Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 maja 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 6 maja 2022 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa K. C. i B. C.

przeciwko (...) Bank (...) S.A. w W.

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt I C 337/20

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 41.170,58 (czterdzieści jeden tysięcy sto siedemdziesiąt i 58/100) (...) (franków szwajcarskich) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 19 marca 2020 r. do dnia 13 maja 2022 r. - za jednoczesną zapłatą przez powodów na rzecz pozwanego kwoty 240.000 (dwieście czterdzieści tysięcy) złotych;

2)  w punkcie III i zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 11.834 złote tytułem kosztów procesu, z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty;

II.  oddala apelację powodów w pozostałej części zaś apelację pozwanego w całości;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 9.100 złotych tytułem kosztów instancji odwoławczej, z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie za czas od dnia 21 maja 2022 roku do dnia zapłaty.

(...)

UZASADNIENIE

Powodowie, K. C. i B. C., po zmodyfikowaniu powództwa (k. 272), wnieśli o: ustalenie, że umowa kredytu z 2 kwietnia 2008 r., zawarta z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) Bank (...) S.A., jest nieważna; a także zapłatę 41.170,58 CHF z odsetki ustawowymi za opóźnienie od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty. Ewentualnie żądali zasądzenia od przeciwnika procesowego 50.000,35 zł z odsetki ustawowymi za opóźnienie od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty. Wnieśli też o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Podnieśli m.in., że zawarli z poprzednikiem prawnym pozwanego umowę kredytu indeksowanego do (...) na sfinansowanie celu mieszkaniowego. W kontrakcie tym zawarto klauzule niedozwolone. Zgodnie z tymi postanowieniami rozmiar zobowiązania był wyznaczany przy użyciu przelicznika kursowego, który określał wyłącznie Bank. W wyniku tego cała umowa była nieważna. Powodowie żądali ustalenia tej okoliczności, a nadto zwrotu nienależnych świadczeń, jakie spełnili bez podstawy prawnej.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powodów kosztów procesu według norm przepisanych. Zgłosił ewentualny zarzut potrącenia. Dotyczył on wierzytelności o: zwrot spełnionego na rzecz powodów nienależnego świadczenia (240.000 zł) oraz o wynagrodzenie za korzystanie z udostępnionego im kapitału (78.017,51 zł). Gdyby zarzut ten nie został uwzględniony powołał się na zatrzymanie należnej powodom kwoty do czasu zaofiarowania bądź zabezpieczenia przez nich 240.000 zł i 78.017,51 zł. Wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Wyrokiem z 21 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy ustalił, że umowa kredytu z 2 kwietnia 2008 r. jest nieważna (pkt I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II) i zasądził od pozwanego na rzecz powodów solidarnie 2.479 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W dniu 2 kwietnia 2008 r. (...) Bank S.A. (poprzednik prawny pozwanego) i powodowie zawarli umowę kredytu indeksowanego do (...). Skredytowana kwota była przeznaczona na sfinansowanie budowy domu jednorodzinnego (§ 3 ust. 1) i wyniosła 240.000 zł (§ 2 ust. 1). Kredytodawca miał wypłacić powyższe środki, a powodowie je spłacić, w złotych, wedle kursów odpowiednio kupna i sprzedaży (...) zawartych w „tabeli” obowiązującej w Banku (§ 4 ust. 1a, § 9 ust. 2). W umowie ani w Ogólnych Warunkach Kredytowania w Zakresie Udzielania Kredytów (dalej: „OWU”) nie zawarto definicji tego pojęcia. Powodowie oświadczyli nadto, że poinformowano ich i akceptują zasady funkcjonowania udzielonego kredytu (§ 11 ust. 4 i ust. 5 umowy). W dniu 31 stycznia 2012 r. oni oraz poprzednik prawny pozwanego dokonali zmiany umowy (Aneks nr (...)). Zgodnie z aneksem uzyskali możliwość spłaty zadłużenia bezpośrednio w (...).

Tytułem rat kapitałowo - odsetkowych uiścili, od 7 kwietnia 2008 r. do 9 stycznia 2020 r., 75.132,64 zł i 66.366,36 CHF. Na 10 stycznia 2020 r. saldo ich zadłużenia wyniosło, według pozwanego, 54.991,71 CHF.

W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy zważył, że sporna umowa, pomimo nazwy, dotyczyła kredytu indeksowanego do (...). Ujete w niej klauzule przeliczeniowe były abuzywne. Powodowie zawarli umowę jako konsumenci (art. 22 ¹ k.c.). Nie mieli wpływu na kształt spornych postanowień. Zawarto je we wzorcu umownym i były nieuzgodnione indywidualnie, a nadto służyły do określania świadczeń głównych. Nie opisywały zasad, na jakich miało dochodzić do przeliczania (...) na złote. Kredytodawca przyznał zatem sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat i całej wierzytelności. To zaś, oceniając wedle stanu z chwili zawarcia umowy, było niezgodne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszało interes inicjatorów postępowania. W konsekwencji powyższe postanowienia były bezskuteczne od samego początku. Jak wynika z orzecznictwa (...), klauzule przeliczeniowe nie powinny być zastępowane innym mechanizmem. W rezultacie umowa nie mogła być utrzymana. Powodowie mieli interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności stosunku prawnego (art. 189 k.p.c.).

Przysługiwało im też co do zasady roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia (41.170,58 CHF stanowiące równowartość 168.799,378 zł wedle kursu z dnia zamknięcia rozprawy). Wierzytelność ta została jednak skutecznie potrącona z roszczeniem pozwanego o zapłatę 240.000 zł, to jest tego, co dał w wykonaniu nieważnej umowy.

Sąd Okręgowy stosunkowo rozdzielił koszty procesu na podstawie art. 100 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany. Zaskarżył go w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo i zarzucił naruszenie:

1.  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że przedmiotem oceny abuzywności są postanowienia umowy rozumiane jako jednostki redakcyjne, podczas gdy powinny to być poszczególne normy i należy odróżnić normę wprowadzającą mechanizm indeksacji (klauzula ryzyka walutowego) od określającej sposób ustalania kursu waluty obcej (klauzula kursowa);

2.  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez uznanie za abuzywne wszystkich norm dotyczących indeksacji, podczas gdy klauzula ryzyka walutowego nie jest abuzywna, gdyż określa główny przedmiot świadczenia i sformułowano ją jednoznacznie;

3.  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez błędne uznanie, że klauzula ryzyka walutowego i kursowa są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta, a co najwyżej jest to uzasadnione tylko co do klauzuli kursowej;

4.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. w ten sposób, że po uznaniu abuzywności, dokonano oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy bez wszystkich postanowień określających indeksację, w tym bez klauzuli ryzyka walutowego (na wypadek przyjęcia, że klauzula kursowa jest abuzywna);

5.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. poprzez uznanie klauzuli kursowej za określającą główny przedmiot umowy (na wypadek przyjęcia, że klauzula kursowa jest abuzywna);

6.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. poprzez przyjęcie, że nie jest dopuszczalne zastąpienie postanowień abuzywnych uregulowaniami wynikającymi z przepisów prawa (z wyjątkiem zastąpienia na warunkach wskazanych w orzeczeniach (...) C 26/13 i C 260/18), a w konsekwencji niezastosowanie:

a)  art. 65 § 1 i 2 k.c.;

b)  art. 56 k.c. w zw. z art 41 prawa wekslowego per analogiam legis;

c)  art. 56 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c.;

d)  art. 56 k.c. w zw. z kilkudziesięcioma przepisami, z których na zasadzie analogii iuris lub analogii legis wynika, że w polskim prawie obowiązuje generalna norma, że wartość waluty obcej określa się według kursu średniego NBP

- podczas gdy art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c., ani orzecznictwo (...) nie stoją na przeszkodzie stosowaniu powyższych przepisów na etapie oceny możliwości obowiązywania umowy po usunięciu postanowienia abuzywnego (na wypadek przyjęcia, że klauzula kursowa jest abuzywna);

7.  art. 69 ust. 3 u.p.b. w z w. art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. poprzez pominięcie, na etapie oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy po usunięciu normy abuzywnej, że może być wykonywana na podstawie art. 69 ust. 3 u.p.b. (na wypadek przyjęcia, że klauzula kursowa jest abuzywna);

8.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. przez pominięcie, że ocena skutków stwierdzenia nieważności umowy powinna polegać na porównaniu sytuacji konsumenta, gdyby uznano umowę za nieważną, z tą gdyby w miejsce klauzuli abuzywnej wszedł przepis dyspozytywny (na wypadek przyjęcia, że po usunięciu klauzuli kursowej umowa nie może obowiązywać zgodnie z polskim prawem);

9.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. przez nie rozważenie, czy unieważnienie umowy narażałoby konsumenta na niekorzystne konsekwencje, podczas gdy w świetle orzecznictwa (...) (C 26/13 i C 260/18) taka analiza powinna poprzedzać decyzję, czy umowę unieważnić, czy uzupełnić przepisem dyspozytywnym (na wypadek przyjęcia, że po usunięciu klauzuli kursowej umowa nie może obowiązywać zgodnie z polskim prawem);

10.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. przez przyjęcie, że postanowienie abuzywne nie może zostać zastąpione, podczas gdy w świetle orzecznictwa (...) (C 260/18) jest to możliwe jeżeli unieważnienie umowy jest dla powodów niekorzystne (na wypadek przyjęcia, że po usunięciu klauzuli kursowej umowa nie może obowiązywać zgodnie z polskim prawem);

11.  art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. przez nie uwzględnienie, że art. 358 § 2 k.c. stanowi przepis dyspozytywny, który, zgodnie z orzeczeniami (...) (C 26/13 i C 260/18) może wejść w miejsce abuzywnej klauzuli kursowej (na wypadek przyjęcia, że po usunięciu klauzuli kursowej umowa nie może obowiązywać zgodnie z polskim prawem);

12.  art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wynagrodzenia, jakie pozwany może uzyskać za udostępnienie kredytu, podczas gdy dowód ten dotyczył okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia;

13.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że pozwany może dowolnie określać kursy w tabeli i ma nieograniczoną możliwość zmiany warunków umowy, podczas gdy kryteria, które ostatecznie decydują o tym kursie, nie pozostają w gestii pozwanego.

Z uwagi na powyższe wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie tego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

2.  zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych;

3.  na podstawie art. 380 k.p.c. o rozpoznanie wydanego przez Sąd I instancji postanowienia o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.

Powodowie wnieśli o oddalenie powyższego środka odwoławczego oraz zasądzenie na ich rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Apelację złożyli także inicjatorowie postępowania. Zaskarżyli wyrok w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy oddalił powództwo główne oraz orzekł o kosztach procesu. Zarzucili naruszenie:

1.  art. 498 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. przez uznanie, że pozwany złożył skuteczne oświadczenie o potrąceniu, w sytuacji, gdy przedstawiona do potrącenia wierzytelność z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, była niewymagalna w dacie złożenia zarzutu;

2.  art. 499 k.c. w zw. z art. 91 k.p.c. poprzez przyjęcie, że oświadczenie o potrąceniu jest skutecznie, podczas gdy złożono je pełnomocnikowi procesowemu, który nie został umocowany do odbierania w imieniu powodów oświadczenia o potrąceniu;

3.  art. 98 § 1 k.p.c. poprzez niezastosowanie;

4.  art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 3 k.p.c. poprzez:

1)  zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego stronie powodowie solidarnie zamiast każdemu z powodów z osobna;

2)  uwzględnienie w kosztach procesu opłaty od pełnomocnictwa w pojedynczej wysokości, choć każdy z powodów uiścił opłatę skarbową od pełnomocnictwa;

5.  art. 98 § 1 ¹ k.p.c. poprzez zasądzenie kosztów procesu bez odsetek;

6.  art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. poprzez uznanie, że powodowie przegrali proces.

Z uwagi na powyższe wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, a także zasądzenie od pozwanego tytułem kosztów procesu: 1.000 zł solidarnie na rzecz powodów oraz po 10.817 zł, wraz z odsetkami, na rzecz każdego z nich. Wnieśli nadto o zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem II instancji według norm przepisanych.

Pozwany wniósł o oddalenie ich apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja pozwanego nie była zasadna, zaś środek odwoławczy powodów podlegał uwzględnieniu w przeważającej części.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał, zgłoszony przez pozwanego, zarzut nierozpoznania istoty sprawy (sformułowany we wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania). Byłby on zasadny, gdyby sąd pierwszej instancji zaniechał zbadania całości żądania lub podstawy powództwa, albo merytorycznych zarzutów stron (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18). Pozwany upatrywał powyższych nieprawidłowości w tym, że, w jego ocenie, nie rozpoznano „konsekwencji uznania poszczególnych postanowień umownych za abuzywne” (pkt V.2 apelacji). Stanowisko to nie było trafne. Sąd Okręgowy przeanalizował zarzuty zgłoszone przeciwko dochodzonemu żądaniu. To, że, wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji, nie znalazł podstaw do utrzymania umowy w mocy, mogło ewentualnie dawać sposobność do postawienia zarzutu błędnej oceny dowodów, lub wadliwości w zastosowaniu bądź wykładni prawa materialnego. To zaś samodzielnie nie stanowiłoby o nierozpoznaniu istoty sprawy (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18).

Sąd Apelacyjny zaaprobował i przyjął za własne ustalenia faktyczne, na jakich oparto zaskarżone orzeczenie. Co prawda pozwany zgłosił zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., niemniej okazały się one niezasadne, zatem zostały ocenione wraz z tą częścią apelacji, która dotyczyła materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezasadnie zarzucono w niej naruszenie art. 385 ¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem postanowienia umowy nie wiążą konsumenta, jeżeli: nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie; kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy; i, w sytuacji gdy zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, określają główne świadczenia stron.

Przesłanki te zostały spełnione w odniesieniu do postanowień kontraktowych, które dotyczyły sposobu określania kursu (...), po którym dokonywano indeksacji świadczeń obligacyjnych (§ 2 ust. 2, § 4 ust.1a, § 9 ust.2 umowy).

Nie było kwestionowane, że powodowie zawarli sporną umowę działając jako konsumenci (art. 22 ¹ k.c.). Za okolicznością tą przemawiał dodatkowo fakt, że zobowiązanie kredytowe zaciągnęli na pokrycie kosztów budowy domu mieszkalnego (§ 3 ust. 1 umowy). Jak słusznie ocenił Sąd Okręgowy, nie wykazano, że uczynili to w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej lub zawodowej.

Klauzule określające sposób ustalania kursu (...) nie zostały nadto uzgodnione indywidulanie. Jak wynikało z art. 385 ¹ § 3 k.c., doszłoby do tego, gdyby strony wspólnie ustaliły ich ostateczne brzmienie. Powinno to nastąpić w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miałby realny wpływ na treść umowy, chyba że poszczególne postanowienia zostały przez niego sformułowane i włączone na jego żądanie (patrz: postanowienie SN z 6 marca 2019 r. I CSK 462/18; wyrok SN z 1 marca 2017 r. IV CSK 285/16). Z art. 385 ¹ § 4 k.c. wynikało, że ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał na pozwanym. Nie podołał tej powinności.

Nie było zakwestionowane, że jego poprzednik prawny nie negocjował ze swoimi klientami postanowień dotyczących kursów indeksacji. Wprawdzie świadek J. L. wskazała, że możliwe było określenie w drodze pertraktacji stawki (...), po której miała nastąpić wypłata kapitału, ale, jak dodała, było to możliwe nie przed, ale dopiero po zawarciu umowy (zeznania k. 210, 264 v). Tym samym oddziaływanie powodów na treść spornego stosunku obligacyjnego, w tym w zakresie postanowień odnoszących się do wyliczania wysokości kursów, polegało w zasadzie na zawnioskowaniu o udzielenie kredytu indeksowanego do (...) w oznaczonej przez nich kwocie i okresie spłaty. Znalazło to potwierdzenie w zeznaniach powyższego świadka. J. L. wskazała bowiem, że „w Banku obowiązywał standardowy wzór umowy kredytu mieszkaniowego”, a „doradcy klientów nie mieli możliwości dokonywania zmian w obowiązujących wzorcach” (k. 210, 264). Także powód wiarygodnie oświadczył, że on oraz powódka nie negocjowali treści umowy („negocjacji nie było żadnych”, „nie było możliwości negocjowania umowy” k. 270 v). W rezultacie, chociaż brzmienie spornych klauzul było znane inicjatorom postępowania na etapie przedumownym, to jednak nie mieli na nie wpływu. Mogli jedynie zaakceptować je w całości - a więc bez żadnej możliwości negocjacji treści - co uczynili, albo zrezygnować z zawarcia stosunku obligacyjnego. Tym samym, wbrew temu co podniesiono w odpowiedzi na apelację, między nimi a poprzednikiem prawnym pozwanego nie doszło do uzgodnienia w znaczeniu, jakie pojęciu temu nadaje, wyłożony wyżej art. 385 ¹ § 3 k.c.

Sporne klauzule spełniały też pozostałe przesłanki abuzywności. Jak wynikało z treści tych postanowień, parytet (...) do złotego, po którym miała nastąpić wypłata kapitału, a potem miały być dokonywane spłaty rat, był ustalany na podstawie wartości podawanych w tabeli. W stosunku kontraktowym nie unormowano zasad, wedle których wyliczano ujawniane w niej kursy. Wynikało to z wykładni umowy i OWU opartej o jednoznaczną gramatyczną treść tych dokumentów (art. 65 k.c.). W konsekwencji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku słusznie skonstatowano, że w zobowiązaniu posłużono się konstrukcją, która dawała wyłącznie kredytodawcy swobodę w kształtowaniu kursów (...). Omawiany mechanizm prawny stanowił nadużycie jego pozycji – Bank był bowiem silniejszym kontrahentem - oraz nierównomierne rozłożył uprawnienia i obowiązki między stronami, a nadto stanowił źródło potencjalnie niekorzystnych skutków ekonomicznych dla powodów. Naruszało to dobre obyczaje. Przesłanka ta, jak podnosi się w orzecznictwie, rozumiana jest jako brak poszanowania praw kontrahenta, który przejawia się m.in. w działaniu nierzetelnym, nieuczciwym i sprzecznym z akceptowanymi standardami (patrz: wyrok SN z 1 marca 2017 r. IV CSK 285/16). Występuje, gdy, jak w niniejszej sprawie, podmiot silniejszy, działając w sposób sprawiedliwy i słuszny, nie mógłby się racjonalnie spodziewać, że kontrahent przyjąłby postanowienie umowne w drodze negocjacji indywidualnych (patrz: uchwała składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17; wyroki (...): z 14 marca 2013 r. C 415/11 pkt 69, z 26 stycznia 2017 r. C 421/14 pkt 60 i postanowienie (...) z 14 listopada 2013 r. C 537/12 i C 116/13 pkt 66). Na skutek wprowadzenia spornych klauzul nastąpiło też rażące naruszenie interesów powodów. Dzieje się tak, kiedy nierzetelne traktowanie konsumenta kreuje nieusprawiedliwioną, niekorzystną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy (patrz np.: wyrok SN z 2 czerwca 2021 r. I (...) 55/21; wyrok SN z 30 maja 2014 r. III CSK 204/13). Także z powszechnego poglądu głoszonego w orzecznictwie wynika, że, użyte przez poprzednika prawnego pozwanego, postanowienia odnoszące się do ustalania wyłącznie przez niego kursu waluty, uchybiały dobrym obyczajom i rażąco naruszały interes inicjatorów postepowania (patrz np.: wyrok SN z 28 września 2021 r. I (...) 74/21; wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; wyrok SN z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18; wyrok SN z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; wyrok SN z 27 lutego 2019 r. II CSK 19/18).

Oceny tej nie mogło zmienić to, że przy badaniu przesłanki rażącego naruszenia interesu konieczne jest ustalenie, czy prawa konsumenta zostały gorzej unormowane, niż w sytuacji gdyby nie funkcjonowały klauzule niezgodne z dobrymi obyczajami (patrz: uchwała składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17). Wbrew temu co zasugerowano w środku odwoławczym, przy porównaniu obu powyższych stanów punktem odniesienia nie było to, jakie zasady przeliczania kursów (...) oferowały inne banki, lecz to jak wyglądałby prawidłowo sporządzony kontrakt, zaopatrzony w taki mechanizm ustalania wartości waluty, który, inaczej niż w niniejszej sprawie, dawał pewność, że przyjmowane wskaźniki będą miały rynkowy charakter, a, co za tym idzie, świadczenie zostanie ustalone wedle obiektywnego miernika (art. 358 ¹ § 2 k.c.; pkt IX.10 apelacji). Wbrew stanowisku pozwanego, do uznania spornych klauzul za nieabuzywne nie mogłoby też prowadzić to, że, z uwagi na układ stosunków gospodarczych istniejących w chwili zawiązania umowy a także nadzór publiczny, nie miał motywacji, żeby skorzystać z przysługujących mu praw i ustalać wartość waluty w sposób nierynkowy (pkt XIX 4 – 9 apelacji). Zarzut ten, o ile nawet opierał się na prawdziwych twierdzeniach co do faktów, odnosił się do okoliczności istniejących po zawarciu więzi obligacyjnej. Te zaś, zgodnie z art. 385 ² k.c., nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie istnienia przesłanek opisanych w art. 385 ¹ k.c. (patrz: uchwała 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17; wyrok (...) z 20 września 2017 r., C 186/16 pkt 54). Z tych samych przyczyn niedozwolonego charakteru mechanizmu przeliczeniowego nie mógłby sanować fakt, że wskaźniki walutowe, które rzeczywiście stosowano przy realizacji umowy, choć stanowiły odbicie reguł samodzielnie ustalonych przez poprzednika prawnego pozwanego, to jednak określano je w oparciu o dane rynkowe (pkt XIX.6 apelacji). Bez znaczenia było też, że przepisy prawa obowiązującego w chwili zawarcia spornej umowy nie normowały wprost, jak należało ustalać kursy (...) przyjęte do indeksacji (pkt IX1 - 12 apelacji). Nie wynikało z tego, że banki dysponowały uprawnieniem do dowolnego określania wskaźników kursowych. Przeciwnie, nie były zwolnione od powinności wprowadzania do stosunku prawnego stron tylko takich postanowień, które, wedle art. 385 ¹ k.c., nie miały charakteru niedozwolonego. To, że poprzednik prawny pozwanego nie dostosował się do tego obowiązku, podobnie jak inne podmioty funkcjonujące w jego branży, mogło, jak słusznie podniesiono w apelacji, wskazywać na istnienie praktyki. Jednak, z przyczyn o jakich była już mowa, obyczaj ten nie był „dobry”, a tym samym nie niwelował ciężaru naruszenia zasad należytego i etycznego postępowania. Ocena ta nie mogłaby być inna nawet wówczas, gdyby uznać, że powodowie: zostali należycie poinformowani o ryzyku związanym ze zmianą kursów waluty; a nadto zawarli ją, żeby uzyskać kredyt objęty niską i bardziej korzystną niż w przypadku zobowiązania nieindeksowanego, stopą procentową, określaną na podstawie (...) (VIII.2 - 3 apelacji). Z okoliczności tych nie można było automatycznie wywieść, że: nie były naganne i rażąco dla nich niekorzystne postanowienia, w których drugi kontrahent przyznał sobie swobodę ustalania kursu waluty, a tym samym określania kwoty wypłaconego kapitału i rat podlegających spłacie; a nadto zaakceptowali tę konstrukcję normatywną w sytuacji, gdy wprowadzono ją do umowy bez wcześniejszych negocjacji i uzgodnień. Za brakiem abuzywności nie przemawiało też: wejście w życie ustawy antyspreadowej; to, że w wyniku zmiany umowy z 31 stycznia 2012 r. mieli możliwość spłaty długu bezpośrednio w walucie obcej (pkt XIX.15 – 17 apelacji); a nadto nie kwestionowali spornego zobowiązania przez wiele lat, aż do momentu gdy doszło do deprecjacji kursu (...) (pkt IX.13, XIX.18 apelacji). Okoliczności te nie istniały w chwili zwarcia umowy, a nadto - w przypadku zmiany norm umownych i powszechnie obowiązujących - nie oddziaływały retroaktywnie, a tym samym nie sanowały skutków postanowień niedozwolonych. Z tych przyczyn, jak już wskazano, zgodnie z art. 385 ² k.c. nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie istnienia przesłanek opisanych w art. 385 ¹ k.c. (co do braku wpływu ustawy antyspreadowej i późniejszej modyfikacji umowy na wyłączenie abuzywności klauzul przeliczeniowych, patrz odpowiednio: wyrok SN z 28 września 2021 r. I (...) 74/21; wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22 – pkt 10 uzasadnienia). Nieistotne dla wyniku sprawy były też zawarte w apelacji wywody o braku abuzywności postanowień normujących zasadę indeksacji. Nie one, lecz klauzule ustalania kursu, miały charakter niedozwolony.

Postanowienia te nie miały nadto charakteru ubocznego. W polskiej judykaturze wskazywano co prawda odmiennie, niemniej stanowisko to straciło na ważności. Wynika to z rozstrzygnięć (...), którego wykładnia przepisów prawa Unii Europejskiej, w tym dyrektyw, ma charakter wiążący w postępowaniach sądowych toczących się w państwach członkowskich (art. 268 (...); patrz np.: wyrok (...) z 20 września 1990 r. C 192/89, pkt 11; wyrok (...) z 2 lutego 1988 r. 309/85). Jak wskazuje się w tym orzecznictwie, wszelkie postanowienia, które określają sposób ustalania parytetu pomiędzy walutą rozliczenia i spłaty, są immanentnie związane z umową kredytu rozliczanego w walucie obcej i określają jej główny przedmiot – one bowiem kreują ryzyko kursowe (patrz: wyrok z 10 czerwca 2021 r. C 609/19, pkt 33, 36, 37, 44; wyrok z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52 oraz wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44). Do nich zaliczają się także postanowienia odnoszące się do ustalania kursów. Określają bowiem stosunek wartości (parytet) między złotym, w którym faktycznie wypłacane i spłacane jest świadczenie umowne, a (...), w jakim strony dokonują rozliczenia. Stanowisko to znalazło potwierdzenie także w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego (patrz: np.: wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22; wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 975/22).

Okoliczność ta nie uniemożliwiała oceny omawianych klauzul pod kątem abuzywności. Również bowiem postanowienia odnoszące się do świadczeń głównych podlegają takiemu badaniu, o ile zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny (art. 385 ¹ § 1 k.c.). Powyższe rozwiązanie ustawowe wywodzi się z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. UE. L Nr 95, str. 29; dalej: „Dyrektywa 93/13”). Jak wynika z orzecznictwa (...), opiera się ono na założeniu, że postanowienia określające główne świadczenia zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, bo do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę. Tym niemniej wyłączenie spod kontroli nie może obejmować postanowień nietransparentnych. W ich przypadku konsument nie ma możliwość łatwej oceny rozmiarów i relacji swojego świadczenia do zobowiązania wzajemnego drugiej strony. Z tych przyczyn (...) uznał, że wymóg transparentności powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by umowa była zrozumiała z gramatycznego punktu widzenia, ale także, żeby konsument mógł na jej podstawie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne wynikającego z niej zobowiązania (patrz: wyrok (...) z 10 czerwca 2021 r. C - 609/19, pkt 42 i 43; wyrok (...) z 20 września 2017 r. C 186/16 pkt 43 – 45; wyrok (...) z 30 kwietnia 2014 r. C 26/13 pkt 71 – 73, 75).

Powyższe warunki nie zostały spełnione. Postanowienia umowne dotyczące sposobu ustalania kursu, choć sformułowane językowo poprawnie, to jednak pozbawiały powodów możliwości, by w - relewantnej przy określaniu abuzywności - chwili zawarcia kontraktu, poznać skonkretyzowane i obiektywne wskaźniki, w oparciu o które miały być wyliczane świadczenia umowne. Również w orzecznictwie ugruntował się zasadny pogląd, że nie jest transparentna klauzula, która, jak w niniejszej sprawie, pozostawia kredytodawcy dowolność w wyliczaniu wartości waluty (patrz: wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22; wyrok SN z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19; wyrok SN z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18; wyrok SN z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17).

Opisane wyżej okoliczności przemawiały za zasadnością oceny Sądu Okręgowego i powodów, że spełniły się przesłanki uznania omawianych postanowień umownych za niedozwolone. Tym samym nie wiązały one stron (art. 385 ¹ § 2 k.c.).

Wbrew temu co podniesiono w apelacji, tak ukształtowany stosunek prawny nie podlegał sanowaniu w oparciu o zasady unormowane art. 65 k.c. (zarzut 6 a). Brak było podstaw, żeby w sposób postulowany przez pozwanego skorzystać z normy zawartej w tym przepisie. Wprowadzenie do więzi zobowiązaniowej nowego sposobu określania wartości kursów w miejsce pierwotnie istniejącej normy przeliczeniowej (kurs ustalany przez NBP zamiast przez pozwanego), nie byłoby oparte na: zgodnym celu i zamiarze stron; ani też na znaczeniu dostępnym adresatowi oświadczenia woli przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych - a więc na przesłankach istotnych przy wykładni metodą subiektywną i obiektywną (patrz: wyrok SN z 29 maja 2015 r. V CSK 446/14; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95). W każdym z tych przypadków relewantny jest bowiem stan istniejący na moment dokonania czynności prawnej (patrz: Legalis. red. K. Pietrzykowski. Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–449 ¹⁰. Wydanie 10. 2020 r., Nb 11; postanowienie SN z 15 marca 2019 r. V CSK 431/18). Niedopuszczalny byłby zaś, czego oczekiwał pozwany, przebieg wykładni, który bazowałby na takim stanie świadomości stron (rzeczywistym, bądź przyjętym na potrzeby określenia modelu normatywnego odbiorcy), który dotyczyłby okoliczności mających miejsce nie w trakcie, ale już po zwarciu umowy, to jest w chwili, kiedy kontrahenci zorientowali się, że ujęte w niej postanowienia mają charakter abuzywny. Takie działanie nie stanowiłoby interpretacji oświadczenia woli, lecz w istocie kreowałoby nowe prawa i obowiązki obligacyjne, czego nie można czynić w oparciu o art. 65 k.c.

Stosunek prawny nie podlegał też uzupełnieniu w oparciu o zasady unormowane w art. 56 k.c. (zarzut 6 b). Wniosek taki płynął m.in. z analizy wyroku (...) z 3 października 2019 r. wydanego w sprawie C 260/18. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, które przewidują, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez zasady słuszności lub ustalone zwyczaje (pkt 62 wyroku). Powyższa teza znalazła odzwierciedlenie również w polskim orzecznictwie (patrz np.: wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; wyrok SN z 28 września 2021 r. I (...) 74/21). Do tożsamych z nią wniosków prowadziła, wbrew stanowisku apelacji, wykładnia art. 56 k.c. Norma ta daje prymat tym elementom czynności prawnej, które zostały wprost wyrażone przez strony. Wyprzedzają one skutki opisane w przepisach dyspozytywnych oraz wynikające z zasad współżycia społecznego i zwyczajów (patrz: Legalis. red. E. Gniewek, P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 10. 2021 r., art. 56, nb 11; Legalis. red. M. Gutowski. Kodeks cywilny. Tom I–III. Komentarz. Wydanie 3. 2021 r., art. 56, nb 3). Z tych względów w przypadku bezskuteczności zapisu umownego, w sytuacji gdy został literalnie wprowadzony do umowy, unormowania wynikające z innych źródeł (przepisy dyspozytywne, zwyczaje, zasady współżycia społecznego) nie wchodzą do stosunku zobowiązaniowego i nie zastępują klauzuli nieobowiązującej.

Pozwany słusznie nadto wskazał, że w orzecznictwie (...) dopuszcza się możliwość uzupełnienia umowy zawierającej postanowienie niedozwolone normą dyspozytywną (zarzut 10). Dotyczy to sytuacji, gdy łącznie spełnione zostaną trzy przesłanki. Chodzi o przypadki, gdy: pozwala na to prawo krajowe; na skutek abuzywności umowa nie może dalej obowiązywać; a jej upadek byłby szczególnie niekorzystny dla konsumenta (patrz: wyroki (...) z: 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 61 i 64; 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 70; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 32, 48; 26 marca 2019 r., C 70/17, pkt 56). Jedynie drugi z powyższych warunków został spełniony; nie zaktualizował się zaś pierwszy i trzeci z nich.

Chociaż bowiem umowa stron, o czym będzie jeszcze mowa, nie mogła funkcjonować bez niedozwolonych klauzul przeliczeniowych, to jednak jej upadek nie będzie szczególnie niedogodny dla powodów. (...) najczęściej utożsamia niekorzystne skutki upadku stosunku kredytowego z tym, że cała wierzytelność kontraktowa zostaje postawiona w stan wymagalności, a związane z tym skutki finansowe przekraczają możliwości konsumenta (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 34; 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 63). Pozwany nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiłaby u jego przeciwników procesowych (zarzut 8). Przeciwnie, kwota, jaką uiścili w ramach spłaty rat kapitałowo – odsetkowych (75.132,64 zł + 41.170,58 CHF, to jest, przy kursie 4,5196 zł z dnia zamknięcia rozprawy apelacyjnej, 186.074,55 zł = 261.207,19 zł), była wyższa do tego co otrzymali (240.000 zł – zaświadczenie k. 66 - 68). Oznaczało to, że na skutek upadku umowy stan ich aktywów nie tylko nie uległby obniżeniu, lecz nabyliby roszczenie o zwrot nadwyżki. Pozwany nie wykazał, o czym będzie mowa niżej, że miał względem nich dodatkową wierzytelność o wynagrodzenie za korzystanie ze skredytowanej kwoty. Nawet przyjmując hipotetyczne założenie o istnieniu tego roszczenia, nie udowodnił, że spełnienie takiego długu przekraczałoby zdolności ekonomiczne powodów.

Na zastosowanie przepisów dyspozytywnych w miejsce postanowień abuzywnych, nie pozwalał też krajowy porządek prawny – i to wedle stanu ocenianego w chwili orzekania. Możliwości takiej, jak już wskazano, nie dawał art. 56 k.c. Także z art. 385 ¹ § 2 k.c. wynika, że na skutek uznania postanowień umownych za niedozwolone strony są związane umową w pozostałym - nie zaś w uzupełnionym przez inne unormowania – zakresie. Inne przepisy również nie przewidują takiego skutku. Przeciwnie, wynika z nich, że umowa zawierająca niewiążący zapis umowny funkcjonuje bez tego postanowienia (np. przywołany już art. 385 ¹ § 2 k.c.). Także w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego prawidłowo się wskazuje, że niedozwolone klauzule przeliczeniowe nie mogą być zastąpione normą dyspozytywną, ani żadną inną, w tym wywiedzioną w drodze analogii (patrz: wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 459/22; postanowienie SN z 29 grudnia 2021 r. I CSK 336/21; wyrok SN z 30 października 2020 r. II CSK 805/18; wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18).

Co więcej, nawet gdyby przyjąć tezę przeciwną, to brak jest unormowania, którym można byłoby uzupełnić abuzywne fragmenty umowy. W szczególności funkcji takiej nie mógł pełnić art. 358 § 2 k.c. (zarzut 6 c i 11). Przepis ten zaczął obowiązywać dopiero od 24 stycznia 2009 r., to jest po upływie niemal roku od zawarcia kontraktu. W okresie tym nie mógł posłużyć do ustalenia rozmiaru wypłaconego kapitału i spłacanych rat, bo co najmniej do chwili jego wejścia w życie miało zastosowanie prawo dotychczasowe (art. XXVI, lub art. L Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 94; dalej: „P.w.k.c.1964”). Co innego sugerowano w apelacji, ale stanowisko to było wewnętrznie sprzeczne. Potwierdzono w niej bowiem, że do zmiany art. 358 § 2 k.c. miała zastosowanie intertemporalna zasada bezpośredniego działania ustawy nowej (pkt XVIII.13 apelacji). Reguła ta oznacza zaś, że nowe unormowania funkcjonują od chwili ich wprowadzenia, nie zaś ze skutkiem wstecznym, to jest retroaktywnie (patrz: Legalis. red. K. Osajda, W. Borysiak. Kodeks cywilny. Komentarz. 2021 r. Wydanie 29. art. 3, Nb 9). Do odmiennej konstatacji nie może prowadzić analiza wyroku (...) wydanego w sprawie C 70/17 i C 179/17 (pkt XVIII.17 apelacji). Wprawdzie, jak wskazano w uzasadnieniu tego orzeczenia, w miejsce klauzuli abuzywnej można wprowadzić przepis w dotychczas nieobowiązującej nowej treści, ale tylko gdy spełniona zostanie, opisana wcześniej, przesłanka - to jest kiedy upadek umowy doprowadziłby do szczególnie niekorzystnych skutków dla konsumenta - a nadto wyłącznie za zgodą stron (pkt 64 wyroku). Warunki te, co już wyjaśniono, nie ziściły się w niniejszym postępowaniu. Co więcej, gdyby nawet przyjąć odmienną tezę i uznać, że art. 358 § 2 k.c. w zmienionym brzmieniu mógł objąć umowę od początku, to jego zastosowanie także byłoby wykluczone. Chociaż bowiem strony ustaliły, że kwota kredytu i rat będzie oznaczana w (...), to jednak wyłącznie saldo umowne było wyrażone w tej walucie, gdyż wypłata i spłata mogła być dokonana tylko w złotych. Zastosowanie takiej konstrukcji nie oznaczało zatem, czego wymaga hipoteza art. 358 § 1 i § 2 k.c., że zobowiązanie wyrażono w walucie obcej. Zapatrywanie to jest ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie (patrz: postanowienie SN z 19 października 2018 r. IV CSK 200/18; wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; Legalis, red. K. Osajda. Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 5. Wydanie 3. 2020 r., Rozdział III, Nb 123).

Brak też było podstaw, żeby istnienie unormowania dyspozytywnego o powyższej treści wywodzić z „nieskodyfikowanej zasady”, bądź zwyczaju (pkt XVIII.22 apelacji). Taka praktyka kreowania prawa nie jest stosowana w porządku kontynentalnym.

Niezasadnie też sugerowano w środku odwoławczym, że normę dyspozytywną, która mogłoby zastąpić klauzulę abuzywną, można wyprowadzać w drodze analogi (zarzut 6 d apelacji). To, że w wielu przepisach polskiego prawa zastosowano odwołanie do kursu średniego NBP, nie jest dostateczną podstawą, by przyjąć istnienie luki w systemie, która uzasadniałaby zastosowanie tych reguł także do sytuacji, gdy umowne klauzule przeliczeniowe okazały się niedozwolone, a przez to bezskuteczne. Odmienny pogląd, w którym oceniono, że w powyższej sytuacji możliwym jest analogiczne zastosowanie art. 41 Ustawy prawo wekslowe, został co prawda wyrażony przez Sąd Najwyższy (w wyroku z 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16), niemniej, jak już wskazano, nie jest jednolicie podtrzymywany w orzecznictwie, a nadto był nieumotywowany i w zasadzie miał charakter jednostkowy, bo w innych przypadkach formułowano go jedynie w ramach hipotetycznych i lakonicznych rozważań prawnych (np. w wyroku SN z 27 lutego 2019 r. II CSK 19/18).

Niesłusznie też podniósł pozwany, że lukę po klauzulach abuzywnych wypełniał art. 69 ust. 3 u.p.b. (zarzut 7 apelacji). Wynikało to już z tego, że przepis ten, oceniając wedle stanu na dzień orzekania, nie obowiązywał w chwili zawarcia spornej umowy, zaś objęcie jego działaniem wcześniejszych skutków stosunków prawnych, jako odstępstwo od zasady nie retroakcji i stosowania nowego prawa od chwili jego wejścia w życie (art. XXVI P.w.k.c.1964; patrz: Legalis. red. E. Gniewek, P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 10. 2021 r., art. 3, nb 9), wymagałoby odrębnego przepisu intertemporalnego, którego jednak brak.

Nie było też co prawda wykluczone, że w miejsce klauzul abuzywnych mogły wejść normy, nawet nieobowiązujące w chwili zawarcia spornego stosunku prawnego. Wymagałoby to jednak zgody obu stron (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 41; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 48). W niniejszej sprawie brak było takiego konsensusu. Przeciwnie, powodowie twierdzili, że luka powstała w kontrakcie powinna skutkować nieważnością.

W rezultacie, na skutek wyeliminowania niedozwolonych i bezskutecznych postanowień zabrakło mechanizmu, w oparciu o który można byłoby ustalić, wedle wskaźnika umownego w postaci kursu kupna i sprzedaży (...), kwotę kapitału podlegającego spłacie, a także rozmiaru ustalanych na podstawie tej wartości, rat kapitałowo – odsetkowych. Pozwany słusznie bowiem wskazał, że umowa w dalszym ciągu zawierała nieabuzywne, a więc wiążące, postanowienia nakazujące dokonywanie indeksacji. W konsekwencji, na skutek wyeliminowania postanowień określających źródło wskaźników kursowych, zabrakło formuły, w oparciu o którą można byłoby ustalić w złotych kwotę rat kapitałowo odsetkowych i wypłaconego kapitału. W związku z tym nie mogło się też wykreować ryzyko walutowe. Okoliczności te, jak już wskazano, i co wynikało z przywołanych wcześniej judykatów, pozbawiały umowę jej koniecznych składników - essentialia negotii, a nadto powodowały, że nie dało się utrzymać treści pierwotnych praw i obowiązków stron (patrz: wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44; wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22 – pkt 11 uzasadnienia; postanowienie SN z 16 marca 2021 r. I CSK 635/20; wyrok SN z 9 maja 2019 r. I CSK 242/18; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; wyrok SN z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19). Jeżeli tak, to, wbrew stanowisku apelacji, zaistniały podstawy do uznania, że nie da się jej pozostawić w mocy (patrz: wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22 – pkt 11 uzasadnienia; wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 459/22; wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; uchwała SN z 15 września 2020 r. III CZP 87/19; wyrok z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18). Podobna konkluzja wynikała z analizy orzecznictwa (...). Wprawdzie, jak słusznie wskazał pozwany, kładzie się w nim nacisk na to, by dążyć do utrzymania stosunku prawnego dotkniętego abuzywnością, ale jednocześnie podkreśla się, że granicą tej zasady jest stan, w którym, jak w niniejszej sprawie, dalsze obowiązywanie kontraktu nie jest prawnie możliwe zgodnie z normami wewnętrznymi państwa członkowskiego (patrz: np. wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C 118/17 pkt 51; wyrok (...) z 29 kwietnia 2021 r. C19/20 pkt 64, 82, 83, 85, 89; wyrok (...) z 2 września 2021 r. C 932/19 pkt 49, 50). Zresztą także (...) stoi na stanowisku, że w sytuacji upadku mechanizmu tworzącego ryzyko walutowe – a w spornej umowie tworzyły go m.in. klauzule ustalania kursu (...)niepewna” staje się obiektywna możliwość trwania całej więzi obligacyjnej (patrz: wyrok z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44).

Trzeba dodać, że kontrakt można byłoby pozostawić w mocy - uznając postanowienie niedozwolone za działające - niemniej wymagałoby to świadomej i dobrowolnej zgody powodów (patrz: wyroki (...) z: 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 66; 3 października 2019 r. C 260/18 pkt 53 i 56; 21 lutego 2013 r. C 472/11, pkt 35 i 36;). Może być ona wyrażona także poprzez zmianę klauzul abuzywnych (patrz w szczególności: przywołany w apelacji wyrok (...) z 29 kwietnia 2021 r. C 19/20 pkt 49 i 59). Inicjatorowie postępowania nie udzielili jednak takiej aprobaty. Wynikało to już z tego, że choć w aneksie z 31 stycznia 2012 r, który zawarli z pozwanym, określono sposób ustalania kursów przeliczeniowych oraz wprowadzono możliwość uiszczania rat kapitałowo - odsetkowych bezpośrednio w walucie indeksacji (aneks k. 127 - 129), to jednak w dokumencie tym brak było wzmianki o „uzdrowieniu” niedozwolonego charakteru dotychczas obowiązującej klauzuli ryzyka kursowego. Skutek sanujący nie następuje bowiem przez samo zastąpienie dotychczasowych klauzul niedozwolonych innymi przepisami umownymi (patrz: wyrok SN z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22 – pkt 10 uzasadnienia). To, że inicjatorzy postępowania podpisali się pod powyższym dokumentem nie oznaczało też, że w sposób konkludentny odstąpili od powoływania się na nieuczciwy charakter postanowień przeliczeniowych. Brak dowodów na tę okoliczność.

W toku niniejszej sprawy wyraźnie nadto zakomunikowali, że nie chcą utrzymania umowy. Decyzja ta została poprzedzona informacją o tym, że w przypadku jej upadku będą zobowiązani zwrócić to, co otrzymali od przeciwnika procesowego na podstawie czynności prawnej (k. 270 v, 271, 323 v). Mieli zatem możliwość, by, czego wymaga (...), kontradyktoryjnie przedyskutować okoliczności związane z nieskutecznością spornego stosunku prawnego (patrz: wyrok z 21 lutego 2013 r. C 472/11, pkt 36). Ich decyzja, dotycząca nieskorzystania z możliwości utrzymania abuzywnych klauzul w mocy, była w rezultacie dobrowolna i świadoma, a tym samym skuteczna. Umowa upadła więc w całości.

Sąd Okręgowy słusznie też skonstatował, że powodowie spełnili, zawarte w art. 189 k.p.c., przesłanki konieczne do tego, żeby domagać się ustalenia. Ocena prawna przytoczona na poparcie tego stanowiska była prawidłowa. Także pozwany jej nie podważał w swojej apelacji. Z tych względów nie było potrzeby jej powielania.

W tych okolicznościach inicjatorom postępowania przysługiwało roszczenie z art. 410 k.c.

Słusznie wskazali w apelacji, że rozmiar powyższego uprawnienia nie uległ obniżeniu o kwotę wskazaną w zarzucie potrącenia. Przemawiało za tym już to, że, jak wynika z powszechnie aprobowanej wykładni art. 498 § 1 k.c., żeby dokonać kompensaty, konieczne jest, by przynajmniej wierzytelność potrącającego była wymagalna (patrz: wyrok SN z 5 marca 2019 r. II CSK 41/18; wyrok SN z 2 marca 2017 r. V CSK 395/16). Roszczenia, które pozwany przedstawił do potrącenia, nie spełniły tego wymogu. Dotyczyły zwrotu nienależnego świadczenia, a nadto „wynagrodzenia za korzystanie z kapitału”, zatem, o ile istniały, to jako bezterminowe, stałyby się wymagalne dopiero po wezwaniu dłużnika do zapłaty (art. 455 k.c.). Pozwany nie złożył dowodów, że wykonał tę czynność. Jak wynika z prawidłowego poglądu prezentowanego w orzecznictwie, o tym, że została dokonana, nie przemawiało automatycznie samo złożenie oświadczenia o potrąceniu wierzytelności (patrz: wyrok SN z 14 listopada 2008 r. V CSK 169/08; wyrok SN z 9 maja 2019 r. I CSK 243/18).

Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, powodowie mogli więc domagać się zwrotu 41.170,58 CHF, a więc części tego, co spełnili w wykonaniu nieważnego stosunku prawnego. Świadczenie to, sformułowane jeszcze przed modyfikacją powództwa (pozew k. 3), stało się wymagalne 19 marca 2020 r., a więc w dniu następnym po tym, gdy ich przeciwnikowi procesowemu doręczono pozew zawierający żądanie zapłaty (art. 455 k.c.). Odsetki od zasądzonej kwoty były należne od powyższej daty do 13 maja 2022 r., a więc do wydania wyroku w niniejszej sprawie drugoinstancyjnej. Z tą bowiem chwilą obowiązek zapłaty ustał u pozwanego do momentu zaofiarowania lub zabezpieczenia świadczenia należnego mu od inicjatorów postępowania (art. 481 § 1 k.c.).

Wynikało to z tego, że częściowo zasadny okazał się zarzut zatrzymania - zgłoszony w pierwszej instancji na wypadek uznania przez Sąd, że potrącenie było nieskuteczne (pkt VI odpowiedzi na pozew).

Został on sformułowany przez pełnomocnika pozwanego, który nie legitymował się pełnomocnictwem udzielonym do składania tego typu oświadczeń woli (k. 115), ale jego umocowanie miało charakter dorozumiany. Założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu pozwalało przyjąć, że upoważnił do dokonywania czynności prawnych, które były niezbędne do obrony jego praw w postępowaniu sądowym (podobnie patrz: wyrok SN z 23 lutego 2017 r. V CSK 305/16). Powodowie słusznie wskazali, że pismo procesowe, w którym sformułowano zarzut zatrzymania, skierowano do ich pełnomocnika procesowego, który był pozbawiony koniecznego umocowania do odbioru tego typu oświadczeń (pełnomocnictwo – k. 23). Tym niemniej mimo to doszło ono do inicjatorów postępowania w sposób unormowany w art. 61 § 1 k.c. Skoro bowiem profesjonalny zastępca prawny, w ramach łączącego go z mocodawcami stosunku prawnego, ma obowiązek informowania o stanie sprawy, to, jak wynika z domniemania faktycznego, powiedział im również o istotnej okoliczności dotyczącej zgłoszenia przez przeciwnika procesowego zarzutu wstrzymującego możność natychmiastowego uzyskania dochodzonego roszczenia (podobnie, patrz: wyrok SN z 9 lipca 2020 r. V CSK 480/18).

Zaktualizowały się też przesłanki prawa zatrzymania. Wynika to z tego, że nieważnością została dotknięta umowa kredytu, która, jak podnosi się w przeważającej części doktryny, ma charakter wzajemny. Zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest bowiem odpowiednikiem obowiązku kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji (patrz np.: Legalis. red. E. Gniewek, P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 10. 2021 r. - art. 720, Nb 21; Legalis. red. Beata Paxford. Ustawa o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami. Komentarz. Wydanie 1. 2018 r. - art. 29, Nb 1; Legalis. red. K. Osajda, W. Borysiak. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 28. 2021 r. – art. 720, Nb 71.1; Legalis. red. M. Gutowski. Kodeks cywilny. Tom I–III. Komentarz. Wydanie 2. 2019 r., art. 720, Nb 22 – w zakresie konsekwencji odpłatności świadczenia polegającego na udostępnieniu kapitału; Legalis. red. J. Panowicz – Lipska. Prawo zobowiązań – część szczegółowa. System Prawa Prywatnego tom 8. Wydanie 2. 2011 r. – s. 378, Nb 42; Lex. red. B. Bajor. Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych. Warszawa 2020 - art. 69, pkt 4; Lex. red. M. Lemkowski. Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych. Komentarz do art. 487-497 Kodeksu cywilnego. Warszawa 2011, art. 487 - pkt II.3; Lex. Z. Ofiarski. Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz. Warszawa 2014 - art. 44). Teza ta jest też akceptowana w najnowszym, ale i częściowo we wcześniejszym, orzecznictwie Sądu Najwyższego (patrz np.: wyrok SN z 25 czerwca 2021 r. (...) 63/21; uchwała SN z 16 lutego 2021 r. III CZP 11/20; wyrok SN z 7 marca 2017 r. II CSK 281/16; wyrok SN z 7 kwietnia 2011 r. IV CSK 422/10). W związku z nieważnością, u pozwanego powstała wierzytelność o zwrot tego, co nienależnie spełnił na rzecz przeciwników procesowych. Świadczenie to, jak wynikało wykładni opartej m.in. o literalne brzmienie umowy, polegało na tym, że przekazał do dyspozycji inicjatorów postępowania kwotę 240.000 zł. Także w doktrynie słusznie się podnosi, że jest to jedyny podstawowy obowiązek kredytodawcy względem kredytobiorcy (patrz: np. Legalis. red. J. Panowicz – Lipska. Prawo zobowiązań – część szczegółowa. System Prawa Prywatnego tom 8. Wydanie 2. 2011 r., s. 379 - 381, Nb 43 - 47). Z tych przyczyn pozwanemu przysługiwało roszczenie o zapłatę 240.000 zł, nie zaś dodatkowo wynagrodzenia za „umożliwienie korzystania z kapitału”, czy też „zobowiązania do nieżądania zwrotu kredytu przez oznaczony czas”.

Uprawnienie to, wbrew stanowisku powodów (pismo procesowe powodów k. 187), nie uległo przedawnieniu. W orzecznictwie zasadnie się podnosi, że najwcześniej może stać się wymagalne z momentem, gdy konsument podejmie ostateczną decyzję co do sanowania niedozwolonej klauzuli, bądź zastąpienia jej stosownym przepisem. Dopiero po złożeniu takiego oświadczenia rozpoczyna bieg termin przedawnienia (patrz: uchwała SN z 16 lutego 2021 r. III CZP 11/20; wyrok SN z 11 grudnia 2019 r. V CSK 382/18). Powodowie nie wykazali, że przed złożeniem pozwu poinformowali pozwanego o abuzywności spornych klauzul i związanej z tym nieważności kontraktu. Od tego zdarzenia do momentu postawienia zarzutu wstrzymującego dochodzone prawo nie upłynął trzyletni termin unormowany w art. 118 k.c.

Pozwany mógł zatem, w oparciu o art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c., skorzystać z zatrzymania zasądzonego od niego świadczenia, dopóki inicjatorzy postępowania nie zaofiarują, bądź nie zabezpieczą należnej mu wierzytelności.

W tym stanie rzeczy konieczne było również zmodyfikowanie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego. Powodowie, którzy ulegli tylko co do odsetek, mogli domagać się zwrotu całości wydatków poniesionych do celowego dochodzenia swoich praw (art. 98 § 1 k.p.c.; 10.800 zł opłata za czynności pełnomocnika - § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm., dalej: „Rozp.opł.adw.”; 1.000 zł - opłata od pozwu; 34 zł – opłata skarbowa od pełnomocnictwa). Skoro ich współuczestnictwo miało charakter materialny, to należał im się zwrot jednej opłaty za czynności radcy prawnego (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 30 stycznia 2007 r. III CZP 130/06; postanowienie SN z 20 lipca 2012 r. II CZ 196/11). Powyższe kwoty zasądzono z odsetkami unormowanymi w art. 98 § 1 ¹ k.p.c.

Z tych przyczyn orzeczono jak w pkt I sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz jak w pkt II sentencji w oparciu o art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego także rozstrzygnięto zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu (art. 98 § 1 k.p.c.). Pozwany, który przegrał w całości, powinien zwrócić powodom 9.100 zł (8.100 zł opłata za czynności pełnomocnika - § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozp.opł.adw.; 1.000 zł - opłata od apelacji) wraz z odsetkami unormowanymi w art. 98 § 1 ¹ k.p.c.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w pkt III sentencji w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c.

(...)