiany dokonały wyboru euro jako waluty, w której będą kierować wszelkie roszczenia związane z realizacją tego kontraktu. Roboty dodatkowe, nie były objęte co prawda zakresem umowy stron, jednakże ich wykonanie było konieczne w celu prawidłowego zrealizowania robót określonych w kontrakcie. Zgodnie z art. 358 § 2 k.c. wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia. Biegły wyliczył wartość prac dodatkowych wykonanych przez powoda polegających na rozbiórce komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) na kwotę 40.141,09 zł brutto, a wartość prac polegających na demontażu drewnianej palisady pod rzeką K. na kwotę 39.509,73 zł brutto. Sąd Okręgowy dokonując przeliczenia kwot wskazanych przez biegłego na euro przyjął kurs z 2 maja 2012 r. tj. z daty wniesienia pozwu (według żądania powoda zgłoszonego na rozprawie) kurs ten był dla powoda mniej korzystny niż kurs z daty wymagalności tych należności tj. 22 czerwca 2011 r. Zgodnie z kursem z 2 maja 2012 r. 1 euro = 4,16 zł, należność za rozbiórkę komory żelbetowej na skrzyżowaniu ulic (...) i (...) wynosi 9.649,30 euro, a za demontaż drewnianej palisady pod rzeką K. 9.497,53 euro. Sąd Okręgowy zważył przy tym, iż powód żądał zasądzenia na jego rzecz kwoty 9.084,61 euro tytułem rozbiórki komory żelbetowej. Zgodnie z treścią art. 321 § 1 k.p.c. Sąd Okręgowy nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Odsetki ustawowe od zasądzonych kwot należnych tytułem bezpodstawnego wzbogacenia należało liczyć przy uwzględnieniu treści art. 455 k.c. Przepisy regulujące instytucję bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.), nie określają terminu, w jakim nastąpić ma wykonanie obowiązku zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia. Oznacza to, że termin spełnienia takiego świadczenia musi być wyznaczony zgodnie z art. 455 k.c., a więc niezwłocznie po wezwaniu skierowanym przez zubożonego. Powód wezwał stronę pozwaną do spełnienia świadczenia pismem z dnia 31 maja 2011 r. Wprawdzie nie dołączył dokumentu, z którego wynikałoby, iż pismo to zostało doręczone (dołączył jedynie potwierdzenie nadania pisma), jednak faktu tego strona pozwana nie kwestionowała. W wezwaniu powód wskazał 14 dniowy termin od dnia otrzymania pisma do uregulowania należności. Biorąc pod uwagę data nadania pisma pozwanemu (31 maja 2011 r.), okres 7 dni na jego doręczenie oraz kolejne 14 dni na uiszczenie zapłaty – żądania zasądzenia ustawowych odsetek od 22 czerwca 2011 r. było zasadne.

Odnosząc się do zarzutu pozwanego, że powodowi nie przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty ziemne oraz roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia wobec wykonania robót dodatkowych, wobec przekroczenia terminu na powiadomienie o tych roszczeniach w trybie przewidzianym w warunkach kontraktu stwierdził Sąd Okręgowy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z klauzulą 20.1 warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego FIDIC jeżeli wykonawca uważa się za uprawnionego do dodatkowej płatności, to powiadomi inżyniera, nie później niż 28 dni po tym, gdy dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o tej okoliczności. Jeżeli nie powiadomi inżyniera o roszczeniu w ciągu 28 dni, to nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zamawiający będzie zwolniony z odpowiedzialności w związku z roszczeniem wykonawcy. Klauzula 20.1 wprowadza umowny termin powodujący wygaśnięcie roszczenia i umowne bezwarunkowe wyłączenie odpowiedzialności zamawiającego. Zgodnie z zapisami tej klauzuli powód po upływie wskazanego w niej terminu traci określone roszczenia. Zdaniem Sądu Okręgowego postanowienie umowne stron określone w klauzuli 20.1 jest nieważne. Strony poddały warunki łączącej je umowy o roboty budowlane ogólnym warunkom FIDIC. Warunki FIDIC zostały stworzone niezależnie od prawa właściwego dla kontraktu. Wobec powyższego dla poddania umowy zawartej w oparciu o warunki FIDIC danemu systemowi prawnemu, niedopuszczalne jest automatyczne przenoszenie poszczególnych instytucji FIDIC bez uwzględniania norm prawa krajowego. Istotne jest, że warunki kontraktowe FIDIC są wykorzystywane przy zawieraniu kontraktów budowlanych oraz umów o specjalistyczne usługi inżynierów zarówno w kontraktach międzynarodowych, jak i krajowych. Stronami kontraktu są zamawiający i wykonawca. Kontakty pomiędzy stronami kontraktu odbywają się za pośrednictwem inżyniera, który nie stanowi strony kontraktu. Na gruncie FIDIC zastosowanie klauzuli 20.1 prowadzi do wygaśnięcia roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane bądź z nią pozostających w związku. Wprowadzenie takiej regulacji skutkuje umowną modyfikacją instytucji przedawnienia, wprowadzając w miejsce terminów przedawnienia krótsze terminy zawite, wywołujące skutki prawne dalej idące od skutków upływu terminu przedawnienia. Powoduje to obejście przepisu art. 119 k.c. Ustanowienie zaś warunków, których nastąpienie pociąga za sobą przedawnienie roszczenia lub pozbawienie prawa do jego sądowego dochodzenia może być dokonane tylko w drodze przepisu prawnego. Tym bardziej dotyczy to ustanowienia takich warunków, które powodują wygaśnięcie roszczenia. Skoro zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani wydłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie można przyjąć, aby w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalne było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Wobec powyższego postanowienia klauzuli 20.1 w zakresie w jakim powodują wygaśnięcie roszczeń w razie ich nieterminowych zgłoszeń są nieważne jako mające na celu obejście ustawy. Brak również podstaw do przyjęcia, że postanowienia klauzuli 20.1 w zakresie w jakim powodują wygaśnięcie roszczeń w razie ich nieterminowych zgłoszeń, są dopuszczalne w ramach zakresu swobody umów. Nie sposób uznać, że zasada swobody umów sięga tak daleko, że dopuszcza swobodę w zakresie kreowania terminów powodujących wygaśnięcie roszczeń majątkowych, w sytuacji gdy roszczenia majątkowe podlegają ustawowej regulacji instytucji przedawnienia na co wskazano w orzecznictwie. Ponadto wprowadzenie umownego terminu zawitego, w szczególności w odniesieniu do roszczeń majątkowych podlegających ustawowej regulacji instytucji przedawnienia, w ocenie Sądu Okręgowego stanowi naruszenie art. 117 § 1 k.c.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zasądził na podstawie art. 647 k.c. wynagrodzenie za wykonanie przez powoda roboty budowlane. O odsetkach orzekając na podstawie art. 481 k.c., przyznając je od dnia następnego po upływie 14 dniowego terminu do zapłaty wynagrodzenia określonego w wezwaniu do zapłaty z 14 lipca 2011 r., przyjmując 7 dniowy termin na jego doręczenie pozwanemu. Natomiast należności z tytułu wykonanych przez powoda robót dodatkowych Sąd Okręgowy zasądził na podstawie art. 405 k.c.

Na podstawie art. 355 k.p.c. w zw. z art. 203 § 1 k.p.c. Sąd Okręgowy umorzył postępowanie w części dotyczącej żądania zasądzenia kwoty 8.315,31 euro z ustawowymi odsetkami, albowiem na rozprawie w dnia 29 października 2014 r. powód cofnął powództwo wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w powyższym zakresie uznając wysokość kwoty wyliczonej w opinii biegłego za wykonanie przez powoda demontażu drewnianej palisady pod rzeką K..

W pozostałym zakresie powództwo podlegało oddaleniu, o czym orzeczono jak
w punkcie piątym sentencji wyroku.

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł na mocy art. 100 k.p.c. stosując zasadę stosunkowego rozdzielenia kosztów zgodnie z którą strony powinny ponieść koszty procesu w takim stopniu, w jakim przegrały sprawę, a zatem powód w 55,33 %, a pozwany w 44,67 %. Nadto Sąd Okręgowy stosownie do wyniku sporu, nakazał pobrać na podstawie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gliwicach od powoda kwotę 847,21 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych w postaci wynagrodzenia biegłego i od pozwanego kwotę 683,99 zł, wyłożonych czasowo przez Skarb Państwa.

Apelację od tegoż wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w części uwzględniającej roszczenie powoda oraz co do kosztów procesu zarzucając:

naruszenie przepisów: art. 278 § 1 k.p.c. przez zlecenie wydania opinii osobie, która nie posiadała wiadomości specjalnych w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnej ani kosztorysowania, koniecznych do wydania w sprawie opinii w charakterze biegłego i nieuwzględnienie wniosku pozwanej co do wyboru biegłego; art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. art. i 227 k.p.c. polegające na błędnej ocenie dowodu z opinii biegłego tj. uznaniu sporządzonych opinii za rzetelne, logiczne spójne, jednoznaczne oraz uzupełniające się wzajemnie oraz poprzez ustalenie okoliczności faktycznych sprawy na podstawie tychże opinii, z których wprost wynikało, że opisują jedynie warianty hipotetyczne, nie oddają stanu faktycznego oraz, że określenie rzeczywistej ilości robót ziemnych wykonanych przez powoda nie jest możliwe;

dokonanie przez Sąd ustaleń wzajemnie sprzecznych poprzez jednoczesne twierdzenie, iż: powód nie wykazał, jaką ilość robót ziemnych faktycznie wykonał oraz, że powód przy posadowieniu przepompowni „K.” wykonał 801,81 m ^{( 3)}, a przy posadowieniu przepompowni „L.” 120,77 m ^{( 3)} robót ziemnych, a poszczególne etapy wykonywania robót oraz podejmowane czynności wynikały z treści dokumentów natomiast wysokość należności za wykonane prace wyliczył biegły oraz Sąd miał na uwadze, że powód nie wykazał w jakiej kolejności wykonywał prace, nie podał jak organizował roboty na budowie, jak je prowadził, nie przedłożył obmiarów robót w trakcie ich wykonywania;

błędne uznanie, że z uchylenia zasady walutowości wynika, iż nie można wyłączyć żądania przez powoda oraz wyrażenia przez Sąd w obcych jednostkach pieniężnych świadczeń ze stosunków pozaumownych (bezpodstawnego wzbogacenia) oraz działanie bez jakiejkolwiek podstawy prawnej polegające na przeliczeniu wartości robót wyliczonych przez biegłego w złotych na euro, według kursu z dowolnie wybranego przez powoda dnia;

naruszenie przepisu art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 119 k.c. oraz art. 117 § 1 k.c., poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie za nieważne zastrzeżenia umownego wyrażonego w kl. 20.1 Warunków Kontraktu;

wadliwą wykładnię postanowienia wyrażonego w kl. 12 Warunków Kontraktu i niezastosowanie go przy dokonywaniu oceny roszczenia pomimo ustalenia, iż powód nie kwestionował księgi obmiarów w sposób przepisany umową;

naruszenie przepisu art. 321 § 1 k.p.c. poprzez zasądzenie ponad żądanie kwot podatku od towarów i usług, nadto według błędnej, zawyżonej stawki, od wartości robót dodatkowych, podczas gdy powód domagał się zapłaty z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w kwotach netto i poprzez zasądzenie ponad żądanie kwoty podatku od towarów i usług, nadto według błędnej, zawyżonej stawki od wynagrodzenia za roboty budowlane, podczas gdy powód domagał się zapłaty tego wynagrodzenia w kwotach netto, a także sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie oświadczenia powoda, iż otrzymał zapłatę za roboty według ilości wskazanych w przedmiarach robót, uznanie kwoty zapłaconej powodowi przez pozwaną tytułem wynagrodzenia za kwotę brutto i w efekcie dokonywanie błędnego działania na liczbach polegającego na odejmowaniu kwot netto od kwot brutto;

naruszenie przepisu art. 146 a pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie w wyliczeniu wartości wszystkich robót kwoty podatku VAT według stawki 23% obowiązującej od dnia 1 stycznia 2011 r., podczas gdy roboty, za które powód domagał się zapłaty zostały wykonane przed tym dniem, w okresie obowiązywania stawki 22% na podstawie przepisu art. 41 ust. 1 powołanej ustawy;

naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu z opinii biegłego w dokonywaniu której Sąd jest ograniczony przepisami prawa także ustaw podatkowych określających stawki podatku od towarów i usług;

naruszenie przepisu art. 405 k.c. przez przyjęcie, iż wartość zubożenia powoda (wzbogacenia pozwanej) obejmowała podatek od towarów i usług, nadto według zawyżonej stawki;

naruszenie przepisów art 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 405 k.c. oraz art. 6 k.c. poprzez uznanie, że opinia biegłego, w której uwzględniono narzuty, łącznie z zyskiem, z której nadto wynika, że w aktach sprawy brak dokumentów, odzwierciedlających rzeczywiste wydatki poniesione przez powoda, stanowi dowód wysokości zubożenia powoda (wzbogacenia pozwanej);

naruszenie przepisu art. 286 k.p.c. poprzez zaniechanie wezwania na rozprawę biegłego L. D. celem udzielenia wyjaśnień do pisemnej opinii, pomimo że pozwana składała zastrzeżenia do tejże opinii, a istotne kwestie wymagające wiadomości specjalnych nie zostały wyjaśnione;

naruszenie przepisów art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego oraz z opinii uzupełniającej biegłego D.;

sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonych w sprawie dowodów poprzez uznanie, że: w aktach sprawy znajduje się jedynie księga obmiarów dotycząca pompowni „L.”, brak w aktach sprawy Specyfikacji Technicznych, które jako dowody w sprawie zostały objęte postanowieniem dowodowym wydanym na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku, powód przy posadowieniu przepompowni „K.” wykonał 801,81 m ^{( 3)} podczas gdy sam biegły w opinii z 30 czerwca 2014 r. ilość tą skorygował do 327,07 m ^{( 3)}, uznając, że pompownię „K.” tworzy zespół czterech, nie siedmiu studni, należy pominąć opinię uzupełniającą biegłego z 30 czerwca 2014 r. w zakresie, w którym wyliczył wartość robót ziemnych przy uwzględnieniu treści obmiarów pomimo iż treść postanowienia dowodowego wydanego na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku obejmowała wyliczenie wartości robót ziemnych wykonanych przez powoda przy uwzględnieniu danych zawartych w księdze obmiaru tych robót, nie ulega wątpliwości, że powód wykonał dodatkowe roboty budowlane za zgodą pozwanego zaś pozwana je odebrała nie kwestionując zasadności i jakości ich wykonania;

naruszenie przepisu art. 161 k.p.c. poprzez odmowę zwrotu pełnomocnikowi powoda pisma z dnia 27 października 2014 r. nazwanego załącznikiem do protokołu, które nie odzwierciedlało wiernie oświadczeń pełnomocnika powoda złożonych na rozprawie w istocie powinno być pismem procesowym, do którego należało dołączyć dowód nadania pełnomocnikowi pozwanej;

błędne rozstrzygnięcie o kosztach procesu, będące nie tylko wynikiem wadliwości rozstrzygnięcia merytorycznego, ale także wadliwych wyliczeń Sądu dotyczących stosunkowego rozdziału kosztów.

Podnosząc te zarzuty pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w części w jakiej zostało ono uwzględnione oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

apelacja pozwanego jest częściowo zasadna.

W sprawie niniejszej wskazać należy na wstępie, iż podzielić należało zarzut apelacji naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 286 k.p.c. poprzez zaniechanie wezwania na rozprawę biegłego L. D. celem udzielenia wyjaśnień do pisemnej opinii. Nie może bowiem budzić wątpliwości konieczność wezwania na rozprawę biegłego, który sporządził pisemną opinię celem umożliwienia stronom zadawania pytań biegłemu, a co wielokrotnie podkreślono w orzecznictwie. Konieczność wezwania na rozprawę biegłego istnieje oczywiście również w sytuacji z jaką mamy do czynienia w sprawie niniejszej tj. złożenia pisemnej opinii uzupełniającej przez biegłego mając na uwadze złożony przez pozwaną wniosek o jego przesłuchanie. W celu usunięcia tego uchybienia Sądu pierwszej instancji należało dopuścić dowód z uzupełniającej ustnej opinii biegłego L. D. w postępowaniu apelacyjnym i w oparciu o który to dowód ustalono:

Biegły podtrzymał złożoną przez siebie opinię pisemna po jej uzupełnieniu i wskazał, że w trakcie wykonywania swej pracy zawodowej wykonywał roboty kanalizacyjne oraz kosztorysował roboty budowlane. Wykonywane roboty dotyczące przepompowni objęte sporem były robotami zanikowymi i nie było możliwe w dacie wykonywania opinii precyzyjne wskazanie ilości wykonanych robót, zwłaszcza ziemnych. Zdaniem biegłego obmiar robót sporządzony na spornej budowie nie był precyzyjny i wynikał z zapytania ofertowego. Sposób obmiaru zaproponowany przez inwestora był wadliwy. Scalenie pozycji przedmiarowych i późniejsze powtórzenie pozycji obmiarowych nie dawało szansy do pełnego precyzyjnego rozliczenia powykonawczego robót. Wskazał biegły dalej, iż określenie ilości robót przyjętych w rozliczeniu wynikało z opinii pisemnych. Odnosząc się do wyliczenia dotyczącego palisady biegły wskazał, że dotyczyło ono jej usunięcia i wykonywane w związku z tym roboty ziemne nie pokrywały się z robotami ziemnymi związanymi z wykonaniem kanalizacji. Było to roboty niezależne od siebie. Wykonanie tych robót było konieczne. Przy rozbiórce komory żelbetowej istniała konieczność wykonania ponownie tzw. ścianki szczelnej co wynikało z istniejącej dokumentacji sporządzonej w trakcie budowy. Konieczność demontażu komory żelbetowej wynikała z faktu, że znajdowała się na trasie kanalizacji. Konieczność wykonania robót ziemnych przepompowni K. wynikała z błędów projektowych. Wyliczenia wartości robót dodatkowych biegły oparł na „funkcjonującym” między stronami dokumencie dotyczącym kosztorysowania w postaci umowy, a w przypadku braku odpowiedniej pozycji w umowie odwoływano się do pisma Inżyniera Kontraktu z dnia 24 czerwca 2009 r. z którego wynikało 10 % zysk.

Dowód: opinia ustna biegłego L. D. e-protokół k. 1240 akt.

Nadto wobec braku przedstawienia kompletnych dokumentów tj.: warunków ogólnych kontraktu, warunków szczególnych kontraktu oraz warunków kontraktowych dla Budowy co do klauzuli 20.1 dopuszczono z tych dokumentów dowód i ustalając, treść klauzuli 20.1., w której przyjęto m.in. odnośnie tzw. „dodatkowej zapłaty”, że: „ Jeżeli Wykonawca nie zgłosi roszczenia w terminie 28 dni, to Czas na Ukończenie nie zostanie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej zapłaty, a Zamawiający będzie zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności z tytułu roszczenia.”.

Dowód: Warunki ogólne kontraktu, Warunki szczególne kontraktu oraz Warunki kontaktu dla budowy klauzula 20.1 k. 1196 – 1222 akt.

Czyniąc te dodatkowe ustalenia podzielić należy generalnie ustalony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny w zakresie istnienia podstaw do obciążanie pozwanego przez powoda należnością za wykonane przez niego roboty ziemne przy budowie przepompowni L. i K. oraz wartości robót za usunięcie palisady drewnianej pod rzekę K. oraz rozbiórkę komory żelbetonowej. Skorygowania wymagała jedynie wartość tychże robót przyjętą przez Sąd pierwszej instancji z uwagi na błędne założenia rachunkowe przyjęte przez tenże Sąd co do prac ziemnych oraz naruszenie prawa materialnego poprzez wadliwe przyjęcie stawki podatku od towarów i usług oraz daty na które należało przeliczyć należność wyliczoną przez biegłego w złotych na euro.

Przed odniesieniem się do tychże kwestii na wstępie należy wskazać, iż w pierwszej kolejności w sprawie niniejszej należało się odnieść z uwagi na jego kluczowy charakter dla możliwość dochodzenia roszczenia przez powoda do zarzutu naruszenia art. 58 k.c. w związku z art. 119 k.c. oraz art. 117 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie za nieważne zastrzeżenia umownego wyrażonego w klauzuli 20.1 warunków kontraktu. Klauzula ta ustanawiała zdaniem pozwanego, zgodnie z zasadą swobody zawierania umów, umowny termin zawity do dochodzenia dodatkowych płatności skutkujący, w przypadku jego nie dotrzymania, wygaśnięciem uprawnienia Wykonawcy (powoda) i uznaniem, że Zamawiający (pozwany) zostaje zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. Wbrew stanowisku pozwanego podzielić należy w całości rozważania Sądu pierwszej instancji co do tej kwestii traktując je jak własne, iż termin zastrzeżony w omawianej klauzuli 20.1 jest umownym terminem przedawnienia, co skutkuje jego nieważnością na mocy art. 58 k.c. w związku z ustawowym zakazem skracania terminów przedawnienia z art. 119 k.c.

W doktrynie wskazuje się, iż za niedopuszczalne należy uznać terminy umowne, które bezpośrednio lub pośrednio ograniczają dochodzenie roszczeń przed sądem lub innym powołanym do tego organem. Materia ta jest bowiem zastrzeżona dla regulacji ustawowej, w tym głównie instytucji przedawnienia, która nie ma charakteru dyspozytywnego. Z uwagi na brzmienie art. 119 k.c. (tak np. Anna Stargret-Smoczyńska „Umowne terminy zawite”, Przegląd Sądowy, nr 1 styczeń 2011 rok, str. 52 i n. oraz także Maricn Łolik „Charakter prawny terminów umownych do dochodzenia roszczeń”, Przegląd Prawa Handlowego, nr 4 kwiecień 2012, str. 14 i n., w którym to artykule trafnie wskazano, że wobec tego iż instytucja przedawnienia jest regulowana przepisami bezwzględnie obowiązującymi co powoduje brak uprawnienia przez strony modyfikacji przyjętych przez ustawodawcę uregulowań tak co do ustalenia długości okresów przedawnienia (art. 119 k.c.) jak także np. również zakazu umownego oddziaływania na bieg terminów przedawnienia wskazując, że istnieje możliwość umownego regulowania daty wymagalności wierzytelności co wpływa na początek biegu przedawnienia).

W odniesieniu do wzorca FIDIC, z jakimi mamy do czynienia w sprawie nieniniejszej, podnosi się, iż wzorce te inkorporowane są do treści umowy na podstawie zasady swobody kontraktowania, poszczególne postanowienia w nich zawarte podlegają jednak ocenie w kontekście zgodności z ustawą, naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego (art. 353 ¹ k.c.), a także innymi normami wyznaczającymi granicę autonomii woli (np. art. 58 § 1 k.c.). Wzorce FIDIC zostały bowiem stworzone z myślą o zastosowaniu w różnych systemach prawnych i wymagają w każdym przypadku odpowiedniego dostosowania do imperatywnych norm prawa właściwego dla danej umowy owo dostosowanie następuje przez nadanie odpowiedniej treści szczególnym modyfikującym warunki ogólne, które stanowią trzon wzorca. Podkreśla się w doktrynie, że do najbardziej spornych zagadnień należy wykładnia, a także ocena ważności klauzuli 20.1 występującej w obu głównych wzorcach FIDIC, co do której tak orzecznictwo jak i doktryna podnoszą jej nieważność (tak P. D. „Wzorce umowy FIDIC a przepisy kodeksu cywilnego”, Państwo i Prawo, 2014 rok, nr 11, str. 60 w tym uwaga 20 i powołane tam stanowisko orzecznictwa).

Podzielając to zarysowane stanowisko doktryny i orzecznictwa w pełni należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, który przyjął, iż postanowienia klauzuli 20.1 w zakresie w jakim powodują wygaśnięcie roszczeń w razie ich nieterminowego zgłoszenia są nieważne jako przyjęte w celu obejścia ustawy.

W konsekwencji tych uwag brak podstaw do podzielenia zarzutu naruszenia art. 58 k.c. w związku z art. 119 k.c. oraz art. 117 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie za nieważne zastrzeżenia umownego wyrażonego w klauzuli 20.1. Warunków Kontraktu w jakim wyłącza ono możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku uchybienia 28 dniowego terminu na powiadomienie o roszczeniu. Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął bowiem , że wprowadzenie do umowy terminów zawitych jest niedopuszczalne w kontekście zakazu skracania terminów przedawnienia, a także godzi w zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353 ¹ k.c.

Wskazując na powyższe odnieść należy się do pozostałych zarzutów apelacji pozwanego, w tym w pierwszej kolejności dotyczących istnienia dochodzonego roszczenia i podnieść, że nie sposób podzielić zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania oraz sprzeczności ustaleń faktycznych w zakresie ustalenia zakresu wykonanych robót objętych łączącą strony umową tj. prac ziemnych przy pompowni L. i przepompowni K., usunięcia drewnianej palisady nad rzeką K. oraz rozbiórki komory żelbetonowej. Zakres tych robót i ich wartość została wyliczona prawidłowo przez biegłego L. D. co trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji. Biegły ten wbrew twierdzeniom pozwanego posiada odpowiednią wiedzę, która umożliwiała mu wydanie opinii. Wskazany biegły wbrew stanowisku pozwanego nie musiał mieć specjalistycznej wiedzy w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnej oraz kosztorysowania dla wydania opinii w sprawie niniejszej. Wystarczające było posiadane przez biegłego wiadomości specjalnych w zakresie prowadzenia robót budowlanych i posiadana przez niego wiedza w zakresie kosztorysowania.

Nie sposób podzielić tu zarzutu pozwanego dotyczącego nie posiadania przez biegłego uprawnień do projektowania. Zasadnie odnośnie tej kwestii podnosi powód w odpowiedzi na apelację, iż kwestia uprawnień budowanych jakie posiada biegły nie przesądza o jego uprawnieniach bycia biegłym sądowym, gdyż uprawnienia budowlane oraz ich rodzaj w żadnym stopniu nie przesadzają o kwalifikacjach biegłego do wydania opinii i o posiadaniu przez biegłego wiadomości specjalnych. Uprawnienia budowlane do projektowania pozwalają bowiem na sprawowanie samodzielnej funkcji w budownictwie tj. wyłącznie pełnienia funkcji projektanta. Zasadnie biegły wskazał, że dokonywał on ustaleń w zakresie robót budowlanych: wykopów, robót demontażowych - co odpowiada jego specjalności jako biegłego. Niewątpliwie zaś roboty polegające na rozbiórce komory żelbetowej oraz demontażu palisady nie stanowią robót instalacyjnych, zaś w zakresie robót ziemnych posiadane przez niego uprawnienia budowlane są bardziej właściwe niż uprawnienia z branży instalacyjno - budowlanej. Biegły odniósł się do zarzutu pozwanej w zakresie posiadania przez niego wymaganych kwalifikacji w opinii uzupełniającej z dnia 14 lutego 2014 r. W konsekwencji nie sposób podzielić zastrzeżeń pozwanego co do braku uprawnień biegłego z zakresu sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych mającym skutkować brakiem posiadania przez biegłego wiadomości specjalnych. Nie sposób także uznać za pozwanym, iż biegły nie ma wiadomości specjalnych pozwalających na dokonanie wyceny robót budowlanych z zakresu danej specjalności. Racje ma bowiem powód podnoszący w odpowiedzi na apelację, że dla kosztorysowania robót budowlanych nie jest wymagane posiadanie jakichkolwiek uprawnień budowlanych, to samo dotyczy analizy przedmiaru robót. Brak nadto jakichkolwiek dowodów, iż biegły zajmujący się zawodowo robotami budowlanymi i wpisany na listę biegłych nie miał do czynienia z przedmiarami robót oraz kosztorysowanie prac budowlanych. Z tych tez względów za chybione są zarzuty pozwanej jakoby biegły nie miał wiadomości specjalnych umożliwiających mu wypowiadanie się w zakresie przedmiaru robót i identyfikacji robót.

Dodać należy tu, iż wbrew twierdzeniom pozwanego biegły analizował przedmiary robót skoro w opinii z dnia 8 listopada 2013 r. biegły dokonywał ustaleń, czy pozycja (...) i (...) kosztorysu ofertowego (przedmiaru robót) jest właściwa dla określenia wartości robót wykonanych przez powoda przy posadowieniu pompowni „L.” i „K.”. Na uwagę zasługuje też chociażby pkt. 7 opinii uzupełniającej nr (...) z dnia 30 czerwca 2014 r., gdzie biegły wskazuje że przedmiotem analizy jest „wskazanie jakie roboty były związane jedynie z wykonaniem przecisku, a jakie stanowiły równocześnie roboty ziemne pod przepompownię K. oraz ponowne rozliczenie robot związanych z wykonaniem przecisku (poz.112)” oraz „wskazanie czy poz. (...) odzwierciedla całość robót dla pompowni K. i ich wyliczenie”. Zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne i nie mają odzwierciedlenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Podnieść należy także, odnosząc się do zarzutów dotyczących wyboru osoby biegłego, iż pozwany po wydaniu przez Sąd pierwszej instancji postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego w dniu 31 lipca 2013 r. nie składał żadnych wniosków co do wyboru biegłego. W sprawie niniejszej zaś biegłym został powołany L. D. wpisany na listę biegłych Sądu Okręgowego w Gliwicach i Krakowie w zakresie budownictwa lądowego posiadający tytuł magistra inżyniera, posiadający uprawnienia budowlane wykonawcze w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, pełniący w trakcie kariery zawodowej funkcje kierownika budowy obiektów kubaturowych i liniowych co nie jest kwestionowane. Samo zaś powołanie biegłego o takiej ogólnej specjalności, a nie ze wskazanej przez strony specjalności z zakresu budownictwa sanitarnego oraz kosztorysowania nie może dyskwalifikować złożonej opinii. W konsekwencji tych uwag nie sposób podzielić zastrzeżeń pozwanego co do braku wysłuchania go co do wyboru osoby biegłego zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c., gdyż brak takiego wysłuchania nie dyskwalifikuje samo przez się złożonej przez niego opinii. Zwrócić należy bowiem uwagę na posiadanie przez biegłego potrzebnych wiadomości specjalistycznych dla wydania w sprawie opinii oraz brak wykazania okoliczności, o których mowa w art. 281 k.p.c., prowadzących w rezultacie ich uwzględnienia do zastąpienia tej biegłej inną osobą. Na takie okoliczności nawet apelacja zresztą się nie powołuje (co tych kwestii szerzej postanowienie Sądu Najwyższego z 3 września 1997 r., I CKN 281/97, nie publikowane). Dodać należy jedynie, iż skoro Sąd wyznaczał biegłego z listy biegłych nie musiał sprawdzać wcześniej jego kompetencji.

Nie podzielając zarzutu apelacji pozwanego co do wyboru osoby biegłego zgodzić należy się z Sądem pierwszej instancji, że opinia biegłego jest rzetelna, logiczna i wiarygodna. Strony miały możliwość zadawać pytania biegłemu, w tym także na rozprawie apelacyjnej co do opinii uzupełniającej, podczas której biegły udzielił wyczerpujących wyjaśnień. Zgodzić należy się z powodem podnoszącym w odpowiedzi na apelację, że pozwany wybiórczo i instrumentalnie cytuje w apelacji wypowiedzi biegłego, bez związku z jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Sąd pierwszej instancji, chcąc jedynie podważyć wiarygodność tego dowodu. Jednakże analiza opinii biegłego pisemnych i ustnych nie daje podstaw do przyjęcia w złożonej opinii jakiejkolwiek sprzeczności czy wadliwych ustaleń. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że w pisemnych opiniach, biegły szczegółowo wskazał, co stanowiło podstawę do formułowania wniosków poprzez wskazanie jakie dokumenty zostały przez niego przeanalizowane oraz jakie fakty zostały przez niego ustalone na podstawie akt sprawy oraz jakie dokumenty źródłowe były przez niego weryfikowane. W pierwszej opinii uzupełniającej z dnia 14 lutego 2014 r. biegły wyczerpująco i szczegółowo odniósł się do zarzutów sformułowanych przez pozwanego. Również w opinii uzupełniającej z dnia 30 czerwca 2014 r. biegły wskazał jaki jest cel jej sporządzenia, określił też zakres opinii, a także podstawę jej opracowania tj. odezwę Sądu pierwszej instancji z dnia 13 czerwca 2014 r., w której Sąd na skutek zarzutów pozwanej postanowił o uzupełnieniu opinii przez biegłego na piśmie. Stąd też, zasadnie powód wskazał, iż argumentacja opierająca się na wyrwanych z kontekstu wypowiedziach, bez wskazania pytań merytorycznych, na które biegły udzielał odpowiedzi, nie stanowi dowodu na brak kwalifikacji biegłego do wydania opinii.

Uznając, że opinia biegłego jest logicznie spójna, rzetelna, jednoznaczna i wzajemnie się uzupełniająca Sąd pierwszej instancji za biegłym, że wykonane przez powoda prace polegające na rozbiórce komory żelbetowej oraz demontażu drewnianej palisady nie zostały przewidziane w dokumentacji dostarczonej przez pozwaną i stanowiły roboty dodatkowe. Trafnie także Sąd pierwszej instancji, podzielając zdanie biegłego, nie miał też żadnych wątpliwości, że powód wykonał większą ilość robót ziemnych przy pompowni „K.” i „L.” niż wynika to z przedmiarów robót. Biegły wskazał sposób wykonania robót ziemnych przy pompowni „K.” w zależności od technologii w jakiej można było wykonać te prace, co miało wpływ na ustalenie ilości przekroczeń w obmiarach, a w konsekwencji na ustalenie wartości robót ziemnych. Wariantowość wykonania prac wskazana przez biegłego w drugiej opinii uzupełniającej, która wynika z zastosowania określonej technologii wykonania robót, w żaden sposób nie może być uznana za sprzeczność opinii i przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji wariantów hipotetycznych, a przede wszystkim za brak określenia rzeczywistej ilości robot ziemnych wykonanych przez powoda przy pompowni „K.”. Sąd pierwszej instancji, w zakresie ilości wykonania robót ziemnych wbrew twierdzeniom pozwanego dokonał prawidłowych ustaleń wyczerpująco i logicznie uzasadniając, dlaczego przyjął najmniejszą wyliczoną przez biegłego wartość robót ziemnych przy pompowni „K.”. Podkreślenia wymaga też fakt, że określenie różnych wariantów technologicznych wykonania robót ziemnych dotyczyło tylko robót ziemnych przy pompowni „K.”.

Podnieść należy także, iż nie można podzielić stanowiska pozwanego, że „nie jest możliwa jakakolwiek ocena przez biegłego ilości wykonanych robót ziemnych bez oceny całości dokumentacji projektowej (składającej się z części kanalizacyjnej i konstrukcyjnej), na podstawie której roboty były wykonywane w tym założeń technologicznych w niej przyjętym”. Tezy i zakres ustaleń biegłego zostały określone w postanowieniu dowodowym Sądu pierwszej instancji. Nie było potrzeby dokonania przez biegłego analizy całej dokumentacji projektowej - ponad żądany zakres - skoro nie było w tym zakresie wniosku stron, co słusznie podniósł powód w odpowiedzi na apelację, a przedmiotem opinii biegłego było ustalenie zakresu i wartości wykonanych przez powoda robót w odniesieniu do przedmiotu sporu tj. ustalenie czy powód wykonał większą ilość robót ziemnych przy pompowni „K.” i „L.” oraz czy wykonał prace dodatkowe, nie ujęte w sporządzonej przez pozwaną i dostarczonej powodowi dokumentacji projektowej, tj. rozbiórkę drewnianej palisady nad rzeką K. oraz rozbiórkę komory żelbetowej w skrzyżowaniu ul. (...) i (...), a także określenie wartości tych robót.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko pozwanego, że Sąd pierwszej instancji zastąpił ustalenia faktyczne opinią biegłego. Sąd ten bowiem wyraźnie w treści uzasadnienia przyjął wnioski biegłego jako własne. Twierdzenie, iż „powód nie wykazał jaką ilość robót ziemnych faktycznie wykonał” i dokonanych przez biegłego wyliczeń wartość tych robót (z uwzględnieniem odmienne technologii wykonania tychże robót) jako uznania tego jako źródła materiału faktycznego sprawy i przedmiotu ustalenia nie może być podzielone skoro w dalszej części uzasadnienia Sąd pierwszej instancji stwierdza, iż „wobec niewykazania przez powoda technologii wykonania robót ziemnych ani nie złożenia obmiarów faktycznie wykonanych Sąd uznał, że powodowi należy się wynagrodzenie ze wyliczoną przez biegłego najmniejszą wartość ilości robot ziemnych przy pompowni K..” W istocie rację ma powód podnosząc w odpowiedzi na apelację, iż pozwany myli nieudowodnienie pełnej wartości roszczenia dochodzonego przez powoda w zakresie wynagrodzenia za roboty ziemne przy pompowni „K.” z brakiem udowodnienia roszczenia co do zasady, co nie ma miejsca. Wskazać należy w tym miejscu, iż roboty objęte wyceną biegłego były tzw. robotami zanikowymi co niewątpliwie miało skutkować koniecznością poczynienia przez biegłego stosownych ustaleń, a nie opiera się na pomiarach. Fakt ten nie zmienia jednak możliwości dokonania ocen takiej wyceny co do jej rzetelności, o czym była już mowa.

Wobec podzielenia opinii biegłego L. D. podzielić należy oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, tym bardziej, że przecież biegły ten w postępowaniu apelacyjnym złożył uzupełniającą ustną opinię, a pozwany nie składał, po jej złożeniu żadnych wniosków dowodowych.

Podzielając, po jej uzupełnieniu o wysłuchanie biegłego, opinię biegłego L. D. należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji ustalił stan faktyczny na podstawie całokształtu materiału dowodowego w sprawie, w tym zeznań świadków oraz dowodów z dokumentów i dokonał ich oceny. Nie istnieje sprzeczność pomiędzy oceną tych dowodów a ustaleniami faktycznymi. Sąd ten nie naruszył przepisu art. 233 § 1 k.p.c., a dokonana ocena dowodów nie wykracza poza zasady swobodnej oceny dowodów, jest logiczna, spójna i zgodna z doświadczeniem życiowym.

W orzecznictwie podnosi się nadto, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.). Musi się ona zatem ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Czyniąc te ustalenia nie sposób podzielić tych zarzutów apelacji pozwanego, które dotyczą tak faktu wykonania jak i zakresu robót wykonanych przez powoda. Na przeszkodzie dla ustalenia zakresu robót wykonanych przez powoda nie stoi także klauzula nr 12.1 dotycząca okresu robót wynikająca z łączącej strony umowy. Wskazana klauzula dotyczy obmiaru robót, w tym przy pracach ziemnych, przy wykonywanych przepompowniach. Odnosząc się do tego zarzutu apelacji pozwanego należy podnieść, iż nie sposób podzielić stanowiska pozwanego w sytuacji gdy z ustalonego stanu faktycznego wynika jednoznacznie, że powód zgłaszał konieczność wykonania robót ziemnych w zwiększonym rozmiarze, a inżynier kontraktu pisemnie poinformował, że wszystkie wykonane roboty będą rozliczane. Późniejszy fakt nie wypełnienia procedury objętej klauzulą 12.1 nie może jednak skutkować brakiem zapłaty za wykonane roboty. Zasadnie co do tejże kwestii Sąd pierwszej instancji wskazał, że z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że ilości podane w księdze obmiarów nie są prawidłowe, a powód faktycznie wykonał większą ilość robót ziemnych, gdyż obmiary zawarte w księdze obmiarów są błędne i nie odzwierciedlają rzeczywistego, realnego wykonania umowy w analizowanym zakresie. Rozważania co do tej kwestii Sądu pierwszej instancji Sąd apelacyjny w całości podziela. Nadto pozwany nie wskazał na czym polegała w istocie błędna wykładnia postanowienia klauzuli 12.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Brak kwestionowania obmiaru w sposób przewidziany umową, w sytuacji wcześniejszej akceptacji przez inżyniera kontraktu potrzeby wykonania zwiększonego zakresu robót, nie może skutkować brakiem zapłaty za faktycznie wykonane roboty.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów apelacji pozwanego nie sposób podzielić zarzutu apelacji błędnego uznania, że z uchylenia zasady walutowości wynika, że nie można wyłączyć żądania przez powoda oraz wyrażenia przez Sąd w obcych jednostkach pieniężnych świadczeń ze stosunków pozaumownych (bezpodstawnego wzbogacenia) oraz działania bez jakiejkolwiek podstawy prawnej polegający na przeliczeniu wartości robót wyliczonych przez biegłego w złotych na euro według kursu z dowolnie wybranego przez powoda dnia. Obowiązujące przepisy prawa nie zabraniają dochodzenia odszkodowania ani zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia w innej walucie niż polski złoty obecnie nie budzi wątpliwości dopuszczalność zastrzegania w walucie obcej świadczeń pieniężnych o charakterze odszkodowawczym. Podnosząc ten zarzut pozwany nie wskazał jaki przepis prawa został naruszony przez Sąd pierwszej instancji przy zasądzeniu zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia w walucie euro i przeliczeniu polskiego złotego na euro. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, iż skoro roszczenie o zapłatę za roboty dodatkowe pozostało w faktycznym związku z realizacją przez strony łączącej ich umowy, a nadto z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jednoznacznie wynika, że pozwana weryfikowała przecież kosztorysy na wykonanie prac dodatkowych w walucie euro, to powód był uprawniony do dochodzenia swego roszczenia w tej walucie. Dodać należy, iż w toku procesu pozwana nie podniosła zarzutu odnoście braku możliwości dochodzenia przez powoda zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia w walucie euro ani też nie sformułowała w tym zakresie żadnych twierdzeń.

Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że powód przyjął mniej korzystny dla siebie kurs do przeliczenia wartości roszczenia niż wynikałoby to z przepisu art. 358 § 2 k.c. Wskazać jednakże należy, iż Sąd Apelacyjny jako sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach apelacji co oznacza, że sąd drugiej instancji nie koncentruje się jedynie na ocenie zasadności zarzutów apelacyjnych, lecz rozstrzyga merytorycznie o zasadności zgłoszonych roszczeń procesowych. Oznacza to, że sąd drugiej instancji ma pełną swobodę jurysdykcyjną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia. W konsekwencji może, a jeżeli je dostrzeże - powinien, naprawić wszystkie naruszenia prawa materialnego, niezależnie od tego, czy zostały wytknięte w apelacji, pod warunkiem, że mieszczą się one w granicach zaskarżenia. Podnosząc powyższe należy wskazać, iż przeliczenie należności za roboty dodatkowe winno nastąpić po kursie na dzień wymagalności roszczenia zgodnie z art. 358 § 2 k.c. W związku z powyższymi uwagami zarzut pozwanego dotyczący błędnego przeliczenia wartości robót związanych z wykonaniem rozbiórki komory żelbetowej oraz demontażem palisady wyliczonych przez biegłego w złotych, na euro jest zasadny jednakże nie może on skutkować zmianą orzeczenia, byłaby to bowiem zmiana na niekorzyść pozwanego o czym będzie jeszcze mowa.

Zgodzić należy się w tym miejscu z powodem, że skoro w pozwie żądał od pozwanego między innymi zapłaty za wykonanie prac polegających na demontażu drewnianej palisady oraz rozbiórce komory żelbetowej w skrzyżowaniu ulicy (...) i (...) żądając zasądzenia kwoty 9.084,61 euro tytułem rozbiórki komory żelbetowej oraz kwoty 17.812,84 euro tytułem demontażu drewnianej palisady nad rzeką K. to nie precyzował w pozwie, czy żądane przez niego kwoty stanowią wartość robót netto czy brutto. Na rozprawie w dniu 29 października 2014 r. powód cofnął pozew i zrzekł się roszczenia co do kwoty 8.315,31 euro, podzielając ustalenia biegłego w zakresie wyceny prac związanych z demontażem palisady. Ostatecznie wartość w/w prac została ustalona przez Sąd na podstawie opinii biegłego. Arbitralne przyjęcie przez pozwanego, że powód żądał z tytułu wykonania prac polegających na rozbiórce komory żelbetowej oraz demontażu palisady kwot wyrażonych w wartości netto, a Sąd zasądził kwoty wyrażone w wartości brutto jest całkowicie nieuzasadnione. Brak tym samym podstaw do czynienia zarzutu, że Sąd pierwszej instancji zasądził ponad żądanie i naruszył art. 321 § 1 k.p.c., skoro Sąd ten zasądził na rzecz powoda kwotę zgodną z żądaniem pozwu (z uwzględnieniem cofnięcia przez powoda powództwa w części).

Podnieść należy w tym miejscu, iż wbrew twierdzeniom pozwanego powód jest uprawniony do dochodzenia należności z tytułu wykonanych robót dodatkowych. W orzecznictwie podnosi się bowiem, iż co do zasady nie ma przeszkód, aby równowartość robót nie mających umocowania w umowie, podobnie jak wykonanych na podstawie umowy nieważnej, uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i n. k.c.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalił się przy tym pogląd, który należy podzielić, iż przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom o bezpodstawnym wzbogaceniu, a roszczenie o zwrot wartości materiałów budowlanych wbudowanych w budynek zamawiającego w wykonaniu umowy nieważnej z uwagi na naruszenie przepisów p.z.p. jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia znajdującym swe podstawy w przepisach art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. (tak np. wyroki Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2005 r., V CSK 537/04; z 5 grudnia 2006 r., II CSK 527/06; z 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07; wszystkie nie publikowane). W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął taką podstawę orzekania o robotach dodatkowych oraz to, że zubożenie wiąże się z faktem niepowiększenia majątku zubożonego o możliwe do uzyskania wynagrodzenie, które z uwagi na obowiązujące przepisy podatkowe zawsze uwzględnia kwotę podatku od towarów i usług. Sąd pierwszej instancji zatem słusznie przyjął, że korzyść majątkowa w rozumieniu art. 405 k.c. którą odniosła pozwana stanowi polepszenie sytuacji prawnej pozwanej niezależnie od formy wzbogacenia w wymiarze bezpośrednio uwarunkowanym interesem ekonomicznym wzbogaconego.

Brak także podstaw do podzielenia zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 405 k.c. poprzez uznanie, że korzyść majątkowa w rozumieniu art. 405 k.c. nie powinna uwzględniać zysku oraz podatku od towarów i usług jest nieuprawniona. Wzbogacenie wyraża się bowiem w korzyściach uzyskanych przez zaoszczędzenie przez wzbogaconego na wydatkach, jakie wzbogacony musiałby ponieść dla zapewnienia sobie możliwości uzyskania określonej usługi. Zważyć należy, że w przypadku gdyby pozwany zawarł z powodem umowę na wykonanie prac dodatkowych polegających na rozbiórce komory żelbetowej oraz demontażu palisady wartość wynagrodzenia za te prace uwzględniałaby zysk. Brak jest podstaw do przyjęcia za pozwaną, że zysk powinien być skalkulowany na poziomie umownym, tj. zgodnie z klauzulą 1.2. Warunków Szczególnych Umowy ponieważ klauzula ta nie ma zastosowania przy ustaleniu wartości korzyści majątkowej na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (odrębne źródło zobowiązania). Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że w trakcie weryfikacji przez Inżyniera Kontraktu kosztorysu na wykonanie prac polegających na rozbiórce komory żelbetowej Inżynier Kontraktu, po weryfikacji kosztorysu, określił zysk na poziomie 10% co biegły uzasadnił w opinii z dnia 8 listopada 2013 r. oraz podtrzymał w opinii uzupełniającej z 14 lutego 2014 r. Sąd pierwszej instancji słusznie wskazał też, że wartość wykonanych prac została określona biorąc pod uwagę poziom cen w dacie wykonania robót, a nadto gdy ceny te były wyższe niż ceny określone przez powoda to brał pod uwagę cenę zadeklarowaną przez powoda.

W zakresie zarzutu sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonych w sprawie dowodów należy ponad wcześniejsze uwagi wskazać, iż błędnie podnosi pozwany, że Sąd pierwszej instancji nie ustalił czy powód wykonał roboty, które opisał biegły. Sąd ten bowiem dokonał ustaleń w powyższym zakresie, co ma odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku. Z zeznań świadków oraz dołączonych dokumentów, w tym dokumentu urzędowego jakim jest dziennik budowy jednoznacznie wynika fakt wykonania przez powoda robót dochodzonych w niniejszym postępowaniu i zgoda pozwanego na ich wykonanie. Należy też podnieść za powodem, że realizacja prac wykonywanych przez powoda była nadzorowana przez zespół inżyniera kontraktu, w którego skład wchodzili inspektorzy nadzoru, którzy w imieniu pozwanego odebrali prace. Pozostałe zarzuty pozwanego dotyczące sprzeczności ustaleń Sądu pierwszej instancji z treścią zgromadzonych materiałów nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Brak podstaw do podzielenia zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 161 k.p.c. zauważając nadto, iż ewentualne naruszenie tego przepisu nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 161 k.p.c. w toku posiedzenia wnioski, oświadczenia, uzupełnienia i sprostowania wniosków i oświadczeń można zamieścić w załączniku do protokołu. W piśmie pełnomocnika powoda z dnia 27 października 2014 r. nie zostały zawarte żadne inne niż podniesione w toku procesu twierdzenia czy wnioski, a pozwana miała możliwość zapoznania się z jego treścią, ponieważ Sąd zarządził w tym celu przerwę. Pozwany nie sformułował żadnych konkretnych zarzutów wobec treści załącznika do protokołu, w szczególności w odniesieniu do rzekomych nowych twierdzeń powoda nie podnoszonych dotychczas w postępowaniu. Załącznik do protokołu został złożony po zamknięciu rozprawy i po udzieleniu głosu powodowi, zawierał reasumpcję jego stanowiska.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów apelacji pozwanego należy wskazać, że w orzecznictwie nie budzi wątpliwości to, iż w przypadku otrzymania należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia firma która wykonała nieprzewidziane prace i otrzymała kwotę z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia obowiązana jest do zapłaty podatku VAT. Szczególny charakter instytucji bezpodstawnego wzbogacenia nie przesądza o tym, że wypłata nie podlega podatkowi od towaru i usług (tak np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., III SA/WA 1453/03, nie publikowany). Mając na uwadze to stanowisko orzecznictwa nie sposób podzielić zarzutu apelacji pozwanego poprzez przyjęcie, iż wartość zubożenia powoda (wzbogacenia pozwanej) nie obejmowało podatku od towaru i usług.

Zasadnie powód w apelacji podnosił natomiast, iż w odniesieniu do wyliczenia wartości wszystkich robót dodatkowych dochodzonych z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, że kwota podatku od towarów i usług winny być wyliczona wg stawki obowiązującej w dacie wykonania spornych robót. Odnośnie tejże kwestii w orzecznictwie wskazuje się, iż w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług nie określono momentu wykonania usługi budowlanej i dlatego należy przyjąć, że momentem tym będzie zakończenie prac budowlanych. W okolicznościach niniejszej sprawy miało to miejsce w 2010 roku i w dacie tej obowiązywał podatek od towarów i usług w stawce 22%, gdyż stawka 23% obowiązuje dopiero od 1 stycznia 2011 r. i w takiej też stawce tj. 22% podatek winien być uwzględniony.

Trafnie także pozwany w apelacji wskazała na zasądzenie dochodzonej kwoty przez Sąd pierwszej instancji sprzecznie z art. 321 § 1 k.p.c. bo z uwzględnieniem zawyżonego podatku od towarów i usług co do należności za roboty ziemne przy budowie pompowni pomimo braku takiego wniosku powoda, który przecież wprost w pozwie wskazał, iż domaga się zapłaty kwoty „netto 117.308,02 euro”(k. 4 akt). Nadto zasadnie pozwany wskazał na dokonanie błędnego działania na liczbach przez Sąd pierwszej instancji polegającego na odejmowaniu kwot netto otrzymanego przez powoda wynagrodzenia od kwot brutto wyliczonego przez biegłego wynagrodzenia przy stawce podatku 23% w zakresie dochodzonej należności co skutkowało zawyżeniem zasądzonej kwoty.

W konsekwencji tych ostatnich uwag należało nie kwestionując przyjętej zasady odpowiedzialności pozwanego za zapłatę dochodzonego wynagrodzenia za roboty ziemne przy przepompowniach i roboty dodatkowe przeliczyć wysokość zasadnie dochodzonych kwot z uwzględnieniem tak: dochodzenia wartości robót budowlanych przez powoda według cen netto bez podatku od towarów i usług co do robót ziemnych, a co dla należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku tj. 22% i przeliczenia ich wartości według kursu euro z daty wymagalności tj. z dnia 22 marca 2011 r. zgodnie z art. 358 § 2 k.c.

Łączna wartość wykonanych robót ziemnych wyliczona przez biegłego wg cen netto, a nie brutto jak to błędnie przyjął Sąd pierwszej instancji (uzasadnienie Sądu pierwszej instancji k. 1129 akt) to: dla pompowni L. 27.335,12 euro, a dla pompowni K. to 83.702,80 euro co daje łącznie 111.057,92 euro (27.355,12 + 83.702,80) (opinia biegłego k. 1036 i 1037 akt). Od tej otrzymanej kwoty należy otrzymane przez powoda wynagrodzenie tj. łączną kwotę netto 90.446,93 euro (72.460,74 euro za pompownie K. i 17.986,19 euro za pompownie L. wypłata takich kwot wynika z odpowiedzi na pozew k. 277 akt i została przyznana przez powoda, przy czym obejmowała ona wynagrodzenie netto gdyż podatek od towarów i usług płacony był w złotych zgodnie z łączącą strony umową) co daje kwotę 20.610,99 euro (111.057, 92 – 90.446,93). Taką też kwotę należało z tego tytułu jedynie zasądzić od pozwanego na rzecz powoda wraz z ustawowymi odsetkami wynikającymi z art. 481 § 1 k.c. od dnia 5 sierpnia 2011 r. jak to zasadnie przyjął Sąd pierwszej instancji i w konsekwencji w tym też zakresie należało zmienić zaskarżony wyrok obniżając zasądzoną z tego tytułu kwotę.

Odnośnie zaś dochodzonej należności za usuwanie komory żelbetonowej oraz palisady należało wyliczone przez biegłego wynagrodzenie netto (k. 1037 i 1038 akt) podwyższyć o podatek od towarów i usług w stawce 22%, a następnie przeliczyć w kursie na dzień wymagalności roszczenia tj. 22 czerwca 2011 roku tj. 3,9846 zł za 1 euro.

I tak odnośnie komory żelbetonowej po dodaniu do kwoty 32.635,03 zł podatku od towarów i usług w stawce 22% otrzymamy kwotę 39.814,74 zł, a po jej przeliczeniu na euro otrzymamy kwotę 9.992,15 euro (39.814,74 : 3,9846). Natomiast odnośnie palisady do kwoty 32.121,73 zł jeżeli doliczymy podatek od towarów i usług w stawce 22%, a otrzymaną kwotę 39.188,51 zł przeliczymy na euro otrzymamy kwotę 9834,99 euro (39.188,51: 3,9846).

Wobec tego jednak, że obydwie otrzymane kwoty są jednak wyższe od zasądzonych przez Sąd pierwszej instancji, a nadto od kwoty dochodzona przez powoda co do rozbiórki komory żelbetonowej należy stwierdzić brak podstaw do ich zmiany na skutek apelacji pozwanego.

Konsekwencją konieczności zmiany wyroku jest tez konieczność zmiany orzeczenia o kosztach procesu na mocy art. 100 k.p.c. oraz o kosztach sądowych. Dla powoda z żądanej kwoty 144.925,47 euro, zasądzona została ostatecznie kwota 39.193,13 euro, stanowiąca 27 % żądanej należności po uwzględnieniu i tego, że w zakresie należności w kwocie 8.315,31 euro, co do której powód cofnął pozew, należy go uznać za przegrywającego proces. Zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu strony powinny ponieść jego koszty w takim stopniu, w jakim przegrały sprawę, a zatem powód w 73 %, a pozwany w 27 %. Łączne koszty poniesione przez obie strony to kwota 59.351,56 zł. Na koszty procesu poniesione przez powoda złożyła się opłata stosunkowa od pozwu 30.145 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 7.200 zł, opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa wyniosła 17 zł, zaliczka na poczet opinii biegłego 4.000 zł tj. razem 41.362 zł. Koszty procesu poniesione przez pozwanego złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika 7.200 zł, opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa 17 zł, zaliczki na poczet opinii biegłego i tłumacza przysięgłego 4.000 zł oraz 300 zł oraz wydatki na koszty tłumaczenia przysięgłego 6.472,56 zł tj. razem 17.989,56 zł.

Wskazać należy w tym miejscu, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął wydatki na koszt tłumaczenia przysięgłego poniesione przez pozwanego w kwocie 6.472,56 zł, a nie 9.686,25 zł. Zgodnie bowiem z przepisami regulującymi kwestię wynagrodzenia tłumaczy tj. ustawą z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2702 z późn. zm.) oraz wydane na jej podstawie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego (Dz. U. z 2005 r. Nr 15, poz. 131 z późn. zm.) stawka za tłumaczenie z języka polskiego na język niemiecki wynosi 30,07 zł plus podatek od towarów i usług (§ 2 ust.1 pkt. 2a i § 6a rozporządzenia). W sprawie niniejszej zaś na zlecenie pozwanego przetłumaczono łącznie 175 stron x 30,07 zł za stronę + 23% podatku co daje łącznie 6.472,56 zł (faktura k. 1094 akt). Tym samym brak podstaw do obciążania powoda większymi kosztami z tego tytułu niż wynikające z obowiązujących przepisów.

Powód zgodnie z podaną zasadą powinien ponieść 73% kosztów procesu tj. kwotę 43.326,64 zł, a pozwany 27% kosztów procesu tj. kwotę 16.024,92 zł. Powód poniósł koszty procesu w kwocie 41.362 zł, a zatem należało od niego na rzecz pozwanego zasądzić kwotę 1.964,64 zł tytułem kosztów procesu (17.989,56 zł - 16.024,92 zł).

W takim samym procencie, jak przy ustaleniu odpowiedzialności za koszty procesu, należało obciążyć strony nie pokrytym z zaliczek wynagrodzeniem biegłego, którego łączna wysokość wyniosła 9.831,20 zł (k. 827 – 5.535 zł, k. 685 – 1.771,20 zł, k. 1051 – 1.887,71 zł, k. 1012 – 105 zł, k. 1013 – 532,29 zł). W sprawie zostały wpłacone zaliczki w łącznej kwocie 8.300 zł. Z funduszy Skarbu Państwa biegłemu została wypłacona kwota 1.531,20 zł i powoda należało obciążyć kwotą 1.117,78 zł tj. 73% tej kwoty, a pozwanego kwotą 413,42 zł tj. 27% tej kwoty.

Mając powyższe na uwadze orzeczono na mocy art. 386 § 1 k.p.c. zmieniając zaskarżony wyrok we wskazanym wyżej zakresie oraz art. 385 k.p.c. oddalając apelacje pozwanego w pozostałym zakresie.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na mocy art. 100 k.p.c. Pozwany wniósł apelacje co do kwoty 64.736,54 euro, a zasądzona została ostatecznie dla powoda kwota 39.193,13 euro, stanowiąca jej 60,5%. W takiej też części pozwany winien być obciążony kosztami postępowania apelacyjnego, a powód w 39,5%. Łączne koszty postępowania apelacyjnego wyniosły 24.266 zł (pozwany 13.466 zł opłata od apelacji + koszty zastępstwa procesowego 5.400 zł, a powód 5.400 zł koszty zastępstwa procesowego). W konsekwencji pozwanego więc obciążała kwota 14.680,93 zł, a powoda 9.585,07 zł i powód winien zwrócić pozwanemu kwotę 4.185,07 zł (9.585,07 – 5.400 zł).