Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 lutego 2023 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w P. przeniósł na B. M. Prezesa Zarządu (...) spółka z o. o. w P. odpowiedzialność za jej zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 216.367,26 zł, w tym na:

• ubezpieczenia społeczne za okres: 08.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna - 121.845,64 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r. - 36.815,00 zł

koszty egzekucyjne – 3.535,36 zł

ogółem: 162.196,00 zł,

• ubezpieczenie zdrowotne za okres: 08.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna: 35.040,64 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r.- 10.527,00 zł

koszty egzekucyjne- 1.146,22 zł

ogółem: 46.713,86 zł,

• Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres: 07.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna 5.447,98 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r. - 1.675,00 zł

koszty egzekucyjne -334,42 zł

ogółem -7.457,40 zł.

W uzasadnieni powyższego rozstrzygnięcia podniesiono, iż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) prowadziła działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...), zatrudnia pracowników. Z tego tytułu była zobowiązana do opłacania należnych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych . Ponieważ Spółka nie wywiązała się z tego obowiązku w sposób prawidłowy, na jej koncie powstało zadłużenie opisane w sentencji decyzji.

B. M. pełnił w spornym okresie funkcję Prezesa Spółki.

W stosunku do spółki prowadzone było postępowanie egzekucyjne przez Dyrektora Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w P.. Prowadzone postępowanie okazało się nieskuteczne. W związku z tym kierowano do Naczelnika Urzędu Skarbowego w P. wnioski o prowadzenie egzekucji ze środka, do którego zastosowania nie jest uprawniony Dyrektor Oddziału ZUS. W toku prowadzonego postępowania, na podstawie dalszych tytułów wykonawczych, Naczelnik Urzędu Skarbowego ustalił, że spółka nie prowadzi działalności pod wskazanym adresem. Z informacji z Komendy Powiatowej Policji w P. wynika, że nie można ustalić miejsca siedziby firmy. Nadto ustalono, że Spółka posiada nieruchomość, jednakże doszło do licytacji tej nieruchomości, w dniu 4 czerwca 2022 roku uprawomocniło się sądowe postanowienie z dnia 6 maja 2022 roku w przedmiocie przysądzenia prawa własności, w związku z tym zabezpieczenie należności Zakładu zostało wykreślone z urzędu. Należności wobec Zakładu nie zostały uwzględnione w planie podziału sumy uzyskanej z egzekucji tej nieruchomości.

Posiadany przez Spółkę rachunek bankowy nie wykazuje obrotów, na dzień wydania decyzji Spółka nie posiada rachunków bankowych, nie posiada nieruchomości. Posiada pojazd marki R. (...), jednakże przeprowadzenie egzekucji z ruchomości nie zapewnia wyegzekwowania środków pieniężnych przewyższających koszty egzekucyjne z uwagi na niską wartość pojazdu. Drugi z pojazdów R. (...) jest z kolei własnością (...) sp. z o.o. do czasu zakończenia umowy leasingowej.

Dokument udzielenia Z. B. (1) pełnomocnictwa nie jest podstawą do uwolnienia wnioskodawcy od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki.

Zgromadzona w sprawie dokumentacja wskazuje, że zostały wykorzystane wszystkie możliwości mające na celu zaspokojenie należności.

W konsekwencji powyższego organ rentowy uznał, że zaistniały przesłanki uzasadniające przeniesienie odpowiedzialności na skarżącego za zobowiązania Spółki z o. o. , ponieważ egzekucja wobec ww. Spółki okazała się bezskuteczna. W okresie, kiedy powstało wymienione w sentencji zadłużenie, funkcję Prezesa zarządu pełnił wnioskodawca i nie wskazał on mienia, z którego możliwe byłoby zaspokojenie zobowiązań w znacznej części.

/ decyzja w aktach ZUS/

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu 27.03.2023 r. wniósł profesjonalny pełnomocnik B. M. domagając się jej uchylenia. W uzasadnieniu swego stanowiska podniósł, iż postanowieniem z dnia 2 listopada 2021 r. , zapadłym w sprawie (...) Sąd Rejonowy (...)–Stare Miasto w P., XI Wydział Gospodarczy oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki (...).

/ odwołanie k. 3 /

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych , z ustawowymi odsetkami od dnia prawomocności do dnia wypłaty, podtrzymując argumentację jak w zaskarżonej decyzji.

/ odpowiedź na odwołanie k. 7-10 /

Sąd Okręgowy w Łodzi ustalił następujący stan faktyczny :

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w P. prowadziła działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...), zatrudnia pracowników. Z tego tytułu była zobowiązana do opłacania należnych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych .

/ odpis z KRS – akta ZUS, bezsporne/

Prezesem Zarządu Spółki i jednocześnie jej jedynym człnkiem od 28 maja 2018 roku do 2023 roku był B. M.

/ bezsporne, odpis KRS – akta ZUS/

Spółka zajmowała się obróbką metali. Byłą to działalność usługowa, na zlecenie. W dniu 27 lipca 2018 roku Dyrektor Spółki (...) otrzymał od wnioskodawcy notarialne pełnomocnictwo do zarządzania Spółką.

/bezsporne; pełnomocnictwo k 22-23/.

W 2018 r. skarżący jeszcze zapoznawał się z dokumentacją , a Spółka normalnie działała. Wiedział, że księgowość jest prowadzona przez Biuro (...). Po ustanowieniu pełnomocnikiem Z. B. (1), praktycznie to on prowadził Spółkę. Kiedy w 2019 r. odwołujący pytał go co się dzieje w Spółce ten odpowiadał mu, że wszystko jest w porządku. Ponieważ odwołujący mieszkał w Ł., a Spółka była w P. to prosił o przywiezienie dokumentacji Spółki, a wówczas Z. B. (1) albo zapominał jej przywieźć albo wskazywał, że znajduje się u księgowej. B. M. nigdy nie zajmował się sprawami Spółki takimi jak płatności, rozliczenia, nie miał dostępu do kont bankowych, nie podpisywał żadnych umów. Był jednym z udziałowców spółki, która kupiła 49% udziałów w Spółce (...). Na koniec 2019 r. Z. B. (1) zaczął unikać spotkań. Według twierdzeń skarżącego wówczas już nie widomo było gdzie są dokumenty Spółki, jakie biuro księgowe prowadzi sprawy Spółki, zaczął się problem ze składaniem dokumentów finansowych do KRS. Okazało się również, że Spółka nie ma majątku, zniknęły maszyny. Pomimo, że skarżący wiedział, iż sprawami księgowymi Spółki w 2018 r. zajmowało się Biuro (...), nie pojechał on do księgowej zapytać co się dzieje z dokumentacją ani w 2019 r, ani w 2020 r. W roku 2020 roku Z. B. (1) przesyłał zwolnienia lekarskie, a po ich zakończeniu i otrzymaniu skierowania na badania lekarskie nie było już z nim żadnego kontaktu. Wnioskodawca był wtedy kilkukrotnie wzywany do Urzędu Skarbowego i składał tam wyjaśnienia. Jak podjeżdżał do Spółki to ona była nieczynna. Jednocześnie odwołujący dostał informację z ZUS, że coś było rozłożone na raty. Pomimo takiej sytuacji skarżący nie zrezygnował z pełnienia funkcji Prezesa, bo uznawał, że byłaby to ucieczka. Nie złożył też wniosku o upadłość, bo uznawał, że skoro ma dyrektora to on to wszystko wyprostuje, a na jesieni 2020 roku dowiedział się, że taki wniosek już został przez wierzyciela złożony i czekał na rozstrzygnięcie sprawy. Wtedy już Spółka nie miała majątku.

/zeznania wnioskodawcy – e-protokół z rozprawy z dnia 10.10.2023 r. 00:05:59-00:36:00 k 83 i k 81-82/

W dniu 16.11.2020 r. wierzyciel J. F. złożył wniosek o ogłoszenie upadłości (...) spółka z o. o. w P.. Pełnomocnik wnioskodawcy w odpowiedzi na wniosek wniósł o oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Postanowieniem z dnia 2 listopada 2021 r. Sąd Rejonowy (...) – Stare Miasto w P. XI Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Restrukturyzacyjnych, na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości. Od wskazanego postanowienia nie zostały wniesione środki zaskarżenia, postanowienie się uprawomocniło.

/wniosek k 3-5, odpowiedź na wniosek k 74; postanowienie k 90 akt sprawy XI GU 232/21/.

W dniu 16 lipca 2021 r. Spółka złożyła do Prokuratury Rejonowej w P.zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez Z. B. (1) polegającego na zawarciu bez zgody i wiedzy Zarządu Spółki umowy leasingu samochodu osobowego, który przywłaszczył. Przywłaszczył również maszynę numeryczną, komputer osobisty i telefon.

Wnioskodawca podał do protokołu konfrontacji ze Z. B. (1), że wycofuje złożone przez jego pełnomocnika zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa, gdyż po wysłuchaniu Z. B. i rozmowie z nim już wie co się stało z tymi przedmiotami.

Postanowieniem z dnia 25 maja 2022 r. Komenda Powiatowa Policji w P. umorzyła dochodzenie w tej sprawie wobec stwierdzenia, iż czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego.

/zawiadomienie k 21; postanowienie k 66; protokół konfrontacji k 64v/.

Na koncie Spółki powstało zadłużenie z tytułu składek.

/ bezsporne/

Odwołujący nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

/ bezsporne/

W stosunku do spółki prowadzone było postępowanie egzekucyjne przez Dyrektora Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w P.. Prowadzone postępowanie okazało się nieskuteczne. W związku z tym skierowano do Naczelnika Urzędu Skarbowego w P. wnioski o prowadzenie egzekucji ze środka, do którego zastosowania nie jest uprawniony Dyrektor Oddziału ZUS. W toku prowadzonego postępowania, na podstawie dalszych tytułów wykonawczych, Naczelnik Urzędu Skarbowego ustalił, że spółka nie prowadzi działalności pod wskazanym adresem. Z informacji z Komendy Powiatowej Policji w P. wynika, że nie można ustalić miejsca siedziby firmy. Nadto ustalono, że Spółka posiada nieruchomość. W dniu 5 sierpnia 2021 r. ZUS podjął próbę przyłączenia się do egzekucji z nieruchomości, jednakże doszło do licytacji tej nieruchomości, w dniu 4 czerwca 2022 roku uprawomocniło się sądowe postanowienie z dnia 6 maja 2022 roku w przedmiocie przysądzenia prawa własności, w związku z tym zabezpieczenie należności Zakładu zostało wykreślone z urzędu. Należności wobec Zakładu nie zostały uwzględnione w planie podziału sumy uzyskanej z egzekucji tej nieruchomości.

/ akta egzekucyjne - załączone do akt sprawy/

Wysokość zadłużenia spółki (...) tytułem składek, określona przez ZUS w spornej decyzji, za które ostatecznie odpowiedzialność ma ponosić wnioskodawca wynosi ogółem 216.367,26 zł, w tym na:

• ubezpieczenia społeczne za okres: 08.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna - 121.845,64 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r. - 36.815,00 zł

koszty egzekucyjne – 3.535,36 zł

ogółem: 162.196,00 zł,

• ubezpieczenie zdrowotne za okres: 08.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna: 35.040,64 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r.- 10.527,00 zł

koszty egzekucyjne- 1.146,22 zł

ogółem: 46.713,86 zł,

• Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres: 07.2019 r. - 09.2019 r., 11.2019 r. - 06.2020 r.,

należność główna 5.447,98 zł

odsetki za zwłokę liczone na dzień 6 lutego 2023 r. - 1.675,00 zł

koszty egzekucyjne -334,42 zł

ogółem -7.457,40 zł.

/decyzja – akta ZUS/

Powyższy stan faktyczny są ustalił na podstawie zgromadzonych dokumentów oraz zeznań wnioskodawcy.

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył, co następuje:

Odwołanie jako bezzasadne podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r. (Dz.U.2019.300 t.j. ) składki na ubezpieczenia emerytalne:

1) pracowników,

2) osób wykonujących pracę nakładczą,

3) członków spółdzielni,

4) zleceniobiorców,

5) posłów i senatorów,

6) stypendystów sportowych,

7) pobierających stypendium słuchaczy Krajowej Szkoły Administracji Publicznej,

8) osób wykonujących odpłatnie pracę, na podstawie skierowania do pracy, w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania,

9) osób współpracujących ze zleceniobiorcami,

10) funkcjonariuszy Służby Celnej,

11) osób odbywających służbę zastępczą

- finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek.

Stosownie do art. 17 ust. 1 przytoczonej ustawy składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za ubezpieczonych, o których mowa w art. 16 ust. 1-3, 5, 6 i 9-12, obliczają, rozliczają i przekazują co miesiąc do Zakładu w całości płatnicy składek.

Zgodnie z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 t.j. za osobę pozostającą w stosunku pracy lub w stosunku służbowym składkę jako płatnik oblicza, pobiera z dochodu ubezpieczonego i odprowadza pracodawca, a w razie wypłaty świadczeń pracowniczych z Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, o którym mowa w ustawie z dnia 29 grudnia 1993 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, podmiot zobowiązany do wypłaty tych świadczeń.

Stosownie natomiast do treści art. 104 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1409 t.j.) obowiązkowe składki na Fundusz Pracy opłacają pracodawcy.

W myśl art. 108 § 1 ordynacji podatkowej ( Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 t.j.) w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r. o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji.

Z mocy art. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych do należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych stosuje się odpowiednio wyszczególnione w przepisie art. 31 przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zastosowanie do należności z tytułu składek, z mocy art. 31, ma m.in. przepis art. 116 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1) nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) a w brzmieniu obowiązującym od 1.01.2016 r. we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2020 r. poz. 814) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne, albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy;

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

W myśl art. 116 § 2 odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Przepisy § 1-3, w myśl § 4, stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.

Przepis opisany powyżej stanowi wyjątek od zasady, że spółka kapitałowa odpowiada za swoje zobowiązania jedynie własnym majątkiem, inne zaś podmioty, w szczególności akcjonariusze /udziałowcy czy też władze spółki takiej odpowiedzialności nie ponoszą. W tym kontekście przepisy szczególne statuujące tego rodzaju wyjątkową odpowiedzialność winny być wykładane w sposób rygorystycznie ścisły, który nie prowadzi do rozszerzenia odpowiedzialności poza ramy przesłanek ustawowych.

Odpowiedzialność członków zarządu określona w §1, obejmuje zaległości składkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu.

Natomiast zgodnie z art. 107 §1 i 2 pkt 2 i 4 cytowanej ustawy Ordynacja podatkowa odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości z tytułu składek wynikające z prowadzenia działalności i odsetki za zwłokę oraz koszty egzekucyjne.

Z analizy treści przepisu art. 116 wynika, iż przesłankami odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki z o.o. jest ustalenie, że (1) zaległości składkowe powstały w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu przez daną osobę, że (2) egzekucja do majątku spółki okazała się bezskuteczna w całości lub w części oraz że (3) nie zaistniały żadne okoliczności zwalniające tej osoby od odpowiedzialności.

Do orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu Spółki za zobowiązania składkowe organ rentowy jest obowiązany wykazać jedynie okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania składkowego, które przerodziło się w zaległość składkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko Spółce, bowiem ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej odpowiedzialność, spoczywa na członku zarządu (wyrok NSA w B. z 6.03.2003 r. SA (...)/03 POP (...) wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 30 stycznia 2018 r.I SA/Bd (...) Legalis Numer 1741267). Tym samym ciężar wykazania dwóch pierwszych przesłanek /pozytywnych/ ciąży na Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, natomiast ciężar dowodu przesłanki trzeciej - w zakresie istnienia okoliczności uwalniających od tej odpowiedzialności - spoczywa na odwołującym się.

W toku procesu niespornym było, iż odwołujący w spornym okresie pełnił funkcję Prezesa Zarządu i jedynego członka zarządu. Niespornym było również, że nie składał wniosku o otwarcie likwidacji oraz o ogłoszenie upadłości spółki i nie kwestionował, iż stan finansowy spółki ostatecznie tego wymagał (okoliczność przyznana).

Taki wniosek o ogłoszenie upadłości (...) spółka z o. o. w P. został natomiast złożony dopiero w dniu 16.11.2020 r. przez wierzyciela J. F.. Jednakże postanowieniem z dnia 2 listopada 2021 r. Sąd Rejonowy (...) – Stare Miasto w P. XI Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Restrukturyzacyjnych, na podstawie art. 13 ust. 1 ( majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub wystarcza jedynie na zaspokojenie tych kosztów) ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości, a od wskazanego postanowienia nie zostały wniesione środki zaskarżenia. Jak wskazał w toku postępowania odwołujący na datę złożenia tego wniosku Spółka nie miała już żadnych środków.

Jednakże wnioskodawca podnosił, iż nie może ponosić odpowiedzialności za zobowiązania spółki, gdyż funkcje prezesa pełnił de facto jedynie tytularnie. Kwestiami finansowymi, jak również wszystkimi kwestiami działalności Spółki zajmował się bowiem w całości prokurent Z. B. (1).

Jeszcze raz podnieść należy, iż odpowiedzialność członków zarządu określona w §1, obejmuje zaległości składkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu.

Dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia pojęcia „w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu”. Według Kodeksu spółek handlowych kadencja to okres pełnienia funkcji członka zarządu w spółce, a mandat to umocowanie członka zarządu do pełnienia jego funkcji. Pojęcia te rzadko się pokrywają. Mandat może być dłuższy niż kadencja (art. 202§ 1 i § 2 KSH) albo krótszy niż kadencja (202§ 4 KSH). Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt III CZP 23/10 uznał, że wykonywanie mandatu członka zarządu jest równoznaczne z pełnieniem funkcji, a wygaśnięcie mandatu z utratą tej kompetencji. Mandat oznacza kompetencję do sprawowania funkcji członka organu spółki, a kadencja oznacza okres sprawowania tej funkcji. Nie chodzi tu o faktyczny czas sprawowania funkcji, lecz o okres, na jaki członek organu został powołany (LEX nr 585107).

W wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. (I UK 47/10, LEX nr 653661) Sąd Najwyższy zawarł tezę, że członek zarządu spółki z o.o. odpowiada na zasadzie art. 116 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 31 ustawy systemowej za zaległości składkowe z tytułu zobowiązań, które powstały przed wygaśnięciem jego mandatu, bowiem tylko osoba, której przysługuje mandat może być uznana za członka zarządu oraz, że członek zarządu, nieodwołany z tego organu spółki, po skwitowaniu i wygaśnięciu mandatu nie pełni żadnej funkcji, gdyż utracił upoważnienie do podejmowania czynności, do których w czasie sprawowania mandatu uprawniała go ustawa i statut lub umowa spółki. Stąd wniosek, zdaniem Sądu Najwyższego, że tylko osoba, której przysługuje mandat, może być uważana za członka zarządu, także w świetle przepisów podatkowych. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2006 r. (II UK 47/06. OSNP 2007 nr 19-20, poz. 296) i z dnia 6 stycznia 2009 r. (I UK 123/08, OSNP 2010/13-14/171), w których stwierdzono, że o odpowiedzialności na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej nie rozstrzyga faktyczne pełnienie funkcji; posłużenie się w § 2 tego przepisu zwrotem "pełnienie obowiązków" oznacza, że chodzi o rzeczywiste (czynne, faktyczne) ich wykonywanie. Nie jest istotne członkostwo w zarządzie, lecz członkostwo powiązane z mandatem, czyli z upoważnieniem do pełnienia obowiązków i wykonywania praw członka zarządu, a więc z kompetencją do realizowania funkcji członka zarządu, z umocowaniem i uprawnieniem do pełnienia funkcji w zarządzie, "urzędowaniem" i pełnieniem wszelkich funkcji piastuna organu osoby prawnej. Pogląd, że członek zarządu spółki z o.o. odpowiada na zasadzie art. 116 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 31 ustawy systemowej za zaległości składkowe z tytułu zobowiązań, które powstały przed wygaśnięciem jego mandatu, bowiem tylko osoba, której przysługuje mandat może być uznana za członka zarządu został potwierdzony przez Sąd Najwyższy także w późniejszym wyroku z dnia 23 marca 2012 r., (II UK 152/11, LEX 1170997). Także orzecznictwo administracyjne prezentuje pogląd, zgodnie z którym, zawarte w art. 116 § 2 o.p. pojęcie "pełnienie obowiązków członka zarządu" nie zawiera w swoim zakresie faktycznego wykonywania obowiązków takiego członka bez posiadania ku temu formalnych uprawnień.

Przy tym nie należy tracić z pola widzenia iż użyte w art. 116 § 2 ustawy - Ordynacja podatkowa sformułowanie - "pełnienie" obowiązków członka zarządu, a nie ich "wykonywanie" oznacza, że odpowiedzialność członka zarządu uzależniona jest od pełnienia tej funkcji, a nie jedynie faktycznego wykonywanie obowiązków członka zarządu. Przesłanka ta, z racji wykładni systemowej, winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria - spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu". Pełnienie funkcji członka zarządu jest bowiem funkcją dobrowolną, wymagającą zgody osoby powołanej na to stanowisko. Niemożliwe jest powołanie członka zarządu bez jego wiedzy i zgody. Co ważne członek zarządu może w każdym czasie zrezygnować ze swojej funkcji. /por. I (...) 58/17 - wyrok NSA (N) z dnia 11-12-2018/ Interpretując zakres pojęcia pełnienia obowiązków w rozumieniu art. 116 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800) należy mieć na uwadze, formalne sprawowanie funkcji członka zarządu, ponieważ dla odpowiedzialności podatkowej nie ma znaczenia jak przebiegało rzeczywiste wykonywanie związanych z tą funkcją czynności. Członek zarządu ponosi odpowiedzialność za sam fakt pełnienia, nie zaś wykonywania funkcji członka zarządu. Oznacza, to że będąc członkiem odpowiada nawet wówczas, gdy nie uczestniczył w podejmowaniu decyzji, w tym w prowadzeniu spraw finansowych, jeśli mógł i powinien uczestniczyć w tym zakresie. /I SA/Sz 67/18 - wyrok WSA Szczecin z dnia 23-05-2018/ Przepis art. 116 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w żaden sposób nie różnicuje odpowiedzialności członków zarządu na tych, którzy rzeczywiście zajmują się sprawami spółki i tych, którzy zajmują bierną postawę. Występujące w tym przepisie sformułowanie "pełnienie obowiązków członka zarządu" należy rozumieć jako zajmowanie stanowiska członka zarządu, posiadanie legitymacji do tego, aby realizować wszystkie czynności związane z pełnioną funkcją. Członek zarządu pozbawiony realnych możliwości wpływu na działania spółki powinien zrezygnować ze stanowiska. Dla zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Przy ocenie braku winy przyjmuje się obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. /I SA/Go 5/18 - wyrok WSA Gorzów Wielkopolski z dnia 28-02-2018/

Kryterium, w oparciu o które oceniać można, czy dana osoba była członkiem zarządu nie jest też okoliczność wydania tej osobie dokumentacji spółki. W żadnym przepisie prawa ustawodawca nie wyartykułował bowiem tego zdarzenia jako znamienia bycia członkiem zarządu spółki. W konsekwencji, niewydanie stosownych dokumentów spółki nie może być brane pod uwagę w kontekście odpowiedzialności podatkowej takiej osoby. Przezorna osoba podejmująca trud zasiadania w zarządzie spółki z ograniczona odpowiedzialnością i kierowania sprawami tej osoby prawnej powinna zaś mieć świadomość ryzyka i odpowiedzialności, jaka wiąże się z taką decyzją. / (...) SA/Gl 588/17 - wyrok WSA Gliwice z dnia 01-03-2018/

Podział czynności między członków zarządu nie ma znaczenia dla ustalenia braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. O braku winy można mówić, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak ten wynikał z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. W sytuacji, gdy skarżący wraz drugim członkiem zarządu opierając się na wzajemnym zaufaniu dokonali podziału między sobą obowiązków związanych z prowadzeniem spraw Spółki nie można twierdzić, że skarżący nie miał możliwości działania. Członek zarządu nie może bowiem powoływać się na nieznajomość stanu finansów kierowanej przez siebie spółki. Osoba pełniąca funkcję członka zarządu powinna posiadać wiedzę o sprawach spółki, w tym o jej sprawach finansowych. / (...) - wyrok NSA (N) z dnia 10-01-2018/

Interpretując zakres pojęcia pełnienia obowiązków w rozumieniu art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na uwadze, formalne sprawowanie funkcji członka zarządu, ponieważ dla odpowiedzialności podatkowej nie ma znaczenia jak przebiegało rzeczywiste wykonywanie związanych z tą funkcją czynności. Członek zarządu ponosi odpowiedzialność za sam fakt pełnienia, nie zaś wykonywania funkcji członka zarządu, co oznacza, że będąc członkiem odpowiada nawet wówczas, gdy nie uczestniczył w podejmowaniu decyzji, w tym w prowadzeniu spraw finansowych, jeśli mógł i powinien uczestniczyć w tym zakresie./ I SA/Sz 711/17 - wyrok WSA Szczecin z dnia 22-12-2017/

W kontekście powyższego fakt niewykonywania czynności związanych z kontrolą finansów w okresie sprawowania funkcji prezesa zarządu spółki przez odwołującego, w żadnym razie nie zwalnia go z odpowiedzialności za zaległości składkowe powstałe w tym czasie. Odwołujący dobrowolnie pełnił funkcję prezesa spółki tylko tytularnie, lecz to nie zwalnia go z odpowiedzialności wynikającej z samego faktu sprawowania wskazanego mandatu.

Nadto należy przypomnieć, że nawet nie każda choroba stanowić będzie o braku winy, ale tylko taka, w wyniku której członek zarządu pozbawiony był możliwości podejmowania decyzji, w tym decyzji o zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości./tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 maja 2018 r. , I (...)/. Prezes zarządu spółki powinien tak zorganizować pracę, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie firmy również w okresie swojej nieobecności spowodowanej chorobą. /tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 21.09.2010 r, I SA/Łd 199/10/. Także okoliczności takie jak zamieszkiwanie poza granicami Polski, stan zdrowia, podeszły wiek nie uzasadniają zwolnienia od odpowiedzialności określonej przepisem art.116 Ordynacji podatkowej. /tak wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8.04.2008 r, I SA/Go 984/07/.

Wnioskodawca w przedmiotowym postępowaniu podnosił jedynie, że on mieszkał w Ł., zaś Spółka miała siedzibę w P. i udzielił pełnomocnictwa do prowadzenia spraw Spółki (...). Powyższe niewątpliwie nie wyłącza odpowiedzialności skarżącego.

Znamiennym jest również, iż w toku całego procesu powód sam podnosił, iż powierzył zadania w zakresie kontroli (...) spółki (...) firmy. Kwestia braku nadzoru tym samym, wynikała z góry przyjętego świadomie założenia podziału kompetencji.

Fakt istnienia zaległości z tytułu nieopłaconych składek w spornym okresie nie był sporny, podobnie jak wysokość zaległości.

Kolejną przesłanką jest bezskuteczność egzekucji, która jest wykazana, gdy egzekucja z majątku spółki w całości lub w części jest bezskuteczna. Zdaniem Sądu Okręgowego, tak samo jak przy odpowiedzialności z art. 299 kodeksu spółek handlowych (poprzednio 298 kodeksu handlowego), ustalenie przesłanki bezskuteczności egzekucji może nastąpić na podstawie każdego dowodu wskazującego, że spółka nie ma majątku, który pozwalałby na zaspokojenie wierzyciela - może to być :

- postanowienie Sądu o oddaleniu wniosku, o ogłoszeniu upadłości z tego powodu, że majątek spółki nie wystarcza nawet na koszty postępowania , /wyrok SA w Białymstoku z dnia 5.09.2012 r III AUa 417/12/

- bilans spółki, z którego wynika, że nie ma ona majątku wystarczającego na zaspokojenie wierzyciela,

- postanowienie o umorzeniu egzekucji, z uwagi na jej bezskuteczność uzyskane przez innego wierzyciela,

- gdy Sąd oddali wniosek o ogłoszeniu upadłości wobec stwierdzenia, że przedmioty majątkowe wchodzące w skład majątku dłużnika są obciążone zastawem, zastawem rejestrowym lub hipoteką, a pozostały majątek oczywiście nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania,

- a także wszelkie inne dowody wskazujące, że w danej sytuacji nie jest realne uzyskanie zaspokojenia przez wierzyciela z pozostałego jeszcze majątku spółki. /por. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 24 kwietnia 2018 r. ,I SA/Gd 99/18/

Uogólniając można stwierdzić, iż przesłankę bezskuteczności egzekucji można wykazać na podstawie każdego dowodu wykazującego, że spółka nie ma majątku, który pozawalałby na zaspokojenie jej wierzyciela, który dochodzi swojej należności od członka zarządu Spółki.

Nie można bowiem, zdaniem Sądu Okręgowego, zmuszać organu rentowego do działań pozbawionych racjonalności, aby wszczął i prowadził wszelkiego rodzaju postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce, skoro wykazał on takie okoliczności, z których można wnioskować, że egzekucja z majątku spółki byłaby całkowicie lub w części bezskuteczna. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 26 czerwca 2003 VCKN 416/2001 OSNC 2004/7-8/poz.l28 ,orzeczenie Sądu Najwyższego z 9 czerwca 1937r. IC 1927/36 Zbiór Urzędowy 1938 nr 4 poz.184, Uchwała Sądu Najwyższego z 15 czerwca 1999r. III CZP 10/99 -Monitor Prawniczy 1999/11 str 42, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 5 października 1994r I ACr 470/94 Prawo Gospodarcze 1995 nr 6 strona 28 ; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18 stycznia 1994r ACr 1024/93 - Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 1994/2 strona 28; A.Szajkowski- Kodeks handlowy tom I s. 298 - komentarz- Wydawnictwo C.H.Beck/PWN Warszawa 1994; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 czerwca 2005r. VI ACa 231/2005)

Bezskuteczność egzekucji w całości lub w części, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oznacza stan, gdy wierzyciel podatkowy nie uzyskał zaspokojenia mimo przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego. Będzie to, więc działanie nie przynoszące pożądanych rezultatów. Tym samym, bezskuteczność egzekucji będzie miała miejsce, gdy skierowanie egzekucji do całego majątku podatnika, zastosowanie różnych sposobów egzekucji, nie dało wyniku w postaci zaspokojenia roszczenia podatkowego. Warunkiem uznania bezskuteczności egzekucji jest jej formalne przeprowadzenie, a także stwierdzenie bezskuteczności egzekucji na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Jeżeli natomiast członek zarządu spółki poddaje w wątpliwość zakres egzekucji skierowanej do majątku spółki, ale sam nie wskazuje mienia, z którego zaspokojenie zaległości podatkowych byłoby możliwe, to zarzut ten nie może być uwzględniony. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2016 r., (...), opubl. L.).

Mienie spółki, którego wskazanie zwalnia członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki musi być realne i istnieć w dacie, gdy zostało wskazane. Okoliczności te powinien wykazać członek zarządu podając dane umożliwiające przeprowadzenie z tego mienia skutecznej egzekucji.(tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2012 r, (...) SA/Wa (...), Lex nr 1139384).

Należy przy tym nadmienić, że zgodnie z art. 116 § 1 o.p. do uznania egzekucji za bezskuteczną wystarczający jest choćby częściowy brak możliwości zaspokojenia wierzyciela. /Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2018 r. I (...) 984/16/.

Bezskuteczność egzekucji rozumiana być musi jako brak rezultatu w skuteczności czynności egzekucyjnych - bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Postępowanie takie musi być wszczęte, jednak dla oceny, że egzekucja jest bezskuteczna nie musi zostać wydane formalne postanowienie o umorzeniu./Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 19 kwietnia 2018 r. (...) SA/Łd 860/17 /.

Z istoty pojęcia bezskutecznej egzekucji w całości lub w części wynika, że może i powinno być odnoszone do całości majątku zobowiązanego (dłużnika), a nie tylko do konkretnej wierzytelności publicznoprawnej (cywilnoprawnej). Nie chodzi zatem o jakikolwiek majątek dłużnika niezależnie od jego wartości, lecz o majątek o takiej wartości, z którego co najmniej w znacznej części możliwe będzie uregulowanie zaległości. Przy ocenie tej przesłanki należy zrelatywizować wysokość zobowiązania do wartości wskazanego majątku, a następnie dokonać oceny stopnia zaspokojenia wierzytelności z tego majątku. /Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r. (...) 817/16/.

Bezskuteczność egzekucji może być stwierdzona na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, a nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 o.p. oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podmiotu nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Bezskuteczność tę stwierdza się na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. Wystarczy, że organ na podstawie zebranych dowodów wykaże, że kontynuowanie egzekucji nie może przynieść żadnych pozytywnych rezultatów./Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 31 stycznia 2018 r. I SA/Kr 773/17/

Rzeczą organu podatkowego jest wykazanie bezskuteczności egzekucji w dacie orzekania o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z oo. Wskazanie mienia, którym podatnik dysponował w przeszłości, ale aktualnie już nie jest w jego posiadaniu nie stanowi negatywnej przesłanki orzekania o odpowiedzialności członka zarządu./tak wyrok WSA w Białymstoku z dnia 18.08.2010 r, SA/Bk 223/10/

Mając to na uwadze, należało rozważyć, czy po przeprowadzonym postępowaniu egzekucyjnym przeciwko spółce egzekucja w całości lub w części jest bezskuteczna nadto kwestię istnienia mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części, przez co należy rozumieć, że w ponad połowie należności.

Wolą ustawodawcy było bowiem zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa nie w dowolnej części, ale w stopniu znacznym. Znaczny stopień zaspokojenia należy wiązać z taką sytuacją, gdzie spłata należności wobec Skarbu Państwa doprowadzi do zapłaty przynajmniej połowy należności. /tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23.06.2009 , (...) SA/Gl (...)/.

W ocenie Sądu Okręgowego organ rentowy przesłankę bezskuteczności egzekucji niewątpliwie wykazał.

Znamiennym jest, iż na dzień wydania zaskarżonej decyzji, w drodze przeprowadzonego uprzednio postępowania egzekucyjnego, uzyskanie jakichkolwiek środków na pokrycie należności ZUS z tytułu składek okazało się niemożliwe. Podkreślić należy, iż w stosunku do spółki prowadzone było postępowanie egzekucyjne przez Dyrektora Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w P., jak również przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w P.. Naczelnik Urzędu Skarbowego poinformował ZUS o zakończeniu postępowania egzekucyjnego wskazując na brak możliwości zaspokojenia. Naczelnik ustalił, że spółka nie prowadzi działalności pod wskazanym adresem. Z informacji z Komendy Powiatowej Policji w P. wynika, że nie można ustalić miejsca siedziby firmy. Nadto ustalono, że Spółka posiada nieruchomość, jednakże doszło do licytacji tej nieruchomości, w dniu 4 czerwca 2022 roku uprawomocniło się sądowe postanowienie z dnia 6 maja 2022 roku w przedmiocie przysądzenia prawa własności, w związku z tym zabezpieczenie należności Zakładu zostało wykreślone z urzędu. Należności wobec Zakładu nie zostały uwzględnione w planie podziału sumy uzyskanej z egzekucji tej nieruchomości.

Zostały wykorzystane zatem wszystkie możliwości mające na celu zaspokojenie należności objętych tytułami wykonawczymi. Na dzień wydania spornej decyzji, czego skarżący nie kwestionował, a nawet sam podkreślał, nie istniały więc żadne środki na pokrycie egzekucji. Organ zaś dochowując należytej staranności – na co wskazują przedłożone akta egzekucyjne – starał się ustalić majątek możliwy do objęcia egzekucją. Tym samym w ocenie Sądu należy zgodzić, się z organem rentowym, iż zakład wykorzystał wszystkie możliwości mające na celu zaspokojenie należności objętych tytułami wykonawczymi.

Nadto postanowieniem z dnia 2 listopada 2021 r. Sąd Rejonowy (...) – Stare Miasto w P. XI Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Restrukturyzacyjnych, na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości. Art. 13 ust. 1 stanowi zaś, że sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub wystarcza jedynie na zaspokojenie tych kosztów.

Tym samym w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie wykazano bezskuteczność egzekucji.

Co do podnoszonej przez pełnomocnika wnioskodawcy kwestii czasu właściwego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości należy wskazać, że odwołujący w ogóle takiego wniosku nie złożył. Z kolei wniosek wierzyciela był złożony za późno, gdyż majątek Spółki nie wystarczał już na zaspokojenie nawet kosztów postępowania.

Ustalenie czy wniosek o ogłoszenie upadłości spółki został zgłoszony w odpowiednim czasie lub jego niezgłoszenie nastąpiło bez winy członka zarządu, wymaga uwzględnienia przepisów regulujących podstawy oraz terminy do zgłoszenia takiego wniosku. Kwestie te od dnia 1 października 2003 r. normuje ustawa Prawo upadłościowe z dnia 28 lutego 2003 r. Dz.U. 2003 Nr 60, poz. 535 t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1228

Zgodnie z dyspozycją art.10 ustawy przesłanką ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika.

Przepis art.11 ust.1 tej ustawy określający, kiedy istnieje niewypłacalność stanowiąca podstawę ogłoszenia upadłości stanowi, iż następuje to wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje swoich zobowiązań, które są wymagalne. Dotyczy to tak zobowiązań cywilnoprawnych, jak i publicznoprawnych.

Przepis art. 11 ust. 2 reguluje drugą postać niewypłacalności. Dotyczy on osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, ale którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną. Te podmioty są niewypłacalne także wtedy, gdy ich zobowiązania przekroczą wartość ich majątku i to nawet wtedy, gdy na bieżąco wykonują swoje zobowiązania.

W świetle wskazanych przepisów w brzmieniu obowiązującym od 1.01.2016 r.

Art. 10 Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny.

Art. 11 ust. 1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

1a. Domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.

2. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

3. Do majątku, o którym mowa w ust. 2, nie wlicza się składników niewchodzących w skład masy upadłości.

4. Do zobowiązań pieniężnych, o których mowa w ust. 2, nie wlicza się zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym oraz zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4.

5. Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

6. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie.

Ewentualne ogłoszenie upadłości każdorazowo jest poprzedzone oceną czy majątek dłużnika jest wystarczający co najmniej na pokrycie kosztów takiego postępowania.

W przypadku, gdy majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, Sąd – zgodnie z art.13 ust.1 – zobowiązany jest wniosek o ogłoszenie upadłości oddalić.

Postępowanie upadłościowe w swych założeniach ma bowiem zmierzać do zaspokojenia wierzycieli choćby w minimalnym stopniu. Celem tego postępowania nie jest likwidacja majątku dłużnika dla samej likwidacji. Dlatego też w razie braku majątku służącego na zaspokojenie wierzycieli postępowania upadłościowego się nie wszczyna.

Termin zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości określa art.21 ust.1 cytowanej ustawy, zgodnie z którym dłużnik jest obowiązany zgłosić taki wniosek nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości.

Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we "właściwym czasie" - art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki.

Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może natomiast polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiektywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 r. sygn. II UK 265/10, LEX nr 844740/.

W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 lutego 2005r. VI ACa 790/2004 odnośnie art.298 § 2 k.h., który ma podobną treść normatywną co art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej stwierdzono, iż „ czas właściwy" to czas w jakim spółka nie będąc w stanie realizować zobowiązań względem wierzycieli, winna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wszystkich bez wyjątku wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości mogą liczyć na równomierne zaspokojenie. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, czy sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż dawny art.298 § 2 kodeksu handlowego, który ma normatywną treść zbieżną z treścią art. 116 § 1 pkt.l lit b Ordynacji podatkowej, ma na celu ochronę wierzycieli (wyrok Sądu Najwyższego z 6 czerwca 1997r. II CKN 65/97 OSNC 1997/11 poz.181; wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 1998r -III CKN 650/97 OSNC 1999/3 poz.64).

Jeśli się weźmie pod uwagę fakt, że z kolei jednym z celów postępowania upadłościowego jest zapobieżenie dowolnemu i wybiórczemu zaspokajaniu jednych wierzycieli kosztem innych (postanowienie Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 1999r. IIICKN 24/99 OSNC 2000/3 poz.54) to wynika z powyższego, że właściwy czas do zgłoszenia upadłości, o jakim mowa w art.116 § 1 Ordynacji podatkowej to czas, w jakim zarząd spółki nie jest w stanie realizować zobowiązań względem wszystkich wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości mogą liczyć na równomierne zaspokojenie.

A zatem, jeżeli Zarząd Spółki zgłasza wniosek o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, to oznacza, że uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zaspokojenia niektórych wierzycieli ze szkodą dla innych. Jeżeli natomiast wniosek jest zgłoszony wtedy, gdy majątek spółki nie wystarcza nawet na koszty postępowania upadłościowego, to nie może być mowy o zaspokojeniu jakichkolwiek wierzycieli. Ogłoszenie upadłości jest wówczas bezcelowe i nie dochodzi do niego (por. wyrok Sadu Apelacyjnego w Warszawie z 11 lipca 2002r. I ACa 1428/2001 OSA 2004/8 poz.23 str 63 ; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 grudnia 2000r. I ACa 620/2000 OSA 2002/5 poz. 33 str 62).

"Właściwy czas" do wszczęcia postępowania upadłościowego, który uwolniłby od przeniesienia zobowiązania podatkowego, to czas właściwy ze względu na ochronę wierzycieli. Za taki czas nie może być uznana chwila, w której pasywa przewyższają aktywa i z tej przyczyny dłużnik nie posiada już dostatecznych środków na zaspokojenie wierzycieli (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30.04.2004 r. (...) SA (...), LEX nr 150841; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 9 marca 2010 r. I SA/R. 790/09 LEX nr 570706).

Ustalenie zatem, czy we właściwym czasie zgłoszono upadłość wymaga uprzedniego ustalenia, czy i kiedy zaprzestano płacenia długów lub czy i kiedy ujawniono, że majątek spółki nie wystarcza na płacenie długów ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 19 lutego 1997r I ACa 33/97 Apel.L.. 1997/3/15).

Przy ustalaniu, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie, należy ocenić czy wniosek o upadłość został złożony w takim czasie, aby wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Odpowiedzialność za zrealizowanie tego celu spoczywa na członkach zarządu spółki, oni są bowiem uprawnieni i zobowiązani do kontrolowania stanu finansów i majątku spółki oraz do zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego, gdy zachodzą do tego podstawy. Każdy zatem z członków zarządu spółki powinien zadbać z należytą starannością o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności spółki i nie dopuścić, aby niektórzy z wierzycieli zostali zaspokojeni ze szkodą dla innych. Wniosek o ogłoszenie upadłości może być zatem uznany za zgłoszony we właściwym czasie, gdy wykazane zostanie, że zgłaszając go zarząd (członek zarządu) uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której tylko niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych.

/ III UK 13/16 - wyrok SN - Izba Pracy z dnia 07-11-2016, I ACa 462/11 - wyrok SA Łódź z dnia 27-01-2012/

Sam fakt niedokonywania wpłat jest wystarczającą podstawą do uznania, że spółka nie regulowała wymagalnych zobowiązań. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia bowiem jest przyczyna niewykonywania zobowiązań oraz ilość wierzycieli. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, fundamentalne znaczenie ma wyłącznie ustalenie, czy dłużnik nie wykonuje tych zobowiązań, które są wymagalne. /wyrok NSA 2018.12.13 (...) LEX nr 2624488/

Dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. /I SA/Gd 302/16 - wyrok WSA Gdańsk z dnia 28-12-2016/

Dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny, nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm.) . Bez znaczenia jest także przyczyna niewykonywania zobowiązań. Podobnie bez znaczenia jest to, czy zarząd spółki podejmuje jakiekolwiek działania zmierzające do poprawy sytuacji finansowej spółki lub czy liczy na poprawę tej sytuacji ze względu na prognozowaną przyszłą dobrą koniunkturę. /I ACa 1858/15 - wyrok SA Kraków z dnia 27-04-2016/

Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Niewypłacalność dłużnika istnieje zawsze, gdy nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań. Wprawdzie literalna wykładnia art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.) może doprowadzić do wniosku, że niezapłacenie choćby jednego wymagalnego zobowiązania pieniężnego powoduje niewypłacalność dłużnika w rozumieniu tego przepisu, to jednak wykładnia celowościowa wskazuje na to, że niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego winno mieć charakter trwały i dotyczyć przeważającej części zobowiązań./ (...) 64/18 - wyrok NSA (N) z dnia 03-07-2018/

Przy tym nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuacje finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową. /wyrok WSA w Białymstoku 2019.02.13 I SA/Bk (...) LEX nr 2628128/

Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Dla jego określenia nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu /wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 marca 2011 r. I (...) 392/10, LEX nr 1079514/.

W zamiarze ustawodawcy od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki uwalnia członka zarządu obiektywna i niezawiniona niemożność podjęcia działań wymienionych w tym przepisie, a nie świadome ich niepodjęcie, nawet jeśli w ocenie danego członka zarządu były racjonalne przyczyny takiej decyzji. /Wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim 2018.12.06 I SA/Go (...) LEX nr 2602337/

Wykładnia art. 116 ustawy - Ordynacja podatkowa powinna uwzględniać przede wszystkim funkcję ochrony praw Skarbu Państwa - podmiotu uprawnionego do uzyskania należności podatkowych. Przesłanka ewentualnego braku winy członka zarządu spółki prawa handlowego w zakresie złożenia wniosku o upadłość we właściwym czasie powinna być oceniania według kryteriów prawa handlowego, czyli według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcję organu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą, miary tej staranności uwzględniającej pewne (podwyższone) ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem tej działalności. /por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w K. z dnia 14 września 2016 r., I SA/Kr 757/16, opubl. L./.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, nie zachodziły jakiekolwiek względy usprawiedliwiające brak złożenia wniosku o upadłość w przepisanym terminie. Wnioskodawca będąc członkiem zarządu spółki (...) winien więc mieć pełną świadomość jej złej kondycji finansowej i dołożyć należytej staranności celem uniknięcia pokrzywdzenia wierzycieli. Na gruncie rozpoznawanej sprawy wnioskodawca w okresie sprawowania funkcji Prezesa zarządu, powierzając prowadzenie spraw (...) spółki (...), dopuścił do dalszego funkcjonowania spółki na rynku bez należytej kontroli jej finansów mimo rosnącego zadłużenia, nie dbając o interesy wierzycieli w tym ZUS, czego nie sposób wytłumaczyć obiektywnymi powodami lecz tylko i wyłącznie zawinionym postępowaniem samego odwołującego. W konsekwencji brak jest możliwości uznania, iż wnioskodawca jako prezes zarządu spółki nie odpowiada osobiście za jej zobowiązania z tytułu składek.

Reasumując wobec wykazania przez organ rentowy wszystkich przesłanek odpowiedzialności wnioskodawcy, jednocześnie niewykazania przez skarżącego okoliczności egzoneracyjnych, odwołanie nie może być skuteczne.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy w Łodzi, na podstawie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c., orzekł jak w punkcie drugim sentencji.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 kpc w zw. z § 2 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 265) biorąc pod uwagę wartość zgłoszonych roszczeń.