Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2021 r. w G.

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

przeciwko Spółce (...) w S.

o zapłatę

oraz

sprawy z powództwa wzajemnego Spółki (...) w S.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej – powódki wzajemnej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 25 lutego 2021 r., sygn. akt IX GC 492/16

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanej – powódki wzajemnej Spółki (...) w S. na rzecz powoda- pozwanego wzajemnego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

SSA Anna Strugała

Na oryginale właściwy podpis.

Sygn. akt V AGa 78/21

UZASADNIENIE

Powód – Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., pozwem z dnia 12 kwietnia 2016 r. (data wniesienia jako data stempla pocztowego na kopercie nadawczej – k.143), żądał zasądzenia na swoją rzecz od pozwanego, Spółki (...) we W., kwoty 415.124,97 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24 listopada 2015 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W dniu 20 kwietnia 2016 r. referendarz sądowy Sądu Okręgowego w Gdańsku wydał w niniejszej sprawie, prowadzonej wówczas pod sygn. IX GNc 390/16, nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.

Pozwany wniósł jednak od tegoż nakazu sprzeciw, zaskarżając go w całości, żądając oddalenia powództwa i zasądzenia na swoją rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyjaśniając, że kara umowna naliczona powodowi opiewała w sumie na 539.999,96 zł, zaś z tytułu umowy gwarancji ubezpieczeniowej gwarant wypłacił jedynie 415.124,97 zł i kwota ta została zaliczona na poczet wierzytelności o zapłatę kary umownej, pozwany (dalej – w odniesieniu do roszczeń kierowanych przeciwko powodowi - także jako powód wzajemny) wystąpił przeciwko powodowi (dalej – w odniesieniu do roszczeń dochodzonych przez pozwanego - także jako pozwany wzajemny) z powództwem wzajemnym o zapłatę różnicy między tymi kwotami, tj. kwoty 124.874,99 zł, wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 12 września 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.

W związku z powództwem wzajemnym, pozwany (powód wzajemny) zażądał także zasądzenia na swoją rzecz wynikłych z niego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, od powoda (pozwanego wzajemnego).

Powód (pozwany wzajemny) zażądał oddalenia powództwa wzajemnego w całości i zasądzenia na swoją rzecz kosztów procesu z niego wynikających, podtrzymując jednocześnie żądanie pozwu zasadniczego.

Strony aż do zamknięcia rozprawy podtrzymywały swoje stanowiska, nie dochodząc do porozumienia w kwestii możliwości ugodowego zakończenia sporu.

Wyrokiem z dnia 25 lutego 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. przeciwko Spółka (...) w S. o zapłatę

Oraz sprawy z powództwa wzajemnego Spółka (...) w S. przeciwko Przedsiębiorstwo (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. o zapłatę

I.  zasądził od pozwanego Spółki (...) w S. na rzecz powoda Przedsiębiorstwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 415.124,97 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 24 listopada 2015 roku do dnia zapłaty,

II.  zasądził od pozwanego Spółka (...) w S. na rzecz powoda Przedsiębiorstwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 40.747,00 zł tytułem kosztów sądowych oraz kwotę 28.817,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

III.  oddalił powództwo wzajemne,

IV.  zasądził od powoda wzajemnego Spółka (...) w S. na rzecz pozwanego wzajemnego Przedsiębiorstwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 14.400,00 zł. tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

W dniu 21 października 2013 r. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Spółka (...), jako zamawiający, zawarła z Przedsiębiorstwem (...), jako wykonawcą, umowę nr (...).

Na mocy umowy nr (...) Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zobowiązana była do wykonania rozbudowy rurociągu zrzutowego ścieków oczyszczonych z oczyszczalni ścieków w S., w jego części morskiej, która to rozbudowa polegać miała na podłączeniu istniejącego rurociągu z nowym odcinkiem oraz jego wydłużeniu o około 1160 m – do wymaganej całkowitej długości części podmorskiej ok. 1417 m, zgodnie z wymogami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia oraz z uwzględnieniem współrzędnych geograficznych podanych w pozwoleniu (...) na układanie podmorskich rurociągów w obszarze morza terytorialnego nr (...) z dnia 13 maja 2011 r. oraz w decyzji nr (...) z 14 lutego 2013 r. (§ 2 ust. 1 i 2.1).

Zakres prac budowlanych, realizowanych na odcinku od W. w głąb morza terytorialnego, obejmował: 1) konstrukcję rozbudowanego odcinka rurociągu zrzutowego; 2) roboty czerpalne i zasypowe związane z wykopem dla ułożenia rurociągu zrzutowego pod dnem morskim; 3) konstrukcję fundamentu pod dyfuzor rurociągu zrzutowego; 4) konstrukcję pływającego znaku nawigacyjnego ze światłem ostrzegawczym i znakiem kardynalnym północnym; 5) likwidację pozostałości po starym fundamencie dyfuzora oraz istniejącej stawy nawigacyjnej (§ 2 ust. 2.2). Szczegółowy zakres robót opisano w dokumentacji projektowej i w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w załącznikach nr (...), (...), (...), (...), (...) do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (§ 2 ust. 2.3.).

Wykonawca zobowiązany był do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową (§ 6 ust. 2), przy czym przez dokumentację projektową rozumieć należało projekty budowlane zatwierdzone decyzjami o pozwoleniu na budowę, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (§ 1).

Nadto – zgodnie z § 6 ust. 5 umowy, wykonawca miał obowiązek wykonania przedmiotu umowy w terminach opisanych w § 18 i oddania go w terminie i na zasadach ustalonych w umowie, przy czym zgodnie z § 18 ust. 1 terminem rozpoczęcia realizacji umowy była data jej zawarcia, zaś – zgodnie z § 18 ust. 2 – terminem zakończenia robót budowlanych był dzień 30 czerwca 2015 r., wliczając uprzednie przeprowadzenie odbioru końcowego, złożenie kompletnych dokumentów i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie oraz zawiadomienie o zakończeniu budowy właściwe organy, jeżeli obowiązek taki wynikałby z obowiązujących przepisów prawa. Odbiorem końcowym, wedle § 20 ust. 2 lit. c był odbiór całego zadania inwestycyjnego wraz z rozruchem technologicznym i szkoleniem personelu zamawiającego.

Zgodnie z § 18 ust. 6 i 7, realizacja poszczególnych obiektów i robót następować miała zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym realizacji robót, zaś wykonawca zobowiązany był przestrzegać powyższych terminów i wykonać przedmiot umowy w terminach zapisanych w umowie i harmonogramie rzeczowo-finansowym realizacji robót. Zgodnie z § 1 umowy, za harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót uważany miał być sporządzony przez wykonawcę harmonogram prezentujący poszczególne fazy i terminy realizacji robót w sposób zapewniający dotrzymanie terminów realizacji umowy oraz zapewniający nieprzerwaną prace oczyszczalni z zachowaniem parametrów wynikających z pozwoleń na budowę wraz z prezentacją kwoty płatności za zakończone elementy robót. Strony postanowiły przy tym w § 18 ust. 8, że zmiana umownych terminów pośrednich wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest zmianą istotną umowy.

Za wykonanie umowy strony przewidziały w jej § 23 ust. 2 należną wykonawcy cenę ryczałtową w wysokości 6.749.999,53 zł netto, tj. 8.302.499,42 zł brutto.

W § 3 ust. 1 umowy, w celu zabezpieczenia swoich interesów, zamawiający wskazał Inżyniera Kontraktu, pełniącego także funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego zgodnie z art. 27 ustawy – Prawo budowlane, tj. P. M., jako swojego przedstawiciela odpowiedzialnego za prowadzenie wszystkich spraw związanych z przedmiotem umowy wraz z kontrolowaniem rozliczeń robót budowlanych. Według § 1 umowy, Inżynierem kontraktu była osoba upełnomocniona przez zamawiającego w umowie do występowania w jego imieniu w sprawach dotyczących realizacji robót w zakresie nadzoru inwestorskiego, organizacji, koordynacji, monitoringu, raportowania i sprawozdawczości w zakresie rzeczowym i finansowym, rozliczeń finansowych, doradztwa w przypadku wystąpienia utrudnień i sporów. Zgodnie z § 3 ust.2 i 3 umowy, w uzasadnionych przypadkach Inżynier Kontraktu mógł polecić wykonawcy wstrzymanie lub opóźnienie rozpoczęcia jakichkolwiek czynności w ramach realizowanych robót, zaś wykonawca zobowiązany był wykonywać wszystkie polecenia Inżyniera Kontraktu (oraz zamawiającego) wydawane zgodnie z prawem i postanowieniami umowy. W § 4 ust. 2 zamawiający oświadczył, że Inżynier Kontraktu posiada wymagane umocowanie do podejmowania wszelkich decyzji i działań w granicach określonych postanowieniami umowy, przy czym nie był on upoważniony do dokonywania zmian treści umowy.

Zgodnie z § 17 ust. 1-2 umowy, nadzór inwestorski zamawiającego sprawować miał zespół Inżyniera Kontraktu w osobach m.in. Inżyniera Rezydenta – P. M. oraz Inspektor Nadzoru Robót Hydrotechnicznych – R. E., przy czym koordynatorem inspektorów nadzoru był P. M..

Kierownikiem kontraktu z ramienia wykonawcy był K. M., zaś kierownikiem budowy z ramienia wykonawcy – J. K. (§ 17 ust. 3 i 5). Nadzór autorski sprawować miał (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (1) (§ 17 ust. 4).

W § 22 ust. 1 umowy wskazano, iż wykonawca tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniósł kwotę 415.124,98 zł w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancji na tę kwotę, na zlecenie Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. i na rzecz Spółki (...), jako beneficjenta, wystawiło pod numerem (...) jeszcze w dniu 18 października 2013 r. Towarzystwo(...) Spółka Akcyjną, jako gwarant.

Zgodnie z treścią punktu 2 gwarancji, zabezpieczała ona zobowiązania Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wobec Spółki (...), dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy na wykonanie rozbudowy rurociągu zrzutowego z oczyszczalni Ścieków w S. – części morskiej oraz z tytułu rękojmi za wady przedmiotu tej umowy. W punkcie 3 gwarancji zastrzeżono, iż gwarant odpowiada wyłącznie w zakresie zabezpieczonym Gwarancją, jeżeli roszczenie beneficjenta do gwaranta zostanie skierowane w terminie ważności gwarancji, tj. – w zakresie odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w okresie od 21 października 2013 r. do 30 lipca 2015 r. oraz jeżeli Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo otrzymania pisemnego wezwania od beneficjenta do spełnienia świadczenia, określającego ostateczny termin jego realizacji, nie spełnił świadczenia. W punkcie 4 gwarancji gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie beneficjenta i na zasadach przewidzianych w dokumencie gwarancji, do zapłacenia kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej – 415.124,97 zł. W punkcie 7 gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu gwarancji nastąpi w ciągu 14 dni od daty doręczenia gwarantowi, w terminie ważności gwarancji:

- oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada niewykonanym lub nienależycie wykonanym robotom określonym w umowie, albo nieusuniętym wadom oraz że jest należna z tytułu gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu beneficjenta, których podpisy na wezwaniu do zapłaty zostały poświadczone przez radcę prawnego beneficjenta lub notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek beneficjenta,

- kopii pisemnego wezwania beneficjenta skierowanego do Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty.

Wezwanie do zapłaty niespełniające wymogów formalnych określonych w gwarancji lub do którego nie zostały dołączone w terminie ważności wszystkie dokumenty, zgodnie z punktem 8 gwarancji, było bezskuteczne.

W § 22 ust. 6 umowy nr (...) postanowiono przy tym, że zabezpieczenie służyć miało pokryciu roszczeń zamawiającego w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Zgodnie przy tym z § 22 ust. 5, zamawiający przed skierowaniem ewentualnego roszczenia do instytucji zabezpieczającej wezwać miał na piśmie wykonawcę do spełnienia świadczenia, wyznaczając ostateczny termin realizacji świadczenia. Gwarancja ubezpieczeniowa nr (...) wystawiona została przez Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną w ramach wiążącej ją z Przedsiębiorstwem (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością umowy o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych w ramach określonego limitu gwarancyjnego nr (...) z dnia 17 września 2012 r. aneksowanej pięciokrotnie (w tym co do terminu obowiązywania: zgodnie z aneksem nr (...) do dnia 16 września 2016 r.), która to w § 7 ust. 2 stanowiła, że z dniem dokonania płatności z tytułu gwarancji Towarzystwu (...) Spółce Akcyjnej przysługuje wobec Przedsiębiorstwa (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością roszczenie o zwrot wypłaconej kwoty, powiększonej o koszty realizacji gwarancji oraz odsetki ustawowe za każdy dzień od daty wypłaty gwarancji.

W § 22 ust. 3 lit. d) umowy nr (...), Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jako wykonawca, zobowiązała się do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 0,05 % ceny umownej poszczególnych obiektów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy dzień zwłoki w wykonaniu poszczególnych obiektów, dla których określono terminy ich wykonania, zaś w § 22 ust. 3 lit. f) umowy strony ograniczyły wysokość kar umownych do 8 % wynagrodzenia netto przewidzianego dla Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Umowa nr (...) została następnie trzykrotnie aneksowana, kolejno w dniach 20 października 2014 r., 22 grudnia 2014 r. i 5 lutego 2015 r., przy czym wszystkie te zmiany dotyczyły Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i przewidzianych w nim terminów pośrednich, bez zmiany terminu zakończenia robót budowlanych wskazanego w § 18 ust. 2 umowy. Harmonogram rzeczowo-finansowy w brzmieniu przyjętym w aneksie nr (...) do umowy nr (...) zakładał wykonanie do 15 marca 2015 r., jako ostatnich robót – wykonania fundamentu pod końcówkę rurociągu, zasypania wykopu podwodnego na odcinku 193 m, połączenia nitki rurociągu z odcinkiem kompensacyjnym, podłączenia rurociągu zrzutowego do istniejącego rurociągu, jak również utrzymanie i likwidację zaplecza socjalno-biurowego budowy.

Harmonogram zakładał przy tym tak wykonywanie wykopów podwodnych, jak i ich zasypywanie, etapami. Zasypywanie ostatniego odcinka wykopu podwodnego o długości 193 m, rozplanowano na okres od ostatniego tygodnia stycznia 2015 r., przez cały luty 2015 r., właśnie do 15 marca 2015 r. W tym okresie rozplanowano także wykonanie fundamentu pod końcówkę rurociągu, połączenie nitki rurociągu z odcinkiem kompensacyjnym, podłączenie rurociągu zrzutowego do istniejącego rurociągu.

W trakcie wykonywania robót przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G., kilkukrotnie dochodziło do wstrzymywania poszczególnych prac ujętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Inspektor Nadzoru z zespołu Inżyniera Kontraktu – R. E., wpisem do dziennika budowy z dnia 10 października 2014 r., polecił przy tym, by wykonując prace zasypowe pominąć odcinek połączeniowy nowego rurociągu z istniejącym, ostatecznie – wpisem z dnia 26 stycznia 2015 r., stwierdzając wykonanie robót zasypowych w odpowiedzi na wpis kierownika budowy o zakończeniu tychże robót na odcinku 1000 metrów rurociągu, gdzie do zasypania pozostał właśnie odcinek pozostałych 160 metrów, przewidziany w harmonogramie rzeczowo-finansowym do wykonania w okresie od ostatniego tygodnia stycznia 2015 r. do 15 marca 2015 r. Prace zasypowe wstrzymano również za zgodą Inspektora Nadzoru – R. E. z uwagi na złe warunki pogodowe w okresie od 2 stycznia 2015 r. do 17 stycznia 2015 r.

Nadto Inspektor Nadzoru R. E., z zespołu Inżyniera Kontraktu, wpisem z dnia 8 listopada 2014 r., w odpowiedzi na wpis kierownika budowy o prowadzeniu przygotowań do łączenia rurociągów, nakazał wstrzymanie prac polegających na łączeniu rurociągów, a zezwolił na ich kontynuację dopiero wpisem z dnia 23 stycznia 2015 r., uzależniając jednak samo połączenie rurociągów od zakończenia pozostających poza umową, a leżących w gestii Spółki (...) prac polegających na czyszczeniu końcówki istniejącego, starego rurociągu. Czyszczenie wykonano do dnia 4 lutego 2015 r. i dopiero wpisem do dziennika budowy w tymże dniu R. E. zezwolił na podłączenie nowego rurociągu ze starym. W międzyczasie, w okresie wstrzymania prac polegających na połączeniu obu rurociągów, Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. wykonywało inne prace, w tym prace łączeniowe i zasypowe, a także dotyczące ustawienia znaku nawigacyjnego.

Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., już w dniu 3 lutego 2015 r., wpisem do dziennika budowy, zgłosiła gotowość do połączenia rurociągów starego i wykonanego przez siebie - nowego. Połączenie rurociągów nastąpiło w dniu 5 lutego 2015 r., o czym Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. poczyniła następnie adnotację w dzienniku budowy, zgłaszając gotowość do przeprowadzenia pierwszego etapu prób, zaś R. E. – po stwierdzeniu, iż połączenie starego rurociągu z nowo wybudowanym zostało dokonane, zezwolił na przystąpienie do I etapu prób. Jeszcze w dniu 27 stycznia 2015 r. zespół Inżyniera Kontraktu, w osobie Inżyniera Rezydenta P. M., Inspektora Nadzoru R. E. oraz specjalisty ds. rozliczeń A. S. dokonał odbioru zakończonych elementów robót, podpisując w tym zakresie protokół. W dokumencie wskazano na wykonanie w całości wszystkich robót kontraktowych, poza wykonaniem fundamentu pod końcówkę rurociągu, zasypaniem wykopu podwodnego na odcinku 193 m, a więc łączeniu starej i nowej części rurociągu – którego to zasypu nie dokonano na polecenie R. E., a także połączeniem nitki rurociągu z odcinkiem kompensacyjnym, podłączeniem rurociągu zrzutowego do istniejącego rurociągu i utrzymaniem oraz likwidacją zaplecza socjalno-biurowego budowy. Po połączeniu rurociągów – na dzień 5 lutego 2015 r., Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. do wykonania pozostało więc jedynie zasypanie łączonych rurociągów, wbicie dwu podpór palowych (wykonanie fundamentu), zespolenie z nimi tulei kompensacyjnej i wykonanie prac porządkowych.

Co najmniej od 8 stycznia 2015 r. projektant oraz Inżynier Kontraktu mieli wiedzę o tym, iż w starym rurociągu zalega bąbel powietrza, jednakże projektant zajmował stanowisko, iż przeprowadzenie prób eksploatacyjnych w tych warunkach jest możliwe i umożliwi praktyczne oszacowanie wpływu występujących nieprawidłowości w ułożeniu odcinka istniejącego na pracę całego układu.

W trakcie próbnego zrzutu wody z Oczyszczalni (...) przez połączone rurociągi, przeprowadzonego jeszcze w dniu 5 lutego 2015 r., nastąpiła awaria. Nowy rurociąg został wypełniony powietrzem pochodzącym z przepchniętego bąbla, zgromadzonego w części starej rurociągu. Powietrze wypchnęło wodę z nowego rurociągu powodując jego odciążenie. Wskutek tego, odciążony rurociąg uzyskał pływalność stopniowo unosząc się, a to skutkowało dalszym gromadzeniem się powietrza i wzrostem siły wyporu, aż do wypchnięcia rurociągu na powierzchnię wody. W miejscu łączenia rurociągów doszło do zmiany położenia osi połączonych rur i wysunięcia jednej z nich z tulei kompensacyjnej. Tędy znalazło ujście powietrze i nastąpił jego gwałtowny wyrzut z wody, wywołując gejzery. Wobec odpowietrzenia – z uwagi na rozłączenie rurociągów, nowy rurociąg ponownie napełnił się wodą, utracił pływalność i opadł na dno, odchylając się w kierunku wschodnim.

Awarię spowodowała obecność powietrza w starym rurociągu, zaś przyczyną nagromadzenia się w nim takiej ilości powietrza był brak jego odpowietrzenia, które to powinno zostać zapewnione w konstrukcjach tego typu. Dotychczasowy rurociąg, przedłużony przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością na zlecenie Spółki (...)zgodnie z projektem przez nią przekazanym, funkcjonował poprawnie bez dyfuzora i palowego zamocowania rury w miejscu wypływu wody wyrzucanej z oczyszczalni. Napływające z wodą ściekową powietrze wydostawało się do morza blisko brzegu, małymi objętościami, przez otwór o średnicy 710 mm, ujścia położonego na głębokości ok. 5,5 m. Po wykonaniu prac przedłużających rurociąg, powietrze transportowane przez wodę małymi porcjami nie miało już jak dotychczas ujścia do morza blisko brzegu, na głębokości 5,5 m, lecz ujście znajdowało się ponad kilometr dalej, na głębokości ok. 9 m. W związku z tym powietrze wraz z wodą było w rurociągu przesuwane, gromadząc się w nowej rurze, co skutkowało zmniejszeniem ciężaru nowego rurociągu, uzyskaniem jego pływalności i uniesieniem się rury znad dna wykopu, wzrostem siły wyporu, wyginaniem się rury ku górze, następnie wynurzeniem rury, a w konsekwencji wysunięciem się jej z tulei kompensacyjnej łączącej starą rurę z nową i rozszczelnieniem rurociągu. Powietrze gromadziło się w początkowym odcinku przedłużenia, w którym na długości 50 m spadek podłużny jest zwiększony i wynosi aż 3,2 %. Pęcherzyki powietrza gromadziły się na górnej powierzchni rury, a następnie – po pochyłej nawierzchni – przesuwały się ku górze, w kierunku łączenia rur starej z nową. Sprzyjała temu w początkowej fazie próby technologicznej mała prędkość przemieszczania wody w kolektorze, ułatwiająca łączenie się pęcherzyków i utworzenie się bąbla w części rurociągu leżącego w wykopie, bez zasypki gruntem.

Zaistniałej awarii nie zapobiegło by przy tym zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej, czego na dzień testów nie wykonało jeszcze Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a co przewidziane zostało do wykonania w projekcie, zaś w harmonogramie rzeczowo finansowym – w terminie do 15 marca 2015 r. W przypadku takiego zamocowania awaria miałaby inny przebieg i skutkowałaby większymi zniszczeniami, albowiem dochodziłoby do wyrywania konstrukcji rurociągu z dna morza na skutek gromadzenia się w nim większych ilości powietrza, nie znajdującego ujścia. Nadto, awarii i jej skutkom nie zapobiegłaby ewentualna asysta nurków podczas przeprowadzania próby eksploatacyjnej, której to asysty wymagał od projektant, twierdząc, że będą oni mieli możliwość awaryjnego odłączenia części nowej rurociągu, a także oczekując, że będą oni obserwować zrzut ścieków i w razie możliwości rejestrować tenże zrzut filmowo lub zdjęciowo. Ze względów bezpieczeństwa takie ręczne, awaryjne rozłączenie rurociągów przez nurków było niedopuszczalne, natomiast wobec dynamiki awarii, nurkowie nie zdążyliby podjąć reakcji, w tym ostrzec o istniejących nieprawidłowościach, co ewentualnie przerywałoby próby. Nurkowie uczestniczyli asystowali przy tym w próbach w ten sposób, że ze względów bezpieczeństwa pozostawali na jednostce pływającej zakotwiczonej w pobliżu łączenia rurociągów, w pełni wyposażeni i gotowi do nurkowania. Kierownik budowy i kierownik robót, a także zespół Inżyniera Kontraktu zakładali jednak, że asysta nurków ograniczy się do oględzin rurociągów po wykonaniu prób, w celu wykrycia ewentualnych rozszczelnień.

Gdyby do awarii nie doszło i próba rurociągu przebiegłaby pozytywnie, Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. dla całkowitego zakończenia prac objętych umową pozostałoby jedynie zasypanie łączonych rurociągów, wbicie dwóch podpór palowych, zespolenie z nimi tulei kompensacyjnej i wykonanie prac porządkowych, co łącznie zajęłoby spółce około dwóch tygodni i zostałoby zakończone do ok. 20 lutego 2015 r.

Z uwagi jednak na awarię, Inżynier Kontraktu z dniem 6 lutego 2015 r. wstrzymał dalsze roboty podstawowe dotyczące budowy rurociągu. Do 9 lutego 2015 r. Przedsiębiorstwo (...) przeprowadziło prace związane z zabezpieczeniem nowego rurociągu. Nie ułożono go jednak ponownie w pozycji, w jakiej pozostawał, kiedy został połączony ze starym rurociągiem, lecz pozostawiono w takiej pozycji, w jakiej znalazł się w wyniku awarii.

Wobec zaistniałej awarii i wobec wskazania na spotkaniu technicznym w dniu 18 lutego 2015 r. przez przedstawiciela sprawującej nadzór autorski (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (1), iż prawdopodobną przyczyną awarii było wprowadzenie do nowego rurociągu powietrza z istniejącego rurociągu oraz że konieczne jest odpowietrzenie istniejącego rurociągu, Spółka (...) we W., podjęła decyzję o tym, iż należy wykonać urządzenia odpowietrzające część lądową rurociągu. Projekt montażu tych urządzeń miał zostać przedstawiony przez spółkę (...) i dopiero po wykonaniu odpowietrzenia przeprowadzone miało zostać podłączenie nowego rurociągu z istniejącym w celu wykonania prób. Dla prawidłowego wykonania odpowietrzenia potrzebna była znajomość profilu podłużnego odcinka lądowego rurociągu zrzutowego, co do którego Spółka (...) we W. nie posiadała dokumentacji, o którą to dokumentację zwracała się spółka (...).

Spółka (...) we W. zainstalowała odpowietrzniki dla części lądowej rurociągu do dnia 11 maja 2015 r., wobec czego – jako, że był to zakładany podczas dotychczasowych konsultacji na budowie warunek wznowienia prac - Inżynier Kontraktu uznał, że możliwe jest ich dalsze prowadzenie, zaś wpisem do dziennika budowy z 19 maja 2015 r. R. E. poinformował o decyzji Inżyniera Kontraktu o odwołaniu dotychczasowego nakazu wstrzymania robót, ze wskazaniem, iż Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może przystąpić do robót, jednakże z uwzględnieniem decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. dotyczącej prowadzenia robót czerpalnych z dnia 17 lutego 2012 r., nr (...). Ta ostatnia w odniesieniu do prac w akwenie morskim stanowiła, iż roboty czerpalne prowadzić można jedynie w okresie od połowy lipca, do połowy marca.

W piśmie z dnia 24 czerwca 2015 r. Spółka (...) we W. poinformowała Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a także Inżyniera Kontraktu, iż według Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska, zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z 17 lutego 2012 r., wznowienie łączenia rurociągów możliwe będzie dopiero od 16 lipca 2015 r., kiedy to zakończy się okres ochronny w morzu terytorialnym. Jednocześnie spółka oświadczyła, iż wstępnie uznaje podstawy umowne do dokonania zmiany terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i że w związku z tym trwają działania związane z dalszymi szczegółowymi analizami prawnymi wraz z czynnościami prowadzącymi do sporządzenia aneksu do umowy. Spółka (...) we W. stwierdziła przy tym, iż zawarcie aneksu przedłużającego termin wykonania umowy wiąże się z koniecznością przedłużenia przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zarówno zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak i polisy ubezpieczeniowej, w związku z czym Spółka (...) we W. wezwała Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. do przedłożenia w terminie nie późniejszym niż do dnia 10 lipca 2015 r. aneksu do gwarancji należytego wykonania umowy, bądź nowej gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie, z terminem ważności w zakresie pełnej sumy zabezpieczenia należytego wykonania umowy co najmniej do dnia 7 listopada 2015 r.

W odpowiedzi na to wezwanie, Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. uzyskała w dniu 21 lipca 2015 r. aneks nr (...) do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania umowy nr (...) z 18 października 2013 r., w którym to przedłużono ważność gwarancji w zakresie odpowiedzialności gwaranta z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy od dnia 21 października 2013 r. do daty podpisania przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz Spółkę (...) we W. protokołu odbioru końcowego robót, jednak nie dłużej niż do dnia 7 listopada 2015 r. Nadto odpowiedzialność gwarancyjna z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy została przedłużona na okres od dnia 8 listopada 2015 r. do 31 października 2016 r.

W międzyczasie też Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwracała się do Inżyniera Kontraktu z prośbą o pokrycie przez Spółkę (...) kosztów ponownego wykonania robót, jakich efekty uległy zniszczeniu w związku z awarią rurociągu, w tym robót czerpalnych mających na celu doprowadzenie dna w rejonie łączenia rurociągów do rzędnych umożliwiających wyosiowanie i połączenie rurociągów. Powołując się na obowiązek współdziałania z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego, Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwróciła się także z prośbą o to, by wystąpiono do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska o uzyskanie zgody na wykonanie robót czerpalnych w okresach zakazów wynikających z wydanej przez ten organ decyzji.

Wpisem do dziennika budowy z 16 lipca 2015 r. R. E. poinformował, że upłynął termin wstrzymania prac, związanego z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, w związku z czym – a także wobec polecenia Inżyniera Kontraktu z dnia 12 lipca 2015 r., zwrócił się także o wznowienie prac na budowie, tj. o połączenie nowo wykonanego odcinka rurociągu zrzutowego ze starym rurociągiem istniejącym.

W piśmie z dnia 21 lipca 2015 r. Spółka (...) oświadczyła Przedsiębiorstwu (...)Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G., iż wzywa tę ostatnią do zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia w terminie ostatecznym do 24 lipca 2015 r. Pismo to zostało Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. doręczone w dniu 22 lipca 2015 r.

Prace zostały przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością wznowione w dniu 23 lipca 2015 r., tj. dniu następnym od otrzymania wezwania, przy czym do ich wykonania koniecznym stało się przeprowadzenie odmulania zasypanego rurociągu, a także pogłębienia dna w miejscach, gdzie rurociąg powinien zostać położony, a to z uwagi na to, że pozostawiony przez 5 miesięcy od wstrzymania robót przez Inżyniera Kontraktu wykop na dnie morza, w jakim ułożony miał być rurociąg, a także pozostawiona na tymże dnie rura, zostały zasypane gruntem przez ruchy wody morskiej. Wykonanie robót w terminie oznaczonym przez Spółkę (...) we W. było obiektywnie niemożliwe z uwagi na zakres niezbędnych do wykonania prac, w tym właśnie także dodatkowych prac refulacyjnych, które do 15 lipca 2015 r. nie mogły być prowadzone z uwagi na decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

Na ponowne podłączenie nowego rurociągu ze starym zgodę wyraził R. E. wpisem do dziennika budowy z dnia 3 sierpnia 2015 r., zaś wpisem z dnia 7 sierpnia 2015 r. kierownik budowy poinformował o zakończeniu wszystkich robót poza zasypem, prosząc o zgodę właśnie na zasypanie rurociągów ułożonych w wykopach. Zgoda została wyrażona przez R. E. tego samego dnia, zaś zasypy zakończono w dniu 10 sierpnia 2015 r. Tego też dnia kierownik budowy zgłosił gotowość do wykonania prób morskiego odcinka rurociągu zrzutowego, a R. E. ją potwierdził. Próby zakończono z wynikiem pozytywnym w dniu 11 sierpnia 2015 r. Wówczas też R. E. potwierdził gotowość całości robót do odbioru końcowego i odbiór taki został przeprowadzony. Dnia następnego Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zlikwidowała zaplecze socjalne i wykonała prace porządkowe, a strony przeprowadziły odbiór końcowy.

W dniu 7 września 2015 r. Spółka (...) wystawiła Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością notę obciążeniową nr (...) na kwotę 539.999,96 zł, którą – zgodnie z notą – uiścić należało do dnia 11 września 2015 r. W nocie wyjaśniono, że kwota ta stanowi karę umowną, którą Spółka (...) naliczyła w oparciu o § 26 ust. 3 lit. d oraz § 23 ust. 3 lit. f umowy nr (...), tytułem zwłoki w wykonaniu poszczególnych obiektów dla których w harmonogramie rzeczowo-finansowym określono termin ich wykonania.

Wskazano w tym zakresie na:

- roboty palowe z transportem sprzętu do pracy na morzu, które miały zostać zakończone do 15 marca 2015 r., a które zakończyły się 7 sierpnia 2015, tak więc 145 dni po terminie, gdzie wobec wartości ryczałtowej tych prac - 129.475,00 zł netto, tj. 159.254,25 zł brutto, kara umowna za zwłokę wyniosła 11.545,93 zł,

- roboty czerpalne i zasypowe, które miały zostać zakończone do 15 marca 2015 r., a które zakończyły się 11 sierpnia 2015 r., tak więc 149 dni po terminie, gdzie wobec wartości ryczałtowej tych prac – 1.868.344,45 zł netto, tj. 2.298.063,67 zł brutto, kara umowna za zwłokę wyniosła 171.205,74 zł,

- układanie rurociągu, które miało zostać zakończone do dnia 15 sierpnia 2015 r., a które zakończyło się 7 sierpnia 2015 r., tak więc 145 dni po terminie, gdzie wobec wartości ryczałtowej tych prac – 3.730.665,88 zł netto, tj. 4.588.719,03 zł brutto, kara umowna za zwłokę wyniosła 332.662,13 zł,

- organizację i eksploatację zaplecza socjalno-biurowego, które miały się zakończyć do dnia 15 marca 2015 r., a które zakończono 12 sierpnia 2015 r., a więc 150 dni po terminie, gdzie wobec wartości ryczałtowej – 450.000,00 zł netto, tj. 553.500,00 zł brutto, kara umowna za zwłokę wyniosła 24.566,15 zł.

Jednocześnie w piśmie z dnia 7 września 2015 r. Spółka (...) wezwała Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do zapłaty noty obciążeniowej w terminie do 11 września 2015 r.

Tak nota, jak i pismo wzywające do zapłaty kwoty w niej wskazanej, zostały doręczone Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu 10 września 2015 r.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 11 września 2015 r. Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadczyła Spółce (...), że nie uznaje zasadności naliczenia kary umownej i odsyła notę obciążeniową nr (...) bez księgowania. Poza błędnym określeniem samej wysokości kary umownej, spółka zarzuciła również, iż nie doszło po jej stronie do zwłoki w wykonaniu prac, jako że opóźnienie nie wynikało okoliczności obciążających spółkę.

Wobec powyższego, w piśmie z dnia 15 września 2015 r., podpisanym przez dyrektora Spółki (...), uprawnionego do jej reprezentacji, którego to podpis został notarialnie poświadczony przez notariusza, do którego to pisma załączono m.in. odpis uprzednio wysłanego do Przedsiębiorstwa (...) wezwania do zapłaty z 7 września 2015 r. wraz z notą obciążeniową i potwierdzeniem nadania oraz odbioru, a także odpis pisma z 21 lipca 2015 r., pełnomocnictwo notarialne dyrektora wraz z dowodem wniesienia opłaty od pełnomocnictwa, Spółka (...), jako beneficjent ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania umowy nr (...), wezwała Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną w W. (1) do zapłaty kwoty 415.124,97 zł, oświadczając, iż jest to kwota roszczenia należnego z tytułu gwarancji, odpowiadająca nienależycie wykonanym robotom określonym w umowie nr (...) z 21 października 2013 r.

W piśmie z dnia 30 września 2015 r. Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwróciła się do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej z informacją, że nie uznaje zasadności naliczenia przez Spółkę (...) kary umownej i nie ureguluje nienależnego roszczenia zgłaszanego przez Spółkę (...). Zaznaczyła przy tym spółka, że w przypadku, gdyby Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna wypłaciłaby na rzecz Spółki (...) sumę gwarancyjną, Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością natychmiast po zgłoszeniu przez gwaranta roszczeń regresowych z tytułu takiej wypłaty, dokona zwrotu wypłaconej przez gwaranta sumy na rzecz tego ostatniego.

W dniu 2 października 2015 r. Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna dokonała na rzecz Spółki (...) przelewu kwoty 415.124,97 zł w ramach gwarancji nr (...), natomiast w dniu 6 października 2015 r. ta sama kwota została przelana na rzecz Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Następnie, w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez swojego pełnomocnika zwróciła się do Spółki (...) o zwrot kwoty 415.124,97 zł tytułem nienależnie wypłaconej w ramach gwarancji ubezpieczeniowej kary umownej – w terminie 7 dni od otrzymania pisma. Doręczenie pisma nastąpiło 16 listopada 2015 r.

Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w rozumieniu art. 227 k.p.c. Sąd meriti ustalał w oparciu o przedstawione w opisie stanu faktycznego, zaoferowane przez strony dokumenty prywatne, stanowiące dowód tego, że osoby, które je podpisały, złożyły oświadczenia w nich zawarte (art. 245 k.p.c.), dokumenty urzędowe, stanowiące dowód tego, co zostało w nich urzędowo poświadczone (art. 244 § 1 k.p.c.) jak również inne środki dowodowe w rozumieniu art. 309 k.p.c. o formie zbliżonej do dokumentów, do których to oceny mocy i wartości dowodowej Sąd stosował odpowiednio przepisy o dokumentach prywatnych.

Wspomniane dokumenty i inne środki dowodowe nie były przez strony kwestionowane co do autentyczności, a podstaw do takiego kwestionowania z urzędu nie znalazł także Sąd a quo, uznając je za pełnowartościowe dowody w sprawie. W odniesieniu do oceny dokumentów prywatnych Sąd I instancji zważał przy tym na wynikające z art. 253 k.p.c. domniemania ich dotyczące oraz wiążący się z nimi rozkład ciężaru dowodu. Do ustaleń w zakresie treści łączących strony między sobą, a także z Towarzystwem (...) Spółką Akcyjną posłużył Sądowi dokument umowy nr (...) a także dokument ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania umowy nr (...) wraz z aneksem. Strony nie podnosiły w żaden sposób w toku postępowania, iżby postanowienia umowy i gwarancji należało rozumieć odmiennie, aniżeli wskazuje na to literalnie treść wspomnianych dokumentów, toteż dokumenty te stanowiły samodzielnie dowody wystarczające do ustalenia praw i obowiązków stron rzeczonych stosunków prawnych. Istotnymi dokumentami pozwalającymi na czynienie ustaleń odnośnie do przebiegu realizacji przez powoda (pozwanego wzajemnego) umowy nr (...) były przy tym przede wszystkim dziennik budowy nr (...), protokoły z rady budowy i spotkań technicznych, protokoły odbioru, w tym odbioru zakończonych elementów robót, korespondencja między stronami oraz projektantem, atesty nurkowe, decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z 17 lutego 2012 r. Nadto Sąd I instancji ustalał, jakie stanowiska zajmowały strony względem swoich praw i obowiązków, a także jakie roszczenia kierowały w relacji między sobą oraz Towarzystwem (...) Spółką Akcyjną, w oparciu o korespondencję między tymi trzema podmiotami, w tym wezwania do zapłaty, noty obciążeniowe. Fakt wypłaty na rzecz pozwanego (powoda wzajemnego) przez Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną kwoty 415.124,97 zł, jak również zwrotnego uiszczenia tejże kwoty na rzecz Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej przez powoda (pozwanego wzajemnego) Sąd ustalił w oparciu o potwierdzenia przelewów. Wspomniane dokumenty pozwalały na samodzielne ustalanie faktów istotnych w sprawie, jednakże Sąd a quo nie mógł już dokonywać samodzielnych ustaleń co do przyczyn zaistniałej awarii, czy ewentualnych możliwości jej zapobieżenia albo zminimalizowania jej skutków w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty o charakterze stricte technicznym, jak m.in. rysunki techniczne, czy projekty budowlany i wykonawczy. Dla ustalenia wspomnianych okoliczności koniecznym było bowiem zasięgnięcie wyjaśnień osoby, która posiadałaby wiedzę specjalistyczną, pozwalającą na fachowe odniesienie się w szczególności do tego, jak prace powierzone powodowi (pozwanemu wzajemnie) zostały zaprojektowane, ostatecznie wykonane i jaki mogło to mieć wpływ na awarię, w tym w szczególności co w istocie było przyczyną awarii. Koniecznym było więc dla uzyskania wspomnianych wyjaśnień przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego (art. 278 k.p.c.) lub instytutu naukowego, czy też naukowo technicznego (art. 290 k.p.c.), a Sąd nie mógł był we własnym zakresie, w oparciu o dokumenty odnoszące się do aspektów stricte technicznych robót i prób eksploatacyjnych, dokonywać ocen o przyczynach awarii, możliwościach jej zapobieżenia i niwelowania jej skutków [por. np. wyrok SN z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn.. IV CSK 197/17]. Koniecznym była bowiem do tego umiejętność właściwego odczytania dokumentów technicznych i wyciągnięcia z nich w oparciu o wiedzę specjalistyczną i doświadczenie naukowo-zawodowe właściwych wniosków. Wspomniane wyżej dokumenty stanowiły więc źródło wiedzy dla specjalistów, toteż Sąd I instancji dokumenty te oceniał łącznie z dopuszczoną przez siebie opinią instytutu naukowo technicznego i uznał je za przydatne w zakresie, w jakim odwoływano się do nich w opinii, odnosząc się jednak do wszystkich tych dokumentów – tak, jak na to pozwalała wiedza powszechna, doświadczenie życiowe i zasady logicznego rozumowania, bez wiedzy specjalistycznej – przy weryfikacji opinii instytutu naukowo technicznego pod kątem tego, czy opracowując opinię nie pominięto żadnych faktów, wynikających z dokumentów, które mogłyby mieć znaczenie dla ostatecznych wniosków opinii z uwagi na przestawiany w niej tok rozumowania.

Sąd Okręgowy uznał, iż prywatne ekspertyzy przedłożone do akt sprawy, wykonane na zlecenie stron (k. 170-186, 222-242), potraktować mógł jedynie jako dokumenty prywatne, w których to specjaliści, którzy się pod nimi podpisali, oświadczyli tak, jak wynikało z dokumentów, zaś przywołane przez strony wraz z ich stanowiskiem – jedynie jako uzupełnienie stanowisk procesowych stron poparte wiedzą specjalistyczną. Dokumentom tym nie sposób było jednak przyznać wartości dowodowej właściwej opinii biegłego, ani też nie mogły one zastąpić takiej opinii. Tym samym – w niniejszej sprawie – nie mogły dawać wyjaśnień co do spornych między stronami przyczyn awarii, ewentualnej możliwości jej zapobieżenia lub zminimalizowania skutków [por. wyrok SA w Szczecinie z dnia 27 marca 2013 r., sygn.. I ACa 635/12; wyrok SN z dnia 17 listopada 2010 r., sygn.. I CSK 57/10].

Pozostałe dokumenty i środki dowodowe do nich zbliżone, nieprzywołane w opisie stanu faktycznego, Sąd meriti pominął jakie nieistotne dla sprawy na podstawie art. 227 k.p.c. a contrario, lub też jako pozbawione wartości dowodowej w odniesieniu do okoliczności, na które zostały przez strony przywołane.

Ustalenia faktyczne Sąd I instancji oparł także na dowodach ze źródeł osobowych. W odniesieniu do tej grupy dowodów wyjaśnić trzeba, że Sąd dopuścił i przeprowadził dowód z zeznań świadków J. K., P. K., M. O., P. M., T. M., T. R., A. O., S. Ż., R. E., A. G. oraz Z. R., jak również dowód z przesłuchania stron, z ograniczeniem tego ostatniego – na wniosek strony pozwanej - do przesłuchania przedstawiciela strony powodowej (pozwanej wzajemnej) – Z. B..

Zeznania świadków i przesłuchanie stron – podobnie jak część wyżej wspomnianych dokumentów prywatnych, zdaniem Sądu Okręgowego, pozbawione były wartości dowodowej w zakresie, w jakim stanowiły one wyraz subiektywnych ocen świadków co do przyczyn wystąpienia awarii rurociągu, czy też ewentualnych powinności oraz możliwości jej zapobieżenia, możliwości wykonania przez powoda (pozwanego wzajemnego) prac w terminie w przypadku braku awarii. Wyjaśnienie tychże kwestii wymagało wiedzy specjalistycznej, a zatem – zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c., względnie art. 290 § 1 k.p.c. – możliwe było jedynie w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego lub też instytutu naukowego, czy naukowo-technicznego, które to dowody nie mogły zostać zastąpione zeznaniami świadków czy przesłuchaniem stron, choćby nawet świadkowie i przedstawiciele stron sami byli specjalistami w dziedzinach, w jakich wymagana dla wyjaśnienia wskazanych okoliczności byłaby wiedza specjalistyczna i choćby nawet ich zeznania w odniesieniu do tych okoliczności były zgodne. O ile bowiem świadek czy strona procesu ma zakomunikować swoje spostrzeżenia dotyczące okoliczności faktycznych, o tyle to właśnie biegły ma poddać te okoliczności ocenie przy wykorzystaniu wiedzy fachowej. Sąd Okręgowy miał na względzie, iż rolą świadka lub strony procesu, nawet jeśli posiada wiadomości specjalne, jest wyłącznie przedstawienie informacji o faktach, a nie własnych opinii co do zagadnień pozostających domeną opinii biegłego. Nawet zatem, kiedy świadek, czy strona procesu dysponuje wiedzą fachową, ich zeznania pozostają wyłącznie informacją o faktach spostrzeżonych i ocenionych jedynie przez świadka, czy stronę, natomiast prawidłowość i zasadność tych ocen, należących do wiadomości specjalistycznych, wymaga już udziału biegłego, aby mogła być przyjęta przez Sąd za wiążący element ustaleń faktycznych [por. np. wyrok SA w Szczecinie z dnia 7 maja 2020 r., sygn. I AGa 3/20].

W zakresie, w jakim zeznania świadków i przedstawiciela powoda (pozwanego wzajemnego) posiadały wartość dowodową, tj. stanowiły komunikaty o faktach zaobserwowanych lub zasłyszanych przez te osoby, Sąd a quo oceniając ich wiarygodność brał pod uwagę przede wszystkim to, czy zeznania te są wewnętrznie spójne i wzajemnie niesprzeczne, jak również czy korespondują ze zgromadzonymi w aktach sprawy dokumentami prywatnymi i innymi środkami dowodowymi w rozumieniu art. 309 k.p.c. W odniesieniu do świadków Sąd I instancji miał przy tym dodatkowo na względzie, czy pozostają oni z którąkolwiek ze stron w relacjach osobistych lub ekonomicznych, w szczególności relacjach o charakterze zależności, które mogłyby wpływać na obiektywizm świadków, czy wręcz istnienie po stronie świadków – choćby pośrednio – interesu w tym, by dana strona uzyskała w niniejszej sprawie korzystne dla niej rozstrzygnięcie. Oceniając dowód z przesłuchania przedstawiciela strony powodowej (pozwanej wzajemnie) Sąd Okręgowy zważał, iż dowód ten ma ze swej procesowej natury i wobec treści art. 299 k.p.c. charakter subsydiarny względem pozostałych, przeprowadzonych w sprawie dowodów, zaś korzystanie z tego dowodu ma na celu przede wszystkim wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy nie zostałyby one wyjaśnione po wyczerpaniu innych środków dowodowych, czy też z uwagi na brak takich środków. Nadto oczywistym jest, że dowód ten pochodzi od osoby, która jako strona lub przedstawiciel strony (funkcjonujący w ramach jej struktury organizacyjnej i za nią odpowiedzialny, a także związany z nią ekonomicznie) jest bezpośrednio zainteresowana korzystnym dla siebie, lub strony, którą reprezentuje, wynikiem sprawy.

Sąd meriti brał przy tym pod uwagę, iż tak zeznania świadków, jak i przedstawiciela strony, ze swej natury cechowały się subiektywizmem. Relacje świadków i przedstawiciela strony na temat faktów, o które świadkowie i przedstawiciel strony byli pytani, opierały się na tym, w jaki sposób osoby te dowiedziały się o tychże faktach. W przypadku, gdy wiedza o nich opierała się na osobistych spostrzeżeniach świadków i przedstawiciela powoda, Sąd brał pod uwagę, że każda z tych osób zapamiętać mogła zdarzenia w sposób nieco odmienny, zależny od perspektywy, zdolności zapamiętywania szczegółów, czy też osobistej wrażliwości, przejawiającej się choćby w tym, iż poszczególne osoby w chwili wystąpienia zdarzeń (faktów) stanowiących przedmiot zeznań składanych przed Sądem w niniejszej sprawie, kierować mogły swoją uwagę na inne szczegóły tychże zdarzeń. W przypadku z kolei, gdy świadkowie lub przedstawiciel strony wiedzę o zdarzeniach, o które byli rozpytywani, uzyskali w sposób pośredni, tj. nie poprzez własne spostrzeżenia, a z dokumentów sporządzonych przez inne osoby, lub ze słyszenia, od innych sposób, oczywistym było, że na treść ich zeznań wpływ miało to, w jaki sposób o faktach wypowiedziały się osoby, od których zeznające osoby uzyskały o nich wiedzę. Dodatkowo wspomnienia zdarzeń – w zależności od trwałości pamięci poszczególnych osób słuchanych w sprawie – ulec mogły częściowemu zatarciu lub zniekształceniom.

Z powyższych względów z jednej strony drobne rozbieżności w zeznaniach słuchanych w sprawie osób, które dawały się wyjaśnić i nie prowadziły do wniosku, iż świadkowie w sposób ze sobą sprzeczny opisują dane zdarzenia (tj. ich relacje wzajemnie się wykluczają, wynika z nich zupełnie inny przebieg zdarzeń), nie przemawiały za odmową wiarygodności zeznaniom świadków, z drugiej zaś – konieczną była łączna ocena wszystkich zeznań świadków – także z odwołaniem się do zgromadzonych w sprawie dokumentów. W przypadku zaś dowodu z przesłuchania strony, z uwagi na jej zainteresowanie wynikiem sprawy, Sąd I instancji dawał wiarę przedstawicielowi strony w takim zakresie, w jakim jego zeznania choćby pośrednio znajdowały oparcie w dowodach dokumentowych i pozostałych dowodach osobowych.

Sąd a quo co do zasady – z wyjątkami niżej wskazanymi - uznał zeznania świadków za wiarygodne, jako korelujące z treścią zgromadzonych w sprawie dokumentów, a także wzajemnie ze sobą korespondujące i uzupełniające się. Nadto zeznania świadków jawiły się Sądowi I instancji jako szczere i spontaniczne. Świadkowie nie wydali się przygotowani do zeznań, nie pamiętając niektórych szczegółów, a jednocześnie starając się rzetelnie opisać to, co ze zdarzeń, o które byli rozpytywani pamiętali. Zdaniem Sądu meriti, najistotniejszymi w sprawie okazały się zeznania J. K., P. K. oraz P. M., którzy na spornej inwestycji pełnili funkcje odpowiednio kierownika budowy, kierownika robót i Inżyniera Kontraktu, odpowiadającego również za nadzór inwestorski. Z racji pełnionych funkcji osoby te miały najlepszą, pochodzącą z własnych spostrzeżeń, wiedzę co do przebiegu realizacji prac powierzonych powodowi (pozwanemu wzajemnemu) przez pozwanego (powoda wzajemnego). Nadto istotne okazały się także zeznania świadka T. M., który to był asystentem projektanta robót powierzonych ostatecznie do wykonania powodowi (pozwanemu wzajemnie), a także M. O. M. O. – dyrektora technicznego powoda (pozwanego wzajemnie) i jego prokurenta, odpowiedzialnego za nadzór nad robotami.

Wątpliwości Sądu I instancji wzbudziły natomiast zeznania innego z istotnych uczestników procesu inwestycyjnego - R. E., pełniącego funkcję inspektora nadzoru, który to w toku zeznań zasłaniał się niepamięcią lub odpowiadał wymijająco w kwestiach realizacji robót objętych umową zawartą przez strony sporu w niniejszej sprawie, jak również – w sposób rażąco sprzeczny z treścią wpisów w dzienniku budowy stwierdził, że nie wydawał zgody na przeprowadzenie prób, które to ostatecznie zakończyły się awarią. Starał się przy tym uczynić za próby i stan robót w ich dacie odpowiedzialnym Inżyniera Kontraktu, podczas gdy całość wpisów w dzienniku budowy ze strony zespołu Inżyniera Kontraktu, pochodziła właśnie od świadka. Niewiarygodne były także stwierdzenia R. E., jakoby nie wiedział on, w jaki sposób zamontowano rurociąg w dacie awarii, skoro z treści dziennika budowy wynikało, iż odbierał on i weryfikował każdą pracę wykonywaną przez powoda (pozwanego wzajemnego), wydając powodowi (pozwanemu wzajemnemu) zgodę na prowadzenie kolejnych prac. W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, dysponując zakresem robót niezbędnych do wykonania i zdając sobie sprawę z tego, co powód (pozwany wzajemny) zgłosił mu jako wykonane (zwłaszcza, że wykonanie podlegało odbiorom okresowym), R. E. musiał był zdawać sobie sprawę z tego, na jakim etapie wykonawczym były prace powoda w dniu 5 lutego 2015 r., kiedy to doszło do awarii. Ze względu na powyższe Sąd zeznania R. E. w powyższym zakresie uznał za niewiarygodne.

Zeznający w sprawie w charakterze świadka T. R. –Dyrektor pozwanej spółki (powoda wzajemnego) stwierdził, iż nie nadzorował bezpośrednio spornej inwestycji, gdyż czynił to ze strony pozwanej (powoda wzajemnego) A. O. – kierownik projektu. Wszelka wiedza świadka dotycząca realizacji między stronami niniejszego sporu umowy nr (...) pochodziła więc ze słyszenia. Świadek w toku swoich zeznań w zasadzie ograniczał się do zarzucania powodowi (pozwanemu wzajemnemu), że wprowadził pozwanego (powoda wzajemnego), Inżyniera Kontraktu, czy inspektora nadzoru w błąd co do konieczności wykonania odpowietrzenia starego rurociągu, co z jednej strony wskazywało na osobisty, negatywny stosunek świadka do powoda (pozwanego wzajemnego), a z drugiej nie znajdowało żadnego uzasadnienia w zgromadzony w sprawie materiale dowodowym, bowiem tak z korespondencji, jak i zeznań świadków wynikało, iż potrzeba odpowietrzenia została uzgodniona wspólnie przez uczestników procesu budowlanego, a potrzebę taką potwierdził ostatecznie także instytut naukowo-techniczny, jaki przygotował w niniejszej sprawie opinię. Instytut ten stwierdził przy tym, iż takie odpowietrzenie jest elementem standardowym i koniecznym rurociągu takiego typu, jak rurociąg istniejący, do którego powód (pozwany wzajemny) przyłączyć miał nowy rurociąg w wykonaniu zawartej z pozwanym (powodem wzajemnym) umowy, a takie stanowisko zajął również w swoich zeznaniach T. M., który to uczestniczył w spotkaniach, na których powzięto decyzję o konieczności wykonania odpowietrzenia starego rurociągu. Nadto zeznania świadka T. R. sprowadzały się w zasadzie do powielania twierdzeń przedstawianych przez stronę pozwaną (powoda wzajemnego) w toku procesu. Oczywiście nieprawdziwe w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego były stwierdzenia T. R., iż nie zdawano sobie sprawy z tego, że powód (pozwany wzajemny) na dzień awarii nie wykonał w całości zasypu rurociągu oraz nie zamocował rurociągu do palowej podpory, a powód starał się wprowadzać w błąd co do ich wykonania. Z treści pisma z dnia 9 lipca 2014 r. wynika, iż projektant oczekiwał najpierw połączenia rurociągów za pomocą tulei kompensacyjnej, a później – wykonanie podpory stabilizującej połączenie, przy czym jak wyjaśniał w toku swoich zeznań asystent projektanta – T. M., dotyczyło to samego wykonania prac, jako stanu gotowego do odbioru, podczas gdy sam projekt nie obejmował kwestii prób. Z zapisów dziennika budowy nie wynikało, by powód (pozwany wzajemny) deklarował wykonanie podpory i że przedstawił ją do odbioru, jak wszelkie pozostałe roboty. Mimo tego, stwierdzając wykonanie połączenia rurociągów (nie zaś wykonanie podpór) Inspektor Nadzoru R. E. wyraził zgodę na prowadzenie I etapu prób, podczas którego doszło do awarii. Nie sposób było przy tym przyjąć, iż – jak sugerował to pozwany (powód wzajemny) – zgoda była wynikiem wprowadzenia R. E. w błąd. R. E. stale weryfikował postępy prac powoda (pozwanego wzajemnego), odbierając kolejne fragmenty i kontrolując kolejność wykonywanych robót, co wynikało w sposób oczywisty z wpisów do dziennika budowy. To więc, iż mimo niewykonania podpory dopuszczono do przeprowadzenia prób połączonych rurociągów, należy interpretować jako świadomą decyzję Inspektora Nadzoru. Pośrednio na taką świadomą decyzję Inżyniera Kontraktu wskazuje treść pisma projektanta z dnia 30 lipca 2015 r. (k. 167-168), w którym to projektant wskazuje na to, iż wykonawca nie przytwierdził podpory wspierającej tuleję kompensacyjną na sztywno do pali podpory, przy braku dyspozycji projektanta o pozostawieniu niezasypanego i nieprzytwierdzonego na stałe do podpory odcinka połączenia rurociągów, wskazując iż „takie stwierdzenia Inżyniera Kontraktu są bezzasadne”, co sugeruje właśnie, iż Inżynier był zdania o braku konieczności przytwierdzenia i zasypania, a co potwierdzają także wpisy do dziennika budowy. Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy uznał zeznania T. R. za niewiarygodne i nieprzydatne do czynienia w sprawie ustaleń faktycznych, zwłaszcza, iż w zakresie, w jakim można by je uznać za wiarygodne, w zasadzie odnosiły się jedynie do kwestii niespornych między stronami, albo też wynikały już zgodnie z zeznań świadków i dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy.

Zeznania świadka A. O. i S. Ż. Sąd meriti z przyczyn tożsamych jak w przypadku zeznań T. R. uznał za niewiarygodne w zakresie, w jakim twierdzili oni, że na dzień wykonywania prób nie wiadomym było o tym, iż rurociąg nie został w pełni przysypany i nie został przytwierdzony. Świadek A. O. przyznał przy tym, iż swoją wiedzę co do kwestii wykonawstwa powoda (pozwanego wzajemnego) czerpie przede wszystkim z dziennika budowy, zaś S. Ż. wskazywał, iż opiera się tak na dzienniku budowy, jak i dokumentacji projektowej. Zeznania świadków stanowiły więc w znacznej części ich własną interpretację zapisów w rzeczonych dokumentach, a Sąd zeznania w tejże kwestii uwzględnił jedynie w zakresie, w jakim pokrywały się one z zeznaniami pozostałych świadków i treścią dokumentów. Ostatecznie za niewiarygodne Sąd I instancji uznał także stwierdzenia świadka A. O. i S. Ż. o tym, jakoby powód (pozwany wzajemny) był w ramach umowy zobowiązany do wykonania inwentaryzacji rurociągu także w odniesieniu do jego starej części, w której stwierdzono brak potrzebnego odpowietrzenia. Twierdzenia świadków w tym zakresie stanowiły powielenie stanowiska procesowego pozwanego, dla którego przecież pracowali i który jako na źródło obowiązku przeprowadzenia inwentaryzacji wskazywał – podobnie jak w toku zeznań A. O., na punkt 1.3. Specyfikacji Technicznej (...) [k. 195 – „(…) zakres prac obejmuje wykonanie szkiców inwentaryzacyjnych”]. Z zeznań świadków P. K. i J. K. – a więc kierownika budowy i kierownika robót na spornej inwestycji, jednoznacznie wynikało, że od powoda (pozwanego wzajemnego) nie oczekiwano wykonania inwentaryzacji, a wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową, co potwierdzał także Inżynier Kontraktu na spornej inwestycji – P. M.. Zdaniem Sądu zapisy wskazywanego punktu 1.3. Specyfikacji Technicznej (...) odnosić się mogły do dokumentacji powykonawczej, nie zaś inwentaryzacji przed rozpoczęciem prac. Z treści pism z dnia 3 września 2015 r., 8 września 2015 r. oraz 28 października 2015 r. (k. 339-341) wymienianych między powodem (pozwanym wzajemnym) a Urzędem Morskim w G. (1), wynikało, iż powód (pozwany wzajemny) wykonywał właśnie dokumentację powykonawczą i przesyłał ją do Urzędu Morskiego, który to stwierdził prawidłowość jej wykonania w kontekście wymogów udzielonego pozwolenia nr (...). Nadto w toku swoich zeznań Inżynier Kontraktu na spornej inwestycji – P. M. wskazywał, iż o nieprawidłowościach co do starego rurociągu wiadomość powzięto wobec tego, iż to pozwany (powód wzajemny) wykonał częściową inwentaryzację tegoż rurociągu przed wydaniem zgody na podłączenie rurociągów i przeprowadzenie prób. Jednakże o braku odpowietrzenia starego rurociągu powzięto wiedzę dopiero na etapie konsultacji, po wystąpieniu awarii. Wówczas też pozwany (powód wzajemny) – jak wskazywał na to P. M. – na prośbę projektanta zlecił kompletną inwentaryzację starego rurociągu. W dokumentach znajdujących się w aktach sprawy, ani także z zeznań słuchanych w sprawie świadków nie wynikało w żaden sposób, by pozwany (powód wzajemny) zwracał się o inwentaryzację do powoda (pozwanego wzajemnego) jako rzekomo – zgodnie z twierdzeniami pozwanego (powoda wzajemnego) – odpowiedzialnego za wykonanie inwentaryzacji. Przeciwnie – o inwentaryzację projektant zwracał się do pozwanego (powoda wzajemnego), a ten w związku z tym żądaniem nie kierował żadnych roszczeń do powoda (pozwanego wzajemnego) Świadczyło to w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego o tym, że w istocie inwentaryzacja ta nie leżała w zakresie obowiązków powoda (pozwanego wzajemnego).

W ocenie Sądu Okręgowego niewiarygodne okazały się również zeznania A. G. w zakresie, jakim twierdził on, że to po stronie powoda (pozwanego wzajemnego) leżało przygotowanie projektu realizacji prób. Na obowiązek taki w żaden sposób nie wskazywała treść umowy zawartej przez powoda (pozwanego wzajemnego) z pozwanym (powodem wzajemnym), w tym także załączników do tejże umowy. Sama instrukcja wykonywania prób została ostatecznie sporządzona nie przez powoda (pozwanego wzajemnego) a przez podmiot trzeci, zaś brak było w korespondencji przedprocesowej jakichkolwiek śladów tego, by pozwany (powód wzajemny) wzywał powoda (pozwanego wzajemnego) do opracowania i przedłożenia instrukcji, co wskazywało właśnie w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, iż od powoda nie oczekiwano przygotowania takich instrukcji. Z przyczyn tożsamych jak w przypadku omówionych już wyżej zeznań, niewiarygodne były stwierdzenia świadka A. G., iż powód (pozwany wzajemny) miał obowiązek wykonania inwentaryzacji rurociągu nowego oraz starego. Świadek A. G. – co sam przyznawał, wiedzę o przebiegu realizacji umowy czerpał z dziennika budowy, nie zaś z własnych spostrzeżeń poczynionych na skutek uczestnictwa w istotnych dla sprawy zdarzeniach.

Jego zeznania, tak jak zeznania A. O., S. Ż. i T. R., stanowiły komunikaty o własnej interpretacji zapisów dokumentów, wobec czego zeznania te nie mogły zostać uznane za wiarygodne w takim stopniu, jak zeznania J. K., P. K., M. O., P. M.. Ostatecznie więc to zeznania tych ostatnich świadków, wraz z dokumentami zgromadzonymi w aktach sprawy, z których treścią zeznania te były zgodne, stanowiły dla Sądu punkt odniesienia dla oceny wiarygodności zeznań A. O., S. Ż. i T. R.. Sprzeczność z zeznaniami pozostałych świadków oraz treścią zgromadzonych dokumentów przemawiała natomiast za odmową wiarygodności zeznaniom A. O., S. Ż. i T. R..

Zeznania świadka Z. R. w zasadzie dotyczyły tylko sporządzenia na potrzeby Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej w toku postępowania likwidacyjnego prywatnej ekspertyzy, która została w niniejszej sprawie przez Sąd pominięta jako dowód na okoliczność przyczyn wyżej już wskazanych. Z tożsamych przyczyn pominąć należało także zeznania Z. R. stanowiących jego opinię o przyczynach awarii.

Sąd I instancji oddalił przy tym postanowieniem z dnia 9 sierpnia 2018 r. kolejny już wniosek pozwanego (powoda wzajemnego) o ponowne przesłuchanie w charakterze świadka Z. R., w ramach to którego pozwany (powód wzajemny) – zgodnie z treścią wniosku o ponowne przesłuchanie – zadawać chciał świadkowi pytania dotyczące kwestii, jakie dla swojego wyjaśnienia wymagały wiedzy specjalistycznej, tj. przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego odpowiedniej specjalności, który to dowód nie mógł zostać zastąpiony zeznaniami świadka. Prowadzenie dowodu z zeznań na te okoliczności uznać zatem należało za niedopuszczalne wobec treści art. 278 k.p.c., a nadto samo kolejne przesłuchanie świadka – skoro nie wnosiłoby do sprawy niczego istotnego, w szczególności nie pozwalając na czynienie ustaleń co do wspomnianych wyżej kwestii – zmierzałoby jedynie do przedłużenia postępowania.

Przedstawiciel pozwanego – Z. B., swoją wiedzę o okolicznościach sprawy – jak sam przyznał - czerpał od osób trzecich, w tym w osobach słuchanych w sprawie świadków, sprawujących na budowie funkcje kierownika robót i dyrektora technicznego, tj. kolejno P. K. i M. O.. Tym samym zeznania Z. B. sprowadzały się w zasadzie do relacjonowania uzyskanych informacji i ich interpretacji. Sąd dowód z przesłuchania Z. B. uznał za wiarygodny w zakresie, znajdującym oparcie w zeznaniach wspomnianych osób i dokumentach.

Sąd Okręgowy dopuścił i przeprowadził w dalszej kolejności dowód z opinii instytutu naukowo-technicznego, tj. Instytutu (...) w W. (1), celem uzyskania wyjaśnień dotyczących przyczyn awarii rurociągu zrzutowego w dniu 5 lutego 2015 r., jak również wpływu podnoszonych przez stron okoliczności – których istnienie zweryfikowano w toku dotychczasowego postępowania dowodowego, na powstanie awarii, możliwości jej zapobieżenia i długość opóźnień, w tym tego, czy zamocowanie rurociągu w czasie prób eksploatacyjnych do palowej podpory stabilizującej, zlokalizowanej na połączeniu nowego odcinka z istniejącym, uchroniłoby rurociąg przed awarią, czy istniała konieczność asysty nurków pod wodą podczas prób eksploatacyjnych, jaki był czas potrzebny do ponownego podłączenia przez wykonawcę wraz z budową podpory po zaistniałej awarii nowego odcinka rurociągu w części morskiej do istniejącego rurociągu oraz czy wykonawca po awarii powinien posadowić wypiętrzony rurociąg na właściwy tor bez konieczności wykonywania robót czerpalnych.

W odniesieniu do Instytutu, któremu powierzono wykonanie opinii, strona pozwana podnosiła zastrzeżenia dotyczące merytorycznego przygotowania specjalistów w nim zatrudnionych, a wyznaczonych do sporządzenia opinii przez instytut. Przygotowanie to miało przy tym zasadnicze znaczenie dla przyznania opinii wartości dowodowej, skoro poziom wiedzy biegłego oraz podstawy teoretyczne opinii, stanowią właśnie, obok sposobu motywowania sformułowanego w opinii stanowiska oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, kryteria oceny opinii, przy czym wobec tego, że specyfika oceny dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowego, czy naukowo technicznego, sprowadza się do badania merytoryki specjalistycznej opinii przez Sąd, nieposiadający specjalistycznej wiedzy, a kierującego się przy badaniu wiedzą powszechną, zasadami logicznego rozumowania i doświadczeniem życiowym, pierwszorzędne znaczenie przy ocenie dowodu z opinii przyznaje się kryterium poziomu wiedzy biegłego [por. wyrok SA w Łodzi z dnia 4 listopada 2020 r., sygn.. I ACa 547/20].

Sąd Okręgowy miał na względzie, iż instytut (...) zajmował się bowiem – jak wskazywał w swoich zastrzeżeniach pozwany - problematyką infrastruktury komunikacyjnej, niemniej – co wyjaśniał Dyrektor tegoż instytutu w piśmie z dnia 22 maja 2019 r. (k. 952, 956), problematyka ta jest bardzo szeroka, obejmując zagadnienia związane z projektowaniem, budową i utrzymaniem fundamentów mostów także w zbiornikach wodnych i rzekach, konstrukcji oporowych i nabrzeży przy drogach i innych ciągach komunikacyjnych, zaś sam Instytut zajmuje się również fundamentowaniem budowli szczególnego przeznaczenia, usytuowanych w zbiornikach wodnych i rzekach, zatrudniając pracowników o wieloletnim stażu zawodowym, uzupełnionym doświadczeniami zawodowymi także w innych obszarach budownictwa. W tym zakresie Dyrektor Instytutu wskazał choćby, iż jeden ze specjalistów instytutu, w zespole wyznaczonym do przygotowania opinii w sprawie, a konkretnie kierujący tym zespołem mgr inż. K. G., przez 9 lat uczestniczył w Algierii w budowach systemów grawitacyjnych i tłocznych (rurociągów) transportu dużych objętości wody na znaczne odległości, pobieranej z zapór i kierowanej do wodociągów oraz systemów irygacyjnych. Dyrektor zapewnił także, iż Instytut posiada specjalistów dysponujących odpowiednią wiedzą i doświadczeniem do rzetelnego i merytorycznie poprawnego wykonania opinii w zakresie problematyki, której dotyczyła.

Ostatecznie merytoryczne przygotowanie zespołu w ocenie Sądu I instancji potwierdziła również sama opinia. Sporządzona została przez zespół (...) pod kierownictwem wspomnianego mgr inż. K. G., w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach niniejszej sprawy, w tym dokumenty i zeznania świadków, jak również informacje i dokumenty przekazane przez strony, w tym dokumentację techniczną. W opinii szczegółowo wyjaśniono, jak roboty zlecone powodowi wykonane miały być zgodnie z projektem, a także wobec zmian projektowych zaproponowanych przez powoda oraz zaakceptowanych przez Inżyniera Kontraktu i Inspektora Nadzoru ze strony pozwanego, jak też projektanta. Poddano także szczegółowej analizie sam przebieg robót, opierając się w tym zakresie przede wszystkim na zapisach dziennika budowy, a także warunki, w jakiej prowadzono próby końcowe i same roboty. Szczegółowo opisano i przeanalizowano przebieg samej awarii, ze wskazaniem łańcucha przyczonowo-skutkowego, który do niej doprowadził. Specjaliści w opinii wyjaśniali zasady działania rurociągu do czasu jego przedłużenia przez powoda (pozwanego wzajemnego) zgodnie z projektem, w wykonaniu umowy zawartej przez strony, jak również po przedłużeniu, wskazując, że o ile przed wykonaniem robót objętych umową, powietrze napływające z wodą ściekową wydostawało się do morza starą rurą wyprowadzająca wodę z oczyszczalni małymi objętościami blisko brzegu, o tyle podczas próby technologicznej przedłużonego już rurociągu, w dniu 5 lutego 2015 r., powietrze to, transportowane przez wodę małymi porcjami, nie miało już jak dotychczas ujścia do morza blisko brzegu i było przesuwane dalej, gromadząc się w nowej rurze, co skutkowało zmniejszeniem ciężaru rurociągu, uzyskaniem jego pływalności i uniesieniem się rury znad dna wykopu, wzrostem siły wyporu, wyginaniem się rury ku górze, następnie wynurzeniem rury, a w konsekwencji wysunięciem się jej z tulei kompensacyjnej łączącej starą rurę z nową i rozszczelnienie rurociągu. W opinii szczegółowo wyjaśniano jak wyglądał przepływ wody w obu rurociągach, w tym jak budowy rurociągów wpływały na obecność, transport i gromadzenie się w nich powietrza. Opinia zawierała kategoryczny wniosek co do przyczyn awarii, gdzie jako na jej przyczynę wskazano właśnie obecność powietrza w rurociągu, będącą z kolei skutkiem braku odpowietrzenia w starym rurociągu. Zaznaczono, że przyczyną awarii nie był brak zamocowania strefy styku do podpory oraz nie zapobiegłoby jej zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej, czy interwencja ewentualnie obecnych obok nurków, jak sugerował to pozwany (powód wzajemny). Przeciwnie – zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej skutkować by mogło poważniejszymi zniszczeniami na skutek samej awarii, która miałaby jedynie inny przebieg, powodując uszkodzenie samej konstrukcji rurociągu, do którego to uszkodzenia nie doszło właśnie dlatego, że nastąpiło rozszczelnienie rur. W odniesieniu do kwestii możliwości zapobieżenia awarii lub zniwelowania jej skutków, w opinii wskazano, iż jedynie rozłączenie rur mogło zapobiec dalszym zniszczeniom rurociągu, a ze względów bezpieczeństwa nurkowie nie mogliby dokonać podwodnego rozłączenia rur, do którego i tak doszło samoczynnie. Z kolei przy zamocowaniu rurociągu do palowej podpory, nurkowie mogliby ewentualnie podziurawić rurociąg, co zapobiegłoby wyrywaniu konstrukcji rurociągu z dna na skutek gromadzącego się w nim powietrza, a jednocześnie zwiększałoby jedynie rozmiar zniszczeń w porównaniu do tych, do których ostatecznie doszło. Jednocześnie w opinii wyrażono ocenę, że wykonanie przez powoda (pozwanego wzajemnego) całości umówionych prac do dnia 24 lipca 2015 r., czego żądał pozwany (powód wzajemny) nie było możliwe wobec ilości prac, jakie pozostało do wykonania, w tym prac refulacyjnych, wynikających z faktu, że zasypaniu przez ruchy wody morskiej uległ tak wykop, w którym miała zostać ułożona rura, jak i sama rura. Gdyby jednak do awarii by nie doszło, w ocenie specjalistów, wyrażonej w opinii, powód (pozwany wzajemny) zakończyłby całość robót objętych umową do około 20 lutego 2015 r., a więc przed umówionym terminem.

Sąd Okręgowy miał na uwadze, iż zarzuty pozwanego (powoda wzajemnego) do opinii sprowadzały się w zasadzie z jednej strony do podnoszenia, iż opinia nie została sporządzona przez biegłego z zakresu hydrotechniki, choć powinna z uwagi na charakter prac powoda (pozwanego wzajemnego), z drugiej zaś – do gołosłownego twierdzenia, iż opinia nie odpowiada wymogom, pozwalającym ją uznać za dowód w sprawie, gdyż nie obejmuje jakichkolwiek obliczeń, wskazania norm i przepisów. Pozwany (powód wzajemny) twierdził też, że opinia stoi w sprzeczności z dokumentacją znajdującą się w aktach sprawy, wywodząc odmiennie aniżeli to przyjęto w opinii instytutu, z powołaniem się na złożone do akt prywatne opinie. Niemniej jednak sama ta okoliczność, czy członkowie zespołu opracowującego opinię, w tym kierownik tego zespołu – K. G., posiadali tytuł zawodowy inżyniera hydrotechnika lub tytuł naukowy powiązany z tym obszarem inżynierii, nie mogła zaważać na ocenie ich merytorycznego przygotowania do sporządzenia opinii. W § 12 ust. 5 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. (Dz.U. z 2005 r., Nr 15, poz. 133) wskazano, iż biegłym sądowym może zostać osoba, która posiada teoretyczne i praktyczne wiadomości specjalne w danej gałęzi nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, a także innej umiejętności, dla której ma być ustanowiona. Tytuł zawodowy lub naukowy odnoszący się do danej gałęzi nauki lub techniki może stanowić potwierdzenie posiadania w określonym zakresie wiedzy specjalistycznej, jednakże jego brak nie przesądza o tym, że dana osoba takiej wiedzy – teoretycznej i praktycznej – nie posiada. Jak natomiast wynikało z przywołanego wyżej pisma Dyrektora Instytutu (...) z dnia 22 maja 2019 r. (k. 952, 956), a także z notki biograficznej przedłożonej przez samego pozwanego (powoda wzajemnego) z k. 1014-1015, kierujący zespołem Instytutu wyznaczonym do sporządzenia opinii K. G., magister inżynier budownictwa, posiadający niewątpliwie teoretyczną wiedzę w tym obszarze, stale uzupełnianą z uwagi na wskazywane w piśmie i notce stałe funkcjonowanie – od 1966 r., w Instytucie (...), a także kierowanie wieloma projektami badawczymi, czy wdrażania nowych technologii w budownictwie w ramach wykonywanych obowiązków, posiada także wiedzę praktyczną w zakresie budowy, projektowania czy funkcjonowania rurociągów, skoro – co podkreślano w piśmie Dyrektora i co wynika z notki biograficznej – przez 9 lat pełnił funkcję inspektora nadzoru robót budowlanych i kierownika technicznego przy budowie systemów irygacyjnych, obejmujących rurociągi w Algierii. Stanowiska te niewątpliwie wymagały od niego także wiedzy teoretycznej we wspomnianym zakresie, skoro pełnił funkcje kierownicze i nadzorcze. Sam K. G., słuchany na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w trybie art. 290 § 4 k.p.c., wskazywał przy tym, iż zagadnienia związane z budownictwem hydrotechnicznym były przedmiotem jego studiów, gdyż wówczas (w 1966 r.) nie obowiązywało wydzielenie tego zakresu inżynierii w osobny kierunek i specjalizację, zaś wiedzę w tym zakresie rozszerzał w trakcie praktyki zawodowej, co ze względów uprzednio wskazanych, Sąd uznał za wiarygodne. Na wiedzę mgr inż. K. G., podobnie jak i uczestniczących ze strony instytutu w sporządzeniu opinii dr inż. B. K. i mgr inż. P. R., w zakresie budownictwa podwodnego, wskazywała nadto zastępca Dyrektora Instytutu (...) w piśmie z dnia 15 grudnia 2020 r. (k. 1106-1107) Pozwany zarzucał przy tym, iż opinia nie stanowi opinii instytutu w rozumieniu art. 290 k.p.c., lecz jest opinią jedynie K. G., co nie znajdowało żadnego uzasadnienia, skoro już z samej treści opinii wynikało, że wykonana została przez zespół Pracowni (...), zaś jak wyjaśniał K. G. słuchany przez Sąd w trybie art. 190 § 4 k.p.c. na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r., a także zastępca Dyrektora Instytutu (...) w piśmie z dnia 15 grudnia (1106-1107), obok mgr inż. K. G., opinię opracował w ramach zespołu (...) także dr inż. B. K., mgr inż. P. R. oraz inż. Ł. G..

Jak przy tym wskazał sam pozwany – gdyby opinia nie mogła zostać uznana za opinię instytutu naukowo badawczego w rozumieniu art. 290 k.p.c., to nadal mogłaby (i wobec kwalifikacji K. G. powinna) zostać uznana za dowód z opinii biegłego sądowego [por. wyrok SN z 12 maja 1971 r., sygn.. II CR 35/71]. Stanowisko pozwanego (powoda wzajemnego) było przy tym wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. Twierdząc bowiem, że opinia nie spełnia oczekiwań, jakie można stawiać opinii instytutu naukowo-technicznego, w tym specjalistycznych obliczeń, czy badań, skoro instytut taki dysponuje zwiększonym, w stosunku do pojedynczego biegłego, potencjałem naukowym, twierdził jednocześnie, że zagadnienie występujące w niniejszej sprawie, wymagające wyjaśnienia w oparciu o wiedzę specjalistyczną, nie jest na tyle skomplikowane, by nie poradził sobie ze sporządzeniem opinii pojedynczy biegły z zakresu hydrotechniki. Skoro więc stopień skomplikowania zagadnienia nie wymagał specjalistycznych badań i obliczeń, zdaniem Sądu a quo niezasadnym było podważanie wartości dowodowej opinii z uwagi na ich brak. Niemniej jednak – w trakcie ustnych wyjaśnień do opinii w trybie art. 290 § 4 k.p.c., wyznaczonego przedstawiciela instytutu w osobie K. G., ten ostatni podnosił, iż opracowując opinię wykonano obliczenia, których to do opinii nie załączono, lecz które popierały wnioski w niej wyrażone. Zwrócić przy tym należy uwagę, że obliczeń nie sposób uznać za wymóg formalny opinii. Jeżeli pozwany (powód wzajemny) wnosząc zarzuty do opinii kwestionował wnioski tam zawarte z odwołaniem się do obliczeń, to winien był przedstawić obliczenia, które podważałyby wnioski opinii, czego jednak nie uczynił.

Sąd I instancji uwzględnił okoliczność, iż w opinii uzupełnionej w trybie art. 290 § 4 k.p.c. przez K. G., jako wyznaczonego z ramienia Instytutu (...) podtrzymano dotychczasowe wnioski. Nie zmieniały wniosków opinii podnoszone przez pozwanego (powoda wzajemnego) zarzuty, iż awaria była skutkiem tego, iż powód (pozwany wzajemny) nie dokonał przytwierdzenia punktu stałego do dna morza i nie zasypał rurociągu, co rzekomo w opinii zostało pominięte. W opinii uzupełniającej zwrócono uwagę, iż okoliczności braku zasypu i przytwierdzenia punktu stałego zostały wzięte pod uwagę, lecz uznano, iż nie przyczyniły się one do awarii i jej skutków, a dodatkowo tożsamy wniosek płynął także z przywoływanej przez pozwanego (powoda wzajemnego) prywatnej ekspertyzy rzeczoznawcy Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej, którą to pozwany (powód wzajemny) cytował wybiórczo w oderwaniu od ostatecznych wniosków. Co do kwestii braku zasypki w opinii uzupełniającej wyjaśniono, że gdyby zasypkę wykonano, to biorąc pod uwagę jej siłę utrzymującą przeciwdziałającą wyporowi, nie zapobiegła by ona awarii wobec siły wyporu wynikłej ze znajdującego się w rurociągu bąbla powietrza. Sam wypór rurociągu niwelowany powinien być przez wypełnienie rurociągu wodą i w trakcie prób – gdyby nie rzeczony bąbel powietrzny – nie nastąpiłoby wyparcie rurociągu. Nadto w opinii uzupełniającej – z odwołaniem się do wiedzy z zakresu fizyki, wskazano, które stwierdzenia zawarte prywatnej ekspertyzie uznać należało za niezasadne. Słusznie przy tym w opinii uzupełniającej zauważono, że choć pozwany (powód wzajemny) zarzuca, iż obecność nurków w ramach przewidzianej umową „obserwacji” podczas prób rurociągu mogłaby zapobiec awarii lub jej skutkom, to jednak nie wskazuje, w jaki sposób miałoby to nastąpić, gdzie w opinii podstawowej wyjaśniono, jakie ewentualnie działania byłyby możliwe i uzasadnione, a jakie niedopuszczalne ze względu na ochronę życia i zdrowia, w świetle przepisów BHP. Jak też słusznie zauważono – sama obecność nurków w ramach „obserwacji” pozostawałaby bez wpływu na wystąpienie awarii i jej przebieg, albowiem wypór rury nastąpił tak gwałtownie, że ewentualna informacja o zauważonych przez nurków nieprawidłowościach mogłaby zostać przez nich przekazana następczo.

Na uwzględnienie zdaniem Sądu Okręgowego nie zasługiwały także sugestie pozwanego (powoda wzajemnego), jakoby autorzy opinii byli stronniczy, nastawieni przeciwko pozwanemu (powodowi wzajemnemu). To, iż stwierdzenia i wnioski zawarte w opinii były dla pozwanego (powoda wzajemnego) niekorzystne i niezgodne z jego oczekiwaniami, nie oznaczało w żaden sposób, że autorzy opinii – jak sugerował to pozwany (powód wzajemny) – starają się go „zdyskredytować” z korzyścią dla powoda (pozwanego wzajemnego). Pozwany (powód wzajemny) usilnie starał się interpretować neutralne stwierdzenia opinii, jako atak wymierzone w jego stronę, co jednak nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie ujawniły się także jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby przemawiać za uznaniem, iżby członkowie zespołu wykonujący opinię Instytutu (...) byli do strony pozwanej (powodowej wzajemnej) lub jej przedstawicieli jakkolwiek uprzedzeni.

Sąd I instancji ocenił przedłożoną w sprawie opinię jako rzetelną, wyczerpującą i kategoryczną. Wnioskowania przedstawione w opinii odpowiadały wymogom logicznego rozumowania i pozostawały w zgodności z doświadczeniem życiowym, jak też wiedzą powszechną. Z tego też względu opinia została przez Sąd przyjęta jako pełnowartościowy dowód w sprawie.

Sąd a quo – nie znajdując podstaw do zlecania opracowania dalszych opinii i uznając, że skutkować to będzie jedynie zwłoką w rozpoznaniu sprawy, na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. oddalił wniosek pozwanego (powoda wzajemnego) o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego.

Po wszechstronnej analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem jego oceny, wyżej opisanej, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo zasadnicze zasługuje na uwzględnienie w całości, w konsekwencji czego – całościowemu oddaleniu podlegało powództwo wzajemne.

W pierwszej kolejności Sąd meriti odniósł się należy do podniesionego przez stronę pozwaną (powoda wzajemnego) zarzutu braku legitymacji czynnej powoda (pozwanego wzajemnego). Zarzut ten uznać należało jako oczywiście niezasadny. Jak wskazał na to Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 19 stycznia 2017 r., sygn. I PZ 31/16, legitymacja procesowa czynna oznacza wynikające z przepisów prawa materialnego uprawnienie do wystąpienia w danym procesie w charakterze powoda. Określa się ją na podstawie przepisów prawa materialnego, albowiem stanowi uprawnienie wynikające ze stosunku prawno-materialnego. O istnieniu legitymacji procesowej decyduje więc istnienie okoliczności, stanowiących w świetle norm prawa materialnego warunki poszukiwania ochrony prawnej na drodze sądowej [por. G. Jędrejek, 1.1.2. Definicja legitymacji w ujęciu judykatury [w:] Legitymacja procesowa w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2019; M. Sekuła-Leleno, Legitymacja procesowa czynna klientów niewypłacalnych biur podróży do samodzielnego dochodzenia roszczeń przed sądem. Glosa do uchwały SN z dnia 19 maja 2016 r., III CZP 18/16, Glosa 2017, nr 1, s. 123-132].

W rozpoznawanej sprawie – jak słusznie zwrócił na to uwagę pozwany (powód wzajemny) powód – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – nie wskazał na podstawę prawną swego roszczenia. Niemniej jednak nie miał on takiego obowiązku i nie wpływa to na ocenę legitymacji powoda (pozwanego wzajemnego) do wystąpienia z powództwem przeciwko pozwanemu (powodowi wzajemnemu). Zgodnie podstawowymi zasadami procesowymi określającymi relację między Sądem a stronami procesu, tj. zasadami da mihi factum, dabo tibi ius oraz facta probantur, iura novit curia, kwalifikacja materialnoprawna okoliczności faktycznych przytoczonych dla uzasadnienia zgłoszonego w pozwie żądania należy do Sądu. Jeżeli z powołanych w pozwie okoliczności faktycznych wynika, że roszczenie jest uzasadnione w całości bądź w części to należy go w takim zakresie uwzględnić chociażby powód nie wskazał podstawy prawnej albo przez niego przytoczona okazała się błędna [por. m.in. wyrok SN z dnia 6 grudnia 2006 r., sygn. IV CSK 269/06; wyrok SN z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. III CK 277/05].

Powołując się na treść art. 187 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c., Sąd Okręgowy podał, iż obowiązkiem powoda wnoszącego pozew jest dokładne określenie żądania, którym w rozpoznawanej sprawie było żądanie zapłaty określonej sumy pieniężnej przez stronę przeciwną, a także wskazanie faktów, na których powód opiera swoje żądanie. Powód (pozwany wzajemny) takie fakty wskazał. Był to z jednej strony fakt skorzystania przez pozwanego (powoda wzajemnego) z oznaczonej nr (...) gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania zawartej pomiędzy stronami umowy nr (...), udzielonej przez Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną, na zaspokojenie wierzytelności o zapłatę kary umownej, jaka zdaniem pozwanego (powoda wzajemnego) była mu należna względem powoda (pozwanego wzajemnego) i zwrot tak wypłaconej przez gwaranta kwoty na rzecz tego ostatniego przez powoda (pozwanego wzajemnego), a z drugiej strony fakt braku wierzytelności, na zaspokojenie której pozwany (powód wzajemny) wystąpił o wypłatę gwarancji. Innymi słowy – faktami uzasadniającymi zdaniem powoda (pozwanego wzajemnego) roszczenie był fakt bezzasadnego wystąpienia przez pozwanego (powoda wzajemnego) o wypłatę gwarancji, uzyskanie sumy gwarancyjnej i tym samym wystąpienie po stronie powoda (pozwanego wzajemnego) szkody, w postaci konieczności zwrotu na rzecz gwaranta sumy gwarancyjnej, do którego to zwrotu ostatecznie doszło.

Podstawę materialnoprawną roszczeń powoda (pozwanego wzajemnego) upatrywać więc można było w kilku normach prawnych.

W ocenie Sądu a quo, jeżeli mowa o tychże podstawach, to nie sposób upatrywać ich w przepisach o nienależnym świadczeniu i bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c.). Wspomniane przepisy uzależniają bowiem możliwość zwrotu świadczenia od tego, by samo świadczenie nie miało podstawy prawnej, czy to w dacie świadczenia, czy to w czasie po tym, jak świadczenie zostało spełnione, wskutek odpadnięcia podstawy prawnej świadczenia, a nadto uprawniają do wystąpienia o zwrot świadczenia do tego, kto je otrzymał, jako wzbogaconego, przez podmiot, który świadczenie spełnił, jako zubożonego.

Tymczasem podstawę prawną świadczenia uzyskanego przez pozwanego (powoda wzajemnego) w postaci wypłaty sumy gwarancyjnej w kwocie 415.124,97 zł, był stosunek gwarancji ubezpieczeniowej wynikający z gwarancji nr (...). W ramach tejże gwarancji Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna zobowiązała się względem pozwanego (powoda wzajemnego), jako beneficjenta gwarancji, a na zlecenie powoda (pozwanego wzajemnego), jako zleceniodawcy gwarancji, do wypłaty określonej sumy pieniężnej w przypadku spełnienia wskazanych w dokumencie gwarancji warunków. Gwarancja obejmowała w punkcie 4 zobowiązanie „nieodwołalnie” i „bezwarunkowo”, „na pierwsze pisemne żądanie beneficjenta” do zapłacenia kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej – 415.124,97 zł, a zapłata nastąpić miała w ciągu 14 dni od daty doręczenia gwarantowi, w terminie ważności gwarancji:

- oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada niewykonanym lub nienależycie wykonanym robotom określonym w umowie, albo nieusuniętym wadom oraz że jest należna z tytułu gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu beneficjenta, których podpisy na wezwaniu do zapłaty zostały poświadczone przez radcę prawnego beneficjenta lub notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek beneficjenta,

- kopii pisemnego wezwania beneficjenta skierowanego do Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty.

Pozwany (powód wzajemny) przedstawił ów wezwanie do zapłaty z 15 września 2015 r., skierowane przez siebie do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej (k. 123-135), a wezwanie to odpowiadało wspomnianym wyżej wymogom formalnym. Nie budziło też w sprawie wątpliwości, iż pozwany (powód wzajemny) jako beneficjent, wystąpił o wypłatę sumy gwarancyjnej w terminie ważności gwarancji, po bezskutecznym wezwaniu powoda (pozwanego wzajemnego) do zapłaty tejże sumy, zgodnie z punktem 3 dokumentu gwarancji. Żądanie pozwanego (powoda wzajemnego) – ostatecznie spełnione przez gwaranta, opiewało na całość sumy gwarancyjnej – 415.124,97 zł, a obejmowało żądanie zapłaty przez powoda (pozwanego wzajemnego) kary umownej za zwłokę z wykonaniem poszczególnych prac umownych w stosunku do terminów pośrednich wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, na łączną kwotę przekraczającą sumę gwarancyjną, tj. kwotę 539.999,96 zł.

W judykaturze wskazuje się, iż ze względu na cel zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej, jest ona kształtowana w sposób zbliżony, a niekiedy posiada wręcz tożsame elementy, jak w umowie gwarancji bankowej - obydwóm wspomnianym instytucjom towarzyszą ponadto zazwyczaj dwa stosunki prawne: stosunek podstawowy istniejący między dłużnikiem i wierzycielem (beneficjentem gwarancji) i umowa zlecenia gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej) istniejący między dłużnikiem ze stosunku podstawowego i zakładem ubezpieczeń - gwarantem, który zawiera umowę gwarancji ubezpieczeniowej (bankowej) z wierzycielem ze stosunku podstawowego – gwarantariuszem [por. np. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 marca 2016 r., sygn. I ACa 792/15].

W ocenie Sądu I instancji tak też miało miejsce w rozpoznawanym przypadku, gdzie przecież Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna zobowiązana była do wypłaty względem pozwanego (powoda wzajemnego), jako gwarantariusza, a ten ostatni uprawniony do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej względem ubezpieczyciela, jako gwaranta, na warunkach samodzielnie określonych w gwarancji. Powód (pozwany wzajemny) pozostawał natomiast poza tym stosunkiem. Co podkreśla się w orzecznictwie, użycie w dokumencie gwarancyjnym, zawierającym postanowienia umowy gwarancji ubezpieczeniowej, sformułowań, że gwarancja ubezpieczeniowa jest płatna na pierwsze żądanie albo że jest bezwarunkowa – jak to miało miejsce w przypadku gwarancji nr (...) - powoduje, iż umowie tej nadano cechy zobowiązania abstrakcyjnego. Zobowiązanie gwaranta nie jest przy tym zobowiązaniem akcesoryjnym wobec stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona. Oznacza to, że z racji samodzielności zobowiązania gwaranta, jego odpowiedzialność i jej zakres nie zależy od istnienia zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego [por. wyrok SA w Łodzi z dnia 22 maja 2017 r., sygn. I ACa 1436/13; wyrok SN z dnia 14 kwietnia 2016 r., sygn. II CSK 388/15].

Z uwagi na powyższe, niezależnie od tego, czy pozwanemu (powodowi wzajemnemu) przysługiwało względem powoda (pozwanego wzajemnego) oparte na stosunku podstawowym (umowie nr (...)) roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości 539.999,96 zł, w celu którego to zaspokojenia pozwany (powód wzajemny) wystąpił do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej o wypłatę sumy gwarancyjnej w kwocie 415.124,97 zł, sama umowa gwarancji między pozwanym (powodem wzajemnym) a Towarzystwem (...) Spółką Akcyjną stanowiła ważną podstawę prawną wypłaty sumy gwarancyjnej.

Niemniej jednak, zdaniem Sądu Okręgowego podstawę materialnoprawną dla żądania przez powoda (pozwanego wzajemnego) w stosunku do pozwanego (powoda wzajemnego) zwrotu równowartości wypłaconej przez Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną sumy gwarancyjnej, zwróconej następnie przez powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz tejże spółki, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy stanowi art. 415 k.c.

Zgodnie z tym przepisem, kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia, przy czym – jak stanowi art. 416 k.c. - osoba prawna, a taką jest pozwany (powód wzajemny) jest obowiązana do naprawienia szkody wyrządzonej z winy jej organu.

Podstawowe znaczenie dla możliwości przypisania sprawcy szkody odpowiedzialności odszkodowawczej opartej na art. 415 k.c. ma określenie zdarzenia, za które podmiotowi przypisywana jest odpowiedzialność (czyn sprawcy). Czynem tym może być działanie, jak i zaniechanie, a za bezprawne należy kwalifikować czyny zakazane przez przepisy prawne, bez względu na ich źródła, mające charakter abstrakcyjny, nakładające powszechny obowiązek określonego zachowania, a więc nakazując lub zakazując generalnie oznaczonym podmiotom określonych zachowań w określonych sytuacjach. Za bezprawne uznaje się także zachowania sprzeczne z zasadami współżycia społecznego albo dobrymi obyczajami, a więc normami moralnymi powszechnie akceptowanymi w całym społeczeństwie lub grupie społecznej. Działanie (zaniechanie) sprawcy musi być przy tym zawinione. Przez winę rozumieć zaś należy możność postawienia danej osobie zarzutu, że nie zachowała się prawidłowo (tj. zgodnie z prawem i zasadami współżycia społecznego), chociaż mogła i powinna tak się zachować. Innymi słowy, że w konkretnej sytuacji dopuścił się on nagannej decyzji odnoszącej się do podjętego przez niego bezprawnego czynu [por. wyrok SA w Łodzi z dnia 10 listopada 2020 r., sygn. I ACa 1038/20; wyrok SA w Szczecinie z dnia 29 września 2020 r., sygn. I ACa 730/19].

O ile zatem pozwany (powód wzajemny) niewątpliwie uprawniony był na gruncie stosunku gwarancji do żądania od Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej wypłaty sumy gwarancyjnej, gdyż wypłata ta zależała jedynie od spełnienia przesłanek formalnych wskazanych w dokumencie gwarancji, a wyżej wymienionych, o tyle nie wyklucza to uznania żądania wypłaty gwarancji, na skutek którego do tejże wypłaty doszło, a powód (pozwany wzajemny) miał obowiązek zwrotu na rzecz Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej wypłaconej sumy gwarancyjnej, za czyn bezprawny w świetle zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów.

Zdaniem Sądu a quo, sprzeczne z tymi zasadami i dobrymi obyczajami, a więc normami moralnymi powszechnie akceptowanymi w społeczeństwie, niewątpliwie byłoby żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej w ramach gwarancji, która to zgodnie z § 22 ust. 1 oraz 6 umowy nr (...) stanowić miała zabezpieczenie należytego wykonania tejże umowy oraz służyć pokryciu roszczeń zamawiającego w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, w sytuacji, gdyby w istocie żadne takie roszczenia pozwanemu (powodowi wzajemnemu) by nie przysługiwały. Wówczas bowiem żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej poczytywać należałoby nie jako działanie nakierowane na zaspokojenie swoich roszczeń, a więc ochronę swoich praw, lecz służące jedynie dodatkowemu – poza świadczeniem uzyskanym w ramach umowy od powoda (pozwanego wzajemnego) wzbogaceniu się pozwanego (powoda wzajemnego), kosztem Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej i ze szkodą dla powoda (pozwanego wzajemnego). Stanowiłoby więc skrajny przykład nadużycia uprawnień, w sposób sprzeczny z ich społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

W ocenie Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie doszło właśnie do takiego działania pozwanego (powoda wzajemnego), albowiem nie przysługiwało mu względem powoda (pozwanego wzajemnego) roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości 539.999,96 zł, dla którego zaspokojenia pozwany (powód wzajemny) jak twierdził i co wynikało z treści wezwania do zapłaty z dnia 15 września 2015 r. i jego załączników (k. 123-135) wystąpił o wypłatę sumy gwarancyjnej.

Artykuł 483 § 1 k.c. dopuszcza zastrzeżenie w umowie że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna), a zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Kara umowna wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej i stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, nie może być oderwana od przesłanek odpowiedzialności kontraktowej wskazanych w art. 471 i nast. k.c. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara przysługuje także w razie zwłoki dłużnika, stanowiącej kwalifikowane opóźnienie, zawinione bezpośrednio przez dłużnika, bądź osoby którymi posługiwał się przy wykonaniu zobowiązania, również powstałe z innych przyczyn jak te, za które ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych [por. wyrok SN z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. IV CSK 579/17]. Właśnie na wypadek zwłoki powoda (pozwanego wzajemnego), jako dłużnika, strony zastrzegły w § 22 ust. 3 lit. d) umowy nr (...) na rzecz pozwanego (powoda wzajemnego) karę umowną w wysokości 0,05 % ceny umownej poszczególnych obiektów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy dzień zwłoki w wykonaniu poszczególnych obiektów, dla których określono terminy ich wykonania, a kara ta została w § 22 ust. 3 lit. f) umowy ograniczona do 8 % wynagrodzenia netto przewidzianego dla powoda (pozwanego wzajemnego).

Sąd Okręgowy miał na względzie, iż bezspornym było w niniejszej sprawie, a wynikało również z samego harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego załącznik do aneksu nr (...) do umowy nr (...) (k. 46), że powód (pozwany wzajemny) obowiązany był do wykonania ostatnich prac, na które składały się wykonanie fundamentu pod końcówkę rurociągu, zasypanie wykopu podwodnego na odcinku 193 m, połączenie nitki rurociągu z odcinkiem kompensacyjnym, podłączenie rurociągu zrzutowego do istniejącego rurociągu, jak również utrzymanie i likwidacja zaplecza socjalno-biurowego budowy, do 15 marca 2015 r., natomiast ostatecznie powód (pozwany wzajemny) prace te wykonał kolejno do dnia 7 sierpnia 2015, 11 sierpnia 2015 r., 7 sierpnia 2015 r. i 12 sierpnia 2015 r., tj. po terminach przewidzianych w harmonogramie.

Niemniej jednak – jak wskazywał na to instytut naukowo techniczny, tj. Instytut (...) w swojej opinii, przygotowanej na potrzeby niniejszej sprawy (k. 972-994, 1026-1028, 1073-1075, 1085-1096, 1097), powód (pozwany wzajemny) wykonałby wszystkie prace przewidziane umową i harmonogramem w terminie (do ok. 20 lutego 2015 r.), gdyby nie doszło do awarii złączonego rurociągu, w trakcie prób, w dniu 5 lutego 2015 r.

Awaria ta – co również jednoznacznie stwierdził instytut w swojej opinii – nie była zawiniona przez powoda (pozwanego wzajemnego). Wynikła z faktu braku odpowietrzenia w starym rurociągu – które to odpowietrzenie, jak również podkreślili specjaliści Instytutu (...), a na co wskazywał asystent projektanta T. M., było obligatoryjne, przy jednoczesnej obecności w starym rurociągu bąbla powietrza, z której to obecności – co potwierdzały zgodnie zeznania świadków oraz treść pisma projektanta z dnia 8 stycznia 2015 r. (k. 166), projektant, a także Inżynier Kontraktu, posiadający zgodnie § 4 ust. 2 umowy umocowanie do podejmowania wszelkich decyzji i działań w imieniu pozwanego (powoda wzajemnego) w granicach określonych postanowieniami umowy, w tym zgodnie z § 1 umowy do występowania w jego imieniu w sprawach dotyczących realizacji robót w zakresie nadzoru inwestorskiego, a także zgodnie z § 3 ust.2 i 3 umowy do wydawania wykonawcy poleceń wstrzymania lub opóźnienia rozpoczęcia jakichkolwiek czynności w ramach realizowanych robót, zdawali sobie sprawę przed przystąpieniem do prób rurociągu, w tym również przed tym, jak Inspektor Nadzoru będący członkiem zespołu Inżyniera Kontraktu, wydał zgodę na próby końcowe, mimo że podczas odbioru częściowego dokonanego przez zespół Inżyniera Kontraktu, w tym Inspektora Nadzoru, w dniu 27 stycznia 2015 r. odnotowano brak wykonania fundamentu pod końcówkę rurociągu, zasypania wykopu podwodnego na odcinku 193 m (miejsce łączenia starego i nowego rurociągu). Przyjąć przy tym należało, iż brak zasypu w tym zakresie wynikał z decyzji Inspektora Nadzoru, co wynikało z zeznań świadków M. O., P. K. i J. K., a także z wpisu Inspektora Nadzoru do dziennika budowy z dnia 10 października 2014 r., w którym to polecił on, by przy wykonywaniu prac zasypowych pominąć odcinek połączeniowy nowego rurociągu z istniejącym, jak też z pozostałych wpisów tegoż inspektora, w ramach których to decydował on o zakresie i terminie prowadzenia prac zasypowych. W dzienniku budowy nr (...) (k. 54-83, 537-574) R. E. jako członek zespołu Inżyniera Kontraktu, wielokrotnie wskazywał na to, iż przeprowadzał kontrolę prac zasypowych, określając także na jakich odcinkach rurociągu prace te są przez powoda (pozwanego wzajemnego) prowadzone, a także oceniając, że prowadzone one są w sposób zgodny z dokumentacją projektową. Nadto – R. E. jako przedstawiciel Inżyniera Kontraktu w toku wykonywania przez powoda (pozwanego wzajemnego) prac wydawał kierownikowi budowy przed rozpoczęciem zasypów w określonych odcinkach rurociągu zgodę na takie zasypy (jak choćby w przypadku wpisu do dziennika budowy z 10 listopada 2014 r.), lub też wskazywał, których odcinków i w jakim zakresie nie zasypywać (jak choćby właśnie we wpisie do dziennika budowy z 10 października 2014 r.). Kontrole prac zasypowych odbywały się także w okresie bezpośrednio poprzedzającym awarię, o przyczyny której spierały się strony, co wynikało z wpisów R. E. do dziennika budowy z dnia 19 stycznia 2015 r., natomiast brak było w dzienniku budowy wpisu obejmującego polecenie wykonania zasypu na łączeniu rurociągów, którego to brak zarzucał pozwany (powód wzajemny) w niniejszej sprawie, sugerując, że mogło to stanowić przyczynę awarii. Zwrócić należy w tym kontekście uwagę, że każdorazowo zasypy na określonych odcinkach zgłaszane były R. E. do odbioru przez kierownika budowy, a R. E. po kontroli takie odbiory przeprowadzał. Wpis R. E. z 26 stycznia 2015 r. o tym, iż roboty zasypowe zostały zakończone i wykonane zgodnie z projektem i że roboty te odbiera, co do którego to pozwany (powód wzajemny) twierdził, że dokonany został przez R. E. na skutek wprowadzenia go w błąd, nie poprzedzał jednak jakikolwiek wpis kierownika budowy o tym, że prace zasypowe w całości wykonano. Przeciwnie – wpis kierownika budowy z 26 stycznia 2015 r. wskazuje na to, że zakończono zasyp w zakresie 1000 metrów rurociągu, gdzie przecież rurociąg wydłużany był w ramach umowy o 1160 metrów.

Próby prowadzono więc, przy braku jakiejkolwiek instrukcji ich prowadzenia i przy zgodzie projektanta, mimo niewykonania całości robót we wskazanym zakresie i przy świadomości ich niewykonania ze strony Inżyniera Kontraktu i inspektora nadzoru. Mimo tego projektant w piśmie z dnia 8 stycznia 2015 r. Zalecił przeprowadzić próby, zaznaczając, iż przeprowadzenie prób eksploatacyjnych w tych warunkach jest możliwe i umożliwi praktyczne oszacowanie wpływu występujących nieprawidłowości w ułożeniu odcinka istniejącego na pracę całego układu.

Pozwany (powód wzajemny) zarzucał, iż awarii można by zapobiec, gdyby powód (pozwany wzajemny) wykonał w całości na dzień prowadzenia prób wszystkie roboty przewidziane umową, w tym zamocował rurociąg do palowej podpory czy dokonał zasypu miejsca łączenia starego i nowego rurociągu, jednakże decyzje o przeprowadzeniu prób podjęte zostały przez Inżyniera kontraktu i inspektora nadzoru, którzy wiedzieli o niewykonaniu robót we wspomnianym zakresie. Tym samym nie sposób byłoby odpowiedzialnością za ich decyzję obciążać powoda (pozwanego wzajemnego). Nadto sugestii pozwanego (powoda wzajemnego) w powyższym zakresie, dotyczących uniknięcia awarii w sytuacji wykonania robót, nie potwierdzili specjaliści Instytutu (...). Przeciwnie – ich zdaniem wspomniane mocowanie i zasyp prowadziłoby jedynie do zwiększenia zakresu szkód wynikłych z awarii, nie zapobiegając samemu rozszczelnieniu rurociągów i tego następstwom. Podobnie również wskazywana przez pozwanego (powoda wzajemnego) asysta nurków, zdaniem specjalistów instytutu nie zapobiegłaby i nie ograniczyła skutków awarii z 5 lutego 2015 r., gdzie w szczególności dynamika przebiegu awarii nie pozwoliłaby nurkom w odpowiednim czasie podjąć stosownych działań, zaś ewentualne rozłączenie rurociągów, którego mogliby dokonać zgodnie z sugestiami pozwanego (powoda wzajemnego), dokonało się samoczynnie. Z zeznań świadków wynikało przy tym, iż podczas prób w okolicy rurociągu, na jednostce pływającej obecni byli nurkowie, do zapewnienia których asysty w trakcie prób zobowiązany był powód (pozwany wzajemny), a nurkowie Ci byli gotowi do nurkowania. Niemniej jednak – ze względu na potrzebę zapewnienia ich bezpieczeństwa z uwagi na charakter prowadzonych prób – jako ciśnieniowych – nie znajdowali się oni pod wodą, w bezpośrednim sąsiedztwie łączenia rurociągów. Jak wskazał na to instytut w opinii zachowanie reguł bezpieczeństwa poprzez pozostanie nurków na jednostce pływającej w gotowości do nurkowania było uzasadnione, a również w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnej przyjąć należało, iż pozostawanie ich – jak oczekiwał tego pozwany – w pobliżu łączenia rurociągów stanowiłoby potencjalne narażenie ich życia i zdrowia, wobec czego uzasadnionym było, że znajdowali się w bezpiecznej odległości od rurociągu. Nie sposób było więc oczekiwać od nurków, by pozostawali w bezpośrednim sąsiedztwie rurociągu w czasie prób. Nadto do takiego rodzaju asysty nurków nie zobowiązywała powoda (pozwanego wzajemnego) zawarta z pozwanym (powodem wzajemnym) umowa, która o takiej asyście wspominała ogólnie. Jak wskazywał na to w toku swoich zeznań R. E., od powoda nie oczekiwano w ramach asysty, by nurkowie znajdowali się w bezpośrednim sąsiedztwie i bliskiej odległości względem rurociągu, lecz chodziło o to, by po zakończeniu prób nurkowie dokonali oględzin złącza. Sugestie projektanta, iż nurkowie mieli być obecni przy rurociągu w chwili testów, nie były natomiast dla powoda (pozwanego wzajemnego) jakkolwiek wiążące.

Co już wyżej podkreślano w miejscu oceny dowodów – wbrew twierdzeniom pozwanego (powoda wzajemnego) to nie na powodzie spoczywał obowiązek wykonania przed przystąpieniem do robót ewentualnej inwentaryzacji starego rurociągu, która to mogłaby ujawnić brak wymaganego odpowietrzenia, z uwagi na który, przy istniejącym bąblu powietrza, ostatecznie doszło do awarii. Powód (pozwany wzajemny) miał obowiązek wykonać dokumentację powykonawczą nowego rurociągu, jaki wykonywał w ramach umowy, a sama umowa zobowiązywała go właśnie do prac nad nowym rurociągiem zgodnie z przekazanym mu przez pozwanego (powoda wzajemnego) projektem. Na obowiązek wykonania przez powoda (pozwanego wzajemnego) inwentaryzacji nie wskazywało żadne postanowienie umowy zawartej z pozwanym (powodem wzajemnym), w tym wskazywany przez pozwanego (powoda wzajemnego) punkt 1.3. Specyfikacji Technicznej (...), natomiast zeznający w sprawie w charakterze świadka Inżynier Kontraktu, nadzorujący prace powoda (pozwanego wzajemnego), tj. P. M. wprost twierdził w toku zeznań, że kwestia starego rurociągu pozostawała poza umową nr (...)i pozwany (powód wzajemny) negował zasadność zainteresowania tym rurociągiem Inżyniera Kontraktu.

Pozwany (powód wzajemny) zarzucał powodowi (pozwanemu wzajemnemu) w toku postępowania, iż ten mógł był ograniczyć opóźnienia wynikające z awarii, gdyby bezpośrednio po niej przystąpił do ponownego ułożenia nowego rurociągu w dotychczasowym miejscu, w jakim znajdował się przed awarią, a także dokonał ponownego ułożenia rurociągów, gdyż wówczas – ze względu na upływ czasu, w jakim powód (pozwany wzajemny) nie mógł był prowadzić robót z uwagi na decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z dnia 17 lutego 2012 r., nr (...)., która w odniesieniu do prac w akwenie morskim stanowiła, iż roboty czerpalne prowadzić można jedynie w okresie od połowy lipca, do połowy marca, nie doszłoby do zasypania – przez ruchy wody morskiej - wykopu na dnie morza, w jakim ułożony miał być rurociąg, a także pozostawionej na tymże dnie rury. Zdaniem Sądu I instancji, stanowisko pozwanego (powoda wzajemnego) w powyższym zakresie nie znajdowało jednak uzasadnienia. W szczególności do częściowego zamulenia rury i zasypania wykopów dojść mogło już wskutek ruchów wody wobec przemieszczenia się nowego rurociągu na skutek awarii, na co wskazywał w swojej opinii instytut naukowo-techniczny. Nadto – co pozwany (powód wzajemny) całkowicie pomija, po awarii Inżynier Kontraktu wstrzymał roboty dotyczące budowy rurociągu, w tym także polegające na jego ułożeniu i podłączeniu, a powód (pozwany wzajemny) prowadzić mógł jedynie prace zabezpieczające, które wykonał do 9 lutego 2015 r., przy czym przypomnienia wymaga, iż Inżynier Kontraktu zgodnie z umową miał prawo wydawania powodowi (pozwanemu wzajemnemu) wiążących poleceń, w tym co do wstrzymania robót. Zezwolenia na ponowne ułożenie nowego rurociągu i podłączenie go ze starym rurociągiem Inżynier Kontraktu udzielił powodowi (pozwanemu wzajemnemu) dopiero po zainstalowaniu odpowietrzników starego rurociągu w maju 2015 r., kiedy to już obowiązywał wprowadzony decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z dnia 17 lutego 2012 r. zakaz prowadzenia robót czerpalnych, wobec którego to zakazu ostatecznie zezwolenie cofnięto, a pozwany (powód wzajemny) w piśmie z dnia 24 czerwca 2015 r. poinformował powoda (pozwanego wzajemnego), a także Inżyniera Kontraktu, iż według Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska, zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z 17 lutego 2012 r., wznowienie łączenia rurociągów możliwe będzie dopiero od 16 lipca 2015 r., kiedy to zakończy się okres ochronny w morzu terytorialnym. Ostatecznie też dopiero z tym dniem powód (pozwany wzajemny) mógł był wykonać resztę prac, co uczynił do 10 sierpnia 2015 r. i co doprowadziło ostatecznie do przeprowadzenia prób z wynikiem pozytywnym w dniu 11 sierpnia 2015 r.

Jak już wyżej wskazywano – gdyby nie awaria, a następnie wstrzymanie prac powoda (pozwanego wzajemnego) przez Inżyniera Kontraktu i – w tym okresie - wynikająca z prawnego zakazu niemożność ich prowadzenia do 16 lipca 2015 r., powód (pozwany wzajemny), jak stwierdził w swojej opinii Instytut (...), zdołałby wykonać całość prac objętych zawartą z pozwanym (powodem wzajemnym) umową przed terminem przewidzianym dla ich zakończenia tak w umowie, jak i harmonogramie rzeczowo finansowym. Tym samym opóźnień w wykonaniu robót nie sposób uznać było za zawinionych przez powoda (pozwanego wzajemnego), tj. za zwłokę, w przypadku której pozwany (powód wzajemny) uprawniony był do naliczania kary umownej.

Sąd Okręgowy uznał, iż gdyby nawet przyjąć, że powód (pozwany wzajemny) rzeczywiście mógłby przyspieszyć swoje prace, dokonując ponownego podłączenia rurociągów bezpośrednio po awarii, to w ocenie Sądu i tak nie sposób byłoby przyjąć, iż doszło do zawinionych przez powoda (pozwanego wzajemnego) opóźnień w stosunku do wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym terminów wykonania poszczególnych prac objętych umową.

Pozwany (powód wzajemny) podnosząc przez całe postępowanie w sposób ogólny, że kary umowne były należne, jako że powód (pozwany wzajemny) nie wykonał w terminie wynikającym z harmonogramu robót w nim wskazanych, zupełnie pomijał, iż - jak wynika choćby z dziennika budowy nr (...) (k.54-83) – w trakcie wykonywania robót przez powoda (pozwanego wzajemnego) kilkukrotnie zaistniała konieczność ich wstrzymania. Dotyczyło to choćby prac zasypowych, których konieczność wstrzymania w okresie od 2 stycznia 2015 r. z uwagi na złe warunki pogodowe potwierdził R. E. wpisem do dziennika budowy z 7 stycznia 2015 r., a które – co wynika kolejnego wpisu w tymże dzienniku - wznowiono dopiero 17 stycznia 2015 r. Tym samym już tylko prace zasypowe wobec złych warunków pogodowych opóźniły się o 15 dni. Jednocześnie – co wynikało z wpisu R. E. z dnia 8 listopada 2014 r., w odpowiedzi na wpis kierownika budowy o prowadzeniu przygotowań do łączenia rurociągów, nakazał on wstrzymanie prac polegających na łączeniu rurociągów, a zezwolił na ich kontynuację dopiero wpisem z dnia 23 stycznia 2015 r., w którym to właśnie odwołał się do swojego wpisu z 8 listopada 2014 r. Wstrzymanie prac powoda (pozwanego wzajemnego) w tym zakresie trwało więc 76 dni, a w tym czasie, co wynikało z dalszych wpisów do dziennika budowy, R. E. wskazywał na konieczność oczyszczenia starego rurociągu zrzutowego przed podłączeniem go do nowego rurociągu, zaznaczając, iż powód (pozwany wzajemny) zwracał na to uwagę przed rozpoczęciem robót na akwenie. Z wpisów R. E. z 8 listopada 2014 r. wynikało przy tym, iż zwrócił się on do pozwanego (powoda wzajemnego) o wykonanie czyszczenia starego rurociągu, oczekując na decyzję pozwanego (powoda wzajemnego) w tym zakresie, natomiast na to, iż dokonano czyszczenia, wskazuje dopiero wpis R. E. z 4 lutego 2015 r., w którym to R. E. zezwolił na połączenie rurociągów. Na konieczność czyszczenia starego rurociągu i związane z tym wstrzymanie powodowi (pozwanemu wzajemnemu) możliwości prowadzenia prac wskazywali także w swoich zeznaniach P. M.. Po zakończeniu czyszczenia, powód (pozwany wzajemny) wznowił prace zmierzające do łączenia rurociągów starego i nowego, co wynikało choćby z wpisu do dziennika budowy z 3 lutego 2015 r., zaś w dniu 5 lutego 2015 r. był już gotowy do prowadzenia prób.

W ocenie Sądu meriti powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje na to, iż doszło do kilkudziesięciodniowych przestojów w pracach powoda (pozwanego wzajemnego), które to nie były zależnie od okoliczności, za które by odpowiadał.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy uznał, że pozwanemu (powodowi wzajemnemu) nie przysługiwało względem powoda (pozwanego wzajemnego) roszczenie o zapłatę kary umownej, które to wskazał Towarzystwu (...) Spółce Akcyjnej jako to, z tytułu którego żąda wypłaty sumy gwarancyjnej z gwarancji ubezpieczeniowej.

Przyjąć przy tym należało, że pozwany (powód wzajemny) zdawał lub co najmniej powinien sobie zdawać sprawę z tego, że opóźnienia nie wynikają z winy powoda. Już bowiem bezpośrednio po awarii jako na jej prawdopodobną przyczynę wskazywano brak odpowietrzenia w powiązaniu z występującym w starym rurociągu bąblem powietrza, a sam pozwany zdecydował się wykonać ów odpowietrzenie, a więc przyjąć należało, iż zakładał, że jest to przyczyna prawdopodobna. Przyczyny takiej nie wykluczała także jednoznacznie prywatna ekspertyza, na którą to pozwany (powód wzajemny) powoływał się w toku postępowania, sporządzona i przekazana mu do wiadomości przez Towarzystwo (...) Spółkę Akcyjną, a dodatkowo z opinii tej wynikało, iż na awarię wpływ mogło mieć niewykonanie robót, co do których przecież wiadomo było już przed awarią, że wykonane nie zostały. Decyzja o przeprowadzeniu prób w tym stanie wykonania robót nie była przy tym jednostronną decyzją powoda (pozwanego wzajemnego), a więc brak było podstaw, by pozwany (powód wzajemny) przypisywał powodowi całość odpowiedzialności za opóźnienia.

Zdaniem Sądu a quo w tym stanie rzeczy niewątpliwie wystąpienie przez pozwanego do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej o wypłatę sumy gwarancyjnej na pokrycie rzekomych roszczeń o zapłatę przez powoda (pozwanego wzajemnego) kary umownej, ocenić należało jako działanie bezprawne, tj. sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, w tym w szczególności zasadą lojalności, a dodatkowo – ze względów powyższych, działanie to uznać należało za zawinione przez pozwanego (powoda wzajemnego), skoro zakładano przecież, że przyczyną awarii, skutkującej opóźnieniami, był brak odpowietrzenia starego rurociągu oraz występowanie w nim przed próbami w dniu 5 lutego 2015 r. bąbla powietrznego. Nadto także inne okoliczności faktyczne ujawnione w sprawie przemawiają za negatywną z punktu widzenia zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów oceną wspomnianego działania pozwanego (powoda wzajemnego).

Zwrócić należy bowiem uwagę, iż gwarancja ubezpieczeniowa nr (...) w zakresie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, pierwotnie ważna była jedynie do 30 lipca 2015 r., a więc wygasałaby na krótko po tym, jak powód (pozwany wzajemny) mógł był wznowić roboty po 16 lipca 2015 r., przed tym, jak ostatecznie te roboty zakończył. Tymczasem pozwany (powód wzajemny) w piśmie z dnia 24 czerwca 2015 r., w jakim zezwolił na wznowienie przez powoda (pozwanego wzajemnego) robót dopiero od 16 lipca 2015 r., zapewnił jednocześnie, że widzi podstawy do dokonania zmiany terminu zakończenia realizacji umowy i że w związku z tym podjął czynności prowadzące do sporządzenia aneksu do umowy w zakresie wspomnianego terminu, warunkując jednak jego zmianę od przedłożenia przez powoda (pozwanego wzajemnego) aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, wydłużającej termin jej ważności. Powód (pozwany wzajemny) ostatecznie aneks taki uzyskał w dniu 21 lipca 2015 r. i przedłożył pozwanemu (powodowi wzajemnemu), zaś aneks ten wydłużał termin ważności gwarancji w zakresie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy do dnia 7 listopada 2015 r.

Mimo jednak swoich zapewnień o przedłużeniu terminu do wykonania umowy przez powoda (pozwanego wzajemnego), jak również mimo braku szkody na skutek zaistniałych opóźnień (świadkowie wskazywali, iż pozwany/powód wzajemny nie stracił żadnej części dofinansowania, zaś pozwany nie twierdził i nie wykazał, by opóźnienia skutkowały po jego stronie jakąkolwiek szkodą majątkową), pozwany (powód wzajemny) na krótko po odbiorze od powoda (pozwanego wzajemnego) robót naliczył mu karę umowną w wysokości 8 % wynagrodzenia powoda, wezwał powoda do zapłaty tej kary wiedząc, iż powód (pozwany wzajemny) kwestionuje swoją odpowiedzialność za opóźnienia oraz mając przesłanki do wnioskowania o tym, że awaria nie wynikła z przyczyn leżących po stronie powoda (pozwanego wzajemnego), a ostatecznie zwrócił się – po upływie pierwotnego terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej, a w terminie objętym aneksem, uzyskanym przez powoda (pozwanego wzajemnego) dla pozwanego (powoda wzajemnego) wobec zapewnień o przedłużeniu terminu wykonania umowy, o wypłatę sumy gwarancyjnej.

Co za tym idzie, Sąd I instancji stwierdził, iż w tym stanie rzeczy pozwany (powód wzajemny) sugerując powodowi (pozwanemu wzajemnemu), iż termin wykonania umowy zostanie przedłużony i że powód (pozwany wzajemny) nie poniesie w związku z opóźnieniami negatywnych konsekwencji, skłonił powoda (pozwanego wzajemnego) do uzyskania przedłużenia terminu gwarancji ubezpieczeniowej, a następnie wbrew uprzedniemu stanowisku skorzystał z tak uzyskanej gwarancji, co także świadczy o rażąco nielojalnym zachowaniu pozwanego (powoda wzajemnego) względem powoda (pozwanego wzajemnego).

To, iż pozwany (powód wzajemny) zwrócił się o wypłatę sumy gwarancyjnej, a z uwagi na spełnienie wymogów formalnych wezwania do zapłaty, Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna zobowiązana była do wypłaty sumy gwarancyjnej i ostatecznie tej wypłaty dokonała, skutkowało przy tym po stronie powoda (pozwanego wzajemnego) szkodą, wynikającą z obowiązku zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej zgodnie z § 7 ust. 2 umowy o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych w ramach określonego limitu gwarancyjnego nr (...), w oparciu o którą gwarancji udzielono, i wobec jej ostatecznego zwrotu na rzecz Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej, dokonanego przez powoda (pozwanego wzajemnego) – co wynika z potwierdzenia przelewu, w dniu 6 października 2015 r. (k. 139), a więc przybierająca postać zmniejszenia aktywów powoda (pozwanego wzajemnego), straty rzeczywistej ( damnum emergens).

Sąd Okręgowy uznał, iż w świetle powyższego niewątpliwe jest przy tym istnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy bezprawnym zachowaniem pozwanego (powoda wzajemnego), a powstaniem szkody po stronie powoda (pozwanego wzajemnego), jako przesłanki warunkującej odpowiedzialność ex delicto, opartą o art. 415 k.c.

Niezależnie od powyższego zdaniem Sądu I instancji objęte pozwem zasadniczym roszczenie powoda (pozwanego wzajemnego) o zwrot równowartości sumy gwarancyjnej, znajdowało także materialnoprawną podstawę w art. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Co do szkody, aktualne pozostają wywody dotychczas poczynione, przy czym na gruncie art. 471 k.c. fakt zwrócenia się przez pozwanego (powoda wzajemnego) do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej o wypłatę sumy gwarancyjnej, mimo nieistnienia po stronie pozwanego (powoda wzajemnego) wierzytelności o zapłatę przez powoda (pozwanego wzajemnego) kary umownej, poczytywać można jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez pozwanego (powoda wzajemnego) zobowiązania z umowy nr (...). Umowa ta bowiem w § 22 ust. 6 stanowiła, iż zabezpieczenie w postaci gwarancji ubezpieczeniowej służyć miało pokryciu roszczeń zamawiającego w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Uprawnienie pozwanego do wystąpienia o wypłatę sumy gwarancyjnej podporządkowane zostało realizacji celu, jakim było zaspokojenie istniejących na gruncie umowy nr (...) roszczeń, w tym ewentualnie z tytułu kary umownej. Skoro więc strony przewidziały możliwość skorzystania przez pozwanego (powoda wzajemnego) z gwarancji ubezpieczeniowej, jako zabezpieczenia, we wskazanym celu, to jednocześnie pozwany (powód wzajemny) miał obowiązek nieczynienia z niej użytku w celu sprzecznym, aniżeli ten umowny. Tymczasem właśnie taki użytek zrobił pozwany (powód wzajemny) z gwarancji, występując o wypłatę sumy gwarancyjnej mimo iż nie przysługiwała mu względem powoda wierzytelność o zapłatę kary umownej, o czym pozwany wiedział, lub mógł był się dowiedzieć.

Skierowanie do Towarzystwa (...) Spółki Akcyjnej stanowiło więc zawinione naruszenie § 22 ust. 6 umowy nr (...), skutkujące po stronie powoda (pozwanego wzajemnego) szkodą w wysokości 415.124,97 zł.

W ocenie Sądu meriti, w oparciu o obie wspomniane wyżej podstawy materialnoprawne, powód (pozwany wzajemny) mógł był więc żądać od pozwanego (powoda wzajemnego) zapłaty tejże kwoty, jako równowartości doznanej z winy pozwanego (powoda wzajemnego) szkody.

Roszczenie odszkodowawcze ma przy tym charakter bezterminowy i dla postawienia go w stan wymagalności konieczne jest uprzednie wezwanie dłużnika do zapłaty w trybie art. 455 k.c. Powód (pozwany wzajemny) wezwanie takie skierował do pozwanego (powoda wzajemnego) w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r., doręczonym pozwanemu (powodowi wzajemnemu) w dniu 16 listopada 2015 r., w którym to piśmie powód wyznaczył termin zapłaty na 7 dni od otrzymania wezwania. Termin ten upływał więc z dniem 23 listopada 2015 r. i od dnia następnego, tj. 24 listopada 2015 r., pozwany (powód wzajemny) pozostawał w zwłoce z zapłatą, co z kolei uprawniało powoda (pozwanego wzajemnego) do żądania od kwoty 415.124,97 zł w oparciu o art. 481 § 1 i 2 k.c. odsetek ustawowych za opóźnienie.

Ze względów powyższych Sąd Okręgowy w punkcie I sentencji wyroku na podstawie art. 415 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 415.124,97 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tejże kwoty od dnia 24 listopada 2015 r.

W punkcie II sentencji wyroku Sąd I instancji na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. orzekł o kosztach procesu w ramach powództwa zasadniczego, stosując zasadę odpowiedzialności stron za wynik sprawy, wedle której strona przegrywająca powinna zwrócić wygrywającej koszty poniesione przez tę ostatnią w związku z procesem. Stroną w całości przegrywającą był pozwany (powód wzajemny), zatem winien był powodowi (pozwanemu wzajemnemu) zwrócić koszty sądowe, na które składała się opłata od pozwu w wysokości 20.747,00 zł, środki wypłacone tytułem wynagrodzenia instytutu naukowo-technicznego sporządzającego w sprawie opinię z uiszczonej przez powoda (pozwanego wzajemnego) zaliczki, tj. kwota 20.000,00 zł, jak również koszty obowiązkowej opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł i koszty zastępstwa procesowego, które to Sąd na podstawie § 21 w zw . z § 2 pkt 7 w zw. z § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) na kwotę 28.800,00 zł, jako dwukrotność stawki minimalnej przewidzianej w przypadku spraw o wartości przedmiotu sporu powyżej 200.000,00 zł, gdzie Sąd uznał, że przyznanie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej uzasadnione było nakładem pracy pełnomocnika strony powodowej (pozwanego wzajemnie), w szczególności nakierowanym na wyjaśnienie okoliczności sprawy istotnych dla rozstrzygnięcia, a wyrażającym się w przygotowaniu obszernych pism procesowych, czy aktywnym udziale w kolejnych terminach posiedzeń wyznaczonych na rozprawę. Zastosowanie podwójnej stawki minimalnej uzasadnione było także wartością przedmiotu sporu, dwukrotnie przekraczającą minimalną wartość przedmiotu sporu, od której stawką minimalną kosztów zastępstwa procesowego jest 14.400,00 zł.

Jako, że wynik postępowania dowodowego prowadził do wniosku o tym, że opóźnienia w wykonaniu umowy nr (...) nie były przez powoda zawinione, a zatem pozwanemu (powodowi wzajemnemu) nie należała się od powoda (pozwanego wzajemnego) kara umowna w wysokości 539.999,96 zł, z której to pozwany (powód wzajemny) w ramach pozwu wzajemnego dochodził kwoty 124.874,99 zł, Sąd Okręgowy w punkcie III sentencji wyroku na podstawie art. 484 § 1 k.c. a contrario w zw. z § 22 ust. 3 lit. d) umowy nr (...) oddalił powództwo wzajemne w całości.

W punkcie IV sentencji wyrok, analogicznie jak w punkcie II, Sąd meriti orzekł o kosztach procesu w ramach powództwa wzajemnego, a wobec uznania, że w tym zakresie pozwany (powód wzajemny) także proces przegrał w całości, Sąd zasądził od niego na rzecz powoda (pozwanego wzajemnego) koszty zastępstwa procesowego w wysokości 14.400,00 zł, ustalone w wysokości dwukrotności stawki minimalnej dla spraw o wartości przedmiotu sporu pomiędzy 50.000,00 zł a 200.000,00 zł, na podstawie § 21 w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

Apelację od powyższego wyroku wywiódł pozwany (powód wzajemny), zaskarżając go w całości.

Przedmiotowemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c., art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 285 k.p.c. i 290 § 1 i 2 k.p.c. poprzez:

-

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu (...), w sytuacji gdy wydajnej opinii nie tylko nie sposób uznać za opinię instytutu naukowo-badawczego w rozumieniu art. 290 § 1 k.p.c., ale przede wszystkim nie została ona sporządzona przez zespół osób, w której chociażby jedna z nich posiadała uprawnienia oraz właściwą wiedzę w zakresie inżynierii hydrotechnicznej, zaś opinia ta pozostaje nadto merytorycznie wadliwa, w sytuacji, gdy w postanowieniu w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowo-badawczego jednoznacznie określono zakres inżynierii hydrotechnicznej,

-

bezzasadne oddalenie wniosku pozwanego — powoda wzajemnego o dopuszczenie i dopuszczenie dowodu z innej opinii instytutu bądź biegłego posiadającego odpowiednie kwalifikacje z zakresie inżynierii hydrotechnicznej, w sytuacji gdy opinia biegłego dopuszczona w niniejszej sprawie zawierała niezliczoną ilość błędów merytorycznych, na które wskazywał pozwany - powód wzajemny w zarzutach do opinii instytutu, w szczególności:

⚫

kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zagadnienia zostały rozstrzygnięte w sposób arbitralny i stronniczy, bez wymaganego od opinii instytutu naukowo-badawczego naukowego potwierdzenia wywiedzionych w opinii twierdzeń i wniosków, zaś opinia ta w połączeniu z opinią uzupełniającą oraz zeznaniami biegłego pozostaje wadliwa, wewnętrznie sprzeczna oraz całkowicie nieprzydatna do rozstrzygnięcia okoliczności wskazanych w postanowieniu,

⚫

biegły nie rozważył w sposób właściwy faktu niewykonania prac zgodnie z projektem, w sytuacji gdy nie zostało wykonane przytwierdzenie punktu stałego do dna morza oraz nie dokonano zsypki, co stanowiło wprowadzenie w błąd Inspektora Nadzoru, działającego w oparciu o wpisy w dzienniku budowy J. K. oraz przedłożony atest nurkowy - w sytuacji, gdy okoliczności sprawy oraz dowody przedłożone w toku postępowania, w tym opinia Politechniki (...) zawierają jednoznaczne stwierdzenie, iż “zasypka o wysokości 0,5 jest wystarczająca do przeciwstawieniu się sile wyporu”, a także opinia wykonana przez (...) z której wynika wprost, iż „brak wykonania podpory wspierającej tuleje kompensacyjną na sztywno podczas wykonania prób eksploatacyjnych spowodował, że zalegający bąbel powietrza wpłynął destrukcyjnie na nowobudowany rurociąg w miejscu połączenia ze starym [...]”, a „ wykonanie podparcia stabilizującego umożliwiłoby (wraz z powolnym napełnianiem ściekami całej średnicy rurociągu) przepchnięcie zalegającego bąbla powietrza w głąb nowego kolektora, co osłabiłoby jego oddziaływanie i nie doprowadziłoby do rozerwania w miejscu połączenia starego i nowego rurociągu” (bliżej w piśmie pozwanego z dnia 26 września 2019 roku). Biegły pominął przy tym opinie znajdujące się w aktach sprawy, w tym również opinię wykonaną na zlecenie powoda ( załącznik do pozwu) z której wynika, iż - „Na wniosek Zamawiającego, przeanalizowano obliczeniowo przypadek, w którym rurociąg podczas próbnego zrzutu ścieków byłby przytwierdzony do palowej podpory stabilizującej, zlokalizowanej w miejscu połączenia nowego rurociągu z istniejącym. Przytwierdzenie takie uniemożliwiałoby samoistne rozłączenie się obu rurociągów, gdyż obejma przytwierdzająca byłaby założona na tulei kompensacyjnej, trwale połączone z początkiem rury nowego rurociągu — taki sposób przytwierdzenia przewidywał projekt z wprowadzonymi i zatwierdzonymi zmianami” - tymczasem zdaniem biegłego „podpora miała charakter porządkowy, a nie konstrukcyjny”, zaś „zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej nie zapobiegłoby awarii, prawdopodobnie byłby inny jej przebieg o poważniejsze skutki” ( str. 14 opinii);

⚫

biegły dokonał niewłaściwej oceny wpływu na awarię rurociągu obowiązku wykonania przez powoda zsypki przed dokonaniem próby, w sposób zgodny z projektem, stwierdzając z jednej strony, iż „fakt, że rurociąg nie był zasypany podczas drugiej próby wynika głównie z logiki” - który to fakt stanowi nieprawdę, jednocześnie uznając, że „nie było zsypki, to wniosek jest oczywisty, że rurociąg wypłynął pod wpływem siły oporu”, w sytuacji gdy nawet z opinii przedłożonej przez powoda wynika, iż zgodnie z przedstawionymi wyliczeniami stwierdza się w rozdziale 6.1 str. 6 wskazanej opinii, iż „zsypka o wysokości 0,5 m jest wystarczająca do przeciwstawienia się sile wyporu”; pomijając jednocześnie fakt, iż zasyp tego miejsca przewidziany był w projekcie, Kierownik Budowy stwierdził w dniu 05 lutego 2019 roku „połączenie rurociągów zrzutowych zgodnie z dokumentacja projektową” i zgłosił gotowość do przeprowadzenia prób” - biegły pomija zatem, iż pozwany podjął decyzję o wykonaniu odpowietrzenia na rurociągu, ale nieznane były pozwanemu wówczas fakty ukrywane przez Wykonawcę o nie przytwierdzeniu podpory do dna zgodnie z dokumentacją projektową oraz niedokonania zsypki,

w odniesieniu do powyższego pominięto, iż zachowanie rurociągu uzależnione jest od praw fizyki, które uwzględniała dokumentacja projektowa, zaś wywody biegłego stanowią jedynie niezasadną insynuację, iż projekt sporządzono wadliwie;

⚫

biegły wyprowadził niczym nie potwierdzony wniosek w zakresie poprzedniej awarii rurociągu, iż „można domniemywać, że awaria miała analogiczny przebieg, jaki zaistniał 05 lutego 2019 roku” co stanowi hipotezę równie nieprawdziwą, jak dywagacje biegłego „o zahaczeniu przez jednostkę pływającą i zerwaniu rurociągu” - w przypadku, gdy rurociąg został urwany na skutek wykonywanych przez powoda prac, co też podnosił pozwany w zarzutach, a do czego w żaden sposób nie odniósł się biegły,

⚫

biegły nie dokonał oraz nie przedstawił żadnych obliczeń, wyprowadzając bezzasadne i niczym niepotwierdzone wnioski; mimo podnoszonych w tym zakresie zrzutów biegły nie wyjaśnił w żaden sposób istotnej sprzeczności pomiędzy ustaleniami i wyliczeniami biegłych w opiniach znajdujących się w aktach sprawy, a swoimi całkowicie odmiennymi tezami,

⚫

w treści opinii pominięto wykonanie przez powoda profilu rurociągu, którego powód nie wykonał,

⚫

w treści opinii nie uwzględniono zapisów dokumentacji technicznej o konieczności prowadzenia przez nurków obserwacji, w stosunku do czego autor opinii cytuje wypowiedzi powoda o niedopuszczalności przebywania nurków w pobliżu połączenia,

⚫

opinia zawiera błędy w zakresie faktów: stwierdzono, iż nadzór nakazał pominięcie zsyp ki w pobliżu miejsca łączenia, co nie zostało potwierdzone żadnym dokumentem oraz pominięto, iż nadzór nie zezwolił na próby bez przytwierdzenia podpory,

⚫

pominięcie ekspertyzy — badań georadarowych potwierdzających prawidłowe ułożenie rurociągu, do której nie odnosi się całkowicie przedmiotowa opinia,

- bezzasadne oddalenie wniosku pozwanego o ponowne przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z. R. w zakresie pytań zawartych w piśmie procesowym z dnia 24 lipca 2018 r.,

- pominięcie dowodów zgłoszonych w piśmie pozwanego z dnia 24 października 2019 roku oraz 25 maja 2017 roku, tj.:

1. Decyzji (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 05.02.2010 r. potwierdzającej dobry stan techniczny rurociągu po jego rozerwaniu i brak nieprawidłowości skutkujących koniecznością nałożenia obowiązku usunięcia nieprawidłowości w trybie art. 66 Prawa budowlanego;

2. Protokołu nr (...) z okresowej kontroli stanu technicznego rurociągu przeprowadzonej przed rozpoczęciem rozbudowy rurociągu na okoliczność właściwego stanu technicznego rurociągu przed jego rozbudową;

3. Książki obiektu budowlanego dla rurociągu zrzutowego na okoliczność prowadzenia przez pozwanego wymaganej przez prawo budowlane dokumentacji;

4. wyciągu z projektu autorstwa firmy (...) z zaznaczeniem powtarzających się zapisów o obowiązku zasypania przez wykonawcę rurociągu po jego zamontowaniu na całej długości, z którego jednoznacznie wynika obowiązek zasypania rurociągu na całej długości;

5. dokumentacji inwentaryzacyjnej rurociągu zrzutowego - Badania georadarowe części morskiej rurociągu sporządzone przez Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w G.;

6. dokumentacji inwentaryzacyjnej rurociągu zrzutowego — Badania georadarowe części lądowej rurociągu sporządzone przez Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w G.;

7. pisma powoda z dnia 16.07.2014 r. w sprawie propozycji zmiany sposobu połączenia istniejącego rurociągu z projektowanym z zastosowaniem tulei kompensacyjnej wraz z systemem uszczelniającym;

b) art. 328 § 2 k.p.c.. poprzez pominięcie w uzasadnieniu Sądu I instancji wyjaśnień jakich poszczególnych dowodów i z jakich przyczyn Sąd nie uwzględnił oraz niewłaściwe niewyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej wyroku, w szczególności w zakresie punktu III wyroku, tj. w zakresie części oddalającej powództwo wzajemne;

c) art. 481 k.p.c. poprzez brak uwzględnienia w wyroku zmiany przepisów dotyczących odsetek poczynając od dnia 1 stycznia 2016 r., a przez to zasądzenie w punkcie I odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 24 listopada 2015 roku;

d) art. 149 § 2 k.p.c. oraz art. 149 ¹ k.p.c., art. 151 § 2 k.p.c., art. 155 § 2 k.p.c., art. 214 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.cc, art. 232 k.p.c. oraz art. 271 k.p.c. poprzez czynności podjęte przez Sąd w toku rozprawy w dniu 18 listopada 2020 roku, polegające na niezapewnieniu stronie pozwanej prawa do właściwego i swobodnego uczestnictwa w rozprawie; Sąd w dniu 18 listopada 2020 roku nie odroczył terminu rozprawy, mimo iż nie zapewniono pozwanej możliwości uczestnictwa w rozprawie w przewidzianym trybie rozprawy zdalnej ani też w trybie hybrydowym w sposób właściwy, co doprowadziło do sytuacji, w której przesłuchanie biegłego odbyło w warunkach niedopuszczalnych, zaś Sąd mając wgląd do notatek strony pozwanej, bezzasadnie uchylał pytania pełnomocnika pozwanego, które miały istotne znaczenie dla sprawy;

2. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. które miało istotny wpływ na wynik sprawy przez dokonanie oceny dowodów:

- w sposób niewszechstronny oraz nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania poprzez:

a)  uznanie, iż wydanie decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lutego 2012 zakazującej wykonywania robót w okresie od marca do połowy lipca stanowi przyczynę uzasadniająca przekroczenie przez powoda terminów określonych w umowie, w sytuacji gdy powód zawarł przedmiotową umowę o roboty budowlane będąc w posiadaniu wskazanej decyzji, a zatem jako profesjonalny podmiot winien uwzględnić określony w decyzji zakaz, co nie zostało ocenione przez Sąd w sposób prawidłowy,

b)  błędne uznanie, iż niewłaściwe wykonanie przez powoda zobowiązań wynikających z umowy oraz nie zasypanie 160 metrów rurociągu nie prowadziło do przyczynienia się do awarii rurociągu, mimo, iż zarówno Projekt budowlany ( str. 17) jak również Projekt wykonawczy ( str. 12) zawierały zapisy dotyczące połączenia kolektora i obowiązek pełnego zasypania kolektora gruntem,

c)  pominięcie, iż w piśmie z dnia 12 maja 2015 roku powód poinformował, że przystąpi do prac dopiero w momencie uzyskania od pozwanego jednoznacznej deklaracji pokrycia dodatkowych kosztów i podpisania aneksu do kontraktu, pomimo wcześniejszego potwierdzenia swojej odpowiedzialności za awarię przez zgłoszenie szkody z własnej polisy OC w (...) S.A. — a przez to nie współdziałał z pozwanym, warunkując podjęcie prac od uznania dodatkowych kosztów i przez to prowadząc do opóźnień w zakończeniu prac,

d)  pominięcie treści dokumentacji projektowej, z której wynika w sposób jednoznaczny, iż wykonanie próby powinno odbyć się po dokonaniu zasypania łączonych rurociągów, wbicia podpór palowych do fundamentu oraz zespolenie z nimi tulei kompensacyjnej,

e)  błędne uznanie, że co najmniej od 08 stycznia 2015 roku projektant oraz Inżynier Kontraktu mieli wiedzę o tym że w starym rurociągu zalega bąbel powietrza, w sytuacji gdy dotychczasowy układ działał w sposób prawidłowy, bez konieczności wprowadzenia systemów odpowietrzenia,

f)  niewłaściwe uznanie, iż zaistniałej awarii nie zapobiegłoby zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej, zaś w przypadku takiego zamocowania awaria miałaby inny przebieg i skutkowałaby większymi zniszczeniami, co stoi w całkowitej sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym opiniami prywatnymi,

g)  pominięcie, iż wykonanie drugiej próby nastąpiło po dokonaniu zsypu i przytwierdzeniu rurociągu do podpory, która zakończona została wynikiem pozytywnym, jednocześnie wskazując w dalszej części uzasadnienia, iż zasypanie miejsca połączenia przy wykonywaniu próby pozostaje niemożliwe,

- poprzez swobodną, a nie dowolną ocena dowodów oraz nie rozważenie wszechstronnie zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło Sąd do błędnej oceny, że:

•

zeznania świadka R. E. budziły wątpliwości w szczególności w zakresie, w którym nie miał on wiedzy w jaki sposób zamontowano rurociąg w dacie awarii,

•

zeznania świadków T. R., A. O. o S. Ż. są niewiarygodne i nieprzydatne do czynienia w sprawie ustaleń, z jednoczesnym właściwie bezkrytycznym uznaniem za wiarygodne zeznań J. K., P. K. i M. O.,

•

bezpośrednią przyczyną awarii była obecność powietrza w starym rurociągu, zaś przyczyną nagromadzenia się w nim takiej ilości powietrza był brak jego odpowietrzenia, które powinno zostać zapewnione w konstrukcjach tego typu w sytuacji, gdy główną przyczyną awarii wykonanie przez powoda robót niezgodnie z dokumentacją projektową, zaś odpowietrzenie rurociągu nie było konieczne,

•

zwłoka powoda w odniesieniu do wykonania poszczególnych obiektów nie była zawiniona, w sytuacji gdy z całokształtu materiału dowodowego wynika nie tylko, iż przewidziane w umowie terminy nie zostały zachowane, ale również iż przyczyną ich niezachowania stanowi nienależyte wykonywanie obowiązków powoda w toku realizacji przedmiotu umowy,

odpowietrzenie rurociągu było niezbędne do dalszego realizowania robót, w sytuacja gdy dopiero sporządzona na koszt pozwanego – powoda wzajemnego inwentaryzacja potwierdziła prawidłowe posadowienie rurociągu i brak jakichkolwiek ondulacji mogących mieć wpływ na awarię ,

•

pozwany — powód wzajemny miał wiedzę w zakresie niedokonania zsypu zgodnie z dokumentacją projektową, w sytuacji gdy z zeznań świadków oraz treści dziennika budowy jednoznacznie wynika, iż pozwany został wprowadzony w błąd przez J. K., który dokonał w dzienniku wpisu o wykonaniu prac zgodnie z dokumentacją projektową,

•

uznanie, iż Inżynier Kontraktu - R. E. polecił wykonując prace zasypowe pominął odcinek połączeniowy nowego rurociągu z istniejącym, w sytuacji, gdy sytuacja taka w odniesieniu do wykonania próby nie miała miejsca;

3. naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 415 k.c. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a przez to nieprawidłowe uznanie przez Sąd, iż okoliczności niniejszej sprawy wypełniają dyspozycję art. 415 k.c. w sytuacji, gdy to po stronie pozwanego zaistniała szkoda w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy, zaś pozwany - powód wzajemny obciążył powoda karą umowną na podstawie oraz w granicach określonych umowie nr (...), z uwagi na zawinione przez powoda przekroczenie terminów realizacji poszczególnych etapów robót;

-

art. 476 k.c., poprzez niezastosowanie, w sytuacji gdy powód dopuścił się zwłoki w wykonaniu poszczególnych obiektów wynikających z umowy nr (...), podczas gdy opóźnienie w wykonaniu obiektów było następstwem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialności z uwagi na nienależyte wykonanie umowy;

-

art. 484 § 1 k.c., poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy powód nie wykonał w terminie swojego zobowiązania, a tym samym niewłaściwe uznanie, że pozwanemu -powodowi wzajemnemu nie należy się kara umowna za zwłokę wykonaniu poszczególnych obiektów.

Skarżący wniósł o rozpoznanie postanowień Sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

- postanowienia z dnia 19 lutego 2020 roku w przedmiocie oddalenia wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego sądowego, z uwagi na szereg nieprawidłowości wykonanej w toku postępowania opinii, nieprzydatnej dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, która doprowadziła Sąd do błędnych ustaleń faktycznych, a przez to również wadliwego rozstrzygnięcia,

-

postanowienia z dnia 9 sierpnia 2018 r. w przedmiocie oddalenie wniosku pozwanego o ponowne przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z. R. w zakresie pytań zawartych w piśmie procesowym z dnia 24 lipca 2018 r., poprzez uniemożliwienie wykazania tym wnioskiem faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygniecie sprawy.

Skarżący wniósł o:

1. zmianę punktu I poprzez oddalenie powództwa;

2. zmianę punktu II poprzez zasądzenie od powoda-pozwanego wzajemnego na rzecz pozwanego- powoda wzajemnego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

3. zmianę punktu III poprzez uwzględnienie powództwa wzajemnego oraz zasądzenie od powoda - pozwanego wzajemnego na rzecz pozwanego - powoda wzajemnego 124 975,99 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 12 września 2015 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty;

4. zasądzenie od powoda-pozwanego wzajemnego na rzecz pozwanego -powoda wzajemnego postępowania kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

5. rozpoznanie apelacji na rozprawie.

Nadto, skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu:

1.  z opinii innego instytutu naukowo-badawczego bądź biegłego sądowego z zakresu inżynierii hydrotechnicznej na okoliczność przyczyn awarii (...) rurociągu zrzutowego z oczyszczalni ścieków w S. z dnia 5 lutego 2015 r., w tym oceny czy zamocowanie rurociągu w czasie prób eksploatacyjnych do palowej podpory stabilizującej, zlokalizowanej na połączeniu nowego odcinka z istniejącym uchroniłoby rurociąg przed awarią, konieczności asysty nurków pod woda podczas prób eksploatacyjnych oraz potrzebnego czasu do ponownego podłączenia przez wykonawcę wraz z budową podpory po zaistniałej awarii nowego odcinka rurociągu w części morskiej do istniejącego rurociągu oraz czy wykonawca po awarii powinien posadowić wypiętrzony rurociąg na właściwy tor bez konieczności wykonywania robót czerpalnych,

2.  z zeznań świadka Z. R. w zakresie pytań zawartych w piśmie procesowym z dnia 24 lipca 2018 r.

Ponadto w piśmie procesowym z dnia 27 października 2021r. pozwany domagał się dopuszczenia dowodu z Ekspertyzy Filmowo- Fotograficznej z dnia 8 czerwca 2005r.

W odpowiedzi na apelację powód (pozwany wzajemny) wniósł o:

1. oddalenie apelacji w całości;

2. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wymagają rozważenia zarzuty dotyczące przepisów postępowania, z których naruszeniem może łączyć się stwierdzenie wadliwości podstawy faktycznej wyrokowania. Skuteczne zgłoszenie zarzutu odwołującego się do naruszenia prawa materialnego jest możliwe wtedy, gdy stan faktyczny, do którego powinny być zastosowane określone normy prawa materialnego, został ustalony prawidłowo i nie budzi zastrzeżeń (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997, Nr 9, poz. 128 oraz z dnia 13 czerwca 2012 r., II UK 319/11, niepubl.).

Zarzut naruszenia prawa materialnego winien być bowiem odnoszony do określonego stanu faktycznego - który skarżący akceptuje - a do którego to stanu faktycznego wadliwie zastosowano prawo materialne. Naruszenie prawa materialnego, jak wiadomo, może nastąpić bądź poprzez jego błędną wykładnię - czyli poprzez mylne rozumienie treści określonej normy prawnej, albo poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, czyli poprzez błędne uznanie, iż do danego ustalonego stanu faktycznego ma zastosowanie dany przepis prawa materialnego, albo też odwrotnie, tzn. przepis, który winien mieć zastosowanie w danym stanie faktycznym - nie został zastosowany (szerzej w tym zakresie por. postanowienie Sądu Najwyższego z 15 października 2001 r., I CKN 102/99; wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2000 r., II CKN 300/00; z 19 stycznia 1998 r., I CKN 424/97 - OSNC 1998/9/136).

Skarżący w apelacji wskazywał liczne wady opinii, stanowiącej podstawę ustaleń faktycznych odnoszących się do działań czy zaniechań powoda, które na gruncie zawartej przez strony umowy były kluczowe dla oceny zasadności naliczonej kary umownej przez pozwanego. Skarżący kwestionował również, że Sąd Okręgowy nie dopuścił dowodu z uzupełniających zeznań świadka Z. R. oraz dowodów zgłoszonych przez pozwanego w piśmie z dnia 24 października 2019r.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii związanych z zarzucaną w apelacji wadliwością opinii, wskazać należy, że postanowieniem z dnia 21 marca 2018r. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii instytutu naukowego bądź biegłego sądowego z zakresu inżynierii hydrotechnicznej. Z akt sprawy wynika, że zwracano się do szeregu placówek naukowych oraz poszczególnych biegłych, którzy odmawiali sporządzenia opinii. Sporządzenia opinii podjęła się Akademia (...) w K., niemniej jednak koszt jej sporządzenia określono na kwotę około 80.000 zł netto (vide k- 883 akt). W odpowiedzi na zobowiązanie Sądu do uiszczenia zaliczki, powód wnosił w pierwszej kolejności o zwrócenie się jeszcze do innych placówek bądź biegłych, bowiem koszt sporządzenia opinii przez (...) w odniesieniu do wartości przedmiotu sporu jest bardzo wysoki. Ostatecznie Instytut (...) w W. (1) podjął się sporządzenia opinii (vide k- 924), wyjaśniając, po doręczeniu mu zastrzeżeń strony pozwanej co do kompetencji Instytutu do sporządzenia opinii w dziedzinie hydrotechniki, że pracownicy Instytutu posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie, prowadząc prace budowlane również z udziałem nurków (vide k- 956).

Zgodnie z art. 290 §§ 1 i 2 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzenia opinii przez Instytut Sąd może zażądać opinii odpowiedniego instytutu naukowego lub naukowo-badawczego. Sąd może zażądać od instytutu dodatkowych wyjaśnień bądź pisemnych, bądź ustnych przez wyznaczoną do tego osobę, może też zarządzić złożenie dodatkowej opinii przez ten sam lub inny instytut. W opinii instytutu należy wskazać osoby, które przeprowadziły badanie i wydały opinię.

Niewątpliwie w odniesieniu do spornej opinii wymóg z § 2 art. 290 k.p.c. nie został spełniony, bowiem opinia została opatrzona jedynie podpisem K. G., który w świetle pisma Instytutu z dnia 22 marca 2019r. miał pełnić funkcje kierownicze. Nie mniej jednak na stronie tytułowej opinii wskazano, że opracował ją mgr inż. K. G. wraz z zespołem (...). Ostatecznie skład całego zespołu sporządzającego opinię został ujawniony przez jego kierownika dopiero na rozprawie w dniu 18 listopada 2019r. (vide k- 1089, sekwencja czasowa 01:28:02), a następnie potwierdzony w piśmie Instytutu z dnia 15 grudnia 2020r. (k- 1107). Nie ulega wątpliwości, że brak podpisów wszystkich członków zespołu specjalistów sporządzających opinię pozostawał w sprzeczności z treścią art. 290 § 2 k.p.c. i tłumaczenie K. G., że podpisy pod opinią pozostałych członków jego zespołu nie zostały złożone, aby uniknąć wzywania ich do Sądu nie znajduje żadnego uzasadnienia. Niemniej jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższe uchybienie nie dyskredytowało opinii jako pochodzącej od Instytutu. Aktualna pozostaje teza judykatury, według której opinia instytutu musi być podjęta kolegialnie po wspólnym przeprowadzeniu badania oraz ma wyrażać stanowisko nie poszczególnych osób, lecz instytutu, który te osoby reprezentują. W opinii powinny być wskazane nie tylko imiona i nazwiska osób, które przeprowadziły badania i wydały opinię (art. 290 § 2), lecz także ich stopnie naukowe i stanowiska służbowe, ze wskazaniem dziedziny wiedzy, w której są specjalistami (okoliczność ta ma znaczenie kontrolne i nie wyłącza odpowiedzialności za sporządzoną opinię samego instytutu jako takiego). Opinia winna być podpisana przez osoby występujące jako organy instytutu (por. wyrok SN z dnia 13 kwietnia 1965 r., II CR 8/65, LEX nr 5778; uzasadnienie wyroku SN z dnia 28 września 1965 r., II PR 321/65, OSNC 1966, nr 5, poz. 84, z glosą W. Berutowicza, OSP 1967, z. 6, poz. 134; wyrok SN z dnia 4 maja 1967 r., II PR 147/67, LEX nr 1672029; uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 lipca 2001 r., II UKN 487/00, OSNP 2003, nr 9, poz. 230; wyrok SN z dnia 12 grudnia 2008 r., II CSK 387/08, LEX nr 577170; postanowienie SA w Rzeszowie z dnia 25 stycznia 2013 r., I ACz 826/12, LEX nr 1267392).

W rozpatrywanej sprawie powyższy brak został uzupełniony w piśmie Instytutu z dnia 15 grudnia 2020r. Z pisma tego wynika, że osobą współpracującą przy wydawaniu opinii był dr. Inż. B. K. – rzeczoznawca budowlany zarejestrowany w Centralnym Rejestrze Rzeczoznawców Budowlanych (...), posiadający wiedzę w dziedzinie inżynierii geotechnicznej, budownictwa podziemnego i podwodnego, mgr. inż. P. R.- posiadający certyfikat nr (...) wydany przez Polski (...), posiadający wiedzę w zakresie budownictwa mostowego, wzmacniania podłoża oraz stabilizacji fundamentów budowli posadawianych w trudnych warunkach hydro i geologicznych, inż. Ł. G. posiadający wiedzę w obszarze inżynierii geotechnicznej. Ponadto z pisma Instytutu wynika, że kierujący zespołem specjalistów mgr inż. K. G. posiada wiedzę z zakresu budownictwa mostowego, podziemnego i podwodnego, również związane z budową i użytkowaniem wielkośrednicowych rurociągów do transportu wody dla celów irygacji w Afryce.

Trzeba przy tym podkreślić, że skarżący zarówno w toku postępowania przed Sądem I instancji jak i w apelacji poważa przydatność opinii Instytutu z uwagi na brak wymaganej specjalizacji Instytutu w obszarze hydrotechniki, nie mniej jednak zarówno przed Sądem I instancji jak i w apelacji odwołuje się do opinii prywatnej złożonej do akt sprawy przez stronę powodową – pozwanego wzajemnego, która została sporządzona przez mgr. inż. A. K. posiadającego kwalifikacje i uprawnienia z zakresu geotechniki oraz prof. dr hab. inż. B. Z. posiadającego uprawnienia z zakresu projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Żadna z tych osób nie była wskazywana jako specjalista z zakresu hydrotechniki. Natomiast odnośnie opinii Instytutu i niezbędnych kwalifikacji zawodowych K. G. skarżący formułował kolejne zarzuty poddając pod wątpliwość merytoryczne przygotowanie tej osoby z uwagi na fakt, że biegły wiele lat temu pracował przy budowie systemów irygacyjnych i nie sposób odnaleźć tożsamości funkcjonowania i zakresu tych budowli względem opiniowanego rurociągu. W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty te są całkowicie bezzasadne. Nie może bowiem dyskwalifikować biegłego jedynie sam fakt, że określonym rodzajem budowli zajmował się wiele lat wcześniej, biegły zdobył bowiem odpowiednie doświadczenie przy budowie rurociągów. Przy czym skarżący nie wskazuje jakiego rodzaju aktualny poziom wiedzy technicznej nie został przez biegłego uwzględniony przy wydawaniu opinii w niniejszej sprawie. Ponadto skarżący pomija, że biegły przy sporządzaniu opinii współpracował z innymi specjalistami w tym z dr inż. B. K., posiadającym wiedzę w dziedzinie budownictwa podziemnego.

Trzeba ponadto zaznaczyć, że opinia Instytutu wbrew stanowisku skarżącego jest zbieżna z opinią prywatną złożoną przez powoda- pozwanego wzajemnego. Skarżący co do tej opinii cytował wyrwane z kontekstu jedno zdanie, które miało jego zdaniem świadczyć o tym, że wykonawca niezgodnie z projektem wykonał rurociąg. Istotnie na stronie 6 opinii stwierdzono, że zasypka o wysokości 0,5 m jest wystarczająca dla przeciwstawienia się sile wyporu wody. Nie mniej jednak skarżący pomija wnioski opinii zawarte w punkcie 7 i 8, z których wynika, że obliczenia statyczne doprowadziły sporządzających opinię do wniosków, iż awaria rurociągu była zjawiskiem nieuniknionym, przed którym nie uchroniłoby trwałe zamocowanie rurociągu do palowej podpory stabilizującej. Pomimo takiego zamocowania rurociąg wypłynąłby na powierzchnię na długości 44 m, a oderwałby się od podłoża gruntowego na długości 72 m, przy czym skutki awarii byłby co najmniej porównywalne. Ponadto specjaliści stwierdzili, że zastosowanie połączenia obu rurociągów za pośrednictwem tulei kompensacyjnej i nie podłączenie tej tulei do podpory stabilizującej na czas testów eksploatacyjnych było rozwiązaniem właściwym i w rezultacie korzystnym. Pozwoliło ono na automatyczne rozłączenie się rurociągów i całkowite ujście zgromadzonego w nich powietrza, jednocześnie ujawniło brak sprawnego systemu odpowietrzania w odcinku lądowym rurociągu zrzutowego. Ponadto z opinii tej wynika, że brak zasypki rurociągu na długości 60 m od podłączenia z istniejącym rurociągiem zapewniał możliwość awaryjnego odłączenia nowego odcinka w przypadku zaobserwowania nieprawidłowych zjawisk. Ponadto specjaliści sporządzający prywatną opinię przyjęli w swoich obliczeniach, że zasypka gruntowa zsunęłaby się w całości w dół, odsłaniając rurociąg.

Dodatkowo skarżący wysuwał względem opinii Instytutu zarzuty dotyczące barku obliczeń. Biegły K. G. w swoich wypowiedziach ustnych wskazał, że poczynił obliczenia, niemniej jednak nie zamieścił ich w treści opinii. Trzeba przy tym wskazać, że opinia prywatna, do której odwołuje się skarżący zawiera stosowane obliczenia, przy czym wnioski tej opinii są zbieżne z wnioskami opinii Instytutu. Nie ma racji skarżący, że wnioski opinii nie zostały uzasadnione, posiadając charakter arbitralny i stronniczy.

Należy podkreślić, iż opinia biegłego podlega, jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2002 r., V CKN 1354/00). Dowód ten, jak podkreśla się w orzecznictwie, podlega ocenie sądu z zastosowaniem art. 233 § 1 według właściwych dla przedmiotu opinii kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków (zob. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 listopada 2000 r., I CKN 1170/98, OSNC 2001, nr 4, poz. 64; uzasadnienie wyroku SN z dnia 15 listopada 2002 r., V CKN 1354/00, LEX nr 77046; wyrok SN z dnia 14 listopada 2013 r., IV CSK 135/13, LEX nr 1405234; por. także uzasadnienie wyroku SN z dnia 8 września 1964 r., II PR 457/64, OSNC 1965, nr 3, poz. 53; wyrok SN z dnia 12 listopada 1970 r., I PR 350/69, LEX nr 14094; wyrok SN z dnia 12 września 1973 r., II PR 220/73, LEX nr 14228; wyrok SN z dnia 17 maja 1974 r., I CR 100/74, LEX nr 7497; wyrok SN z dnia 3 czerwca 1974 r., II CR 273/74, LEX nr 7510; wyrok SN z dnia 22 stycznia 1976 r., I CR 917/75, LEX nr 7794; wyrok SN z dnia 3 listopada 1976 r., IV CR 481/76, OSNC 1977, nr 5–6, poz. 102; uzasadnienie wyroku SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 572/04, LEX nr 151656; wyrok SA w Białymstoku z dnia 19 grudnia 2013 r., I ACa 558/13, LEX nr 1415811). Jednakże zdaniem judykatury sąd orzekający nie może nie podzielać merytorycznych poglądów biegłego ani zamiast nich przedstawiać własnych (por. wyrok SN z dnia 13 października 1987 r., II URN 228/87, PiZS 1988, nr 7, poz. 62; wyrok SN z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991, z. 11–12, poz. 300).

W ocenie Sądu Apelacyjnego opinie Instytutu charakteryzowały się kategorycznością wniosków, uzasadnieniem dającym podstawę do przeprowadzenia przez Sąd analizy wniosków z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania, były rzeczowe, kompletne i spójne. W konsekwencji brak było podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego..

Podkreślić należy, że skarżący w odniesieniu do spornej opinii dość nieprecyzyjnie posługuje się sformułowaniem niewykonania przez powoda- pozwanego wzajemnego prac zgodnie z projektem, którą to okoliczność opinia zdaniem skarżącego pomija. Trzeba bowiem odróżnić kwestię wykonania prac przez powoda- pozwanego wzajemnego od kwestii podjętych przez niego działań czy też zaniechań w odniesieniu do kluczowej dla sprawy próby działania rurociągu w dniu 5 lutego 2015r. Nie ulega wątpliwości, że na ten dzień prace wynikające z umowy nie zostały przez powoda- pozwanego wzajemnego zakończone. W takim ujęciu nie były one wykonane zgodnie z projektem. Jednocześnie wskazać należy, że kluczowi świadkowie jak inżynier kontraktu P. M. i inspektor nadzoru budowalnego R. E. wskazywali, że do tego momentu powód – pozwany wzajemny wszystkie prace wykonywał prawidłowo, zgodnie z projektem i terminowo. Ponadto osoby te wbrew stanowisku pozwanego posiadały wiedzę o niezasypaniu części rurociągu w miejscu łączenia nowego z rurociągiem istniejącym w czasie podjęcia prób (vide k- 637, sekwencja czasowa 00:45:17 w zw. z wypowiedziami św. P. M. k- 368, sekwencja czasowa 01:27:04). Powyższe potwierdzają również zapisy z dziennika budowy vide k- 68 w związku z dalszymi zapisami do dnia 5 lutego 2015r., z których wynika, że po wpisie o pominięciu zasypu na odcinku łączenia dwóch rurociągów w dniu 10 października 2014r., do dnia wykonania prób inspektor nadzoru budowalnego nie zezwolił na dokonanie tego zasypu. Nie było w sprawie kwestionowane, że w dniu dokonania odbioru końcowego, wykonany przez powoda- pozwanego wzajemnego rurociąg odpowiadał warunkom przewidzianym w projekcie budowalnym. Trzeba przy tym odróżnić ten stan od stanu rurociągu na dzień dokonania prób i ocenić czy działaniom powoda w tym okresie można postawić jakieś zarzuty.

Niewątpliwie zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że decyzję w tym zakresie podjął projektant, a nie samowolnie powód – pozwany wzajemny, przy pełnej wiedzy tego pierwszego o istnieniu nieprawidłowego spadku i zalegającego bąbla powietrza na istniejącym morskim odcinku rurociągu (vide pismo k- 166). Ponadto zgodnie z poleceniem inspektora budowlanego na czas prób pozostawiono niezasypany odcinek rurociągu w części łączenia nowego z istniejącym, co wynika z dziennika budowlanego oraz z zeznań inspektora. Jak wynika z opinii zarówno prywatnej jak i opinii Instytutu brak trwałego zamocowania rurociągu do palowej podpory stabilizującej w okresie prób eksploatacyjnych był rozwiązaniem właściwym, a ponadto trwałe zamocowanie rurociągu nie zapobiegłoby awarii i jej skutkom. Skutki byłyby co najmniej tożsame z tymi, które wystąpiły.

Nie sposób również pominąć faktu, że projekt budowalny nie przewiadywał prowadzenia prób eksploatacyjnych, co potwierdza pismo projektanta z dnia 30 lipca 2015r. (k- 167-168), zatem odwoływanie się przez skarżącego do tego dokumentu na okoliczność sprzeczności z nim działań czy zaniechań wykonawcy nie jest trafne. Z zeznań T. M. wynika, że próby rozruchowe nie zostały uwzględnione w projekcie i nie zostało przez projektantów przewidziane, w którym momencie te próby powinny być przeprowadzone (vide k- 377, 378 sekwencja czasowa 00:07:19, 00:10:42). Ponadto z wypowiedzi tego świadka wynika, że ostateczne przymocowanie rurociągu do podpór palowych jest konieczne po połączeniu tych rur, co nie prowadzi do wniosku, że miało to nastąpić w dniu wykonania prób eksploatacyjnych. Ponadto na dzień przystąpienia do tych prób po raz pierwszy tj. 5 lutego 2015r. nie istniała żadna instrukcja w tym zakresie, tego rodzaju dokument skonstruowano dopiero w dniu 2 marca 2015r., po wystąpieniu awarii (vide k- 91-92). Zatem na dzień 5 lutego 2015r. nie istniały żadne procedury, które traktowałyby o prowadzeniu prób w określonych warunkach, których naruszenie powodowałoby określoną zarzucalność działań wykonawcy jako pozostającą z nimi w sprzeczności. Wykonawca w tym zakresie podejmował działania zgodne ze wskazaniami osób reprezentujących zamawiającego. Ponadto dla Sądu Apelacyjnego logicznym pozostaje fakt, że skoro jak wynika z pisma z k- 166 akt sprawy, nurkowie mieli obserwować próby eksploatacyjne w celu awaryjnego odłączenia wykonanego wydłużenia, pomijając kwestię czy tego rodzaju zalecenie projektanta było w ogóle wykonalne z punktu widzenia bezpieczeństwa nurków, to zasady doświadczenia prowadzą do wniosków, że obserwacji tych i podjęcia awaryjnych działań nie można było dokonać przy zasypanym rurociągu w miejscu jego połączenia. Co istotne wbrew zarzutom apelacji, z zeznań R. E. wynika, że druga próba odbywała się w podobnych warunkach jak pierwsza- tj. długość złącza została odkryta w celu jej obserwacji (vide k- 632, sekwencja czasowa 00:50:01).

Skarżący błędnie w tych okolicznościach usiłuje nadać kluczowe znaczenie wpisowi pochodzącemu od kierownika budowy J. K. w dzienniku budowy z dnia 5 lutego 2015r., w którym ten odwołuje się do wykonania połączenia zgodnie z dokumentacją projektową, który to zapis miał świadczyć o wprowadzeniu w błąd inspektora nadzoru budowlanego co do tego, że miał on prawo sądzić, iż ta część rurociągu została zasypana i zamocowana do podpory. Po pierwsze atest nurkowy, na który powołuje się inspektor nadzoru budowlanego w dzienniku budowlanym w dniu 5 lutego 2015r. stwierdza jedynie, że rurociągi zostały połączone zgodnie z dokumentacją projektową (k- 616). Po drugie skoro wcześniej w październiku 2014r. inspektor polecił pozostawienie bez zasypki części łączenia rurociągów i następnie nie wydał polecenia jego zasypania przed przystąpieniem do prób eksploatacyjnych to nie mógł czuć się wprowadzony w błąd, że ta zasypka nie została przez wykonawcę zrobiona. W takim wypadku wykonawca działałby w sposób sprzeczny z poleceniami inspektora. Ponadto nawet dokument z k- 166 akt sprawy przeczy stanowisku skarżącego co do braku wiedzy o niezasypaniu rurociągu w miejscu łączenia w okresie tych prób, bowiem nie byłaby możliwa obserwacja stanu rurociągu w tym czasie. Na koniec tej części rozważań dodać należy, że nie może wykonawcy obciążać fakt, że inspektor nadzoru budowalnego korzystał z wiedzy o stanie rurociągu pochodzącej od nurków zatrudnionych przez wykonawcę. Rzeczą skarżącego było w ramach obsługi inżyniera kontraktu zapewnienie po jego stronie obsługi nurków, jeżeli miał zastrzeżenia do tych zatrudnionych przez wykonawcę (vide wypowiedzi dowodowe P. M. k- 369, sekwencja czasowa 01:33:52 odnośnie tego, że tego rodzaju obsługa nurków nie była przewidziana przez zamawiającego).

Wbrew stanowisku skarżącego również opinia sporządzona na potrzeby postępowania likwidacyjnego przez Z. R. nie stwierdza błędów wykonawczych, a winę za awarię przypisuje w głównej mierze inspektorowi nadzoru budowlanego, choć inaczej lokuje potrzebę przymocowania rurociągu do podpory w czasie prób względem pozostałych opinii- prywatnej oraz opinii Instytutu. Powyższe Z. R. potwierdził w czasie jego przesłuchania w charakterze świadka, wyrażając przekonanie, że powód nie przyczynił się do zwiększenia szkody (vide k- 742, sekwencja czasowa 00:07:11).

Dla oceny przydatności opinii Instytutu bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność zasadności ustalenia przez biegłego prawdopodobieństwa przyczyny uszkodzenia starego rurociągu. Opinia tej okoliczności nie przesądza w sposób kategoryczny. Ponadto ze złożonej do akt decyzji (k- 615) wynika, że przyczyna uszkodzenia starego rurociągu nie jest znana. Niewątpliwie jednakże dotychczasowy rurociąg został uszkodzony i wymagał naprawy, co potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy. Nie sposób zatem twierdzić, że działał bez zarzutów.

W tym miejscu wskazać wyjaśnić należy, że Sąd Apelacyjny na mocy art. 235 ² § 1 pkt. 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oddalił wniosek skarżącego o dopuszczenie dowodu z Ekspertyzy Filmowo- Fotograficznej z dnia 8 czerwca 2005r. Przede wszystkim wskazać należy, że wniosek ten był całkowicie nieprzydatny dla wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Irrelewantna dla rozstrzygnięcia pozostawała bowiem przyczyna uszkodzenia starego rurociągu. Poza tym dokument ten nie został opatrzony żadnym podpisem, nie wiadomo zatem kto go sporządził. Ponadto na mocy art. 381 k.p.c. wniosek o dopuszczenie dowodu z tej ekspertyzy należy uznać za spóźniony. Bez znaczenia bowiem pozostawała okoliczność, kiedy pełnomocnik skarżącego wszedł w posiadanie tego dokumentu, rzeczą pozwanego było przekazanie swojemu pełnomocnikowi we właściwym czasie, czyli na etapie postępowania przed Sądem I instancji wszystkich dowodów, dzięki którym mógł i chciał wykazać zasadność swoich twierdzeń.

Wbrew zarzutom apelacji przy uwzględnieniu pozostałego zebranego w sprawie materiału dowodowego logiczne są również wnioski Instytutu co do kwestii udziału nurków w monitorowaniu prób eksploatacyjnych i ich realnej możliwości zapobieżenia awarii. Przede wszystkim nie tylko zeznania świadków (vide zeznania Z. R. – 742, zeznania R. E. k- 632), ale i zasady doświadczenia życiowego dają podstawy do wniosków, że obecność nurków pod wodą w czasie prób była wykluczona z uwagi na ich bezpieczeństwo. Ponadto skoro przebieg awarii miał dynamiczny charakter to trudno uznać, aby monitorowanie próby z poziomu tafli wody przy użyciu urządzeń monitorujących zapobiegłoby skutkom awarii. Trzeba przy tym zaznaczyć, że wykonawca podczas prób zapewnił obecność nurków, którzy przebywali w gotowości do zanurzenia na jednostce pływającej.

W tym miejscu należało ocenić trafność zarzutów naruszenia art. 149 § 2 k.p.c. oraz art. 149 ^{( 1 )}k.p.c., art. 151 § 2 k.p.c., art. 155 § 2 k.p.c., art. 214 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. art. 232 k.p.c. oraz art. 271 k.p.c., które skarżący wiąże z niezapewnieniem stronie pozwanej na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 roku prawa do właściwego i swobodnego uczestnictwa w rozprawie i przesłuchanie biegłego K. G. w warunkach niedopuszczalnych, podczas których Sąd miał wgląd do notatek strony pozwanej, bezzasadnie uchylał pytania pełnomocnika pozwanego, które miały istotne znaczenie dla sprawy. Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że w świetle brzmienia art. 15zzs ^{( 1 )} ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach rozpoznawanych według przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego, zwanej dalej "Kodeksem postępowania cywilnego" rozprawę lub posiedzenie jawne przeprowadza się przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie ich na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w nich uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy lub posiedzenia jawnego bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w nim uczestniczących.

W rozpatrywanej sprawie rozprawa z dnia 18 listopada 2020r. miała zostać przeprowadzona w trybie zdalnym, przy czym istotnie decyzja o przeprowadzeniu tej rozprawy w tym trybie została podjęta przez sędziego sprawozdawcę zbyt późno, bo w dniu 17 listopada 2020r. (vide k- 1084A). Niemniej jednak zastępca pełnomocnika pozwanego- aplikant radcowski M. G. stawiła się na sali rozpraw w dniu rozprawy, a przewodnicząca składu zapewniła tej osobie udział w rozprawie, przez co rozprawa przybrała formę rozprawy hybrydowej- biegły oraz pełnomocnik powoda połączyli się z Sądem za pośrednictwem platformy MS Teams, a zastępca pełnomocnika pozwanego przebywał na sali w budynku Sądu. Z zapisu protokołu, który został przeanalizowany przez Sąd odwoławczy wynika, że utrudnienia w sprawnym przeprowadzeniu przesłuchania biegłego nastąpiły w momencie, w którym pełnomocnik pozwanego rozpoczął zadawanie pytań biegłemu. Okazało się bowiem, że pełnomocnik pozwanego, który znajdował się w głębi sali rozpraw nie jest słyszalny przez biegłego, tej sytuacji nie poprawiła zmiana miejsca przebywania pełnomocnika na sali rozpraw poprzez podejście do innego mikrofonu. Ostatecznie w 30 minucie protokołu przewodnicząca zarządziła przerwę. Po ponownym uruchomieniu urządzeń nagrywających i wznowieniu rozprawy na sali nie jest już widoczny zastępca pełnomocnika pozwanego. Słychać natomiast zadawane przez niego biegłemu pytania i odpowiedzi udzielane przez biegłego. Dopiero w końcowej części rozprawy, na obrazie widoczna jest zastępca pełnomocnika, która jak się okazuje zajęła miejsce przy stole sędziowskim. Zgodzić należy się ze skarżącym, że zaistniałe warunki daleko odbiegały od przyjętych zasad prowadzenia rozprawy. Niewątpliwie nie powinno dochodzić do takich sytuacji, w których na sali rozpraw pełnomocnik strony zajmuje miejsce należne składowi orzekającemu. Doświadczenie Sądu Apelacyjnego w prowadzeniu rozpraw zdalnych oraz hybrydowych prowadzi do wniosków, że często występują duże problemy o charakterze technicznym, które istotnie utrudniają zarówno Sądowi jak i uczestniczącym w tych rozprawach stronom i pełnomocnikom sprawne i właściwe dla rangi instytucji jaką jest Sąd przeprowadzenie rozprawy. Niemniej jednak warunki panującej pandemii nakładają na Sądy obowiązek zapewnienia takiego przeprowadzenia rozprawy, który przede wszystkim uwzględniać będzie zachowanie zasad bezpieczeństwa zdrowotnego nawet kosztem komfortu jaki daje udział w rozprawie stacjonarnej.

Sądowi Apelacyjnemu trudno się odnieść do zarzutów skarżącego, że pełnomocnik pozwanego zbyt późno i na niewłaściwy adres mailowy otrzymał link do rozprawy zdalnej, co uniemożliwiło mu udział w rozprawie w trybie zdalnym. Na tę okoliczność skarżący zarówno przed Sądem Okręgowym jak i do apelacji nie przedłożył żadnych dowodów.

Przebieg rozprawy zarejestrowany na płycie CD nie daje natomiast podstaw do twierdzeń, że zastępca pełnomocnika pozwanego został pozbawiony możliwości uczestnictwa w rozprawie oraz zadawania pytań biegłemu. Uchylanie pytań przez przewodniczącego składu nie oznacza, że pozwany został pozbawiony prawa do obrony. Przede wszystkim wbrew stanowisku skarżącego zadawanie pytań nie może mieć charakteru swobodnego, zawsze bowiem przebieg rozprawy jest determinowany istotą sporu i dążeniem do wyjaśnienia okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, co wiąże się z przedmiotem postępowania dowodowego w świetle brzmienia art. 227 k.p.c. Natomiast pytania zastępcy pełnomocnika pozwanego, które zostały przez przewodniczącego składu uchylone takiego charakteru nie posiadały. Dotyczyły bowiem okoliczności nie związanych z istotą sporu jak np. kwestii, kto był autorem projektu budowlanego, przyjętych rozwiązań co do połączenia starego i nowego rurociągu, kto uczestniczył w wizji lokalnej- ta okoliczność wynikała z notatki. Pytania odnosiły się również do okoliczności niekwestionowanych przez strony, jak fakt, że część rurociągu w momencie prób była niezasypana. Ponadto część pytań była nieprecyzyjna jak np. jaka ilość podsypki była przewidziana, przy czym ilość ta zgodnie z projektem była różna w różnych miejscach rurociągu. Trzeba zatem stwierdzić, że te pytania nie zmierzały do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem rzeczą przewodniczącego składu zgodnie z treścią art. 155 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. było ich uchylenie jako zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Co istotne skarżący pomimo sformułowanych w apelacji zarzutów nie domaga się ponowienia w postępowaniu apelacyjnym przesłuchania biegłego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu apelacji o rzekomym wglądzie przewodniczącego składu do notatek zastępcy pełnomocnika pozwanego, stwierdzić należy, że zarzut ten nie tylko wymyka się spod kontroli instancyjnej, bowiem na nagraniu nie jest widoczna osoba pełnomocnika oraz przewodniczącego podczas zadawania przez pełnomocnika pytań biegłemu. Ponadto z przebiegu rozprawy nie wynika, aby miało to wpływ na przebieg przesłuchania, nie wynika bowiem, aby pytania pełnomocnika były uchylane przez przewodniczącego składu przed ich werbalnym sformułowaniem.

Ostatecznie zatem uznać należy, że przebieg przesłuchania biegłego nie miał wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, choć stworzone dla tego przesłuchania warunki nie były właściwe i to nie tylko z punktu wwiedzenia pełnomocnika ale i Sądu. Ponadto nie wpłynęły na ważność postępowania. Pełnomocnik pozwanego brał bowiem czynny udział w tym posiedzeniu. Ponadto Sąd ostatecznie otworzył na nowo zamkniętą rozprawę, co umożliwiło pełnomocnikowi pozwanego sformułowanie zastrzeżeń do protokołu rozprawy w trybie art. 162 k.p.c.

Reasumując dotychczasowe rozważania Sąd Apelacyjny stwierdza, że wbrew zarzutom apelacji opinia Instytutu mogła stanowić podstawę do poczynienia przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie. Wskazać należy, że istotą dowodu z opinii biegłych lub instytutu naukowo-badawczego jest to, że służy on nie tyle wykazaniu pewnych faktów, ile wyjaśnieniu i sądowi orzekającemu, i stronom, którzy nie dysponują wszak wystarczającą wiedzą specjalistyczną (w tym przypadku - w dziedzinach medycznych) znaczenia pewnych faktów i wywodzeniu dla potrzeb sądu wniosków o charakterze specjalistycznym, wyprowadzanych w ramach profesjonalnych standardów naukowych i opartych na wiadomościach specjalnych, także na wiedzy praktycznej. Oznacza to, że do zakwestionowania opinii nie jest wystarczające subiektywne niezadowolenie strony z jej treści i z jej wniosków. Strona, która opinię pragnie podważyć, winna przedstawić taką argumentację, która wzbudzi w sądzie przekonanie, że istnieje potrzeba pogłębienia opinii lub wręcz zasięgnięcia jej u innego podmiotu (w tym instytutu naukowo-badawczego). Tego rodzaju argumentów apelacja nie dostarcza.

W konsekwencji nie zaistniała potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego o opinię kolejnych biegłych lub kolejnego Instytutu. Nie można bowiem przyjmować, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest dla strony niekorzystna. Potrzeba powołania innego biegłego powinna bowiem wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2003, sygn. akt V CKN 1622/00). Jak słusznie przyjmuje się w orzecznictwie, specyfika dowodu z opinii biegłego polega m.in. na tym, że jeżeli taki dowód już został przez sąd dopuszczony, to stosownie do treści art. 286 k.p.c. opinii dodatkowego biegłego można żądać jedynie "w razie potrzeby". Potrzeba taka nie może być jedynie wynikiem niezadowolenia strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii, lecz być następstwem umotywowanej krytyki dotychczasowej opinii. W przeciwnym bowiem razie sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne (m. in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 roku, sygn. akt: II CKN 639/99).

Wbrew zarzutom apelacji w sprawie nie zaistniała również potrzeba uzupełniającego przesłuchania w charakterze świadka Z. R.. Przypomnieć należy, że osoba ta sporządzała opinię na zlecenie towarzystwa ubezpieczeniowego likwidującego szkodę zgłoszoną przez wykonawcę w ułożonym przez niego rurociągu w wyniku awarii z dnia 5 lutego 2015r. Osoba ta nie była zatem bezpośrednim świadkiem prac związanych z układaniem tego rurociągu oraz przebiegiem próby w dniu 5 lutego 2015r. Treść pytań sformułowanych do świadka przez pełnomocnika pozwanego (k-850-852) odnosi się do okoliczności faktycznych, które wynikają z akt sprawy i co istotne nie były pomiędzy stronami sporne, jak kwestia którą stronę obciążał obowiązek zapewnienia udziału nurków i zakresu ich obowiązków, wagi ich działań dla ustalenia stanu połączenia obu rurociągów i przebiegu prac pod wodą. Część okoliczności jak kwestia certyfikatów posiadanych przez nurków nie była dotychczas w ogóle kwestionowana przez skarżącego. Część natomiast pytań dotyczy wiadomości specjalnych, co do których wypowiedzi dowodowe świadka nie mogły zastąpić opinii biegłych, a ponadto sformułowane w tym zakresie pytania były mało precyzyjne. Trzeba bowiem przypomnieć, że istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości prac wykonanych przez powoda- pozwanego wzajemnego do dnia próby oraz prawidłowości działań czy zaniechań w dniu dokonywania tej próby.

Z tych też względów dołączone przez skarżącego do pisma z dnia 11 października 2017r. i z dnia 27 października 2019r. (w apelacji błędnie wskazano datę pisma) oraz 25 maja 2017r. dokumenty potwierdzające wcześniejszą awarię dotychczasowego rurociągu nie miały dla sprawy kluczowego znaczenia. Potwierdzały jedynie, że doszło wcześniej do jego uszkodzenia z nieznanej przyczyny, co nie prowadzi do wniosków, że brak odpowietrzania rurociągu w części lądowej był rozwiązaniem właściwym. Z zeznań T. M. wynika, że takie odpowietrzenie powinno być zamontowane (k- 379, sekwencja czasowa 00:16:39). Natomiast dołączone do akt badanie georadarowe nie dowodzi, że w dacie dokonania prób w dotychczasowym rurociągu nie zalegał bąbel powietrza. Natomiast zarówno z opinii Instytutu jak również opinii prywatnej złożonej przez powoda- pozwanego wzajemnego oraz opinii Z. R. wynika, że przyczyną rozerwania się starego i nowego rurociągu podczas prób eksploatacyjnych był zalegający w starym rurociągu bąbel powietrza, o którym wiedzę posiadał projektant dopuszczając do prób eksploatacyjnych (k-166). Trzeba ponadto zaznaczyć, że z zeznań T. M. wynika, iż projekt nie obejmował kwestii odpowietrzania istniejącego rurociągu. Powyższe czynności nie wchodziły również w zakres umowy stron z dnia 21 października 2013r. Skarżący w toku postępowania nie wykazał, że wykonanie odpowietrzenia nie należało do jego obowiązków lub też nie było potrzebne. Na etapie przedsądowym skarżący nie kwestionował, że nie dysponował inwentaryzacją istniejącego rurociągu, rurociąg nie posiadał zainstalowanych odpowietrzników, a wykonanie systemu odpowietrzania części lądowej leżało po jego stronie (vide między innymi pismo z dnia 24 czerwca 2015r., w którym skarżący wstępnie uznał podstawy do dokonania zmiany terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego oraz protokół ze spotkania technicznego z dnia 6 lutego 2015r. oraz z dnia 18 lutego 2015r.).

W konsekwencji niezasadne okazały się te zarzuty apelacji, które koncentrowały się wokół uchybień, których miał dopuścić się Sąd Okręgowy w gromadzeniu materiału dowodowego. Sąd Apelacyjny również nie znalazł podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie, w jakim skarżący o to wnioskował w punkcie IV swojej apelacji. Ze względów wyżej wskazanych na mocy art. 235 ² § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. wnioski te podlegały oddaleniu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nieskuteczny był również zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i powiązanego z nim przepisu art. 327 ¹ § § 1 i 2 k.p.c. dotyczącego elementów pisemnego uzasadnienia wyroku. Stwierdzić przy tym należy, że przepis art. 328 § 2 k.p.c. w dacie sporządzania uzasadnienia zaskarżonego wyroku regulował kwestie inne niż odnoszące się do elementów uzasadnienia. Przy czym na mocy art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 4 lipca 2019r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw przepis art. 328 § 2 k.p.c. w brzmieniu dotychczasowym nie miał do przedmiotowej sprawy zastosowania skoro zakończyła się ona w pierwszej instancji po wejściu w życie przepisu art. 327 ¹ k.p.c. Trzeba również wskazać, że na gruncie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. dominujący był pogląd, iż zarzut naruszenia przepisów postępowania tylko wtedy jest skuteczny, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co z reguły nie jest możliwe w przypadku błędów uzasadnienia wyroku, które sporządzane jest już po wydaniu orzeczenia, a więc jego wadliwe sporządzenie nie może mieć wpływu na treść orzeczenia. Jedynie w przypadku takich uchybień w sporządzeniu uzasadnienia wyroku, które uniemożliwiają sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostały prawidłowo zastosowane, zarzut art. 328 § 2 k.p.c. może okazać się skuteczny (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2012r., I CSK 632/11). Wbrew zarzutom apelacji uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego zawiera wszystkie elementy wynikające z treści art. 327 ¹ § 1 k.p.c. w tym ustalenia faktyczne i dowody, na których Sąd ten oparł swoje rozstrzygnięcie oraz podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów związanych z dokonaną przez Sąd Okręgowy oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego na wstępie należy zaznaczyć, że na gruncie art. 233 § 1 k.p.c. jego granice wyznaczają trzy czynniki: logiczny, ustawowy oraz ideologiczny. Czynnik logiczny oznacza, że sąd ma obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków logicznie prawidłowych. Rozumowanie sędziego z reguły ma charakter rozumowania dedukcyjnego (rzadziej redukcyjnego), powinien on zatem kierować się określonymi schematami, przewidzianymi w logice formalnej dla tego typu rozumowania. W konsekwencji między wnioskami sądu, które wyprowadza on przy ocenie poszczególnych dowodów, nie mogą istnieć sprzeczności. Wszystkie wnioski muszą stanowić logiczną całość. Sąd może dawać wiarę tym lub innym świadkom, czyli swobodnie oceniać ich zeznania, nie może jednak na tle tych zeznań budować wniosków, które z nich nie wynikają (np. orzeczenie SN z dnia 26 listopada 1949 r., WaC 154/49, DPP 1950, nr 3; wyrok SN z dnia 29 sierpnia 1974 r., I CR 338/74, Biul. SN 1974, nr 12, s. 227; wyrok SN z dnia 20 marca 1980 r., II URN 1/79, OSNCP 1980, nr 10, poz. 200). Por. także S. Rejman, Granice sędziowskiej swobodnej oceny dowodów, BMS 1961, nr 7–8.

Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez Sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. To, że określony dowód został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego, nie oznacza naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Ocena dowodów należy bowiem do sądu orzekającego i nawet w sytuacji, w której z dowodu można było wywieść wnioski inne niż przyjęte przez sąd, nie dochodzi do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak SN w orz. z 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, LexPolonica nr 1934200, niepubl., por. również orz. SN: z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, LexPolonica nr 345713 (OSNC 2000, nr 10, poz. 189, oraz z 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, LexPolonica nr 346462, OSNAPiUS 2000, nr 19, poz. 732).

Wbrew zarzutom apelacji w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne poprzedzone zostały wnikliwą, a wręcz drobiazgową oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem zasad logicznego wiązania wniosków, zasad doświadczenia życiowego. Dotyczy to również zeznań świadków, które zostały bardzo szczegółowo omówione i odniesione do pozostałych zebranych dowodów. Ocena ta jest zatem wszechstronna, uwzględnia bowiem ten materiał dowodowy, który z punktu widzenia okoliczności spornych miał dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Na gruncie przepisu art. 483 k.c. istotnym było ustalenie czy po stronie powoda- pozwanego wzajemnego doszło do kwalifikowanego opóźnienia w wykonaniu umowy na skutek okoliczności, które jego obciążają. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy doprowadził Sąd Okręgowy do słusznych wniosków, że wykonanie umowy przez powoda z przekroczeniem terminu z niej wynikającego nie wynikało z przyczyn leżących po stronie powoda. Przede wszystkim zarówno zapisy dziennika budowy jak i treść protokołu rady budowy z dnia 6 lutego 2015r. oraz decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w G. z dnia 17 lutego 2012r. potwierdzają, że od dnia 5 lutego 2015r. na mocy decyzji Inżyniera Kontraktu zostały wstrzymane roboty budowlane i nie mogły być podjęte aż do połowy lipca 2015r. Wykonawca nie mógł w prowadzić bowiem zgodnie z decyzją robót czerpalnych w okresie od połowy lipca do połowy marca, czego skarżący nie kwestionował w piśmie z dnia 24 czerwca 2015r. Całkowicie niezrozumiałe w związku z tym pozostają zarzuty apelacji, że powód zawierając umowę był w posiadaniu decyzji z dnia 17 lutego 2012r. i jako profesjonalista powinien był ją uwzględnić. Przecież wykonawca nie przewidywał wstrzymania robót od dnia 5 lutego 2015r. Przy czym zaznaczenia wymaga, że zarówno z zeznań inżyniera kontraktu jak i inspektora nadzoru budowalnego wynika, iż w tej dacie powód- pozwany wzajemny wykonał prawie 100% robót, zatem z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakończyłby je w czasie wynikającym z umowy. Wobec wstrzymania robót na mocy decyzji inżyniera kontraktu niewątpliwie nie mógł wejść na teren budowy i kontynuować robót. Odpowietrzenie zostało wykonane przez skarżącego dopiero w maju 2015r., kiedy na mocy decyzji obowiązywał już okres zakazu prac czerpalnych, bez wykonania których nie dało się ponownie ułożyć rurociągu w sposób jaki przewidywała dokumentacja projektowa. Nie przy tym podstaw do stawiania wykonawcy zarzutu, że zwracał się do zamawiającego o zadeklarowanie pokrycia kosztów prac, które musiał ponownie wykonać wobec zaistniałej awarii. Takie zachowanie nie świadczy o braku współpracy z zamawiającym, ale o próbie zabezpieczania przez wykonawcę niezbędnych środków na kontynuowanie prac, które uległy zniszczeniu nie z jego winy. Poza tym z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności z zapisów z dziennika budowy wynika, że powód- pozwany wzajemny niezwłocznie bowiem już w dniu 23 lipca 2015r. przestąpił do wznowienia prac i ukończył je na początku sierpnia 2015r.

W kontekście powyższych rozważań, zarzucane apelacją ustalenia faktyczne są niewadliwe, a Sąd Apelacyjny jako instancja merytoryczna ustalenia te w pełni podziela i czyni je podstawą również swojego rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutom apelacji do ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy prawidłowo zastosował przepis art. 415 k.c., wobec czego zarzut błędnej wykładni tej normy prawnej nie był trafny. Okoliczności faktyczne wskazywane w uzasadnieniu pozwu, które potwierdzone zostały wynikami postępowania dowodowego wskazują, że szkoda jakiej doznał powód- pozwany wzajemny nie wynika z umowy z dnia 21 października 2013r. Ponadto zgodzić należy się z Sądem Okręgowym, że materialnoprawnego uzasadnienia tego żądania nie sposób poszukiwać na gruncie normy art. 410 §§ 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c.

Podzielić należy pogląd Sądu Okręgowego, że co do zasady pozwany- powód wzajemny był uprawniony na gruncie stosunku gwarancji ubezpieczeniowej do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Zgodnie z punktem 4 gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie o bezwarunkowo na pierwsze żądanie beneficjanta (czyli pozwanego- powoda wzajemnego) na zasadach przewidzianych w tym dokumencie, które przez pozwanego- powoda wzajemnego zostały spełnione, do zapłacenia kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej. Niemniej jednak zgodnie z § 22 umowy stron gwarancja ubezpieczeniowa miała służyć zabezpieczeniu roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Skarżący wystąpił natomiast o wypłatę sumy gwarancyjnej i ją uzyskał od Towarzystwa (...) pomimo, że nie doszło po stronie wykonawcy do nienależytego wykonania umowy, która stanowiła podstawę naliczenia kary umownej przez zamawiającego. Wpłata sumy gwarancyjnej doprowadziła do sytuacji, w której wykonawca był zobowiązany do zwrotu kwoty wypłaconej przez Towarzystwo (...) na rzecz pozwanego. Szkoda powoda- pozwanego wzajemnego wynikała zatem z tego, że musiał on zwrócić Towarzystwu Ubezpieczeń żądaną pozwem kwotę na skutek nieuprawnionego skorzystania przez pozwanego- powoda wzajemnego z sumy gwarancyjnej z naruszeniem § 22 ust. 4 umowy stron z dnia 21 października 2013r. Niewątpliwie tak określona szkoda nie pozostawała ze związku ze stosunkiem umownym łączącym strony. Prawidłowo zatem Sąd Okręgowy materialną podstawę tego żądania odkodował w art. 415 k.c.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powód - pozwany wzajemny w toku niniejszego procesu udowodnił szkodę, której wysokość nota bene nie była kwestionowana. Ponadto udowodnił istnienie związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy szkodą a działaniem podjętym przez pozwanego- powoda wzajemnego. Wbrew zarzutom apelacji postępowaniem dowodowe potwierdziło również, że podjęte przez skarżącego czynności w celu uzyskania wypłaty sumy gwarancyjnej miały charakter bezprawny. Skarżący skorzystał bowiem z sumy gwarancyjnej pomimo, że powód nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że przekroczenie przez powoda- pozwanego wzajemnego terminu zakończenia robót budowlanych nie wynikało z okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Decyzja o przeprowadzeniu prób eksploatacyjnych została podjęta przez projektanta, przy pełnej wiedzy, że w dotychczasowym rurociągu zalega bąbel powietrza. Ponadto inspektor nadzoru budowlanego wchodzący w skład zespołu inżyniera kontraktu miał pełną świadomość, że próby te będą prowadzone pomimo pominięcia przy zasypywaniu części łączenia rurociągów oraz przy braku wykonania fundamentu pod końcówkę rurociągu. Dodatkowo wskazać należy, że ani dokumentacja projektowa ani żaden inny dokument nie przewidywały jakiejkolwiek procedury postępowania przy prowadzeniu prób eksploatacyjnych rurociągu. Awaria nie była zawiniona przez powoda. Natomiast po ustaniu przyczyn wstrzymania robót wykonawca niezwłocznie zakończył roboty budowlane zgodnie z dokumentacją projektową. Zgodzić należy się z Sądem Okręgowym, że zachowanie skarżącego pozostawało w sprzeczności z dobrymi obyczajami.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 476 k.c. polegający na jego niezastosowaniu. W świetle okoliczności ujawnionych w rozpatrywanej sprawie nie można uznać, iż powód- pozwany wzajemny dopuścił się zwłoki w wykonaniu umowy łączącej strony, której wystąpienie uprawniało skarżącego do naliczenia kary umownej. Powód- pozwany udowodnił, że nie ponosi odpowiedzialności za skutki awarii. Z zeznań świadków wynika, że gdyby nie doszło do awarii powód- pozwany wzajemny wykonałby umowę nawet przed terminem. Ponadto nie mógł wykonywać prac czerpalnych na dnie morza w okresie wynikającym z decyzji z dnia 17 lutego 2012r. Jego opóźnienie wynikało z okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

W konsekwencji chybiony był zarzut naruszenia art. 484 § 1 k.c. Skoro przekroczenie terminu zakończenia robót nie wynikało z okoliczności leżących po stronie wykonawcy to skarżący nie był uprawniony do naliczenia kary umownej i obciążenia nią wykonawcy. Kara umowna ma bowiem stanowić umowną sankcję niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Służy ona naprawieniu szkody, mimo że wierzyciel nie musi wykazywać jej poniesienia, jest zatem swoistą postacią odszkodowania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na podstawie art. 471 k.c. Wpisanie kary umownej w ramy odpowiedzialności kontraktowej oznacza, że zobowiązany do jej zapłaty może bronić się - jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody na podstawie art. 471 k.c. - zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Wina dłużnika stanowi zatem przesłankę odpowiedzialności z tytułu kary umownej, przy czym wina jest domniemana (vide art. 471 k.c.). Oznacza to, że wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej obowiązany jest wykazać okoliczność, że doszło do określonej postaci naruszenia umowy, z którą umowa ta łączy obowiązek zapłaty kary umownej. Dłużnik z kolei, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności, musi udowodnić, że naruszenie umowy wynika z okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Sąd Okręgowy doszedł do trafnych wniosków, że przekroczenie przez powoda- pozwanego wzajemnego terminu zakończenia prac budowlanych wynikało z okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Słusznie zatem w okolicznościach ujawnionych w sprawie Sąd a quo uznał powództwo główne za zasadne, natomiast oddalił powództwo wzajemne, które dotyczyły kary umownej w wysokości przewyższającej wypłaconą skarżącemu sumę gwarancyjną.

Nie był zasadny również zarzut naruszenia przepisu art. 481 k.c. Ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw dokonano z dniem 1.01.2016 r. istotnej zmiany przepisów o odsetkach, w tym art. 481 k.c. W aktualnym stanie prawnym zachodzi podstawa do rozróżnienia w prawie prywatnym odsetek kapitałowych (art. 359 k.c.), odsetek za opóźnienie (art. 481 k.c.), a także odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych (art. 4 pkt 3 u.t.z.t.h. 2013). Dotychczas przepis art. 481 k.c. dotyczył wyłącznie odsetek ustawowych, które były odpowiednikiem obecnych odsetek ustawowych za opóźnienie. Aktualnie sentencja orzeczenia nie może się już ograniczać do „zasądzenia odsetek ustawowych” za czas wskazany w tytule egzekucyjnym. Orzeczenie musi zawierać wyraźne stwierdzenie, że od 1.01.2016 r. lub innego konkretnego dnia następującego po nim (zależnie od rozpoczęcia się opóźnienia) zasądzeniu podlegają „odsetki ustawowe za opóźnienie”. To rozróżnienie zostało przez Sąd Okręgowy dostrzeżone, bowiem odsetki zostały zasądzone w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie zgodnie z żądaniem pozwu.

W kontekście powyższych zarzutów Sąd Apelacyjny na mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanej- powódki wzajemnej.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 98 §§ 1 i 3 k.p.c. oraz § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSA Anna Strugała