Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 czerwca 2024 roku

Sąd Apelacyjny w Lublinie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący	SSA Ewa Bazelan
Protokolant	Sylwia Stachula

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2024 roku w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w B.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w L.

z dnia 6 października 2023 roku sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, że oddala powództwo;

b)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od powoda (...) Spółki Akcyjnej w B. na rzecz pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 10968 zł 05 gr (dziesięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięć groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od uprawomocnienia się wyroku tytułem zwrotu kosztów procesu;

c)  w punkcie III w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w L. od powoda (...) Spółki Akcyjnej w B. kwotę 159 zł 31 gr (sto pięćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści jeden groszy) tytułem pokrytych tymczasowo wydatków;

II.  zasądza od powoda (...) Spółki Akcyjnej w B. na rzecz pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 9175 zł (dziewięć tysięcy sto siedemdziesiąt pięć złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od uprawomocnienia się niniejszego postanowienia tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

I AGa 199/23

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 października 2023 r oku Sąd Okręgowy w L.: .

I. zasądził od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz powoda (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 102 494,09 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwot:

- 45 526,33 zł od dnia 28 lutego 2012 r. do dnia zapłaty,

- 14 251,81 zł od dnia 6 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

- 21 013,40 zł od dnia 10 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

- 21 702,55 zł od dnia 14 grudnia 2011 r. do dnia zapłaty;

II. zasądził od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz powoda (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 9484,91 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu;

III. nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w L. od powoda (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 27,50 zł oraz od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kwotę 131,81 zł tytułem nieuiszczonych wydatków.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia Sądu Okręgowego:

Przeważającym przedmiotem działalności (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. jest wydobywanie węgla kamiennego. Przedmiotem działalności (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (uprzednio, do 14 lipca 2011 r., zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym z siedzibą w M.) jest produkcja narzędzi.

Dnia 22 lipca 2010 r., po przeprowadzeniu postępowania przetargowego i wyborze najkorzystniejszej cenowo oferty, (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako zamawiający, zawarł z (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., jako dostawcą, umowę o nr (...) na dostawę fabrycznie nowych wyrobów – systemów narzędziowych noży obrotowych do kombajnów chodnikowych, których wykaz znajduje się w § 5 ust.1 umowy, w ilości wynikającej z zamówień okresowych, na warunkach określonych w umowie. W myśl § 1 ust. 3 umowy łączna wartość wyrobów zamówionych przez zamawiającego i dostarczonych przez dostawcę nie może przekroczyć 620 760 zł. Zgodnie z § 2 umowy dostawca zobowiązał się sukcesywnie dostarczać wyroby zamawiającemu w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Strony ustaliły, iż podstawą realizacji umowy będą okresowe zamówienia przesyłane dostawcy przez zamawiającego za pośrednictwem systemu (...) na adres poczty elektronicznej – (...) określające asortyment i ilość wyrobów. Dostawcy przysługuje termin dwóch dni na zgłoszenie uwag do zamówienia w zakresie zmiany terminu realizacji zamówienia lub zmniejszenia ilości zamówionych wyrobów za pomocą pisma, faksu lub e-maila. Uwagi nie mogą dotyczyć zmiany asortymentu oraz zwiększenia ilości zamawianego towaru. Zamawiający w terminie dwóch dni ma prawo do ustosunkowania się do zgłoszonych zmian (§ 3 ust. 1 umowy). Stosownie do § 3 ust. 2 umowy dostawca zobowiązał się zrealizować każde zamówienie okresowe w terminie do 21 dni od daty otrzymania danego zamówienia okresowego, transportem własnym i na własny koszt do magazynu zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 3 umowy przez realizację zamówienia okresowego strony rozumieją dostarczenie wyrobów w asortymencie i w ilościach określonych w zamówieniu okresowym do siedziby zamawiającego wraz ze wszystkimi dokumentami określonymi w umowie. Zamawiający wyznaczył J. B. do koordynacji całości spraw związanych z realizacją umowy (§ 3 ust. 7 umowy). W myśl § 4 ust. 1 umowy ustalono parametry, które muszą spełniać wyroby objęte umową:

- przystosowane do urabiania węgla i kamienia, gdzie twardość skał może sięgać 80 MPa,

- parametry korpusu noża,

- parametry wkładki z węglika spiekanego,

- uchwyty noży muszą być wykonane wg normy PN-92/G-56406,

- każdy nóż kombajnowy, w miejscu określonym w dokumentacji technicznej, musi posiadać trwałą cechę zawierającą nazwę firmy, symbol noża, nr serii; oznaczenie musi zostać umieszczone w miejscu uniemożliwiającym jego zniszczenie,

- dostawca zobowiązany jest do dostarczenia noża z elementem zabezpieczającym (jeżeli zabezpieczenie jest integralną częścią noża),

- opis noża,

- dopuszcza się tolerancje całkowitej długości noża („b” w oznaczeniu noża), długości części roboczej („c” w oznaczeniu noża), średnicę kołnierza („d” w oznaczeniu noża” do +1mm w stosunku do podanej w oznaczeniu noża,

- oraz elementy systemu narzędziowego zostaną zamontowane w urządzeniach spełniających wymagania zawarte w: rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. (Dz.U.08.199.1228) w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn, wdrażającego postanowienia dyrektywy 2006/42/WE, rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. (Dz.U.Nr.263 poz. 2203) w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem, wdrażającego dyrektywę 94/9/WE, rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.02.139.1169 ze zm.). Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy określono ceny netto poszczególnych wyrobów za jedną sztukę – NOV1-22/65/147C w cenie 48,80 zł, NOV1-22/58/147C V-GRANDE w cenie 87,80 zł, specjalistyczny osprzęt do wymiany noży – 440 zł. Strony ustaliły, iż zapłata ceny następować będzie na podstawie faktury VAT wystawionej przez dostawcę, zaś za datę realizacji zamówienia okresowego uważa się dzień dostarczenia wszystkich wyrobów w asortymencie i w ilościach określonych w zamówieniu okresowym do miejsca spełnienia świadczenia wraz z dokumentacją (§ 5 ust. 4 i 5 umowy). Stosownie do § 6 ust. 2 umowy dostawca udzieli zamawiającemu gwarancji jakości na dostarczone wyroby na okres 12 miesięcy od daty realizacji każdorazowego zamówienia okresowego. Zgodnie z § 6 ust. 3 umowy odbiór przedmiotu każdego z zamówień okresowych dokonywany będzie w magazynie zamawiającego. W przypadku wystąpienia braków ilościowych lub wad jakościowych zamawiający powinien zgłosić dostawcy: braki ilościowe faksem lub e-mailem w ciągu 5 dni roboczych od daty realizacji danego zamówienia okresowego, zaś wady jakościowe zamawiający powinien zgłosić w terminie 30 dni od ich wykrycia. W myśl § 10 ust. 1 umowy zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w przypadku opóźnienia się określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, w wysokości 0,1% wartości netto części danego zamówienia okresowego, niezrealizowanej w terminie, za każdy dzień opóźnienia. Wyliczenie kary umownej dokonywane będzie według następującego algorytmu: 0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x cena jednostkowa netto wyrobów niedostarczonych w terminie. Jeżeli po upływie terminu, określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4 dostawca będzie realizował dane zamówienie okresowe, wówczas przy wyliczeniu kary umownej ilość zrealizowana po upływie terminu będzie uwzględniana począwszy od następnego dnia od daty jej realizacji. Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy w przypadku, gdy okres opóźnienia w realizacji danego zamówienia okresowego przekroczy 21 dni w stosunku do terminu określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, wówczas zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w wysokości 0,1% wartości netto całego zamówienia okresowego, za każdy dzień kolejny opóźnienia, a ponadto zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy – bez wyznaczenia dostawcy dodatkowego terminu do jej wykonania. Wyliczenie kary umownej dokonywane będzie wg algorytmu: 0,1% x wartość netto całego zamówienia okresowego x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia). Stosownie do § 10 ust. 3 umowy zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w przypadku opóźnienia się przez dostawcę z usuwaniem wad w ramach rękojmi lub gwarancji w stosunku do terminów, określonych w § 6 ust. 4 umowy w wysokości 0,1% maksymalnej wartości netto umowy za każdy dzień opóźnienia w usuwaniu wad. W myśl § 10 ust. 4 umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn, za które odpowiada dostawca, dostawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 10% maksymalnej wartości netto umowy, określonej w § 1 ust. 3 umowy. Przedmiotowe uprawnienie przysługuje zamawiającemu niezależnie od prawa do obciążenia dostawcy karą umowną na podstawie § 10 ust. 1 i 2 umowy. Strony uzgodniły, iż odstąpienie od umowy przez zamawiającego i obciążenie dostawcy karą umowną, określoną w ust. 3, nie pozbawia zamawiającego prawa do naliczania kar umownych również na podstawie § 10 ust. 1, 2 i 3 umowy. W myśl § 11 umowy od obowiązków wynikających z umowy strony mogą być zwolnione w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidzianych, niezależnych od woli stron, którym strona nie mogła zapobiec przy dołożeniu należytej staranności (siła wyższa), które nastąpiły po zawarciu umowy, uniemożliwiając jej wykonanie w całości lub części. Zgodnie z § 3 ust. 3 Porozumienia o współpracy w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych stanowiącego załącznik nr 1 do umowy nr (...) wszystkie informacje wysłane przez zamawiającego oraz generowane przez system (...) muszą trafić na następujący adres e-mail dostawcy:(...) W myśl § 5 ust. 1 porozumienia strony wyraziły zgodę na traktowanie wszystkich wiadomości przesłanych za pomocą systemu (...) jako obowiązujących i przyznania im takiego statusu jako informacjom przesłanym w formie pisemnej, za wyjątkiem przypadków, w których może być udowodnione, że wiadomość (...) jest uszkodzona w wyniku błędu technicznego urządzenia, systemu lub linii przesyłowej. Strony uzgodniły, iż realizatorem wymiany dokumentów (...) pomiędzy zamawiającym a dostawcą jest (...) Sp. z o.o. w L. i jego platforma (...) (§ 6 ust. 1 porozumienia). Stosownie do § 6 ust. 2 porozumienia strony zobowiązały się do terminowego wysyłania i odbierania wiadomości (...), w szczególności dostawca odbierający dane za pomocą strony www zobowiązał się do codziennego (w dni robocze) sprawdzania poczty elektronicznej z zawiadomieniem o przychodzących komunikatach (...). Zamawiający ma prawo traktować wysłane zamówienie jako odebrane w pierwszym dniu roboczym po jego wysłaniu, chyba, że dostawca odbierze wiadomość wcześniej.

W ramach łączącej strony umowy nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r. zamawiający złożył następujące zamówienia okresowe:

1) nr (...) w dniu 1 października 2010 r. o godz. 13:07 na 600 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 V-GRANDE AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę, które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 5 października 2010 r. o godz. 11:02. Termin na realizację zamówienia upływał w dniu 26 października 2010 r. Dostawca zrealizował w całości zamówienie w dniu 4 listopada 2010 r.;

2) nr (...) w dniu 2 listopada 2010 r. o godz. 9:40 na:

- 600 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

- 400 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,60 zł za sztukę,

które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 2 listopada 2010 r. o godz. 15:56. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 23 listopada 2010 r. Dostawca zrealizował w całości zamówienie w dniu 13 stycznia 2011 r.;

3) nr (...) w dniu 2 grudnia 2010 r. o godz. 14:29 na:

- 300 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

- 200 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę,

które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 8 grudnia 2010 r. o godz. 10:39. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 29 grudnia 2010 r. Dostawca zrealizował część zamówienia w zakresie dostarczenia 200 sztuk noży w cenie 87,80 zł w dniu 13 stycznia 2011 r. oraz pozostałą część zamówienia, tj. 300 sztuk noży w cenie po 48,80 zł za sztukę w dniu 29 lipca 2011 r.;

4) nr (...) w dniu 3 stycznia 2011 r. o godz. 7:28 na:

- 300 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

- 200 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę,

które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 11 stycznia 2011 r. o godz. 9:19. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 1 lutego 2011 r. Dostawca zrealizował część zamówienia w zakresie dostarczenia 160 sztuk noży w cenie 87,80 zł w dniu 13 stycznia 2011 r., następnie 40 sztuk noży tego samego typu dostarczył w dniu 10 lutego 2011 r., zaś pozostałą część zamówienia, tj. 300 sztuk noży w cenie po 48,80 zł za sztukę w dniu 15 kwietnia 2011 r.;

5) nr (...) w dniu 4 kwietnia 2011 r. o godz. 7:24 na:

- 500 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

- 400 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 5 kwietnia 2011 r. o godz. 7:50. Termin realizacji zamówienia upłynął w dniu 26 kwietnia 2011 r. Dostawca zrealizował część zamówienia w zakresie dostarczenia 190 sztuk noży w cenie 48,80 zł za sztukę w dniu 29 lipca 2011 r., następnie 120 sztuk noży tego samego typu dostarczył w dniu 9 września 2011 r. oraz 184 sztuki noży w cenie jednostkowej 48,80 zł, po czym w dniu 18 listopada 2011 r. dostarczył 65 sztuk noży w cenie 87,80 zł za sztukę;

6) nr (...) w dniu 29 kwietnia 2011 r. o godz. 11:36 na:

- 300 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę,

- 600 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 4 maja 2011 r. o godz. 9:21. Termin realizacji zamówienia upłynął w dniu 25 maja 2011 r. Dostawca zrealizował część zamówienia w zakresie dostarczenia 13 sztuk noży w cenie po 48,80 zł za sztukę w dniu 28 października 2011 r., następnie 444 sztuki noży tego samego typu w dniu 25 listopada 2011 r.;

7) nr (...)w dniu 31 maja 2011 r. o godz. 10:02 na:

- 500 sztuk noży HD 22/F 147/65/38 AM-75 w cenie 48,80 zł za sztukę,

- 400 sztuk noży HD 22/F 147/70/58/38 S-Grande AM-75 w cenie 87,80 zł za sztukę,

które to zamówienie dostawca odebrał w systemie elektronicznym w dniu 31 maja 2011 r. Termin realizacji zamówienia upłynął w dniu 21 czerwca 2011 r. Dostawca zrealizował część zamówienia w zakresie dostarczenia 242 sztuk noży w cenie 48,80 zł za sztukę w dniu 28 października 2011 r., następnie 135 sztuk noży w cenie jednostkowej po 87,80 zł w dniu 18 listopada 2011 r., po czym w dniu 15 grudnia 2011 r. dostarczył 265 sztuk noży w cenie 87,80 zł za sztukę. Pismem z dnia 17 grudnia 2010 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. wezwał (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. do realizacji zamówienia nr (...) z dnia 2 listopada 2010 r., wskazując iż termin realizacji zamówienia upłynął w dniu 23 listopada 2010 r. a zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia kary umownej, jak również do odstąpienia od umowy.

W odpowiedzi na powyższe spółka (...) wskazała, iż na dzień 24 stycznia 2011 r. zamówienie zostało zrealizowane w całości, zaś opóźnienie wynikało z działania siły wyższej.

W związku z nieterminowym realizowaniem zamówień przez (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., złożonych w oparciu o umowę nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. obciążył dostawcę karą umowną w wysokości 45 526,33 zł jako sumą kar umownych obliczonych według algorytmu określonego w § 10 ust. 1 i 2 umowy w następujący sposób:

1.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 1 października 2010 r. w kwocie 684,84 zł za 13 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 października 2010 r.) w dostawie 600 sztuk noży o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 13 dni x 600 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 684,84 zł,

1.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 2 listopada 2010 r. w łącznej kwocie 3542 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 614,88 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 23 listopada 2010 r.) w dostawie 600 sztuk noży o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 600 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 614,88 zł;

b.  w wysokości 737,52 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 23 listopada 2010 r.) w dostawie 400 sztuk noży o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 400 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 737,52 zł;

c.  w wysokości 2189,60 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 34 dni (55 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 23 listopada 2010 r.) o wartości 64 400 zł netto; wyliczenie kary umownej: 34 dni x 0,1% x 64 400 zł = 2189,60 zł;

2.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 2 grudnia 2010 r. w łącznej kwocie 6823,48 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 307,44 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 29 grudnia 2010 r.) w dostawie 300 sztuk noży o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 300 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 307,44 zł;

b.  w wysokości 333,64 zł za 19 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 29 grudnia 2010 r.) w dostawie 200 sztuk noży o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 19 dni x 200 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 333,64 zł;

c.  w wysokości 6182,40 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 192 dni (213 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 29 grudnia 2010 r.) o wartości 32 200 zł netto; wyliczenie kary umownej: 192 dni x 0,1% x 32 200 zł = 6182,40 zł;

3.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 3 stycznia 2011 r. w łącznej kwocie 2052,67 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 307,44 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 1 lutego 2011 r.) w dostawie 300 sztuk noży o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 300 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 307,44 zł;

b.  w wysokości 38,63 zł za 11 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 1 lutego 2011 r.) w dostawie 200 sztuk noży o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 11 dni x 200 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 38,63 zł;

c.  w wysokości 1706,60 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 53 dni (74 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 1 lutego 2011 r.) o wartości 32 200 zł netto; wyliczenie kary umownej: 53 dni x 0,1% x 32 200 zł = 1706,60 zł;

4.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 4 kwietnia 2011 r. w łącznej kwocie 12 320,64 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 194,71 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 190 sztuk w dniu 30 lipca 2011 r., o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 190 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 194,71 zł;

b.  w wysokości 188,56 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 184 sztuki w dniu 12 września 2011 r., o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 184 sztuki x 0,1% x 48,80 zł = 188,56 zł;

c.  w wysokości 129,13 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 400 sztuk noży – dostarczono 126 sztuk w dniu 4 września 2011 r., o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 126 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 129,13 zł;

d.  w wysokości 221,25 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 400 sztuk noży – dostarczono 120 sztuk w dniu 12 września 2011 r., o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 120 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 221,25 zł;

e.  w wysokości 212,04 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 400 sztuk noży – dostarczono 115 sztuk w dniu 4 października 2011 r., o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 115 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 212,04 zł;

f.  w wysokości 184,38 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 100 sztuk w dniu 5 listopada 2011 r., o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 100 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 184,38 zł;

g.  w wysokości 119,85 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 65 sztuk w dniu 19 listopada 2011 r., o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 65 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 119,85 zł;

h.  w wysokości 11 070,72 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 186 dni (207 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 26 kwietnia 2011 r.) o wartości 59 520 zł netto; wyliczenie kary umownej: 186 dni x 0,1% x 59 520 zł = 11 070,72 zł;

5.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. w łącznej kwocie 10 400,94 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 553,14 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 300 sztuk noży o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 300 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 553,14 zł;

b.  w wysokości 13,32 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 600 sztuk noży – dostarczono 13 sztuk w dniu 29 października 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 13 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 13,32 zł;

c.  w wysokości 146,55 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 600 sztuk noży – dostarczono 143 sztuki w dniu 5 listopada 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 143 sztuki x 0,1% x 48,80 zł = 146,55 zł;

d.  w wysokości 455,01 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 600 sztuk noży – dostarczono 444 sztuki w dniu 28 listopada 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 444 sztuki x 0,1% x 48,80 zł = 455,01 zł;

e.  w wysokości 9232,92 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 166 dni (187 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) o wartości 55 620 zł netto; wyliczenie kary umownej: 166 dni x 0,1% x 55 620 zł = 9232,92 zł;

6.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 31 maja 2011 r. w łącznej kwocie 9701,76 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 73,79 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 72 sztuki w dniu 4 października 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 72 sztuki x 0,1% x 48,80 zł = 73,79 zł;

b.  w wysokości 190,61 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 186 sztuk w dniu 15 października 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 186 sztuk x 0,1% x 48,80 zł = 190,61 zł;

c.  w wysokości 248 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) w dostawie 500 sztuk noży – dostarczono 242 sztuki w dniu 29 października 2011 r. o wartości 48,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 242 sztuki x 0,1% x 48,80 zł = 248 zł;

d.  w wysokości 248,91 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) w dostawie 400 sztuk noży – dostarczono 135 sztuk w dniu 19 listopada 2011 r. o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 135 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 248,91 zł;

e.  w wysokości 488,61 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) w dostawie 400 sztuk noży – dostarczono 265 sztuk w dniu 15 grudnia 2011 r. o wartości 87,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 265 sztuk x 0,1% x 87,80 zł = 488,61 zł;

f.  w wysokości 8451,84 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 142 dni (163 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 5 lipca 2011 r.) o wartości 59 520 zł netto; wyliczenie kary umownej: 142 dni x 0,1% x 59 520 zł = 8451,84 zł.

Pismem datowanym na dzień 2 stycznia 2012 r., doręczonym 4 stycznia 2012 r., spółka (...) poinformowała spółkę (...) o naliczeniu kary umownej w wysokości 45 526,33 zł z tytułu nieterminowych dostaw, wzywając jednocześnie do zajęcia stanowiska w zakresie naliczonej kary do dnia 16 stycznia 2012 r. Zamawiający załączył szczegółowe rozliczenie w formie tabeli, w której obliczył wysokość kar umownych dla poszczególnych zamówień w ramach realizacji umowy nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r.

Wobec braku reakcji na powyższe (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. pismem z dnia 17 stycznia 2012 r., doręczonym 20 stycznia 2012 r., wystawiła na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. notę księgową nr (...) na kwotę 45 526,33 zł tytułem kar umownych za opóźnienia w realizacji dostaw zgodnie z § 10 umowy (...) z dnia 22 lipca 2010 r. z terminem płatności wynoszącym 21 dni od daty doręczenia noty.

Pismem z dnia 6 lutego 2012 r. spółka (...) uznała kary umowne za bezpodstawne i odesłała notę księgową nr (...) z dnia 17 stycznia 2012 r. bez księgowania.

Dnia 19 stycznia 2011 r., po przeprowadzeniu postępowania przetargowego i wyborze najkorzystniejszej cenowo oferty, (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako zamawiający, zawarł z (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., jako dostawcą, umowę o nr (...) na dostawę fabrycznie nowych wyrobów – żerdzi wiertniczych i osprzętu wiertarek i kotwiarek górniczych, których wykaz znajduje się w § 5 ust.1 umowy, w ilości wynikającej z zamówień okresowych, na warunkach określonych w umowie. W myśl § 1 ust. 3 umowy łączna wartość wyrobów zamówionych przez zamawiającego i dostarczonych przez dostawcę nie może przekroczyć 210 134 zł. Strony, tak samo jak w przypadku umowy nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., ustaliły okres sukcesywnego dostarczania wyrobów przez 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Identycznie uzgodniono także warunki dostawy określone w § 3 umowy. Stosownie do § 4 ust. 1 umowy dostarczone wyroby muszą spełniać następujące wymagania:

- być fabrycznie nowe,

- ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. Nr 229, poz. 2275) oraz aktów prawnych z nią powiązanych,

- trwałość użytych materiałów powinna być odpowiednia do rodzaju miejsca pracy, w którym będą użyte ww. elementy, a w szczególności w odniesieniu do zjawisk zmęczenia, korozji i ścierania,

- wyroby muszą być przystosowane do wiercenia otworów pod ziemią w skałach karbońskich, w strefach zagrożenia samozapalnością węgla, wybuchem pyłu węglowego, metanowego I kategorii i wodnego,

- oferowane wyroby muszą posiadać trwale naniesioną cechę producenta umożliwiającą identyfikację wyrobu.

W myśl § 5 ust. 1 umowy strony ustaliły ceny netto poszczególnych wyrobów. Ustalenia stron w zakresie: warunków zapłaty za dostarczony towar, gwarancji i rękojmi, opakowania wyrobów, zasad składania zamówień drogą elektroniczną, naliczania kar umownych i odstąpienie od umowy, powoływania się na siłę wyższą były identyczne, jak te obowiązujące w umowie z dnia 22 lipca 2010 r. nr (...) (od § 5 ust. 2 i nast.). I tak w myśl § 10 ust. 1 umowy zamawiający miał prawo obciążyć dostawcę karą umowną w przypadku opóźnienia się określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, w wysokości 0,1% wartości netto części danego zamówienia okresowego, niezrealizowanej w terminie, za każdy dzień opóźnienia. Wyliczenie kary umownej dokonywane mogło być według następującego algorytmu: 0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x cena jednostkowa netto wyrobów niedostarczonych w terminie. Jeżeli po upływie terminu, określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4 dostawca będzie realizował dane zamówienie okresowe, wówczas przy wyliczeniu kary umownej ilość zrealizowana po upływie terminu będzie uwzględniana począwszy od następnego dnia od daty jej realizacji. Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy w przypadku, gdy okres opóźnienia w realizacji danego zamówienia okresowego przekroczy 21 dni w stosunku do terminu określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, wówczas zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w wysokości 0,1% wartości netto całego zamówienia okresowego, za każdy dzień kolejny opóźnienia, a ponadto zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy – bez wyznaczenia dostawcy dodatkowego terminu do jej wykonania. Wyliczenie kary umownej dokonywano wg algorytmu: 0,1% x wartość netto całego zamówienia okresowego x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia). Stosownie do § 10 ust. 3 umowy zamawiający był uprawniony do obciążenia dostawcy karą umowną w przypadku opóźnienia się przez dostawcę z usuwaniem wad w ramach rękojmi lub gwarancji w stosunku do terminów, określonych w § 6 ust. 4 umowy w wysokości 0,1% maksymalnej wartości netto umowy za każdy dzień opóźnienia w usuwaniu wad. W myśl § 10 ust. 4 umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn, za które odpowiada dostawca, dostawcę zobowiązano do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 10% maksymalnej wartości netto umowy, określonej w § 1 ust. 3 umowy. Przedmiotowe uprawnienie przysługuje zamawiającemu niezależnie od prawa do obciążenia dostawcy karą umowną na podstawie § 10 ust. 1 i 2 umowy. Strony uzgodniły, iż odstąpienie od umowy przez zamawiającego i obciążenie dostawcy karą umowną, określoną w ust. 3, nie pozbawia zamawiającego prawa do naliczania kar umownych również na podstawie § 10 ust. 1, 2 i 3 umowy. W § 3 umowy strony odnosząc się do sposobów komunikacji wskazały jej kanały na system (...), pocztę elektroniczną (e-mail), pismo, faks. O zaistnieniu okoliczności uznanych za siłę wyższą, strony zobowiązały niezwłocznie się powiadomić (tak, jak w obu pozostałych wiążących je umowach) w formie pisemnej, przy zachowaniu tej formy dla rozwiązania umowy, gdyby okoliczności te trwały dłużej niż 30 dni, ze skutkiem natychmiastowym, bez obowiązku zapłaty odszkodowania drugiej stronie (§ 11). Formę pisemną pod rygorem nieważności zastrzeżono w § 12 umowy (tak, jak umów nr (...)), jedynie dla zmiany i uzupełnienia umowy (umowa z załącznikiem k. 106-115).

W ramach łączącej strony umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. zamawiający złożył następujące zamówienia okresowe:

1) nr (...) w dniu 3 lutego 2011 r. o godz. 7:08 na:

- 2 sztuki żerdzi spiralno-żebrowych L-1,0/wiert. węgl. w cenie 49,50 zł za sztukę,

- 19 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-1,5/wiert. węgl w cenie 66 zł za sztukę,

- 5 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-3/wiert. węgl w cenie 115,50 zł za sztukę,

- 14 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M w cenie 184,80 zł za sztukę,

- 22 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 14 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 00M w cenie 75,90 zł za sztukę,

- 7 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 20M w cenie 83,60 zł za sztukę,

- 40 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 50M w cenie 101,20 zł za sztukę,

- 34 sztuki żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M w cenie 114,40 zł za sztukę,

- 15 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M w cenie 121 zł za sztukę,

- 19 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-2, 00M w cenie 128,70 zł za sztukę,

- 55 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 32 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 za sztukę,

- 60 sztuk tulei z gwintem R22P/R22P 140 w cenie 33 zł za sztukę,

- 74 sztuki łączników żerdzi z gwintem M-22 w cenie 30,80 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 3 lutego 2011 r. o godz. 11:48. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 24 lutego 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 10 lutego 2011 r. poprzez dostawę 2 sztuk żerdzi w cenie po 49,50 zł za sztukę,

- w dniu 18 lutego 2011 r. poprzez dostawę 19 sztuk żerdzi w cenie po 66 zł za sztukę,

- w dniu 3 marca 2011 r. poprzez dostawę 5 sztuk żerdzi w cenie po 115,50 zł za sztukę,

- w dniu 10 marca 2011 r. poprzez dostawę 19 sztuk żerdzi w cenie po 128,70 zł za sztukę,

- w dniu 18 marca 2011 r. poprzez dostawę 14 sztuk żerdzi w cenie po 75,90 zł za sztukę, a także 15 sztuk żerdzi w cenie po 121 zł każda oraz 20 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 101,20 zł,

- w dniu 29 kwietnia 2011 r. poprzez dostawę 14 sztuk żerdzi w cenie po 184,80 zł za sztukę oraz 7 sztuk żerdzi w cenie 83,60 zł każda,

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 20 sztuk żerdzi w cenie 101,20 zł za sztukę, a także 12 sztuk żerdzi w cenie po 183,70 zł każda oraz 25 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 33 zł,

- w dniu 22 września 2011 r. poprzez dostawę 70 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie 30,80 zł za sztukę,

- w dniu 30 września 2011 r. poprzez dostawę 4 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie 30,80 zł za sztukę,

- w dniu 15 grudnia 2011 r. poprzez dostawę 35 sztuk tulei z gwintem w cenie 33 zł za sztukę;

2) nr (...) w dniu 4 marca 2011 r. o godz. 11:33 na:

- 2 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 108/4’46’’ L-1, 20M w cenie 290 zł za sztukę,

- 6 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M w cenie 184,80 zł za sztukę,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 30 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 50M w cenie 101,20 zł za sztukę,

- 40 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M w cenie 114,40 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M w cenie 121 zł za sztukę,

- 30 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-2, 00M w cenie 128 zł za sztukę,

- 16 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 za sztukę,

- 5 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 kompletna L-6, 00M w cenie 385 zł za sztukę,

- 40 sztuk łączników żerdzi z gwintem M-22 w cenie 30,80 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 4 marca 2011 r. o godz. 14:12. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 25 marca 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 18 marca 2011 r. poprzez dostawę 13 sztuk żerdzi w cenie po 121 zł za sztukę oraz 13 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 128,70 zł,

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 2 sztuk żerdzi w cenie po 290 zł za sztukę, a także 30 sztuk żerdzi w cenie po 101,20 zł każda oraz 17 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 128,70 zł,

- w dniu 15 września 2011 r. poprzez dostawę 16 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie po 30,80 zł za sztukę,

- w dniu 30 września 2011 r. poprzez dostawę 2 sztuk żerdzi w cenie po 184,80 zł za sztukę, a także 12 sztuk żerdzi w cenie po 121 zł każda oraz 24 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie jednostkowej 30,80 zł.

3) nr (...) w dniu 31 marca 2011 r. o godz. 13:56 na:

- 9 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-1, 0/wiert.węgl. w cenie 49,50 zł za sztukę,

- 18 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-1, 5/wiert.węgl. w cenie 66 zł za sztukę,

- 8 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 108/4’46’’ L-1, 20M w cenie 290 zł za sztukę,

- 8 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 108/4’46’’ L-1, 60M w cenie po 360 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M w cenie po 184,80 zł za sztukę,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 12 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużką 22 L-1, 50M w cenie 101,20 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M w cenie 114,40 zł za sztukę,

- 40 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M w cenie 121 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-2, 00M w cenie 128,70 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 83 sztuki łączników żerdzi z gwintem M-22 w cenie 30,80 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 1 kwietnia 2011 r. o godz. 7:17. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 22 kwietnia 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 9 sztuk żerdzi w cenie 49,50 zł za sztukę, a także 8 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 290 zł, jak również 8 sztuk żerdzi w cenie 128,70 zł każda oraz 25 sztuk żerdzi w cenie 128,70 zł za sztukę,

- w dniu 30 czerwca 2011 r. poprzez dostawę 5 sztuk żerdzi w cenie po 49,50 zł za sztukę,

- w dniu 5 sierpnia 2011 r. poprzez dostawę 18 sztuk żerdzi w cenie 66 zł za sztukę,

- w dniu 30 września 2011 r. poprzez dostawę 50 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie po 30,80 zł za sztukę, a także 4 sztuki żerdzi w cenie po 101,20 zł każda oraz 1 sztukę żerdzi w cenie jednostkowej 121 zł,

- w dniu 15 grudnia 2011 r. poprzez dostawę 33 sztuk łączników żerdzi w cenie 30,80 zł za sztukę.

4) nr (...) w dniu 2 maja 2011 r. o godz. 7:08 na:

- 6 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-1, 0/wiert.węgl. w cenie 49,50 zł za sztukę,

- 11 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-1, 5/wiert.węgl. w cenie 66 zł za sztukę,

- 5 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-2, 0/wiert.węgl. w cenie 82,50 zł za sztukę,

- 6 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych L-3, 0/wiert.węgl. w cenie 115,50 zł za sztukę,

- 4 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 108/4’46’’ L-1, 20M w cenie 290 zł za sztukę,

- 4 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 108/4’46’’ L-1, 60M w cenie 360 zł za sztukę,

- 6 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-2, 80M w cenie 176 zł za sztukę,

- 45 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M w cenie 184,80 zł za sztukę,

- 23 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 R22P L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 8 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 20M w cenie 83,60 zł za sztukę,

- 32 sztuki żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 50M w cenie 101,20 zł za sztukę,

- 47 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M w cenie 114,40 zł za sztukę,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M w cenie 121 zł za sztukę,

- 43 sztuki żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-2, 00M w cenie 128,70 zł za sztukę,

- 45 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 23 sztuki żerdzi 6-kątnych 22 R22P A17 L-3, 00M w cenie 183,70 zł za sztukę,

- 5 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 kompletna L-6, 00M w cenie 385 zł za sztukę,

- 25 sztuk tulei z gwintem R22P w cenie 33 zł za sztukę,

- 69 sztuk łączników żerdzi z gwintem w cenie 30,80 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 4 maja 2011 r. o godz. 9:21. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 25 maja 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 6 sztuk żerdzi w cenie 49,50 zł za sztukę, a także 5 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 82,50 zł, jak również 6 sztuk żerdzi w cenie 115,50 zł każda, po 4 sztuki żerdzi w cenie 290 zł i 360 zł za sztukę, 8 sztuk żerdzi w cenie jednostkowej 83,60 zł oraz 13 sztuk żerdzi w cenie 128,70 zł za sztukę,

- w dniu 5 sierpnia 2011 r. poprzez dostawę 11 sztuk żerdzi w cenie 66 zł za sztukę,

- w dniu 15 września 2011 r. poprzez dostawę 25 sztuk tulei z gwintem w cenie 33 zł za sztukę,

- w dniu 15 grudnia 2011 r. poprzez dostawę 69 sztuk łączników żerdzi w cenie 30,80 zł za sztukę

Pismem datowanym na 24 lutego 2011 r. spółka (...) poinformowała spółkę (...), że jeśli dostawca nie dostarczy zamówionych towarów, w związku z opóźnieniami w realizacji zamówień złożonych w oparciu o łączące strony umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. oraz nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r., zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych zgodnie z § 10 ust. 4 i 5 umowy, jak również naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu zamówień stosownie do treści § 10 ust. 1 i 2 umowy. Podano także, że w przypadku braku pokrycia wysokości szkody poniesionej przez zamawiającego z kar umownych nałożonych na dostawcę, spółka (...) będzie uprawniona do dochodzenia względem spółki (...) odszkodowania uzupełniającego.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2011 r., doręczonym 26 sierpnia 2011 r., zamawiający ostatecznie wezwał dostawcę do wykonania umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. na dostawę żerdzi wiertniczych i osprzętu do wiertarek i kotwiarek górniczych. Wskazano, iż termin opóźnienia wyniósł ponad 21 dni dla zamówień nr: (...) z dnia 3 lutego 2011 r., (...)z dnia 4 marca 2011 r., (...) z dnia 31 marca 2011 r., (...) z dnia 2 maja 2011 r. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. wyznaczyła (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. nieprzekraczalny termin 14 dni od dnia doręczenia wezwania do zrealizowania zamówień pod rygorem odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych.

W odpowiedzi na powyższe dostawca w piśmie z dnia 14 września 2011 r. poinformował zamawiającego, iż wskazane zamówienia zostały w większości zrealizowane. Natomiast powodem opóźnień było działanie siły wyższej. Spółka (...) zobowiązała się do sukcesywnego dostarczania zamówionych towarów, wskazując na ostateczny termin realizacji wszystkich zamówień do dnia 31 października 2011 r.

Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., przesłanym za pośrednictwem faksu w dniu 22 grudnia 2011 r., spółka (...) wezwała spółkę (...) do zapłaty kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. w wysokości 37 161,07 zł wyliczonej jako iloczyn wartości: niezrealizowanych w terminie części zamówień, liczbie dni opóźnienia i współczynniku 0,1 (do 21 dni opóźnienia) oraz całości netto zamówień, liczbie dni opóźnienia i współczynniku 0,1 (od 22 dnia opóźnienia), w oparciu o § 10 ust. 1 i 2 umowy, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Do pisma zamawiający dołączył notę księgową nr (...), doręczoną dodatkowo drogą pocztową w dniu 2 stycznia 2012 r.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. w związku z nieterminowym realizowaniem zamówień przez (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., złożonych w oparciu o umowę nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. obciążył dostawcę karą umowną w wysokości 14 251,81 zł jako sumą kar umownych obliczonych według algorytmu określonego w § 10 ust. 1 i 2 umowy w następujący sposób:

1.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 3 lutego 2011 r. w łącznej kwocie 6093,13 zł, na która składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 6,35 zł za 11 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 5 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 115,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 11 dni x 5 sztuk x 0,1% x 115,50 zł = 614,88 zł;

b.  w wysokości 54,33 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 14 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 184,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 14 sztuk x 0,1% x 184,80 zł = 54,33 zł;

c.  w wysokości 22,31 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 14 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 75,90 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 14 sztuk x 0,1% x 75,90 zł = 22,31 zł;

d.  w wysokości 12,29 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 7 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 83,60 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 7 sztuk x 0,1% x 83,60 zł = 12,29 zł;

e.  w wysokości 42,50 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 40 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 20 sztuk w dniu 21 marca 2011 r. o wartości 101,20 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 20 sztuk x 0,1% x 101,20 zł = 42,50 zł;

f.  w wysokości 42,50 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 40 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 20 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 101,20 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 20 sztuk x 0,1% x 101,20 zł = 42,50 zł;

g.  w wysokości 38,12 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 15 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 121 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 15 sztuk x 0,1% x 121 zł = 38,12 zł;

h.  w wysokości 44,02 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 19 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 128,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 18 dni x 19 sztuk x 0,1% x 128,70 zł = 44,02 zł;

i.  w wysokości 46,29 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 32 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 12 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 183,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 12 sztuk x 0,1% x 183,70 zł = 46,29 zł;

j.  w wysokości 17,32 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 60 sztuk tulei – dostarczono 25 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 33 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 25 sztuk x 0,1% x 33 zł = 17,32 zł;

k.  w wysokości 24,26 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 60 sztuk tulei – dostarczono 35 sztuk w dniu 15 grudnia 2011 r. o wartości 33 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 35 sztuk x 0,1% x 33 zł = 24,26 zł;

l.  w wysokości 45,27 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 74 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 70 sztuk w dniu 24 września 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 70 sztuk x 0,1% x 30,80 zł = 45,27 zł;

m.  w wysokości 2,59 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 74 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 4 sztuki w dniu 3 października 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 4 sztuki x 0,1% x 30,80 zł = 2,59 zł;

n.  w wysokości 5694,97 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 272 dni (293 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) o wartości 20 937,40 zł netto dostarczonej części zamówienia; wyliczenie kary umownej: 272 dni x 0,1% x 20 937,40 zł = 5694,97 zł;

2.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr 223/IZ4/11 z dnia 4 marca 2011 r. w łącznej kwocie 2889,63 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 12,18 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 2 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 290 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 2 sztuki x 0,1% x 290 zł = 12,18 zł;

b.  w wysokości 7,76 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 6 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 2 sztuki w dniu 3 października 2011 r. o wartości 184,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 2 sztuki x 0,1% x 184,80 zł = 7,76 zł;

c.  w wysokości 15,52 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 6 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 4 sztuki w dniu 5 listopada 2011 r. o wartości 184,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 4 sztuki x 0,1% x 184,80 zł = 15,52 zł;

d.  w wysokości 63,76 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 30 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 101,20 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 30 sztuk x 0,1% x 101,20 zł = 63,76 zł;

e.  w wysokości 30,04 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 25 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 13 sztuk w dniu 21 września 2011 r. o wartości 121 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 13 sztuk x 0,1% x 121 zł = 30,04 zł;

f.  w wysokości 30,49 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 25 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 12 sztuk w dniu 3 października 2011 r. o wartości 121 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 12 sztuk x 0,1% x 121 zł = 30,49 zł;

g.  w wysokości 45,95 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 30 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 17 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 128,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 17 sztuk x 0,1% x 128,70 zł = 45,95 zł;

h.  w wysokości 35,13 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 30 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 13 sztuk w dniu 21 września 2011 r. o wartości 128,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 13 sztuk x 0,1% x 128,70 zł = 35,13 zł;

i.  w wysokości 10,35 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 40 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 16 sztuk w dniu 20 września 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 16 sztuk x 0,1% x 30,80 zł = 10,35 zł;

j.  w wysokości 15,52 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 40 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 24 sztuki w dniu 3 października 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 24 sztuki x 0,1% x 30,80 zł = 15,52 zł;

k.  w wysokości 2619,93 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 204 dni (225 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) o wartości 12 842,80 zł netto dostarczonej części zamówienia; wyliczenie kary umownej: 204 dni x 0,1% x 12 842,80 zł = 2619,93 zł;

3.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 31 marca 2011 r. w łącznej kwocie 3326,34 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 9,36 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 9 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 49,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 9 sztuk x 0,1% x 49,50 zł = 9,36 zł;

b.  w wysokości 6,93 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 18 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych – dostarczono 5 sztuk w dniu 4 lipca 2011 r. o wartości 66 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 5 sztuk x 0,1% x 66 zł = 6,93 zł;

c.  w wysokości 18,02 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 18 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych – dostarczono 13 sztuk w dniu 9 sierpnia 2011 r. o wartości 66 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 13 sztuk x 0,1% x 66 zł = 18,02 zł;

d.  w wysokości 48,72 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 8 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 290 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 8 sztuk x 0,1% x 290 zł = 48,72 zł;

e.  w wysokości 60,48 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 8 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 360 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 8 sztuk x 0,1% x 360 zł = 60,48 zł;

f.  w wysokości 15,52 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 25 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 4 sztuki w dniu 5 listopada 2011 r. o wartości 184,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 4 sztuki x 0,1% x 184,80 zł = 15,52 zł;

g.  w wysokości 8,50 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 12 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 4 sztuki w dniu 3 października 2011 r. o wartości 101,20 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 4 sztuki x 0,1% x 101,20 zł = 8,50 zł;

h.  w wysokości 2,54 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 40 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 1 sztukę w dniu 3 października 2011 r. o wartości 121 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 1 sztuka x 0,1% x 121 zł = 2,54 zł;

i.  w wysokości 67,57 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 25 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 128,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 25 sztuk x 0,1% x 128,70 zł = 67,57 zł;

j.  w wysokości 32,24 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 83 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 50 sztuk w dniu 3 października 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 50 sztuk x 0,1% x 30,80 zł = 32,24 zł;

k.  w wysokości 21,34 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 83 sztuk łączników żerdzi z gwintem – dostarczono 33 sztuk w dniu 15 grudnia 2011 r. o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 33 sztuki x 0,1% x 30,80 zł = 21,34 zł;

l.  w wysokości 2996,44 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 237 dni (216 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) o wartości 13 872,40 zł netto dostarczonej części zamówienia; wyliczenie kary umownej: 237 dni x 0,1% x 13 872,40 zł = 2996,44 zł;

4.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 2 maja 2011 r. w łącznej kwocie 1942,71 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 1,49 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 6 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 49,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 6 sztuk x 0,1% x 49,50 zł = 1,49 zł;

b.  w wysokości 15,25 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 11 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 66 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 11 sztuk x 0,1% x 66 zł = 15,25 zł;

c.  w wysokości 2,06 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 5 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 82,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 5 sztuk x 0,1% x 82,50 zł = 2,06 zł;

d.  w wysokości 3,47 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 6 sztuk żerdzi spiralno-żebrowych o wartości 115,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 6 sztuk x 0,1% x 115,50 zł = 3,47 zł;

e.  w wysokości 5,80 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 4 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 290 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 4 sztuki x 0,1% x 290 zł = 5,80 zł;

f.  w wysokości 7,20 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 4 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 360 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 4 sztuki x 0,1% x 360 zł = 7,20 zł;

g.  w wysokości 3,34 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 8 sztuk żerdzi 6-kątnych o wartości 83,60 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 8 sztuk x 0,1% x 83,60 zł = 3,34 zł;

h.  w wysokości 8,37 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 43 sztuk żerdzi 6-kątnych – dostarczono 13 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 128,70 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 13 sztuk x 0,1% x 128,70 zł = 8,37 zł;

i.  w wysokości 17,33 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 25 sztuk tulei o wartości 33 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 25 sztuk x 0,1% x 33 zł = 17,33 zł;

j.  w wysokości 44,63 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 69 sztuk łączników żerdzi z gwintem o wartości 30,80 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 69 sztuk x 0,1% x 30,80 zł = 44,63 zł;

k.  w wysokości 1833,77 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni 183 dni (204 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) o wartości 10 020,60 zł netto dostarczonej części zamówień; wyliczenie kary umownej: 183 dni x 0,1% x 10 020,60 zł = 1833,77 zł;

Dostawca nie zrealizował wszystkich zamówień w ramach umowy nr (...) w całości. Z zamówienia nr (...) z dnia 3 lutego 2011 r. nie dostarczył:

- 22 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M,

- 34 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M,

- 55 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M,

- 20 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M.

W odniesieniu do zamówienia nr (...) z dnia 4 marca 2011 r. nie zrealizowano:

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M,

- 40 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M,

- 16 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M,

- 5 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 kompletna L-6, 00M.

W zakresie realizacji zamówienia nr (...)z dnia 31 marca 2011 r. dostawca nie dostarczył:

- 21 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M,

- 8 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 50M,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M,

- 39 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M,

- 10 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M.

Z zamówienia nr (...) z dnia 2 maja 2011 r. nie zrealizowano:

- 6 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-2, 80M,

- 45 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/M16 L-3, 00M,

- 23 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/R22P L-3, 00M,

- 32 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 50M,

- 47 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 70M,

- 25 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-1, 80M,

- 30 sztuk żerdzi 6-kątnych przedłużka 22 L-2, 00M,

- 45 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 22/A17 L-3, 00M,

- 23 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 R22P/A17 L-3, 00M,

- 5 sztuk żerdzi 6-kątnych 22 kompletna L-6, 00M.

Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., przesłanym dostawcy faksem w dniu 23 grudnia 2011 r. i przezeń w tej dacie odebranym, (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. złożył (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. Jednocześnie wezwał go do zapłaty kary umownej na podstawie § 10 ust. 4 umowy w wysokości 21 013,40 zł, stanowiącej 10% maksymalnej wartości netto umowy, określonej w § 1 ust. 3 umowy i wynoszącej 210 134 zł, powołując się na § 10 ust. 2 zd. 1 in fine umowy. Jako podstawę odstąpienia wskazano opóźnienie w realizacji zamówień nr (...) (...), (...), (...) przekraczające 21 dni. Zamawiający wystawił dostawcy także notę księgową nr (...), doręczoną dodatkowo drogą pocztową w dniu 2 stycznia 2012 r.

Pismem z dnia 12 stycznia 2012 r., doręczonym 17 stycznia 2012 r., spółka (...) odesłała noty księgowe nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r. na kwotę 37 161,07 zł oraz nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r. na kwotę 21 013,40 zł bez księgowania, wskazując na ich bezpodstawne wystawienie.

Pismem z dnia 10 lutego 2021 r. spółka (...) przesłała dostawcy notę księgowa uznaniową nr (...) (...) z dnia 10 lutego 2021 r. na kwotę 22 909,26 zł, stanowiącą korektę noty księgowej nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r. oraz notę księgową uznaniową nr (...).210.AK. (...).2021 z dnia 10 lutego 2021 r. na kwotę 45 374,43 zł, stanowiącą korektę noty księgowej nr (...) z dnia 17 listopada 2011 r.

Dnia 20 stycznia 2011 r., po przeprowadzeniu postępowania przetargowego i wyborze najkorzystniejszej cenowo oferty, (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako zamawiający, zawarł z (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., jako dostawcą, umowę o nr (...) na dostawę fabrycznie nowych wyrobów – raczek i koronek do wiercenia obrotowego, których wykaz znajduje się w § 5 ust.1 umowy, w ilości wynikającej z zamówień okresowych, na warunkach określonych w umowie. W myśl § 1 ust. 3 umowy łączna wartość wyrobów zamówionych przez zamawiającego i dostarczonych przez dostawcę nie może przekroczyć 701 140 zł. Strony, tak samo jak w przypadku umowy nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., ustaliły okres sukcesywnego dostarczania wyrobów przez 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Identycznie uzgodniono także warunki dostawy określone w § 3 umowy. Stosownie do § 4 ust. 1 umowy dostarczone wyroby muszą spełniać następujące wymagania:

- być fabrycznie nowe,

- ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. Nr 229, poz. 2275) oraz aktów prawnych z nią powiązanych,

- aktualnych polskich lub zagranicznych norm (w przypadku importu).

W myśl § 5 ust. 1 umowy strony ustaliły ceny netto poszczególnych wyrobów w postaci raczek, koronek wiertniczych, koronek diamentowych i łączników. Ustalenia stron w zakresie: warunków zapłaty za dostarczony towar, gwarancji i rękojmi, opakowania wyrobów, zasad składania zamówień drogą elektroniczną, naliczania kar umownych i odstąpienia od umowy, powoływania się na siłę wyższą były identyczne, jak te obowiązujące w umowie z dnia 22 lipca 2010 r. nr (...) (od § 5 ust. 2 i nast.). I tak m.in. w myśl § 10 ust. 1 umowy zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w przypadku opóźnienia się określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, w wysokości 0,1% wartości netto części danego zamówienia okresowego, niezrealizowanej w terminie, za każdy dzień opóźnienia. Wyliczenie kary umownej dokonywane będzie według następującego algorytmu: 0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x cena jednostkowa netto wyrobów niedostarczonych w terminie. Jeżeli po upływie terminu, określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4 dostawca będzie realizował dane zamówienie okresowe, wówczas przy wyliczeniu kary umownej ilość zrealizowana po upływie terminu będzie uwzględniana począwszy od następnego dnia od daty jej realizacji. Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy w przypadku, gdy okres opóźnienia w realizacji danego zamówienia okresowego przekroczy 21 dni w stosunku do terminu określonego na podstawie § 3 ust. 2 lub § 3 ust. 4, wówczas zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w wysokości 0,1% wartości netto całego zamówienia okresowego, za każdy dzień kolejny opóźnienia, a ponadto zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy – bez wyznaczenia dostawcy dodatkowego terminu do jej wykonania. Wyliczenie kary umownej dokonywane będzie wg algorytmu: 0,1% x wartość netto całego zamówienia okresowego x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia).

W ramach łączącej strony umowy nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r. zamawiający złożył następujące zamówienia okresowe:

1) nr (...)w dniu 2 lutego 2011 r. o godz. 7:51 na:

- 400 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 400 sztuk raczków FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę,

- 300 sztuk koronki wiertnicznej FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 4 sztuki koronki diamentowej FI 28, A17 PCD VSB w cenie 969 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 2 lutego 2011 r. o godz. 13:59. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 23 lutego 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 10 lutego 2011 r. poprzez dostawę 240 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę, a także 100 sztuk raczków w cenie po 14 zł każda oraz 4 sztuk koronki w cenie jednostkowej 969 zł,

- w dniu 18 lutego 2011 r. poprzez dostawę 335 sztuk raczków w cenie 14 zł za sztukę,

- w dniu 3 marca 2011 r. poprzez dostawę 300 sztuk koronki wiertniczej w cenie 24 zł za sztukę,

- w dniu 11 sierpnia 2011 r. poprzez dostawę 160 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę;

2) nr (...) w dniu 3 lutego 2011 r. o godz. 7:08 na:

- 700 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 2000 sztuk raczków BOB jednopiórowych w cenie 16 zł za sztukę,

- 900 sztuk raczków FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę,

- 110 sztuk raczków LUBIN FI 43 RD20 w cenie 31 zł za sztukę,

- 40 sztuk koronek obrotowych FI 65/RD40 w cenie 95 zł za sztukę,

- 1200 sztuk koronek wiertniczych FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 180 sztuk koronek wiertniczych FI 43 A17 VSB w cenie 52 zł za sztukę,

- 7 sztuk koronek diamentowych FI 28,5 A17 PCD VSB w cenie 969 zł za sztukę,

- 10 sztuk łączników koronek w cenie 33 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 3 lutego 2011 r. o godz. 11:49. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 24 lutego 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 18 lutego 2011 r. poprzez dostawę 10 sztuk łącznika koronek w cenie 33 zł za sztukę,

- w dniu 3 marca 2011 r. poprzez dostawę 9 sztuk koronek obrotowych w cenie 95 zł za sztukę,

- w dniu 8 marca 2011 r. poprzez dostawę 27 sztuk koronek w cenie 95 zł za sztukę, a także 800 sztuk koronek w cenie jednostkowej 24 zł, 7 sztuk koronek w cenie 969 zł każda oraz 50 sztuk raczek w cenie 14 zł za sztukę,

- w dniu 1 kwietnia 2011 r. poprzez dostawę 270 sztuk raczków w cenie 16 zł za sztukę,

- w dniu 15 kwietnia 2011 r. poprzez dostawę 120 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę, a także 535 sztuk raczków w cenie 16 zł każdy, 400 sztuk koronek wiertniczych w cenie jednostkowej 969 zł oraz 86 sztuk raczków w cenie 24 zł za sztukę,

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 140 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę oraz 650 sztuk raczków w cenie jednostkowej 14 zł,

- w dniu 30 czerwca 2011 r. poprzez dostawę 210 sztuk raczek w cenie 18,50 zł za sztukę oraz 143 sztuki raczek w cenie 16 zł każdy,

- w dniu 11 sierpnia 2011 r. poprzez dostawę 230 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę,

- w dniu 2 września 2011 r. poprzez dostawę 450 sztuk raczków w cenie 16 zł za sztukę,

- w dniu 9 września 2011 r. poprzez dostawę 273 sztuk raczków w cenie 16 zł za sztukę,

- w dniu 15 września 2011 r. poprzez dostawę 303 sztuk raczków w cenie 16 zł za sztukę,

- w dniu 22 września 2011 r. poprzez dostawę 114 sztuk raczków w cenie 14 zł za sztukę;

3) nr (...) w dniu 17 lutego 2011 r. o godz. 6:39 na:

- 400 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 500 sztuk raczków BOB jednopiórowych w cenie 16 zł za sztukę,

- 600 sztuk raczków FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę,

- 600 sztuk koronek wiertniczych FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 20 sztuk koronek wiertniczych FI 43 A17 VSB w cenie 52 zł za sztukę,

- 2000 sztuk koronki diamentowej FI 28,5 A17 PCD VSB w cenie 969 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 17 lutego 2011 r. o godz. 8:24. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 10 marca 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 8 marca 2011 r. poprzez dostawę 2 sztuk koronki w cenie 969 zł za sztukę,

- w dniu 15 kwietnia 2011 r. poprzez dostawę 600 sztuk koronki w cenie 24 zł za sztukę,

- w dniu 2 września 2011 r. poprzez dostawę 400 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę,

- w dniu 22 września 2011 r. poprzez dostawę 600 sztuk raczków w cenie 14 zł za sztukę,

- w dniu 18 listopada 2011 r. poprzez dostawę 243 sztuk raczków w cenie 16 zł za sztukę.

4) nr (...) w dniu 4 marca 2011 r. o godz. 11:33 na:

- 780 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 800 sztuk raczków FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę,

- 1200 sztuk koronki wiertniczej FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 70 sztuk koronki wiertniczej FI 43 A17 VSB w cenie 52 zł za sztukę,

- 2 sztuki koronki diamentowej FI 28,5 A14 PCD VSB w cenie 969 zł za sztukę,

- 10 sztuk łączników koronek M16/A17 w cenie 33 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 4 marca 2011 r. o godz. 14:11. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 25 marca 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 8 marca 2011 r. poprzez dostawę 10 sztuk łączników koronek w cenie 33 zł za sztukę,

- w dniu 11 sierpnia 2011 r. poprzez dostawę 350 sztuk koronki w cenie 24 zł za sztukę,

- w dniu 2 września 2011 r. poprzez dostawę 267 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę,

- w dniu 9 września 2011 r. poprzez dostawę 347 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę,

- w dniu 22 września 2011 r. poprzez dostawę 63 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę oraz 86 sztuk raczek w cenie 14 zł każdy,

- w dniu 30 września 2011 r. poprzez dostawę 170 sztuk raczków w cenie 14 zł za sztukę,

- w dniu 18 listopada 2011 r. poprzez dostawę 103 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę oraz 88 sztuk raczek w cenie 14 zł każdy.

5) nr (...)w dniu 31 marca 2011 r. o godz. 13:56 na:

- 820 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 600 sztuk raczków BOB jednopiórowych w cenie 16 zł za sztukę,

- 850 sztuk raczków FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę,

- 1250 sztuk koronki wiertniczej FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 50 sztuk koronki wiertniczej FI 43 A17 VSB w cenie 52 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 1 kwietnia 2011 r. o godz. 7:16. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 22 kwietnia 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 15 września 2011 r. poprzez dostawę 400 sztuk raczków w cenie 18,50 zł za sztukę,

- w dniu 18 listopada 2011 r. poprzez dostawę 97 sztuk raczków w cenie 1850 zł za sztukę.

6) nr (...)w dniu 2 maja 2011 r. o godz. 7:08 na:

- 1140 sztuk raczków BOB FI 43 w cenie 18,50 zł za sztukę,

- 1260 sztuk raczków BOB FI 28,5 M16 w cenie 14 zł za sztukę

- 200 sztuk raczków jednopiórowych w cenie 16 zł za sztukę,

- 20 sztuk koronki obrotowej FI 65/RD40 w cenie 95 zł za sztukę,

- 1740 sztuk koronki wiertniczej FI 28,5 A17 VSB w cenie 24 zł za sztukę,

- 70 sztuk koronki wiertniczej FI 43 A17 VSB w cenie 52 zł za sztukę,

- 3 sztuki koronki diamentowej FI 28,5 A17 PCD VSB w cenie 969 zł za sztukę,

- 10 sztuk łączników koronek M16/A17 w cenie 33 zł za sztukę.

Dostawca odebrał zamówienie w systemie elektronicznym w dniu 4 maja 2011 r. o godz. 9:21. Termin realizacji zamówienia upływał w dniu 25 maja 2011 r. Dostawca zrealizował zamówienie w następujący sposób:

- w dniu 27 maja 2011 r. poprzez dostawę 20 sztuk koronek w cenie 95 zł za sztukę oraz 10 sztuk łączników w cenie 33 zł każdy.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. w związku z nieterminowym realizowaniem zamówień przez (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., złożonych w oparciu o umowę nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r. obciążył dostawcę karą umowną na kwotę 43 084,82 zł jako suma kar umownych obliczonych według algorytmu określonego w § 10 ust. 1 i 2 umowy w następujący sposób:

1.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 2 lutego 2011 r. w łącznej kwocie 4184,82 zł na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 13,32 zł za 3 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 400 sztuk raczków – dostarczono 240 sztuk w dniu 12 lutego 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 3 dni x 240 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 13,32 zł;

b.  w wysokości 62,16 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 400 sztuk raczków – dostarczono 160 sztuk w dniu 11 sierpnia 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 160 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 62,16 zł;

c.  w wysokości 4,20 zł za 3 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 400 sztuk raczków – dostarczono 100 sztuk w dniu 12 lutego 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 3 dni x 100 sztuk x 0,1% x 14 zł = 4,20 zł;

d.  w wysokości 42 zł za 10 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 400 sztuk raczków – dostarczono 300 sztuk w dniu 19 lutego 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 10 dni x 300 sztuk x 0,1% x 14 zł = 42 zł;

e.  w wysokości 151,20 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 300 sztuk koronki wiertniczej o wartości 24 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 300 sztuk x 0,1% x 24 zł = 151,20 zł;

f.  w wysokości 11,63 zł za 3 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) w dostawie 4 sztuk koronki wiertniczej o wartości 969 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 3 dni x 4 sztuki x 0,1% x 969 zł = 11,63 zł;

g.  w wysokości 3900,31 zł za 162 dni (183 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 9 lutego 2011 r.) o wartości 24 076 zł netto; wyliczenie kary umownej: 162 dni x 0,1% x 24 076 zł = 3900,31 zł;

2.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...)z dnia 3 lutego 2011 r. w łącznej kwocie 20 372,20 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 46,62 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 700 sztuk raczków – dostarczono 120 sztuk w dniu 16 kwietnia 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 120 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 46,62 zł;

b.  w wysokości 54,39 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 700 sztuk raczków – dostarczono 140 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 140 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 54,39 zł;

c.  w wysokości 81,58 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 700 sztuk raczków – dostarczono 210 sztuk w dniu 4 lipca 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 210 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 81,58 zł;

d.  w wysokości 89,36 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 700 sztuk raczków – dostarczono 230 sztuk w dniu 11 sierpnia 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 230 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 89,36 zł;

e.  w wysokości 90,72 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 270 sztuk w dniu 2 kwietnia 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 270 sztuk x 0,1% x 16 zł = 90,72 zł;

f.  w wysokości 179,76 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 535 sztuk w dniu 16 kwietnia 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 535 sztuk x 0,1% x 16 zł = 179,76 zł;

g.  w wysokości 48,05 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 143 sztuki w dniu 4 lipca 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 143 sztuki x 0,1% x 16 zł = 48,05 zł;

h.  w wysokości 151,20 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 450 sztuk w dniu 2 września 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 450 sztuk x 0,1% x 16 zł = 151,20 zł;

i.  w wysokości 91,73 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 273 sztuki w dniu 12 września 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 273 sztuki x 0,1% x 16 zł = 91,73 zł;

j.  w wysokości 101,47 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 2000 sztuk raczków – dostarczono 302 sztuki w dniu 20 września 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 302 sztuki x 0,1% x 16 zł = 101,47 zł;

k.  w wysokości 9,80 zł za 14 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 900 sztuk raczków – dostarczono 35 sztuk w dniu 19 lutego 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 35 sztuk x 0,1% x 14 zł = 9,80 zł;

l.  w wysokości 25,28 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 900 sztuk raczków – dostarczono 86 sztuk w dniu 16 kwietnia 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 86 sztuk x 0,1% x 14 zł = 25,28 zł;

m.  w wysokości 191,10 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 900 sztuk raczków – dostarczono 650 sztuk w dniu 30 maja 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 650 sztuk x 0,1% x 14 zł = 191,10 zł;

n.  w wysokości 23,23 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 900 sztuk raczków – dostarczono 79 sztuk w dniu 24 września 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 79 sztuk x 0,1% x 14 zł = 23,23 zł;

o.  w wysokości 9,41 zł za 11 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 40 sztuk koronki obrotowej – dostarczono 9 sztuk w dniu 7 marca 2011 r. o wartości 95 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 11 dni x 9 sztuk x 0,1% x 95 zł = 9,41 zł;

p.  w wysokości 35,91 zł za 14 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 40 sztuk koronki obrotowej – dostarczono 27 sztuk w dniu 10 marca 2011 r. o wartości 95 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 14 dni x 27 sztuk x 0,1% x 95 zł = 35,91 zł;

q.  w wysokości 268,80 zł za 14 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 1200 sztuk koronki wiertniczej – dostarczono 800 sztuk w dniu 10 marca 2011 r. o wartości 24 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 14 dni x 800 sztuk x 0,1% x 24 zł = 268,80 zł;

r.  w wysokości 201,60 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 1200 sztuk koronki wiertniczej – dostarczono 400 sztuk w dniu 16 kwietnia 2011 r. o wartości 24 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 400 sztuk x 0,1% x 24 zł = 201,60 zł;

s.  w wysokości 94,96 zł za 14 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) w dostawie 7 sztuk koronki diamentowej o wartości 969 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 14 dni x 7 sztuk x 0,1% x 969 zł = 94,96 zł;

t.  w wysokości 18 577,23 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 191 dni (212 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 24 lutego 2011 r.) o wartości 97 263 zł netto części dostarczonego zamówienia; wyliczenie kary umownej: 191 dni x 0,1% x 97 263 zł = 18 577,23 zł;

3.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr(...)z dnia 17 lutego 2011 r. w łącznej kwocie 9076,69 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 155,40 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) w dostawie 400 sztuk raczków o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 400 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 155,40 zł;

b.  w wysokości 0,34 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) w dostawie 500 sztuk raczków – dostarczono 1 sztukę w dniu 20 września 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 1 sztuka x 0,1% x 16 zł = 0,34 zł;

c.  w wysokości 81,65 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) w dostawie 500 sztuk raczków – dostarczono 243 sztuki w dniu 19 listopada 2011 r. o wartości 16 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 243 sztuki x 0,1% x 16 zł = 81,65 zł;

d.  w wysokości 176,40 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) w dostawie 600 sztuk raczków o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 600 sztuk x 0,1% x 14 zł = 176,40 zł;

e.  w wysokości 302,40 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) w dostawie 600 sztuk koronki wiertniczej o wartości 24 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 600 sztuk x 0,1% x 24 zł = 302,40 zł;

f.  w wysokości 8360,50 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 233 dni (254 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 10 marca 2011 r.) o wartości 35 882 zł netto części dostarczonego zamówienia; wyliczenie kary umownej: 233 dni x 0,1% x 35 882 zł = 8360,50 zł;

4.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 4 marca 2011 r. w łącznej kwocie 6944,12 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 103,73 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 780 sztuk raczków – dostarczono 267 sztuk w dniu 2 września 2011 r., o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 267 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 103,73 zł;

b.  w wysokości 134,81 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 780 sztuk raczków – dostarczono 347 sztuk w dniu 12 września 2011 r., o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 347 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 188,56 zł;

c.  w wysokości 24,48 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 780 sztuk raczków – dostarczono 63 sztuki w dniu 24 września 2011 r., o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 63 sztuki x 0,1% x 18,50 zł = 24,48 zł;

d.  w wysokości 40,01 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 780 sztuk raczków – dostarczono 103 sztuki w dniu 19 listopada 2011 r., o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 103 sztuki x 0,1% x 18,50 zł = 40,01 zł;

e.  w wysokości 159,35 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 800 sztuk raczków – dostarczono 121 sztuk w dniu 24 września 2011 r., o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 121 sztuk x 0,1% x 14 zł = 159,35 zł;

f.  w wysokości 49,98 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 800 sztuk raczków - dostarczono 170 sztuk w dniu 3 października 2011 r., o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 170 sztuk x 0,1% x 14 zł = 49,98 zł;

g.  w wysokości 25,87 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 800 sztuk raczków – dostarczono 88 sztuk w dniu 19 listopada 2011 r., o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 88 sztuk x 0,1% x 14 zł = 25,87 zł;

h.  w wysokości 604,80 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) w dostawie 1200 sztuk koronki wiertniczej – dostarczono 350 sztuk w dniu 11 sierpnia 2011 r., o wartości 24 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 350 sztuk x 0,1% x 24 zł = 604,80 zł;

i.  w wysokości 5801,09 zł za kolejne, z wyłączeniem pierwszych 21 dni, 218 dni (239 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 marca 2011 r.) o wartości 26 610,50 zł netto części dostarczonego zamówienia; wyliczenie kary umownej: 218 dni x 0,1% x 26 610,50 zł = 5801,09 zł;

5.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 31 marca 2011 r. w łącznej kwocie 2495,84 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 155,40 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 820 sztuk raczków – dostarczono 400 sztuk w dniu 20 września 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 400 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 155,40 zł;

b.  w wysokości 37,68 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 820 sztuk raczków – dostarczono 97 sztuk w dniu 19 listopada 2011 r. o wartości 18,50 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 97 sztuk x 0,1% x 18,50 zł = 37,68 zł;

c.  w wysokości 249,90 zł za 21 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) w dostawie 850 sztuk raczków – dostarczono 115 sztuk w dniu 5 listopada 2011 r. o wartości 14 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 115 sztuk x 0,1% x 14 zł = 249,90 zł;

d.  w wysokości 2052,86 zł za 190 dni (211 dni – 21 dni) opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 22 kwietnia 2011 r.) o wartości 10 804,50 zł netto; wyliczenie kary umownej: 190 dni x 0,1% x 10 804,50 zł = 2052,86 zł;

6.  kara umowna za realizację zamówienia okresowego nr (...) z dnia 2 maja 2011 r. w łącznej kwocie 11,15 zł, na którą składały się następujące kary umowne:

a.  w wysokości 9,50 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 20 sztuk koronki obrotowej o wartości 95 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 21 dni x 20 sztuk x 0,1% x 95 zł = 9,50 zł;

b.  w wysokości 1,65 zł za 5 dni opóźnienia (w stosunku do terminu realizacji zamówienia okresowego, który przypadał na dzień 25 maja 2011 r.) w dostawie 10 sztuk łącznika koronek o wartości 33 zł netto za sztukę; wyliczenie kary umownej: 5 dni x 10 sztuk x 0,1% x 33 zł = 1,65 zł.

Pismem z dnia 17 listopada 2011 r., doręczonym 21 listopada 2011 r., spółka (...) wezwała spółkę (...) do zapłaty kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r., nałożonej na podstawie § 10 ust. 1 i 2 umowy, w wysokości 88 459,25 zł wyliczonej jako suma iloczynów wartości: niezrealizowanych w terminie zamówień, liczby dni opóźnienia i współczynnika 0,1 (do 21 dni opóźnienia) oraz całości netto zamówień, liczby dni opóźnienia i współczynnika 0,1 (powyżej 21 dni opóźnienia) – w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Do pisma dołączono notę księgową nr (...).

Pismem z dnia 6 grudnia 2011 r. spółka (...) uznała noty księgowe z dnia 17 listopada 2011 r. nr (...) na kwotę 88 459,25 zł i nr (...) na kwotę 70 114 zł za bezpodstawne i odesłała je bez księgowania.

W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r., doręczonym w dniu 16 grudnia 2011 r., (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. wskazała, że podtrzymuje stanowisko w zakresie zasadności wystawionych not księgowych. Zamawiający podał, że pismem z dnia 1 marca 2011 r. wzywał dostawcę do terminowej realizacji umowy, jednakże mimo to wszystkie zamówienia były dostarczane po terminie, ponadto spółka (...) nie wskazywała powodów opóźnień, stąd nałożone kary umowne były zasadne.

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. nie zgłaszała przedstawicielom spółki (...) żadnych zastrzeżeń dotyczących składanych zamówień, nie wnioskowała o zmianę terminu ich realizacji czy zmniejszenie ilości zamówionych wyrobów. Nie kwestionowała formy i sposobu składania zamówień. Żadne z nich nie zostało potraktowane przez dostawcę, podobnie jak przez zamawiającego, za niezłożone – przeciwnie, mimo opóźnień, wykonawca przystępował do ich częściowej realizacji. Dostawca w trakcie obowiązywania każdej z umów, o nr (...), o nr (...) oraz o nr (...) był wzywany do realizacji poszczególnych zamówień i ponaglany także poprzez kontakt telefoniczny J. B., pracownika spółki (...), odpowiedzialnego za składanie zamówień, bezpośrednio z prezesem zarządu spółki (...) J. K.. Wysyłano również zamówienia przypominające. W odpowiedzi na wezwania zapewniano zamawiającego, iż zamówiony towar zostanie dostarczony, jednakże nie podawano szczegółowych dat dostaw ani ilości materiałów. Nie wskazywano powodów opóźnień zamówień. Wszystkie zamówienia składane były za pomocą systemu (...), który wykorzystywany był także do współpracy z innymi kontrahentami. J. B. generowała poszczególne zamówienia w systemie (...), które następnie zatwierdzane były przez P. Z., kierownika działu logistyki, i przesyłane dostawcy. Wraz z utworzeniem zamówienia w systemie automatycznie otrzymywał on indywidualny numer. Nie było sytuacji, aby jakiekolwiek zamówienie zostało złożone inną drogą niż system (...), np. telefoniczną. Spółka (...) akceptowała częściowe realizowanie zamówień. Monitorowanie zamówień wynikało z istotności dostarczanych elementów, których brak uniemożliwiał prowadzenie prac przygotowawczych.

Dnia 28 grudnia 2011 r., za pośrednictwem faksu, (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. złożyła (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. oświadczenie o potrąceniu kwoty 26 650,66 zł, przysługującej spółce wobec dostawcy z wymagalną wierzytelnością przysługującą spółce (...) wobec spółki (...) w kwocie 26 650,66 zł, stanowiącą należność objętą fakturą VAT nr (...) z dnia 25 listopada 2011 r. Zamawiający wskazał, iż na przysługującą mu kwotę 26 650,66 zł składają się: 5268,39 zł tytułem pozostałej części nierozliczonej kary umownej za odstąpienie od umowy nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r., zgodnie z notą księgową nr (...) z dnia 17 listopada 2011 r. oraz 21 382,27 zł z tytułu części kary umownej za opóźnienia w realizacji dostaw ujętej w nocie księgowej nr (...) z dnia 17 listopada 2011 r. Skutkiem potrącenia wierzytelności stron względem siebie uległy umorzeniu, przy zastrzeżeniu, że kwota 67 076,98 zł, wynikająca z noty księgowej nr (...), nie została umorzona. Oświadczenie zostało odesłane przez spółkę (...).

Pismem z dnia 28 marca 2012 r., doręczonym 30 marca 2012 r., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. wezwała (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do zapłaty, w terminie 5 dni od dnia doręczenia wezwania, następujących należności:

- 67 076,98 zł, z tytułu pozostałej do uregulowania części noty księgowej nr (...) z dnia 17 listopada 2011 r. z terminem płatności do dnia 13 grudnia 2011 r.,

- 37 161,07 zł, wynikającej z noty księgowej nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r. z terminem płatności do dnia 5 stycznia 2012 r.,

- 21 013,40 zł, wynikającej z noty księgowej nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r. z terminem płatności do dnia 6 stycznia 2012 r.,

- 45 526,33 zł, wynikającej z noty księgowej nr (...) z dnia 17 stycznia 2012 r. z terminem płatności do dnia 13 lutego 2012 r.

Prawomocnym wyrokiem z dnia 22 listopada 2016 r., w sprawie o sygn. akt (...), Sąd Okręgowy w L., oddalił powództwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w B. o zapłatę kwoty 80 704,66 zł z odsetkami ustawowymi. W uzasadnieniu orzeczenia, uwzględniającego stanowisko pozwanego, który podniósł zarzut potrącenia kary umownej z tytułu opóźnień powoda w realizacji zamówień okresowych w ramach umowy o nr (...), wskazano, iż w oparciu o łączącą strony umowę, zamawiający był uprawniony do dokonania naliczeń kar umownych w oparciu o § 10 ust. 1 i 2 umowy i odstąpienia od tej umowy, szczególnie mając na uwadze podzielny charakter świadczenia i możliwość nałożenia kar umownych za nieterminowe dostawy. Wskazano także, iż spółka (...) skutecznie złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności; nie doszło do przedawnienia roszczeń a Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej. Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2018 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt I AGa 36/18 Sąd Apelacyjny w L., na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w L. z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt (...), oddalił apelację. Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu podkreślił, iż umowa łącząca strony obejmowała świadczenie podzielne, toteż odstąpienie mogło dotyczyć i wywołało skutek tylko w zakresie niewykonanej części, natomiast nałożona kara umowna nie była rażąco wygórowana. Postanowieniem z dnia 22 maja 2019 r., sygn. IV CSK 532/18, Sąd Najwyższy odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w L.z dnia 18 kwietnia 2018 r. W pisemnych motywach rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy podniósł, że na pierwszy rzut oka prawidłowo została zinterpretowana umowa stron, w szczególności w kontekście wprowadzonego systemu komunikacji, sama idea jego przewidzenia miała na celu przyspieszenie realizacji zamówień oraz usprawnienie wymiany oświadczeń między stronami; kwestia kar umownych została wyczerpująco już rozpatrzona w orzecznictwie Sądu Najwyższego a świadczenie powoda ( spółki (...)) miało oczywiście charakter podzielny a problemowa umowa jest czynnością prawną wzajemną; kara umowna została naliczona za opóźnienie w relacji do zrealizowanej części zamówienia .

Wnioskami datowanymi kolejno na 18 października 2013 r. i 9 stycznia 2017 r. a złożonymi w dniach 22 października 2013 r. oraz 9 stycznia 2017 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. zainicjował w Sądzie Rejonowym (...) postępowania o zawezwanie (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kar umownych na kwotę 170 759,83 zł (suma kar: 45 526,33 zł, 31 161,07 zł, 67 059,03 zł, 21 013,40 zł) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie. W treści wniosków powołano się na łączące strony umowy zawarte po przeprowadzeniu postępowania przetargowego: nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. oraz nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r., wskazano, że w ramach współpracy spółka składała zamówienia okresowe, które były realizowane z opóźnieniem, w związku z tym wnioskodawca naliczył kary umowne zgodnie z algorytmem wskazanym w § 10 ust 1 i 2 każdej z umów. Ponadto wobec przekroczenia 21 dni opóźnienia w realizacji zamówień złożonych w oparciu o umowę nr (...) wnioskodawca odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie dostawcy i na podstawie § 10 ust. 4 powołanej umowy obciążył go dodatkową karą umowną. Wnioskodawca szczegółowo wskazał wysokości naliczonych kar umownych za niezrealizowanie zamówień złożonych w oparciu o powołane umowy. W sprawach zarejestrowanych kolejno pod sygn. akt(...) oraz pod sygn. (...), po przeprowadzeniu posiedzeń jawnych w dniu 9 stycznia 2014 r. i w dniu 27 kwietnia 2017 r., do ugody nie doszło. Złożenie drugiego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej nastąpiło w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego w L., zapadłego w sprawie o sygn. akt (...). Zarząd spółki L. Węgiel (...), co do zasady kierujący się zasadą dążenia do ugodowego rozwiązywania sporów, liczył, że w związku z przegraną procesu, spółka (...) będzie chciała dojść do porozumienia, bez konieczności prowadzenia kolejnej sprawy sądowej. Kwota 102 494,09 zł, stanowiąca sumę kar umownych w wysokości:

- 45 526,33 zł - tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji zamówień związanych z realizacji umowy nr (...), objętej notą księgową nr (...) z dnia 17 stycznia 2012 r., doręczoną 6 lutego 2012 r., z 21-dniowym terminem płatności upływającym 27 lutego 2012 r.,

- 14 251,81 zł - tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji zamówień związanych z wykonaniem umowy nr (...), objętej notą księgową nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r., doręczoną 22 grudnia 2011 r., z 14-dniowym terminem płatności upływającym 5 stycznia 2012 r.,

- 21 013,40 zł - tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy nr (...), objętej notą księgową nr (...) z dnia 22 grudnia 2011 r., doręczoną dnia następnego, z 14-dniowym terminem płatności upływającym 9 stycznia 2012 r.,

- 21 702,55 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji zamówień wynikających z umowy nr (...), objętej notą księgową nr (...) z dnia 17 listopada 2011 r., doręczoną 21 listopada 2011 r., z 14-dniowym terminem płatności upływającym 13 grudnia 2011 r., nie została przez spółkę (...) uiszczona.

Powyższych ustaleń Sąd dokonał na podstawie wskazanych w uzasadnieniu dowodów.

Sąd zaznaczył, że powód swoje roszczenie wywodził z zawarcia z pozwaną spółką trzech umów nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. oraz nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r. dostawy fabrycznie nowych wyrobów określonych w § 5 ust. 1 każdej z umów, w ilości i terminie zgodnie ze składanymi przezeń zamówieniami w ramach ich stałej współpracy i spełnienia swojego obowiązku jako zamawiającego - okresowego składania zamówień drogą elektroniczną za pomocą systemu (...) i niewywiązania się przez stronę pozwaną z warunków umowy - nieterminowego realizowania dostaw, jak również niedostarczenia niektórych towarów, co skutkowało wykorzystaniem uprawnienia do obciążenia wykonawcy karami umownymi za każdy dzień opóźnienia w realizowaniu poszczególnych zamówień zgodnie z algorytmem wskazanym w § 10 ust. 1 i 2 umowy. Z kolei powodu opóźnień w dostawach towarów zamówionych w oparciu o umowę nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. powód odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego. W związku z odstąpieniem od umowy w oparciu o § 10 ust. 4 umowy obciążył dostawcę nadto karą umowną w wysokości 10% maksymalnej wartości netto umowy.

Sąd uznał, że powództwo zasługuje na uwzględnienie.

Strony, w trybie zamówienia publicznego, zawarły trzy umowy dostawy, do której przez art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity na dzień zawarcia i wykonywania umów: Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) należało stosować przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tak stosowanego art. 605 k.c. powód (zamawiający) zaciągnął zobowiązanie właściwe odbiorcy (na którym ciąży obowiązek odebrania rzeczy i zapłaty ceny), pozwany (wykonawca) – dostawca (który zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy i dostarczenia ich). Zakres świadczenia wykonawcy, w myśl art. 140 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23 ust. 3 wymienionej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., wynikający z umów, jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Powód wykazał, iż składał pozwanemu zamówienia okresowe w ramach łączących strony umów nr (...) za pomocą systemu elektronicznej wymiany danych ( (...)), zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 każdej z umów, z uwzględnieniem, jak dookreślono w § 9 umów zasad w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych ( (...)) sprecyzowanych w Załączniku nr 1 do umów – Porozumieniu o współpracy w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych. Zarówno z przestawionych dokumentów, jak również z relacji świadków J. B. i P. Z. wynikało, iż rozeznanie na zapotrzebowanie na poszczególne wyroby przygotowywała J. B., zaś stworzone przez nią zamówienie było następnie akceptowane przez P. Z.. W myśl § 3 ust. 1 każdej z umów podstawą ich realizacji były okresowe zamówienia przesyłane dostawcy przez zamawiającego za pośrednictwem systemu (...) na adres poczty elektronicznej(...)określające asortyment i ilość wyrobów. Strony wyraźnie określiły termin na złożenie zastrzeżeń do zamówień przez dostawcę wynoszący 2 dni robocze od dnia otrzymania zamówienia. Ponadto zgodnie z § 6 ust. 2 Porozumienia o współpracy w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych strony zobowiązały się do terminowego wysyłania i odbierania wiadomości w systemie (...). Dostawca miał obowiązek odbierać dane za pomocą strony www codziennie w dni robocze i sprawdzać pocztę elektroniczną z zawiadomieniem o przychodzących komunikatach (...). Strony ustaliły, iż zamawiający ma prawo traktować wysłane zamówienie jako odebrane w pierwszym dniu roboczym po jego wysłaniu, chyba że dostawca odbierze wiadomość wcześniej. Co więcej, na podstawie § 5 ust. 1 Porozumienia strony zgodziły się traktować wszystkie wiadomości przesłane w systemie (...) jako obowiązujące i przyznać im taki sam status jak informacjom przesyłanym w formie pisemnej. Tym samym według Sądu Okręgowego nie sposób zgodzić się z twierdzeniami pozwanego o braku daty odebrania poszczególnych zamówień przez niego i tym samym podważeniu skutecznego obliczenia terminu realizacji zamówienia, a także ewentualnego opóźnienia (zwłaszcza, że biegły sądowy P. C. wyczerpująco i kategorycznie potwierdził, iż daty i godziny odczytu zamówień wygenerowane z systemu (...) każdorazowo świadczą o odbiorze zamówień przez pozwanego). Zapis umowny z § 3 ust. 3 Porozumienia o współpracy – przez pryzmat art. 65 § 1 i 2 k.c. - nie może być interpretowany w sposób oczekiwany przez pozwanego, iż na powodzie spoczywał obowiązek indywidualnego wysłania informacji pocztą elektroniczną o złożonym zamówieniu. Skoro przedmiotem umów była dostawa na rzecz zamawiającego fabrycznie nowych wyrobów do jego bieżącej działalności, w ilości wynikającej z zamówień okresowych i sukcesywne ich dostarczanie w konkretnym okresie a strony szeroko i szczegółowo ustaliły kanał komunikacji w zakresie zamówień, definiując zasady organizacyjne i techniczne dotyczące uruchomienia i funkcjonowania systemu elektronicznej wymiany danych pomiędzy nimi oraz – w pierwszej kolejności – że podstawą realizacji umowy będą okresowe zamówienia przesyłane dostawcy przez zamawiającego za pośrednictwem systemu (...) na adres (poczty elektronicznej) e-mail określające asortyment i ilość wyrobów a nadto, że każda z nich ma obowiązek terminowego wysyłania i odbierania wiadomości za pomocą systemu (...), jedynie z zawiadomieniem na adres poczty elektronicznej o przychodzących komunikatach co do zamówieniach przez (...), to tym samym ów system niewątpliwie był jedyną ustaloną umownie drogą skutecznego składania zamówień. Pozwany nie zgłaszał uwag do ilości zamawianych wyrobów i terminu realizacji dostaw. Dlatego też powód miał podstawy do obliczenia 21-dniowego terminu realizacji zamówień okresowych a także ustalenia terminu opóźnienia w dostawach w stosunku do momentu złożenia zamówienia, jak uczynił to w pozwie a co stało się następnie kanwą naliczenia kar umownych.

Stosownie do art. 483 § 1 k.c., stosowanego przez art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Przy dostatecznie i w sposób niebudzący wątpliwości stron umów nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. oraz nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r., opisanych wymogach składania i realizacji zamówień, określonych w § 3 umów oraz § 3 i 5 Porozumienia o Współpracy w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych zastrzeżono, że spółka (...) w oparciu o § 10 ust. 1 umów ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w przypadku opóźnienia się przez dostawcę z realizacją każdorazowego zamówienia okresowego w wysokości 0,1% wartości netto części danego zamówienia okresowego, niezrealizowanej w terminie, za każdy dzień opóźnienia, z zaznaczeniem wyliczenia kary umownej według algorytmu: 0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x wartość jednostki i tego, że jeżeli po upływie terminu, w którym zamówienie powinno być zrealizowane, dostawca będzie realizował dane zamówienie okresowe, wówczas przy wyliczaniu kary umownej ilość zrealizowana po upływie terminu będzie uwzględniana począwszy od następnego dnia od daty jej realizacji. Z kolei stosownie do § 10 ust. 2 umów w przypadku zamówień, w których dostawca opóźnia się z ich terminową realizacją powyżej 21 dni, zamawiający ma prawo obciążyć dostawcę karą umowną w wysokości 0,1% wartości netto całego zamówienia okresowego, za każdy dzień opóźnienia, wg algorytmu: 0,1% x wartość netto całego zamówienia okresowego x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia). Zaś w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn, za które odpowiada dostawca, zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia kary umownej w wysokości 10% maksymalnej wartości netto umowy. Uprawnienie nałożenia wskazanej kary przysługuje niezależnie od prawa do obciążenia dostawcy karami umownymi z § 10 ust. 1 i 2 umów.

Powód zastosował postanowienia umowne w ramach wyliczenia kary umownej do jednostki czasu, w której dłużnik pozostaje w zwłoce z wykonaniem zobowiązania i wartości zamówienia, masowo stosowane w praktyce obrotu a obliczenie kary umownej stanowi wynik czynności arytmetycznej. Wykazał wszystkie przesłanki naliczenia kary umownej określonej w § 10 każdej z umów, w tym naruszenie zobowiązania niepieniężnego przez pozwanego, który nie obalił domniemania, że naruszenie to zostało spowodowane okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność – choć powoływał się w pismach na etapie przedsądowym na siłę wyższą, nigdy nie wskazywał jej przesłanek, nie podawał, na czym miałaby polegać. Pozwany nie wykonał poszczególnych części zamówień w zgodnym z zapisami umowy terminie, przy czym nie zakwestionował konkretnej ich wartości i przedziału czasu oraz tego, że powód dokonał prawidłowego wyliczenia, w oparciu o przewidziany umownie algorytm i dokonując podstawień przystających do nienegowanego z rzeczywistym stanem wartości (ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x wartość jednostki). Nie poddano ostatecznie w wątpliwość skutecznego złożenia zamówień okresowych w ramach realizacji umów nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r., nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. oraz nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r. Strony zgodnie postrzegały wszystkie okresowe zamówienia za skutecznie i prawidłowo złożone, za czym przemawia także i to, że w okresie trwania umowy pozwany nie składał żadnych zastrzeżeń co do złożonych zamówień. Dostawca, choć pozwalały mu na to zapisy umowy, ani razu nie wniósł wszak przewidzianych w § 3 ust. 1 każdej z umów uwag do zamówień (dotyczących zmiany terminu ich realizacji, zmniejszenia ilości zamówionych wyrobów), jak i zastrzeżeń co do formy i przedmiotu zamówienia, asortymentu. Tym samym powód był uprawniony do naliczenia i dochodzenia, w oparciu o § 10 ust. 1 i 2 każdej z umów kar umownych w wysokości: 45 526,33 zł za opóźnienia w realizacji 7 zamówień w ramach realizacji umowy nr (...), 14 251,81 zł za opóźnienia w realizacji 4 zamówień w ramach realizacji umowy nr (...), 21 702,55 zł (dochodzone) za opóźnienia w realizacji 6 zamówień w ramach realizacji umowy nr (...), obliczonych według algorytmu: 0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x wartość jednostki netto, zaś przy opóźnieniu trwającym powyżej 21 dni: 0,1% wartości całego zamówienia x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia).

Bez znaczenia dla uprawnienia powoda do obciążenia pozwanych karami umownymi z § 10 ust. 1 i 2 każdej z umów jest przekonywanie, że zamawiający nie doznał szkody na skutek opóźnień. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia wszak dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Kary umowne nałożone w oparciu o § 10 ust. 1 i 2 każdej z umów były naliczane wyłącznie od części zamówienia dostarczonego z opóźnieniem, z całkowitym pominięciem wartości dostarczonej w terminie, co wprost uwidacznia zastosowany w tym zapisie algorytm (0,1% x ilość dni opóźnienia x ilość niedostarczona w terminie x wartość jednostki), zaś w przypadku opóźnień trwających powyżej 21, wg algorytmu: 0,1% wartości netto całego zamówienia x ilość dni opóźnienia (z wyłączeniem pierwszych 21 dni opóźnienia). Owo przewidziane w art. 484 § 1 k.c. znaczne wykonanie zobowiązania, umożliwiające potencjalne miarkowanie kary umownej, zostało zatem niejako uwzględnione przez powoda już przy konstruowaniu postanowień umownych a zatem przesłanka ta nie może być wzięta dodatkowo pod uwagę.

Zestawienie wysokości przedmiotowych kar umownych i wartości brutto umowy (kolejno 45 526,33 zł z umowy nr (...) o wartości 620 760 zł; 14 251,81 zł z umowy nr (...) o wartości 210 134 zł (także z § 10 ust. 4 - 21 013,40 zł); 21 702,55 zł z umowy o nr (...) o wartości 701 140 zł) uniemożliwia przyjęcie, że są one rażąco wygórowane (7,33% wartości umowy nr (...), obie kary z umowy nr (...) to 16,78% jej wartości, ta z § 10 ust. 1, 2 umowy to 6,78% oraz 6,14% wartości umowy nr (...)). Miarkowaniu kar umownych stoi na przeszkodzie także aktywna postawa zamawiającego w trakcie realizacji umowy, zmierzająca do ponaglania dostawcy, w celu uzyskania niezbędnych do prowadzenia przezeń bieżącej działalności produktów. Wprawdzie pozwany częściowo wykonał zamówienia złożone w oparciu o łączącą strony umowę nr (...), jednakże stanowiły zaledwie połowę zamówionego towaru.

Jednocześnie powód był uprawniony do odstąpienia od umowy i nałożenia z tego tytułu kary umownej w oparciu o § 10 ust. 4 umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r., wynoszącego 10% maksymalnej wartości netto umowy. Odstąpienie od umowy dotyczyło i wywołało skutek li tylko w zakresie niewykonanej części. W tej, niewykonanej, części powód od umowy odstąpił i domagał się kary umownej za odstąpienie, w części wykonanej odstąpienie nie wywołało skutku ex tunc, z racji podzielności świadczeń.

Zgodnie z art. 481 § 1 k.c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wymagalność roszczenia o zapłatę kary umownej, jako roszczenia wynikającego z zobowiązań bezterminowych, należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. a roszczenie takie staje się wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie - art. 120 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2019 r., II CSK 41/18, baza Legalis). Pismem z dnia 17 stycznia 2017 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przesłał (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. notę księgową nr (...) na kwotę 45 526,33 zł tytułem kar umownych naliczonych za niezrealizowaniem zamówień złożonych w oparciu o umowę nr (...) z dnia 22 lipca 2010 r. z wezwaniem do zapłaty w terminie 21 dni od dnia doręczenia. Nota księgowa wraz z wezwaniem do zapłaty została doręczona 6 lutego 2012 r., termin zapłaty upłynął w dniu 27 lutego 2012 r., zatem od dnia następnego, tj. od 28 lutego 2012 r. powód był uprawniony do domagania się należnych odsetek. Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. powód przesłał pozwanemu notę księgową nr (...) obejmującą 14 251,81 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, który upływał w dniu 5 stycznia 2012 r., tym samym od dnia następnego, tj. od 6 stycznia 2012 r. powód uprawniony był do domagania się odsetek. Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., przesłanym w dniu 23 grudnia 2011 r., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 19 stycznia 2011 r. wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej w wysokości 21 013,40 zł, zgodnie z notą księgową nr (...), z terminem płatności 14 dni od daty otrzymania wezwania. Wobec doręczenia oświadczenia i noty stanowiącej wezwanie w dniu 23 grudnia 2011 r., 14 termin zapłaty upływał w dniu 9 stycznia 2012 r., toteż odsetki należne były od dnia następnego, tj. od 10 stycznia 2012 r. Pismem z dnia 17 listopada 2011 r., doręczonym 21 listopada 2011 r., powód wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy nr (...) z dnia 20 stycznia 2011 r. obejmującej kwotę 21 702,55 zł – w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Do pisma dołączono notę księgową nr (...). Termin zapłaty upływał w dniu 13 grudnia 2011 r. a powód uprawniony był do domagania się odsetek od dnia następnego, tj. od 14 grudnia 2011 r.

Dlatego też należało według Sądu Okręgowego zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 102 494,09 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwot:

- 45 526,33 zł od dnia 28 lutego 2012 r. do dnia zapłaty,

- 14 251,81 zł od dnia 6 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

- 21 013,40 zł od dnia 10 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

- 21 702,55 zł od dnia 14 grudnia 2011 r. do dnia zapłaty.

Wbrew podniesionemu przez pozwaną spółkę zarzutowi w ocenie Sadu I instancji nie doszło przy tym do przedawnienia roszczenia powoda (pozwany podnosząc ten zarzut wywodził i motywował go tym, że powód złożył drugi wniosek o zawezwanie do próby ugodowej tylko w celu przerwania jego biegu). Powód złożył pierwszy wniosek o zawezwanie do próby ugodowej 22 października 2013 r. w Sądzie Rejonowym (...)w sprawie o zapłatę kar umownych na kwotę 170 759,83 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwot:

- 45 526,33 zł od dnia 28 lutego 2012 r. do dnia zapłaty,

- 37 161,07 zł od dnia 6 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

- 67 059,03 zł od dnia 14 grudnia 2011 r. do dnia zapłaty,

- 21 013,40 zł od dnia 10 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty,

powołując się na łączące strony umowy nr (...) i naliczenie kar umownych zgodnie z algorytmem wskazanym w § 10 ust. 1 i 2 oraz 4 umów. Do ugody w sprawie zarejestrowanej pod sygn. (...), nie doszło, na skutek oświadczenia spółki (...), że nie widzi możliwości jej zawarcia, co zostało stwierdzone protokołem z dnia 9 stycznia 2014 r. Kolejny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej strona powodowa złożyła w dniu 9 stycznia 2017 r. do tego samego Sądu, w zakresie zapłaty takiej samej kwoty, jak wskazywana we wniosku z dnia 22 października 2013 r. Do ugody ponownie, tym razem wobec niestawiennictwa zawezwanego, nie doszło. Skutek przerwy biegu przedawnienia w rezultacie złożenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej następuje niezależnie od tego, czy ugoda została zawarta, czy też do jej zawarcia nie doszło. Skutek ten nie powstanie w sytuacji, w której wniosek o zawezwanie do próby ugodowej został zwrócony albo odrzucony lub postępowanie pojednawcze zostało umorzone (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2020 r., IV CSK 582/18, baza LEX - nr 3107532). Skuteczne złożenie przez powoda pierwszego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, którego celem było realne zawarcie ugody pomiędzy stronami, przerwało bieg przedawnienia i rozpoczął się on na nowo po zakończeniu postępowania o sygn. (...) (nieskuteczne co do ugody posiedzenie dnia 9 stycznia 2014 r.) (art. 123 § 1 pkt 1 k.c. i art. 124 § 1 i 2 k.c.). Skoro w razie wystąpienia z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej do przerwy biegu przedawnienia dochodzi z mocy samego prawa, a nie w wykonaniu prawa podmiotowego, to dokonanie omawianej czynności procesowej nie podlega ocenie pod kątem nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.). Na ogólnych zasadach w sprawie o świadczenie, poprzedzonej zawezwaniem do próby ugodowej lub nawet licznymi takimi zawezwaniami, sąd może natomiast rozważyć, czy w danych okolicznościach, wobec opisanego zachowania wierzyciela, żądanie zasądzenia świadczenia stanowi przejaw nadużycia przez wierzyciela prawa podmiotowego. Każde zawezwanie do próby ugodowej powoduje przerwę biegu przedawnienia. Do oceny podstaw zastosowania art. 123 § 1 pkt 1 k.c. niezbędne jest rozstrzygnięcie, czy dana czynność przed sądem lub innym stosownym organem należy do kategorii czynności przedsięwziętych bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. Prawidłowa wykładnia przywołanego wyżej przepisu prowadzi do wniosku, że kwalifikacja określonej czynności jako „przedsięwziętej bezpośrednio w celu dochodzenia roszczenia” ma charakter generalny i odnosi się do „każdej czynności przed sądem” należących do tej samej kategorii (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2021 r., II CSKP 104/21, baza Legalis – nr 2599997). Jakkolwiek powód, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, nie mógł nie mieć w polu widzenia terminu przedawnienia przysługującego mu roszczenia (trzyletniego, związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, ponieważ jego roszczenie było właściwe odbiorcy, do którego nie stosuje się terminu właściwego jedynie dostawcy – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 października 2005 r., III CK 135/05, baza Legalis – nr 1327488 i Sąd Apelacyjny w L. w wyroku z dnia 10 lutego 2021 r., I ACa 914/19, baza Legalis – nr 2585919) i z pewnością był zainteresowany, by mu nie uchybić, to jednak nie może być mowy o tym, że wnioski były złożone jedynie w celu odsunięcia w czasie momentu upływu terminu przedawnienia. Racjonalna jest przy tym i udowodniona zeznaniami świadka S. K. (1) argumentacja, że złożenie drugiego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej nastąpiło w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego wL. zapadłego w sprawie o sygn. akt (...). Zarząd spółki L. Węgiel (...), co do zasady kierujący się zasadą dążenia do ugodowego rozwiązywania sporów, liczył, że w związku z przegraną procesu, spółka (...) będzie chciała dojść do porozumienia, bez konieczności prowadzenia kolejnej sprawy sądowej. Brak zatem podstaw, by uwzględnić podniesiony w odpowiedzi na pozew zarzut przedawnienia.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. art. 100 k.p.c. i art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Kierując się powyższymi względami, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając go w całości i zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wydane rozstrzygniecie, a mianowicie:

1. art. 233 § I k.p.c. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodu z opinii biegłego P. C. w zakresie, w jakim Sąd I instancji uznał ją za kompletną, wiarygodną i przedstawiającą rzeczywiste daty publikacji zamówień i daty ich odbioru przez pozwanego, podczas gdy opinia nie zawierała informacji na temat wysłania powiadomienia dotyczącego zamówień numer (...) (...), (...) i (...), a powiadomienie ta miały być wysyłane automatycznie przy publikacji zamówień, co prowadzi do wniosku, iż brak takich powiadomień jest dowodem na nieprawidłowości przy składaniu zamówień oraz nieprawidłowe zapisywanie danych przez system (...) i w konsekwencji dane zawarte w systemie (...) nie powinny zostać ocenione jako w pełni wiarygodne,

2. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodu z opinii biegłego P. C. w zakresie, w jakim Sąd I instancji uznał ją za kompletną, wiarygodną i przedstawiającą rzeczywiste daty publikacji zamówień i daty ich odbioru przez pozwanego, podczas gdy opinia nie zawierała informacji na temat dat i godzin, w których pozwany pozostawał zalogowany w systemie (...), a zatem nie ustalono, by w datach podanych przez biegłego jako data odbioru zamówienia pozwany faktycznie był zalogowany do systemu, co jest warunkiem poprzedzającym możliwość odbioru zamówienia,

- a przyznanie temu dowodowi waloru wiarygodności i rzetelności miało istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie, albowiem skutkowało błędnym ustaleniem dat publikacji zamówień i dat otrzymania zamówień przez pozwanego, a w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że pozwany nie realizował terminowo zamówień, co miało uzasadniać naliczenie kar umownych oraz odstąpienie od umowy,

II. naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na pominięciu przy wykładni postanowień umowy literalnej treści § 3 ust. 1 umowy (...), § 3 ust. 1 umowy (...) oraz § 3 ust. 1 umowy (...) w zw. § 3 ust. 3 Porozumienia o współpracy w zakresie Elektronicznej Wymiany Danych, które potwierdzają zgodny zamiar stron w zakresie sposobu składania zamówień, co doprowadziło do dokonania błędnej wykładni oświadczeń woli i postanowień umowy w tym zakresie i uznania, że zgodnym zamiarem stron było ukształtowanie umowy w ten sposób, że do skutecznego złożenia zamówienia wystarczające było złożenie przez powoda zamówienia w systemie (...), a strona powodowa nie była zobowiązana do złożenia zamówienia określającego warunki zamówienia (w tym asortyment i ilość zamówienia) bezpośrednio na adres poczty elektronicznej pozwanego, podczas gdy z prawidłowej wykładni postanowień umowy wynika, iż powód był zobowiązany do przesłania pełnej treści zamówienia na adres e-email pozwanego.

2. art. 123 § 1 pkt 1 kodeksu cywilnego poprzez jego zastosowanie i uznanie, iż powtórny (drugi) wniosek o zawezwanie do próby ugodowej złożony przez powoda w ostatni dzień upływu terminu przedawnienia przerwał bieg przedawnienia roszczenia dochodzonego przez powoda, podczas gdy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy drugi wniosek o zawezwanie do próby ugodowej złożony przez powoda nie stanowił czynności przedsięwziętej bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia, a zatem nie spowodował przerwania biegu przedawnienia roszczeń dochodzonych przez powoda.

3. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nie uznania zasadności podniesionych powyżej zarzutów naruszenia prawa procesowego i materialnego pozwany zarzucił również naruszenie prawa materialnego, a to art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której zaistniały przesłanki do miarkowania kary umownej w postaci wykonania przez pozwanego w znacznej części zobowiązania umownego oraz rażącego wygórowania jej wysokości.

W oparciu o powyższe zarzuty pozwany wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, względnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania przed Sądem I oraz II instancji według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Powód domagał się oddalenia apelacji i zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda zawrotu kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja, o ile wnosi o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa jest uzasadniona.

Sąd Apelacyjny podziela i uznaje za swoje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, ponieważ ustalenia te znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, ocenionym przez ten Sąd w granicach zakreślonych przepisem art. 233 § 1 k.p.c.. Sąd Apelacyjny podziela także ocenę tego Sądu, że powodowi co do zasady przysługiwały roszczenia o zapłatę kary umownej. Zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 65 § 1 i 2 k.c. nie zasługiwały na uwzględnienie. Jednakże szczegółowa analiza tych zarzutów i szersze odnoszenie się do poruszonych w nich kwestii jest zbędne, gdyż roszczenie strony powodowej uległo przedawnieniu w dniu 9 stycznia 2017 roku, wobec czego skarżący był uprawniony od uchylenia się od jego zaspokojenia (art. 117 § 2 k.c.).

W ocenie Sądu Apelacyjnego zasługuje na uwzględnienie zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 123 § 1 pkt 1 k.c. poprzez uznanie, że powtórny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej (z dnia 9 stycznia 2017 roku) przerwał bieg przedawnienia dochodzonego przez powoda.

Należy przypomnieć, że w świetle art. 123 §1 pkt 1 k.p.c. żeby dokonana przed sądem czynność wywołała przerwę biegu przedawnienia musi być przedsięwzięta bezpośrednio w celu dochodzenia, ustalenia, zaspokojenia albo zabezpieczenia roszczenia.

W konsekwencji nie każdy wniosek o zawezwanie do próby ugodowej skutkuje przerwą biegu przedawnienia, a tylko taki, który spełnia powyższe przesłanki.

W tym przedmiocie Sąd Apelacyjny w pełni podziela argumentację zawartą w apelacji, że wniosek strony powodowej z dnia 9 stycznia 2017 roku nie była to czynność zmierzająca bezpośrednio do dochodzenia, ustalenia, zaspokojenia ani zabezpieczenia roszczenia. Wniosek ten miał na celu jedynie próbę kolejnego przerwania biegu przedawnienia roszczenia, a takie instrumentalne działanie wierzyciela nie stanowi czynności przewidzianej w art. 123 § 1 pkt 1 k.c., a więc nie skutkowało przerwaniem biegu przedawnienia.

(...) B. składając kolejny wniosek była świadoma stanowiska pozwanej Spółki, która konsekwentnie i jednoznacznie zarówno w odpowiedzi na wystosowane przez powódkę wezwania do zapłaty, jak i przy pierwszym zawezwaniu do próby ugodowej, jak również w toku procesu w sprawie (...) negowała wystąpienie przesłanek do naliczenia kar umownych (przedstawionych do potrącenia) i swoją odpowiedzialność z tego tytułu. Tym samym powódka wiedząc, że pozwana Spółka (...) dobrowolnie nie zadośćuczyni roszczeniu wskazanemu w wezwaniu do próby ugodowej powinna, po pierwszej nieudanej próbie zawarcia ugody, dochodzić swoich roszczeń przez zainicjowanie procesu sądowego.

W orzecznictwie przyjęte jest stanowisko, że nie jest czynnością zmierzającą bezpośrednio do dochodzenia roszczenia zawezwanie do próby ugodowej, którego celem jest jedynie wydłużenie okresu dochodzenia wierzytelności przez doprowadzenie do kolejnej przerwy biegu przedawnienia. Ocena celu podejmowanej czynności uzasadniona jest zawartym w art. 123 § 1 pkt 1 k.c. zastrzeżeniem, że skutek przewidziany w tym przepisie wywiera jedynie czynność przedsięwzięta bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia oznaczonego roszczenia. Nie jest natomiast tym celem podważenie jednostronną czynnością instytucji przedawnienia roszczenia, służącej ograniczeniu w czasie uprawnień wierzyciela (por. wyr. SN z 20.04.2018 r., II CSK 694/17, Legalis). Utrwalony jest także pogląd, iż wykorzystanie zawezwania do zawarcia ugody w celu wyłącznie przerwania biegu przedawnienia, a nie w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia nie przerywa biegu przedawnienia (por. wyr. SN z 28.01.2016 r., III CSK 50/15, wyr. SN z 10.04.2018 r. II CSK 694/17). Nie można więc uznać, że wierzyciel może mieć możliwość swobodnego przedłużania terminu przedawnienia swoją jednostronną czynnością. Sąd powinien zatem zawsze oceniać czy wniosek rzeczywiście zmierza do dochodzenia roszczenia, czy też jego rzeczywisty cel jest inny.

Co do zasady obecnie powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że pierwsze zawezwanie do próby ugodowej przerwa bieg przedawnienia. Natomiast w odniesieniu do kolejnego zawezwania do próby ugodowej taki automatyzm nie występuje. W tym zakresie Sąd Apelacyjny rozpoznający apelację w niniejszej sprawie podziela poglądy Sądu Najwyższego (wyroki z dnia 19 lutego 2016 roku, V CSK 365/15, z dnia 12 marca 2020 r., IV CSK 582/18, uzasadnienie wyroku w sprawie III CSK 50/16), że kolejne zawezwanie do próby ugodowej jest taką czynnością, która może wywołać skutek przewidziany w art. 123 § 1 pkt 1 k.c. ale jedynie wówczas jeżeli w okolicznościach stanu faktycznego zaistnieje podstawa do oceny, że czynność tę przedsięwzięto bezpośrednio w celu wskazanym w tym przepisie. Ma to miejsce dopiero wtedy gdy pojawią się takie okoliczności, które będą uzasadniały wniosek, że zachodzi możliwość zawarcia ugody pomimo niepowodzenia pierwszego zawezwania do próby ugodowej. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w L. w wyroku z dnia 27 września 2017 roku (I ACa 1074/16, Lex 2402507), wystąpi to jeżeli między stronami zaistniały zdarzenia, które niejako przybliżają możliwość zawarcia ugody przed sądem. Należy wskazać, że może to być np. wynikiem pertraktacji, dalszych wzajemnych ustaleń, ale oczywiście także innych okoliczności.

Jak już zaznaczono, w niniejszym przypadku strona powodowa po pierwszym nieskutecznym zawezwaniu do próby ugodowej wiedziała, że pozwana odmawia spełnienia roszczenia. Od tamtej chwili między stronami nie zaistniały żadne nowe okoliczności, tego rodzaju, że uzasadniałyby przyjęcie, iż ponowne zawezwanie do próby ugodowej odniesie skutek. Powódka nie miała żadnych racjonalnych podstaw do tego, aby tak sądzić. Takiego uzasadnienia nie stanowił wyrok w sprawie (...) wskazywany przez S. K..

Za stanowiskiem strony powodowej nie przemawia odwoływanie się do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie III CSK 50/15, w którym rzeczywiście wystąpiła zbliżona sytuacja - pojawiła się niekorzystana dla dłużnika decyzja Urzędu Patentowego, ale należy zauważyć, że Sąd Najwyższy nie uznał automatycznie, iż złożony po tej decyzji kolejny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej wywołał skutek z art.123 § 1 k.c. a jedynie, że ocena Sądu Apelacyjnego była przedwczesna i uchylił zaskarżony wyrok, stwierdzając, że dopiero zachodzi konieczność analizy wszystkich zdarzeń poprzedzających to zdarzenie, żeby ponownie ocenić istnienie świadomości powoda, że strona pozwana nie zaspokoi jego roszczeń i istnienie racjonalnych podstaw do przyjęcia przez powoda, że kolejne zawezwanie do próby ugodowej przyniesie mu oczekiwany rezultat.

W niniejszym przypadku powód składając w dniu 9 stycznia 2017 roku (w dzień upływu terminu przedawnienia) kolejny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej nie miał uzasadnionych podstaw do takiej oceny. Wprawdzie w sprawie (...) zapadł wyrok, w którym Sąd Okręgowy uwzględnił zarzut potrącenia (...) B. dotyczący podobnych kar umownych, ale wyrok był nieprawomocny, a pozwana Spółka go nie zaakceptowała i wniosła apelację, wobec czego nie było podstaw, żeby przypuszczać, iż strona pozwana zmieniła zdanie i podejmie decyzję o zapłacie, choćby części należności, a tym samym, że może dojść do ugodowego zakończenia sporu. Niewątpliwie ze strony spółki (...) nie było żadnych sygnałów w tym kierunku.

Gdyby strona powodowa rzeczywiście dążyła do ugodowego rozwiązania sporu (jak sugerował S. K.), a nie tylko odsunięcia w czasie momentu upływu przedawnienia, to wystarczającym było, że nawiązałaby kontakt (choćby telefoniczny czy emailowy) z pozwaną, z którą wiązała ją wieloletnia współpraca, żeby wyjaśnić czy wobec niekorzystnego wyroku pozwana spółka jest skłonna do weryfikacji stanowiska. Brak takiej inicjatywy wskazuje, że nie kierowała się rzeczywistą wola porozumienia. Dlatego nie sposób uznać, że wyrok wydany w sprawie (...) mógł mieć wpływ na przekonanie powódki o zmianie stanowiska przez pozwanego i o realnej możliwości odzyskania należności w trybie ugodowym, co świadczy, że powtórny wniosek był złożony jedynie w celu odsunięcia w czasie upływu terminu przedawnienia.

Również pozostałe czynności wskazują na wydłużanie przez powoda okresu dochodzenia wierzytelności. Wyrok oddalający apelację pozwanej w sprawie (...) zapadł w kwietniu 2018 roku. Wydanie takiego wyroku korzystnego dla powoda z pewnością uzasadniało już przekonanie o realnej możliwości odzyskania należności, zmniejszało ryzyko przegranej i uzasadniało wystąpienie z pozwem (a w procesie także jest możliwe jest zawarcie ugody). Natomiast czekanie przez powódkę od kwietnia 2018 roku i złożenie przez nią pozwu w niniejszej sprawie dopiero w grudniu 2020 roku (z końcem upływu kolejnego terminu przedawnienia liczonego od zakończenia drugiego postępowania o zawezwanie do próby ugodowej) wskazuje na podejmowanie przez nią działań ścisłe w powiązaniu z biegiem przedawnienia.

Całokształt powyższych okoliczności świadczy o tym, że celem ponownego zawezwania do próby ugodowej było jedynie przerwanie biegu przedawnienia i z tych względów nie była to czynność przedsięwzięta przed sądem bezpośrednio w celu dochodzenia lub zaspokojenia roszczenia, a tym samym nie wywołuje skutków z art.123 k.c i nie przerwała biegu przedawnienia.

Należy także dodać, że wbrew wywodom odpowiedzi na apelację Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest właściwy do oceny czy wniosek powódki stanowił taką czynność. Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska skarżącego, że ocena takiego charakteru wniosku o zawezwanie do próby ugodowej może mieć miejsce wyłącznie w ramach postępowania wszczętego tym wnioskiem, które zostało wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego V CSK 384/17. Przede wszystkim nie jest to możliwe w postępowaniu pojednawczym, w którym sad nie ma żadnych danych, żeby dokonać takiej oceny. Przecież w postępowaniu z wniosku o zawezwanie do próby ugodowej sąd nie przeprowadza żadnych dowodów, nie dokonuje żadnych ustaleń, a jedynie stwierdza czy do zawarcia ugody doszło czy też nie, a tym samym nie ma skutecznych narzędzi do badania tych okoliczności. Wniosek ten może więc podlegać badaniu jedynie w późniejszym procesie o roszczenie, które było przedmiotem wniosku ugodowego.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny w oparciu o art.386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo na mocy art. 117 § 2 k.c.

W konsekwencji obciążył powódkę, jako stronę przegrwającą w całości kosztami postępowania poniesionymi przez pozwaną spółkę – 10968,05 zł (wynagrodzenie pełnomocnika – 5400 zł, opłata od pełnomocnictwa - 17 zł, 3500 zł zaliczka na wydatki i 2051,05 zł koszty dojazdu) oraz kosztami sądowymi w kwocie 159, 31 zł (pokryte tymczasowo wydatki).

Na mocy art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Sąd zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 9175 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję (5125 zł - opłata od apelacji, 4050 zł wynagrodzenie pełnomocnika).