Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 października 2014 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Nowaczyński

Sędziowie: SO Aleksandra Ratkowska

SO Teresa Zawistowska (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Danuta Gołębiewska

po rozpoznaniu w dniu 8 października 2014 r. w Elblągu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Skarbowi Państwa - Naczelnikowi Urzędu Celnego w E. i Prokuraturze Rejonowej w Ostródzie

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Rejonowego w Elblągu

z dnia 31 grudnia 2013 r. sygn. akt IX C 251/10

1.  zmienia zaskarżony wyrok :

a/ w części oddalającej powództwo (pkt 1) o tyle, że zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - Naczelnika Urzędu Celnego w E. na rzecz powódki (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 1.311,75 zł (jeden tysiąc trzysta jedenaście złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 12 maja 2010r.;

b/ w części rozstrzygającej o kosztach procesu (pkt 2) i obniża zasądzoną kwotę 2.400 zł do kwoty 1.209,11 zł (jeden tysiąc dwieście dziewięć złotych jedenaście groszy);

2. oddala apelację w pozostałym zakresie;

3. zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 893,40 zł (osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

I Ca 62/04

UZASADNIENIE

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa reprezentowanego przez Naczelnika Urzędu Celnego w E. i Prokuratora Rejonowego w Ostródzie kwoty 13.310,70 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia bezskutecznego upływu terminu do zapłaty określonego w wezwaniu do zapłaty z dnia 26 kwietnia 2010 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, iż brak było podstaw prawnych do zatrzymania w dniu 17 grudnia 2009 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. automatów o niskich wygranych, stanowiących własność powódki. Automaty (...) M. (...)-Video, nr fabryczny (...) i A. Dual (...) Video, nr fabryczny (...) zostały legalnie dopuszczone do obrotu, nie miały naruszonych plomb, a zatem nie można było stwierdzić na podstawie eksperymentu wykonanego przez funkcjonariuszy, że automaty stanowią dowód przestępstwa skarbowego. W sprawie nie zachodziła także przesłanka niezwłoczności zatrzymania z art. 220 k.p.k. Bezprawność działania funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. oraz Prokuratury Rejonowej w Ostródzie spowodowała powstanie u powoda szkody w łącznej kwocie 13.310,70 zł, na którą składa się 11,70 zł stanowiąca równowartość korespondencji powoda z organami pozwanego oraz 13.299 zł utraconych korzyści za okres od dnia zatrzymania automatów tj. 17 grudnia 2009 r. do dnia 26 marca 2010 r. tj. do dnia zwrotu powodowi automatów przez Urząd Celny w E..

Pozwany Skarb Państwa wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wskazano w odpowiedzi na pozew, iż zatrzymania w dniu 17 grudnia 2009 r. dokonano z uwagi na konieczność zabezpieczenia przedmiotów stanowiących dowód czynu zabronionego, które mogły być niezwłocznie zbyte. Postanowienie zatwierdzające zatrzymanie zostało uchylone jedynie ze względów formalnych, dlatego też funkcjonariusze służby celnej nie dopuścili się żadnych uchybień. Ponadto okoliczności sprawy nie potwierdzają jakoby powód poniósł jakąkolwiek szkodę.

Sąd Rejonowy ustalił, iż powódka (...) Spółka z o.o.w W.prowadzi działalność na terenie całego kraju w zakresie m.in. urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier usytuowanych w lokalach gastronomicznych, handlowych oraz usługowych. Na terenie województwa (...)działalność prowadzona jest w oparciu o zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w O.nr (...) (...)z dnia 11.12. 2008 r. W dniu 17 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w E. M. D., M. K.i W. P.przeprowadzili kontrolę prawidłowości urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier w lokalu Lombard (...)przy ul. (...)w O., w którym powódka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Dokonano oględzin automatów: (...) M. (...)-Video, nr fabryczny (...), A.Dual (...), nr fabryczny (...). Automaty te posiadały poświadczenia rejestracji (...) (...)i (...) (...). Po dokonaniu oględzin funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment w zakresie odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Z czynności tej został sporządzony protokół, a jej przebieg utrwalono za pomocą nagrania kamerą. W wyniku eksperymentu ustalili, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 Euro i wynosi 0,50 zł. Następnie funkcjonariusze zatrzymali za pokwitowaniem automaty powoda do gier o niskich wygranych: (...) M. (...)-Video, nr fabryczny (...), A.Dual (...), nr fabryczny (...)w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. Zatrzymanie urządzeń było jednym z elementów postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Urząd Celny w E.pod nadzorem Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku w sprawie Ap V Ds. (...). W ramach tego postępowania został dopuszczony dowód z opinii biegłego z zakresu mechaniki technicznej inż. A. C. (1)który stwierdził, że na zatrzymanych w dniu 17 grudnia 2009 r. automatach możliwe jest uzyskanie wygranej w grze przekraczającej kwotę 15 Euro. Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2009 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej w Ostródzie zatwierdził zatrzymanie w dniu 17 grudnia 2009 r. dwóch automatów do gier o niskich wygranych (...) M., nr fabryczny (...), A.Dual (...), nr fabryczny (...). Sąd Rejonowy w Ostródzie postanowieniem z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie II Kp (...) uwzględnił zażalenie (...) Sp. z o.o.w W.i uchylił postanowienie z dnia 29 grudnia 2009 r. o zatwierdzeniu zatrzymania, albowiem postanowienie zostało wydane po upływie 12 dni od zatrzymania, co spowodowało naruszenie art. 230 § 1 k.p.k. Zatrzymane automaty zostały wydane powodowej Spółce w dniu 26 marca 2010 r.

W ocenie Sądu Rejonowego powództwo podlegało oddaleniu. Większość okoliczności faktycznych w sprawie była bezsporna. Strony pozostawały w sporze co do legalności działania funkcjonariuszy państwowych w związku z zatrzymaniem automatów w dniu 17 grudnia 2009 r., tj. wykładni ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 2), ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540), Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r. Nr 102, poz. 946) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej.

Sąd nie wziął pod uwagę opinii prawnych prof. dr hab. M. C. oraz prof. dr hab. S. P. dołączonych do pozwu, albowiem zostały sporządzone poza postępowaniem sądowym, na prywatne zlecenie powódki i należy je traktować jako dokumenty prywatne w sprawie. Zgodnie z art.245 k.c. dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Dlatego też opinie te nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą zawartych tam twierdzeń. Z uwagi na fakt, iż strona pozwana zakwestionowała te dokumenty Sąd nie mógł na ich podstawie dokonywać ustaleń faktycznych w sprawie.

Sąd na podstawie art. 217 § 2 k.p.c. oddalił wniosek powoda o przesłuchanie w charakterze świadków G. S., A. G.i E. C., albowiem uznał, iż okoliczności wskazane przez powódkę nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przeświadczenie przedsiębiorców o działalności zgodnej z prawem nie ma wpływu na ustalenie bezprawności działania funkcjonariuszy państwowych w przedmiotowej sprawie. Sąd na tej samej podstawie prawnej oddalił także wniosek strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu inżynierii automatów albowiem okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały już w sposób dostateczny ustalone. Dowód ten miał zostać przeprowadzony na okoliczność spełniania przez sporne automaty wymogów określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności, iż nie są zgodne w zakresie wysokości maksymalnej wygranej w jednej grze. Okoliczności te badane są w toku postępowania przygotowawczego – karnego i wykazać miałyby czy istotnie zostało popełnione przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. Zajmuje się tym Prokuratura Apelacyjna w Białymstoku w sprawie Ap V Ds. (...). Natomiast Sąd w przedmiotem sprawie ustalić miał jedynie, czy miało miejsce bezprawne działanie funkcjonariuszy państwowych w związku z zatrzymaniem automatów do gry w dniu 17 grudnia 2009 r. w O..

Istotą przedmiotowego postępowania było zbadanie istnienia podstaw do zatrzymania automatów jako dowodów rzeczowych w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Celny w E. tj. istnienia prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa, a zatem czy istnieje w sprawie odpowiedzialność Skarbu Państwa z art. 417 k.c., zgodnie z którym za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa. Do przesłanek odpowiedzialności Skarbu Państwa w świetle tego przepisu należy: wystąpienie szkody, wykonywanie funkcji władzy publicznej, wyrządzenie szkody działaniem organu władzy publicznej (związek przyczynowy) oraz niezgodność z prawem tego działania (bezprawność). Podkreślić należy, że wina konkretnego funkcjonariusza nie jest elementem koniecznym do przyjęcia odpowiedzialności Państwa. Zarówno w art. 77 ust. 1 Konstytucji, jak i art. 417 k.c. podstawą odpowiedzialności jest wyłącznie „niezgodne z prawem” działanie lub zaniechanie organu władzy publicznej. Surowsze przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej organów publicznych wiążą się w szczególności ze „służebną rolą organów władzy publicznej, które mają zapewnić ochronę wolności oraz praw człowieka i obywatela” (tak w wyroku TK z 04.12.2001r., SK 18/2000). Odpowiedzialność Skarbu Państwa związana winna być nie z działalnością konkretnego funkcjonariusza powiązanego z daną instytucją, a z funkcjonowaniem tej właśnie instytucji jako pewnej zorganizowanej struktury. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej stanowi najistotniejszą przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 417 k.c. Przy czym pojęcie niezgodności z prawem powinno być rozumiane ściśle, zgodnie z konstytucyjnym ujęciem źródeł prawa, a wobec tego jest ono węższe, niż tradycyjne ujęcie „bezprawności” na gruncie prawa cywilnego, które obejmuje zachowanie niezgodne z obiektywnymi nakazami i zakazami postępowania, które wynikają z całości porządku prawnego, rozumianego szeroko i obejmującego zarówno normy prawne, jak i zasady współżycia społecznego. A zatem „niezgodność z prawem” nie obejmuje alternatywnie - obok naruszenia prawa – również naruszenia zasad współżycia społecznego lub dobrych obyczajów. Tym samym wyłączono z zakresu niezgodności z prawem wypadki samodzielnego naruszenia zasad współżycia społecznego jako podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 417 k.c. Jeżeli chodzi o przesłankę działania organu władzy publicznej to należy wskazać, iż w pojęciu tym mieszczą się zarówno zachowania czynne tego organu, jak i zaniechania. W zakresie działań czynnych organu władzy publicznej mieszczą się indywidualne rozstrzygnięcia, np. decyzje, orzeczenia i zarządzenia. Zaniechania władzy publicznej dotyczą natomiast tych sytuacji, w których obowiązek określonego działania jest skonkretyzowany w przepisie prawa i jest możliwe zarazem ustalenie, na czym konkretnie miałoby polegać zachowanie organu władzy publicznej, aby do szkody nie doszło. Niezgodność z prawem zaniechania występuje zatem wówczas, gdy istniał nakaz działania lub współdziałania, zakaz zaniechania, czy też zakaz sprowadzenia skutku, jaki przez zaniechanie może być sprowadzony.

Zdaniem Sądu bezprawność funkcjonariuszy państwowych w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła.

Automaty (...) M. (...)-Video, nr fabryczny (...), A.Dual (...), nr fabryczny (...)posiadały poświadczenie rejestracji GL-7240-(...)i (...) (...). Poświadczenia te ważne są przez 6 lat i zostały poprzedzone opiniami technicznymi zawierającymi wyniki badań automatów z dnia 12 maja 2008 r. (opinia Politechniki L.dotycząca automatu nr (...)) oraz z dnia 29 września 2008 r. (opinia ośrodka badawczego (...)dotycząca automatu nr (...)). Opinie te zostały wydane przez uprawnione jednostki na podstawie Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych oraz obowiązującej w tych datach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z opinii wynika, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych i spełniają warunki badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier. Na automatach tych zostały założone plomby. Dla przedmiotowych automatów, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego rejestracji, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Według kursu Euro Narodowego Banku Polskiego z dnia 31 grudnia 2008 r. wynoszącego 4,1016 zł maksymalna wygrana w jednej grze nie mogła przekroczyć 61,53 zł oraz stawka za udział w jednej grze nie mogła przekroczyć 0,2871 zł. Ustawa ta obowiązywała do dnia 31 grudnia 2009r., natomiast po tej dacie przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) uregulowano kwestię klasyfikowania urządzenia jako automatu o niskich wygranych w art. 129, który stanowił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Brak jest definicji ustawowej pojęcia „stawki za udział w jednej grze”. Z uwagi na fakt, iż ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzonych w kasynach lub salonach gier co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach przyjąć należy, że wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie się różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Argumenty strony powodowej, związane z kontynuacją uprzednio rozpoczętej gry z możliwością kumulacji poprzednich wygranych, wiązałyby się z rozszerzeniem pojęcia jednej gry i prowadziłyby do zaprzeczenia rozróżnienia gier na tych dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłoby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze i jak należy rozumieć w konsekwencji wyższych wygranych, niż przyjęte w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych. Nie można więc przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może ona składać się z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany, np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gry na automatach urządzonych w kasynach. Wobec powyższego, należy uznać, że za jedną grę należy rozumieć zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań).

Sąd zaznaczył, iż stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.), do zadań Służby Celnej należy m.in. wykonywanie innych zadań wynikających z przepisów odrębnych, a w szczególności wykonywanie kontroli określonych w art. 30 ust. 2 i 3 tej ustawy. Kontrole te, dotyczące więc także przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych bądź wcześniej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (art. 30 ust. 2 pkt 3), zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy, przeprowadza się na podstawie analizy ryzyka mającej na celu rozpoznawanie i oszacowanie wielkości tego ryzyka oraz ustalenie środków niezbędnych do jego ograniczania. Ryzyko, o którym mowa w ust. 1, oznacza prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia przepisów prawa (ust. 2). Kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzona została na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych, zawartego w art. 30 ust. 1 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy. Zgodnie z tym przepisem kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu i zabezpieczania zebranych dowodów (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez "uzasadniony przypadek", pozostawiając rozstrzygnięcie tej kwestii uznaniu funkcjonariuszy celnych, którzy powinni uwzględniać przy tym przesłankę z art. 3 ust. 1. Jednocześnie ustawodawca nie uznał przeprowadzenia eksperymentu za jakieś wyjątkowe uprawnienie, skoro nie przewidział prawa do jego przeprowadzenia np. w "szczególnie uzasadnionym przypadku" czy "w razie poważnych wątpliwości". Wobec tego nie podważa legalności przeprowadzonego w sprawie eksperymentu fakt powzięcia przez organy celne, na podstawie informacji uzyskanych drogą służbową, wątpliwości co do prawidłowości działania określonych automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto, w myśl art. 72. 1 i nast. ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusz, w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4-6, oprócz uprawnień określonych w art. 32, ma prawo m.in. do zatrzymywania rzeczy w trybie i przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego. Osobie, wobec której dokonano przeszukania, przysługują uprawnienia odpowiednio osoby zatrzymanej lub osoby, której prawa zostały naruszone, przewidziane w Kodeksie postępowania karnego. Zgodnie z art. 217 § 1 k.p.k. rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki - także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. Na podstawie art. 236 k.p.k., na postanowienie dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz na inne czynności przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone; zażalenie na postanowienie wydane lub czynność dokonaną w postępowaniu przygotowawczym rozpoznaje sąd rejonowy, w okręgu którego toczy się postępowanie. W świetle art. 217 § 1 k.p.k. zatrzymaniu w drodze dobrowolnego wydania lub odebrania po uprzednim przeszukaniu podlegają „rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, zachowały na sobie ślady przestępstwa, pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, mogą służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu lub ustalenia przyczyn i okoliczności przestępstwa albo których posiadanie bez zezwolenia jest zabronione. Zdaniem Sądu zatrzymanie przedmiotowych automatów zostało dokonane w oparciu o ten przepis i znajdowało w nim uzasadnienie. Jak bowiem wynika ze zgromadzonego materiału w sprawie w wyniku eksperymentu funkcjonariusze ustalili, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 Euro i wynosi 0,50 zł. Zachodziło wiec podejrzenie popełnienia przestępstwa z art. 107 k.k.s. Oceniając zatem legalność tej kontroli, należy powołać się na treść z art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 i 14 w/w ustawy o Służbie Celnej i stwierdzić, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do jej przeprowadzenia oraz do przeprowadzenia stosownego w tych okolicznościach eksperymentu i zatrzymania automatów. Należy zaznaczyć, iż postanowieniem z dnia 29 grudnia 2009 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej w Ostródzie zatwierdził zatrzymanie w dniu 17 grudnia 2009 r. dwóch automatów do gier o niskich wygranych (...) M., nr fabryczny (...), A.Dual (...), nr fabryczny (...). Choć Sąd Rejonowy w Ostródzie postanowieniem z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie II Kp (...) uwzględnił zażalenie (...) Sp. z o.o.w W.i uchylił postanowienie z dnia 29 grudnia 2009 r. o zatwierdzeniu zatrzymania, to nastąpiło to wyłącznie z przyczyn formalnych, albowiem postanowienie zostało wydane po upływie 12 dni od zatrzymania, co spowodowało naruszenie art. 230 § 1 k.p.k. Nie była zatem kwestionowana legalność decyzji w przedmiocie dowodów rzeczowych. Ponadto należy zaznaczyć, iż w procesie stosowania prawa wadliwe decyzje pierwszej instancji, które następnie zostało skorygowane przez instancję odwoławczą, nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie bezprawne, rodzące obowiązek odszkodowawczy. Bezprawność zachowań w rozumieniu art. 417 § 1 k.c. powinna wynikać tylko z oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa, która to w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca. Nie można podzielić stanowiska powoda, iż decyzja legalizacyjna automatów powoduje, iż brak jest możliwości ich późniejszego kontrolowania co do zgodności prowadzenia gier hazardowych na tych automatach z regułami wynikającymi z zezwolenia i przepisów prawa.

Dodatkowo ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych potwierdził dokument urzędowy - opinia biegłego sądowego A. C. (1) wykonana w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku i dołączona jako dokument urzędowy do akt niniejszego postępowania. Na dzień zatrzymania przedmiotowych automatów istniał zatem stan uprawdopodobnienia popełnienia przestępstwa. W ocenie Sądu zatrzymanie automatów powoda w dniu 17 grudnia 2009 r. nie miało zatem charakteru bezprawnego. Choć rację ma powód, iż w dacie badania automatów przed ich rejestracją działały one zgodnie z prawem, co potwierdzają znajdujące się w aktach postępowania przygotowawczego opinie techniczne, to na dzień dokonywania kontroli funkcjonowały niezgodnie z obowiązującymi na tą datę przepisami ustawy z dnia 19 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Sąd oparł się na dokumencie urzędowym w postaci opinii A. C. (1) sporządzoną w toku postępowania przygotowawczego, której mocy dowodowej nie obaliła strona powodowa. Moc dowodowa takiego dokumentu ma dwa aspekty: formalny (domniemanie autentyczności dokumentu) oraz materialny (domniemanie zgodności z prawdą tego co zaświadcza) – art. 244 § 1 k.p.c. To na powodzie ciążył ciężar wykazania okoliczności uzasadniających bezprawność działania funkcjonariuszy służby celnej, a zatem wzruszenia domniemania dokumentu urzędowego w postaci opinii A. C. (1) (art. 252 k.p.c.). Strona powodowa tego nie zrobiła.

Z uwagi na brak elementu bezprawności w działaniu funkcjonariuszy pozwanego w dniu 17 grudnia 2009 r. powództwo o zapłatę odszkodowania, oparte na treści art. 417 k.c., należało oddalić. O kosztach procesu orzeczono na mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.02.163.1349). Powód przegrał proces w całości, w związku z czym winien zwrócić pozwanemu całość poniesionych przez niego kosztów procesu. Na zasądzoną z tego tytułu kwotę składa się 2.400 zł wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego za postępowanie przed sądem I instancji.

Sąd na podstawie art. 80 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 167, poz. 1398 ze zm.) nakazał zwrócić powodowi ze Skarbu Państwa Sądu Rejonowego w Elblągu nadpłaconą część zaliczki uiszczonej na poczet opinii biegłego i zaksięgowaną w księdze zaliczek sądowych na koncie C pod pozycją 114/2011.

Powódka w apelacji od tego orzeczenia zarzuciła:

1.  naruszenie art. 107 § l k.k.s. w związku z art. 4 § l k.k.s. oraz w związku z §

10 ust. 2, § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03.06.2003 r w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. nr 102, póz. 946 z późn. zm. - akt prawny obowiązujący do 09.04.2012 r wydany na podstawie art. 15b ust. 4 ustawy z dnia 29.07.1992 r o grach i zakładach wzajemnych ) i w związku z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28.12.2009 r w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną ... (tekst jedn. z 2013 r, Dz. U. nr 156 ) oraz w związku z § 4 pkt l lit. a, lit. e, pkt 2, pkt 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 05.11.2009 r w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r Nr 188) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przy braku śladów na niedozwoloną ingerencję w zasady funkcjonowania automatów o niskich wygranych, użytkowanych przez podmiot mający zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz posiadający obowiązujące decyzje administracyjne uprawniające go do legalnej eksploatacji zarejestrowanych urządzeń w charakterze automatów o niskich wygranych, działania funkcjonariuszy celnych ignorujących te decyzje nie miały przymiotu bezprawnych, gdyż w sprawie zachodziło rzekomo uzasadnione podejrzenie popełnienia umyślnego przestępstwa stypizowanego w blankietowej normie art. 107 § l k.k.s. wymagającej dopełnienia w przepisach szczególnych,

2.  naruszenie art. 2 Konstytucji RP polegające na podważeniu zasady zaufania

do organów państwa przez przyjęcie, że wieloletnia praktyka stosowania prawa przez centralny organ administracji rządowej (Ministra Finansów) dotycząca rejestrowania jako automatów o niskich wygranych urządzeń z funkcją ryzykowania wygranych gromadzonych na odrębnym liczniku, w warunkach kontynuacji jednej gry, przy równoległej świadomości tej praktyki stosowania prawa po stronie funkcjonariuszy celnych dokonujących zatrzymania legalnie zarejestrowanych automatów o niskich wygranych, nie ma znaczenia dla oceny działań funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E., co jest tożsame ze stwierdzeniem, iż w ocenie Sądu l instancji przedsiębiorcy powinni ponosić w 100 % konsekwencje działań organów państwowych,

3.  naruszenie art. 217 § l k.p.k. przez błędną wykładnię polegającą na

przyjęciu, iż zarekwirowanie rzeczy „w wypadkach niecierpiących zwłoki przez organy celne, może nastąpić także przy braku - śladów na niedozwoloną ingerencję w zasady działania tychże urządzeń w stosunku do stanu z chwili ich rejestracji przez władzę państwową i przy równoległym obowiązywaniu miarodajnych i wiążących decyzji administracyjnych kwalifikujących te urządzenia jako automaty o niskich wygranych oraz utrwaleniu eksperymentu gry za pomocą aparatury filmowej,

4.  rażące naruszenie art. 230 § l k.p.k. przez błędną wykładnię polegającą na

przyjęciu, że brak zatwierdzenia przez Prokuratora zatrzymania rzeczy w ustawowym, zawitym terminie 7 dni, zestawiony z brakiem bezzwłocznego zwrotu rzeczy osobie uprawnionej, nie jest działaniem bezprawnym,

5.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż funkcjonariusze

Urzędu Celnego w E. dokonujący w dniu 17.12.2009 r. zatrzymania automatów o niskich wygranych na szkodę powoda, rzekomo stwierdzili w tych urządzeniach naruszenie limitu „jednorazowej wygranej",

6.  naruszenie art. 233 § l k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia

zebranego w sprawie materiału dowodowego i skrajnie dowolną konkluzję, że:

a)  objęte zatrzymaniem automaty o niskich wygranych w dacie badania

przedrejestracyjnego działały zgodnie z prawem, a w dacie zatrzymania były już niezgodne z prawem - pomimo obecności w aktach sprawy dokumentów, w tym opinii A. C. (1)o braku naruszenia/uszkodzenia plomb homologacyjnych nałożonych przez jednostkę badającą, chroniących urządzenia przed niedozwoloną ingerencją z zewnątrz, postanowienia SN z dnia 03.12.2010 r. V KK (...)potwierdzającego praktykę Ministra Finansów rejestrującego jako automaty o niskich wygranych urządzenia z funkcją ryzykowania wygranych w warunkach kontynuacji jednej gry,decyzji Ministra Finansów rejestrujących automaty o niskich wygranych w oparciu o czytelne opinie przedrejestracyjne Politechniki (...)wskazujące na możliwość ryzykowania wygranych gromadzonych na odrębnym liczniku w warunkach kontynuacji jednej gry oraz kluczowych zeznań świadka - funkcjonariusza M. D.złożonych 11.01.2012 r, który to funkcjonariusz potwierdził, że miał pełną świadomość wyżej opisanej praktyki rejestrowania automatów o niskich wygranych przez Ministra Finansów,

b)  funkcjonariusze Urzędu Celnego w E. dokonali zatrzymania

automatów o niskich wygranych na szkodę powoda wobec faktu, że ustawa z dnia 27.08.2009 r o Służbie Celnej pozostawia uznaniu funkcjonariuszy celnych rozstrzygnięcie kwestii, czym jest uzasadniony przypadek, w zestawieniu z zeznaniami świadka -funkcjonariusza M. D., z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w E. nie mieli żadnych podejrzeń co do następnie zarekwirowanych automatów, jak również nie dysponowali wiedzą specjalną z zakresu teorii gier, co czyni działania funkcjonariuszy skrajnie dowolnymi,

7.  naruszenie art. 233 § l k.p.c. przez bezkrytyczne przyjęcie dywagacji

A. C. (1) w przedmiocie wykładni prawa polskiego oraz dyskwalifikowania urządzeń zarejestrowanych przez władzę państwową jako automaty o niskich wygranych, w sytuacji dysponowania przez Sąd dokumentami wskazującymi, że A. C. (1) jeszcze na początku 2009 r. został nieformalnie zwerbowany przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku do pisania późniejszych, odpłatnych opinii pod z góry założoną tezę, a nieformalne badania wstępne przeprowadzał na własny koszt, wskazującymi na brak logiki w założeniach A. C. (1), posługiwanie się przez niego pojęciami nieznanymi ustawie, literaturze technicznej oraz prawidłom języka polskiego, jak również dokumentami urzędowymi w postaci prawomocnych orzeczeń sądowych akcentujących nieobiektywny charakter opinii A. C. (1) oraz posługiwanie się przez niego terminologią odmienną od przyjętej przez jednostki badające za wiedzą i aprobatą właściwych organów państwowych i wreszcie przy dysponowaniu przez Sąd dokumentem wskazującym na nałogowe uzależnienie A. C. (1) od gier na automatach,

8.  rażące naruszenie art. 244 § l k.p.c. przez przyjęcie, że opinia A. C. (1) sporządzona dla potrzeb postępowania karno - skarbowego i wypowiadająca się co do wykładni prawa polskiego, w tym co do wykładni niezdefiniowanych ustawowo pojęć „jednorazowej wygranej" oraz „stawki za udział w jednej grze", jest dokumentem urzędowym sporządzonym przez organ państwowy w zakresie jego działania i przez to dokumentem o charakterze prawotwórczym (wiążącym Sąd Powszechny) i dyskwalifikującym obowiązujące decyzje administracyjne rejestrujące sporne urządzenia jako automaty o niskich wygranych,

9) naruszenie art. 2 § 3 i art. 177 § l pkt 3 k.p.c. w związku z art. 16 k.p.a. oraz

art. 10 i art. 7 Konstytucji RP, przez zakwestionowanie zasady związania Sądu Powszechnego obowiązującą decyzją administracyjną i przypisania mocy wiążącej w zakresie kwalifikowania automatów o niskich wygranych rozważaniom A. C. (1), sporządzonym poza zakresem dopuszczonej prawem aktywności biegłego,

10) naruszenie art. 417 § l k.c. przez przyjęcie, że bezprawność zachowań w

rozumieniu cyt. przepisu zachodzi tylko przy oczywistej i rażącej obrazie

przepisów prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty apelant wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa - Naczelnika Urzędu Celnego w E. i Prokuratora Rejonowego w Ostródzie na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwoty 13.310,70 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26.04.2010 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu apelacji wskazano, iż charakter prawny poświadczenia rejestracji każdego automatu o niskich wygranych, w stanie prawnym obowiązującym do 09.04.2012 r. wynikał wprost z § 10 ust. 2 w związku z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03.06.2003 r w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. nr 102, póz. 946 z późn. zm. Zatem przy obowiązywaniu decyzji administracyjnej rejestrującej urządzenia jako automaty o niskich wygranych i braku dowodów na niedozwoloną ingerencję w zasady funkcjonowania urządzeń od chwili ich rejestracji przez władzę państwową, nikt nie może twierdzić, że eksploatacja takich automatów jest nielegalna. Nie może być bowiem tak, że przy istnieniu miarodajnych i obowiązujących decyzji administracyjnych kwalifikujących zarekwirowane dnia 17.12.2009 r. urządzenia jako automaty o niskich wygranych, w rozumieniu przepisów szczególnych ( dopełniających blankietową normę art. 107 k.k.s.) urządzenia te mają charakter legalnych automatów o niskich wygranych zdatnych do legalnej eksploatacji, a już na gruncie art. 107 k.k.s. te same automaty miałyby stanowić narzędzie do prowadzenia działalności przestępczej. Z zeznań świadka - funkcjonariusza M. D. złożonych na rozprawie w dniu 11.01.2012 r. wynika świadomość funkcjonariuszy celnych dokonujących zatrzymania, że objęte zaborem automaty o niskich wygranych działały identycznie do zasad przyjętych przez Ministra Finansów w praktyce stosowania prawa - rejestracji automatów o niskich wygranych. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w E. zadecydowali o zaborze w dniu 17.12.2009 r na szkodę powoda 2 automatów o niskich wygranych, przy dysponowaniu przez (...) Sp. z o.o.:

1) obowiązującym zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...),

2) obowiązującymi decyzjami administracyjnymi wydanymi przez Ministra Finansów kwalifikującymi zarekwirowane urządzenia jako automaty o niskich wygranych,

3) pozytywnymi opiniami technicznymi jednostek badających z badań poprzedzających rejestrację automatów, przy świadomości, że organ rejestracyjny (Minister Finansów), sprawujący zwierzchni nadzór nad Służbą Celną, kwalifikował jako automaty o niskich wygranych urządzenia z funkcją ryzykowania wygranych. Ustawa z dnia 29.07.1992 r o grach i zakładach wzajemnych w art. 10 ust. l pojęcie „stawki" odnosi do kwoty wpłaconej przez gracza, czego przecież żadną miarą nie da się odnieść do osiągniętych wygranych gromadzonych na liczniku Bank. Złożony do akt sprawy dokument urzędowy w postaci prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Słubicach z dn.03.04.2013 r. II K (...)potwierdza, że na gruncie prawideł języka polskiego zdecydowanie pojęciu „stawki za udział w jednej grze" należy przypisać rozumienie zbieżne z komunikowanym przedsiębiorcom przez Ministra Finansów w postępowaniach administracyjnych rejestrujących automaty o niskich wygranych w latach 2003 - 2009, jako opłaty/ceny umożliwiającej graczowi przystąpienie do jednej gry mogącej mieć charakter wieloetapowy, opłaty pochodzącej z wpłat bezpośrednio zakredytowanych przez gracza. W wyroku z dnia 27.11.1997 r wydanym w sprawie U 11/97Trybunał Konstytucyjny zauważył ,,..... ochronie konstytucyjnej podlegać musi zaufanie obywateli nie tylko do litery prawa, ale przede wszystkim do sposobu jego interpretacji przyjmowanej w praktyce stosowania prawa przez organy państwa, zwłaszcza, gdy praktyka jest jednolita i trwała w określonym okresie czasu, zaś przepisy na gruncie których owa praktyka została ukształtowana nie pozwalają na przyjęcie jej oczywistej bezzasadności. Określając treść konstytucyjnej zasady ochrony zaufania obywateli do podstawowego faktu, iż w świadomości społeczne] treść prawa rozpoznawana jest przede wszystkim ze sposobu jego interpretacji w praktyce stosowania prawa przez organy państwowe." Powołany pogląd Trybunału Konstytucyjnego został podzielony w późniejszych orzeczeniach Trybunału (np. wyrok TK z dnia 06.03.2007 r. SK 54/06, wyrok TK z dnia 08.06.2010 r. P 62/08 ). W tych okolicznościach teza Sądu l instancji, że wynikające z praktyki stosowania prawa przez Ministra Finansów przeświadczenie przedsiębiorców o działalności zgodnej z prawem nie ma wpływu na ustalenie bezprawności działania funkcjonariuszy państwowych w przedmiotowej sprawie doszukujących się po stronie przedstawicieli przedsiębiorcy winy umyślnej, dowodzi, iż Sąd Rejonowy w Elblągu nie rozumie fundamentów zasad działania Państwa Prawa i rażąco narusza przez to art. 2 Konstytucji RP. Skoro ustawodawca w przepisie art. 217 § l k.p.k. ograniczył możliwość zatrzymania rzeczy przez organy celne wyłącznie do „wypadków niecierpiących zwłoki", to nie powinno ulegać wątpliwości, że najdalej posunięta sankcja, szczególnie dotkliwie ingerująca w prawo własności, może być zastosowana tylko w wypadkach wyjątkowych. Wypadek niecierpiący zwłoki w oczywisty sposób nie zachodzi w sytuacji braku istnienia śladów na niedozwoloną ingerencję w zasady funkcjonowania automatów o niskich wygranych w stosunku do stanu z chwili ich rejestracji przez władzę państwową i przy równoległym obowiązywaniu miarodajnych oraz wiążących decyzji administracyjnych kwalifikujących te urządzenia jako automaty o niskich wygranych, jak również przy utrwaleniu eksperymentu gry za pomocą aparatury filmowej. Przepis art. 230 § l k.p.k. określający 7 - dniowy, zawity termin do zatwierdzenia przez Prokuratora zatrzymania rzeczy dokonanego przez organ celny jest tak klarowny i jasny, że nie może budzić najmniejszych wątpliwości interpretacyjnych. Cytowana norma nakłada na organy państwowe obowiązek bezzwłocznego zwrotu zatrzymanych urządzeń uprawnionej osobie. Skoro zatem pomimo nie zatwierdzenia czynności zatrzymania rzeczy w zawitym 7 - dniowym terminie, zarekwirowane automaty o niskich wygranych stanowiące własność powoda i eksploatowane do dnia 17.12.2009 r. na podstawie obowiązujących decyzji administracyjnych, nie zostały bezzwłocznie zwrócone powodowi, to odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa rysuje się jako oczywista, gdyż w sprawie doszło do oczywistego i rażącego naruszenia prawa. Brak zatwierdzenia czynności zatrzymania w zawitym terminie skutkuje upadkiem zatrzymania z mocy prawa oraz obowiązkiem bezzwłocznego oddania rzeczy osobie uprawnionej i kompletnie niezrozumiałe są w tej mierze dywagacje Sądu I instancji, że rozstrzygnięcia procesowe korygowane przez instancje odwoławczą, nie mogą być automatycznie kwalifikowane jako bezprawne. Sąd I instancji dopuścił się rażącego błędu w ustaleniach faktycznych utrzymując, iż rzekomo funkcjonariusze Urzędu Celnego w E.dokonujący w dniu 17.12.2009 r. zatrzymania automatów o niskich wygranych na szkodę powoda, rzekomo stwierdzili w tych urządzeniach naruszenie limitu „jednorazowej wygranej". Powyższe gołosłowne twierdzenie Sądu Rejonowego w Elblągu nie wynika z żadnego ze zgromadzonych w sprawie dowodów. Wyłączną przyczyną zatrzymania automatów o niskich wygranych w dniu 17.12.2009 r. na szkodę powoda było rzekome niespełnianie przez te automaty kryterium „stawki za udział w jednej grze" rozumianej przez funkcjonariuszy celnych jako możliwość pobierania z licznika Bank (licznika wygranych) punktów przenoszących równowartość 0,07 Euro. Sąd Rejonowy w Elblągu w ocenie powódki naruszył art. 233 § l k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i skrajnie dowolną konkluzję, że objęte zatrzymaniem automaty o niskich wygranych w dacie badania przedrejestracyjnego działały zgodnie z prawem, a w dacie zatrzymania były już niezgodne z prawem - pomimo obecności w aktach sprawy dokumentów, w tym opinii A. C. (1)o braku naruszenia/uszkodzenia plomb homologacyjnych nałożonych przez jednostkę badającą chroniących urządzenia przed niedozwoloną ingerencją z zewnątrz, postanowienia SN z dnia 03.12.2010 r. V KK (...)potwierdzającego praktykę Ministra Finansów rejestrującego jako automaty o niskich wygranych urządzenia z funkcją ryzykowania wygranych w warunkach kontynuacji jednej gry, decyzji Ministra Finansów rejestrujących automaty o niskich wygranych w oparciu o czytelne opinie przed rejestracyjne Politechniki (...)wskazujące na możliwość ryzykowania wygranych w warunkach kontynuacji jednej gry oraz kluczowych zeznań świadka - funkcjonariusza M. D.. Teza Sądu l instancji, iż funkcjonariusze Urzędu Celnego w E.dokonali zatrzymania automatów o niskich wygranych na szkodę powoda wobec faktu, że ustawa z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej pozostawia uznaniu funkcjonariuszy celnych rozstrzygnięcie kwestii, czym jest uzasadniony przypadek, świadczy o naruszeniu przez Sąd art. 233 § l k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, gdy rozważy się tę tezę w zestawieniu z zeznaniami świadka - funkcjonariusza M. D., które przesądzają, że zachowanie funkcjonariuszy celnych nosiło cechy skrajnej dowolności. Nie można podzielić poglądu Sądu Rejonowego w Elblągu, że sporządzona dla potrzeb postępowania karno - skarbowego opinia A. C. (1), wypowiadającego się co do wykładni prawa polskiego i posługującego się terminologią nieznaną ustawie, literaturze technicznej i prawidłom języka polskiego, ma postać dokumentu urzędowego. Uszło bowiem uwagi Sądu I instancji, że gdyby nawet uznać, że opinia biegłego z innego postępowania niż postępowanie cywilne, ma postać dokumentu urzędowego, to w świetle art. 244 § l k.p.c. spostrzeżenia zawarte w takiej opinii muszą mieścić się w zakresie działania organu państwowego. Rolą biegłego w postępowaniu karnym nie jest tymczasem wyrażanie opinii w kwestiach należących do sfery wykładni prawa polskiego i ocen prawnych, gdyż w myśl zasady iura novit curia. Sąd zna prawo i nie może zastępować się w tej dziedzinie biegłym. Rzetelny biegły powinien wręcz odmówić odpowiedzi na niedopuszczalne pytania zmierzające do wyrażenia przez biegłego ocen prawnych (tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 17.01.1987 r V KRN 474/86, LEK nr 17844; analogicznie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 20.05.2010 r. zapadłym w sprawie II KK 306/09, LEX nr 590219 ). A. C. (1)nie może zatem wypowiadać się czym jest „stawka za udział w jednej grze" i czy badane urządzenia są zgodne z ustawą, gdyż są to kwestie pozostające poza sferą jego kompetencji, niezależnie od faktu, że spostrzeżenia A. C.pozostają w oczywistej sprzeczności z opinią wybitnego językoznawcy prof. J. B., a jak przyznał to A. C.na rozprawie w dniu 21.06.2013 r. przed Sądem Rejonowym w Mławie, jego wykształcenie z zakresu języka polskiego ogranicza się do świadectwa maturalnego. Z zalegającego w aktach niniejszej sprawy dokumentu urzędowego w postaci prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B.z dnia 26.07.2011 r. (...) SA/Bk (...)wynika, że osoba A. C. (1)budzi wątpliwości, co do jego wiarygodności i niezależności, w szczególności z uwagi na występujące w obiegu prawnym inne niż prezentowane przez A. C. (1)sposoby interpretowania zasad funkcjonowania automatów o niskich wygranych oraz z uwagi na nieformalne przygotowywanie A. C. (1)do późniejszej roli biegłego w sprawach automatów o niskich wygranych. Z kolei z prawomocnego, uniewinniającego wyroku Sądu Rejonowego w Białymstoku z dnia 25.06.2012 r. XV K (...) wynika, że biegły A. C. (1)posługuje się autorską interpretacją pojęć niezdefiniowanych w ustawie (interpretacją nie przyjętą powszechnie) oraz posługuje się terminologią odmienną od tej, którą posługiwały się jednostki badające, za wiedzą i aprobatą organów państwa. Z protokołu przesłuchania A. C. (1)w charakterze świadka przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w Ł.w dniu 29.03.2011r., czytelnie wynika, że zwroty używane w opiniach A. C. (1)takie jak „maksymalna wygrana", oksymoron „łączna jednorazowa wygrana", „stawka za udział w grze z licznika Bank", „ciąg informacyjno - skutkowy dotyczący wygranej" są nieznane obowiązującym przepisom. Posługujące się wyrażeniami nieznanymi obowiązującym przepisom, literaturze technicznej, a niekiedy również elementarnym prawidłom języka polskiego opinie A. C. (1)zawierające wykładnię prawa polskiego, nie mogą uchylać obowiązujących decyzji administracyjnych, mocą których centralny organ administracji rządowej (Minister Finansów ) zakwalifikował urządzenie o nazwie A. (...)l nr fabryczny (...)oraz urządzenie o nazwie A. (...)nr fabryczny (...)jako automaty o niskich wygranych. Przypomniano, że Sąd w postępowaniu cywilnym nie jest uprawniony do kwestionowania decyzji administracyjnej (SN w uchwale z dnia 09.10.2007 r III CZP 46/07, LEX nr 298665). W tym też kontekście stwierdzono, że zaskarżone orzeczenie narusza art. 2 § 3 i art. 177 § l pkt 3 k.p.c. w związku z art. 16 k.p.a. oraz art. 10 i art. 7 Konstytucji RP, przez zakwestionowanie zasady związania Sądu Powszechnego obowiązującą decyzją administracyjną i przypisania mocy wiążącej w zakresie kwalifikowania automatów o niskich wygranych domorosłym rozważaniom A. C. (1), sporządzonym poza zakresem dopuszczonej prawem aktywności biegłego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19.04.2012 r. IV CSK 406/11 (LEX nr 1169347) trafnie wskazał, że wynikająca z art. 417 k.c. przesłanka niezgodności z prawem musi być rozumiana w sposób właściwy dla prawa cywilnego, tj. jako sprzeczność działania lub zaniechania z porządkiem prawnym sensu largo, co wyklucza możliwość jakiejkolwiek dyferencjacji skali czy stopnia bezprawności zachowania. Analogiczny, prawidłowy pogląd na gruncie nielegalnych działań funkcjonariuszy celnych rekwirujących zarejestrowane automaty o niskich wygranych wyraził również Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 31.07.2013 r. l ACa 738/13, LEX nr 1345578. Sąd I instancji dopuścił się zatem naruszenia art. 417 § l k.c. przez przyjęcie, że bezprawność zachowań w rozumieniu cyt. przepisu zachodzi tylko przy oczywistej i rażącej obrazie przepisów prawa. Próba posługiwania się kwalifikowanym dowodem bezprawności w postaci rażącego naruszenia prawa nie znajduje usprawiedliwienia w literalnej treści art. 417 § l k.c., w priorytetach płynących z Konstytucji RP (art. 77 ust. l Konstytucji RP) i w istocie jako kategoria uznaniowa służy manipulowaniem desygnatem bezprawności w prawie odszkodowawczym.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postepowania odwoławczego wskazując, iż postawione przez powódkę zarzuty są chybione. Sąd wbrew twierdzeniom apelacji dokonał bowiem prawidłowych ustaleń faktycznych i wykładni prawa w zakresie objętym roszczeniem. Powołano się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, który wypowiedział się odnośnie dopuszczalności pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. w związku z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, iż zasadność zatrzymania automatów została potwierdzona w opiniach biegłego sądowego A. C. (1)z dn. 30 kwietnia 2010 r. Odwołano się orzeczenia Sadu Okręgowego w Elblągu w sprawie I Ca (...), którym oddalono powództwo w analogicznym stanie faktycznym, jak w przedmiotowej sprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja powódki podlegała częściowemu uwzględnieniu, co jest wynikiem podzielenia zarzutów apelacji dotyczących bezprawności działania funkcjonariuszy pozwanego Skarbu Państwa, wynikającej z zatrzymania w dniu 17 grudnia 2009 r. przez Urząd Celny w E. automatów o niskich wygranych: (...) M. (...) - Video, nr fabryczny (...) i A. Dual (...), nr fabryczny (...) w punkcie gier, w lokalu Lombard (...) przy ul. (...) w O., a następnie zatwierdzenia tej czynności postanowieniem Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Ostródzie z dnia 29 grudnia 2009 r., co rodzi odpowiedzialność deliktową Skarbu Państwa, opartą na art. 417 k.c. wobec spełnienia pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie, to jest szkody oraz normalnego związku przyczynowego między bezprawnym zachowaniem sprawcy a szkodą.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U.2013.1404 j.t. ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej „podmiotami podlegającymi kontroli" regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Przepisy odrębne, przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) – dalej u.s.c. określają tryb kontroli, w tym prawa i obowiązki podmiotów poddanych tej kontroli, tj. podmiotów prowadzących i urządzających określone gry i zakłady wzajemne.

Zgodnie z przepisami art. 32 ust. 1 pkt 6,7,13,14 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni między innymi do: dokonywania oględzin, zasięgania opinii biegłych, przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu i zabezpieczania zebranych dowodów. W myśl art. 72. 1 i nast. ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusz, w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4 - 6, oprócz uprawnień określonych w art.32, ma prawo m.in. do zatrzymywania rzeczy w trybie i przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego.

Przechodząc do szczegółowych rozważań na gruncie przedmiotowej sprawy należy odpowiedzieć na pytanie, czy Urząd Celny w E. miał inne środki przewidziane prawem w celu realizacji zadania nałożonego w art. 30 ust.1 u.s.c., aniżeli zatrzymanie automatów w trybie, o jakim mowa w art. 217 § 1 k.p.k.

Niewątpliwie strona powodowa eksploatowała automaty do gier, które posiadały wszelkie zezwolenia i certyfikaty dopuszczające do ich użytkowania. Urządzenia, przed rejestracją, poddane było badaniom przez Jednostkę Badającą, to jest Politechnikę L.Katedrę Automatyzacji, która działała na podstawie upoważnienia Ministra Finansów (...) z dnia 5 lipca 2005 r. i dokonała w opiniach z dn. 7.07.2006 r. i 12.05.2008 r. badania zgodności automatów z wymaganiami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. (Dz. U. nr 4, poz. 27), rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. (Dz. U. nr 102,poz. 946) w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i warunkami badań poprzedzających rejestrację automatów ogłoszonym przez Ministerstwo Finansów. Minister Finansów wydał decyzje poświadczające rejestrację automatów, a Naczelnik Urzędu Celnego protokołem z czynności tzw. urzędowego sprawdzenia dopuścił automaty do eksploatacji. Nie było sporne między stronami, że do dnia zatrzymania automatów, tj., do 17 grudnia 2009 r., automaty były opatrzone plombami rejestracyjnymi, które były nienaruszone. Sama powódka legitymowała się ważnym pozwoleniem Dyrektora izby Skarbowej w O.z dnia 11 grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...). Do zatrzymania automatu nie doszło w okolicznościach wskazujących, że miała miejsce nieuprawniona ingerencja w mechanizm urządzenia lub, że automat został pozbawiony cech legalizacji (np. plomb homologacyjnych).

Oceniając działania pozwanego należy wskazać, iż czynności kontrolne, oględziny oraz przeprowadzenie eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. znajdowały podstawę w w/w przepisach, a uzyskany wynik mógł być podstawą wszczęcia właściwego postępowania. Nie jest jednak tak, że ustawodawca przewidział tylko tryb karnoskarbowy prowadzący do wyeliminowania automatów działających w sposób sprzeczny z prawem, przewidział bowiem także w trybie administracyjnym możliwość zweryfikowania trafności wcześniej udzielonego zezwolenia i jego cofnięcie - w razie negatywnych wyników sprawdzenia zgodności zasad gry z warunkami ustawy, przy czym w ugruntowanym orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje stanowisko, że cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych wymaga zasięgnięcia opinii nie jakiegokolwiek biegłego lecz wyłącznie jednostki badającej działającej z upoważnienia Ministra Finansów.

Niewątpliwie zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E., którzy nie posiadali wiadomości specjalnych do oceny rezultatów przeprowadzonego eksperymentu, mogły dawać asumpt do podejmowania dalszych działań wyjaśniających przez uprawnione organy, lecz nie stanowiło to podstawy do zastosowania najdalej idącego środka zabezpieczającego w postaci zatrzymania rzeczy, która to czynność dokonana została z naruszeniem art. 217 § 1 k.p.k. i art. 227 k.p.k. Nie można, nie zauważyć, że w chwili dokonywania czynności kontrolnych, nie została jeszcze wydana w postępowaniu przygotowawczym opinia przez biegłego A. C. (1), co do tego czy automaty spełniają wymogi ustawowe. Opinia ta została wydana już po zatrzymaniu urządzeń, a zatem w dniu dokonania czynności taki dowód, uzasadniający zatrzymanie, nie pozostawał w dyspozycji funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E., co czyni błędnym powoływanie się na ten dowód przez Sąd Rejonowy w Elblągu na uzasadnienie istnienia podejrzenia popełnienia przez powoda przestępstwa skarbowego. Nie istniały żadne okoliczności w postaci chociażby stwierdzonej ingerencji w urządzenie, naruszenia plomb, uzasadniające natychmiastowe odebranie rzeczy właścicielowi, a wynik eksperymentu ocenionego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego nie mógł wskazywać na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa z art. 107§1 k.k.s. Funkcjonariusze, po przeprowadzonym eksperymencie na automatach, w sytuacji utrwalenia przebiegu odtworzenia gry za pomocą kamery video, aparatu fotograficznego, sporządzenia z czynności protokołu, nałożenia zabezpieczeń urzędowych w postaci plomb organu kontrolującego, a zatem pozyskania dowodów, w sytuacji powzięcia wątpliwości co do ich legalności i zgodności z ustawą, mogli zażądać wydania urządzenia w celu przeprowadzenia badania urządzeń przez biegłego i wówczas, czas pozostawania urządzenia w dyspozycji organu należałoby rozważyć jako uzasadniony okolicznościami sprawy. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą muszą bowiem, w interesie ochrony dobra wspólnego (np. bezpieczeństwa publicznego), ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. W takiej sytuacji czasowe pozostawanie urządzenia w dyspozycji organów ścigania należałoby uznać za uzasadnione koniecznością przeprowadzenia ich ustawowych obowiązków i wówczas jest działaniem zgodnym z prawem (por. wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 165/12, LEX (...)).

Z protokołu zdawczo - odbiorczego z dnia 21 grudnia 2009 r. wynika jednak, iż Sekcja Kontroli Gier i Zakładów (...) w E. w tym dniu przekazała zatrzymane automaty do dyspozycji Magazynu (...) Urzędu Celnego w E., a postanowieniem z dnia 3 lutego 2010 r. automaty zostały uznane za dowody rzeczowe w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107§ k.k.s. Zarządzeniem K. O. Prokuratora Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku z dnia 16 marca 2010 r. powierzono Urzędowi Celnemu w E. przeprowadzenie określonych czynności w postaci zasięgnięcia opinii biegłych celem zbadania zabezpieczonych automatów. Urząd Celny w E. dopiero postanowieniem z dnia 25 marca 2010 r. dopuścił dowód z opinii biegłego A. C. (1) na okoliczności w nim wskazane.

Uznanie w trakcie postępowania przygotowawczego urządzenia za dowód rzeczowy implikuje wniosek, że rzecz ta stanowi środek dowodowy niezbędny do prawidłowego osądzenia sprawy, powoduje obowiązek jej zabezpieczenia przed zmianą lub deformacją. Tego rodzaju czynności organów ścigania związane są z wypełnianiem przez nie ustawowych obowiązków i nie noszą znamion niezgodności z prawem. Takiego charakteru (bezprawnego) nie można im przypisać również wówczas, gdy w wyniku zakończenia postępowania karnego dojdzie do wydania wyroku uniewinniającego (por. wyrok SN z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 165/12, LEX nr 1231327). W interesie ochrony dobra wspólnego jakim jest bezpieczeństwo i ład publiczny wszyscy muszą ponosić ryzyko związane z legalnym wdrażaniem postępowania karnego. Postępowanie z dowodem rzeczowym reguluje art. 228 k.p.k., który pozwala na pozostawienie rzeczy na przechowaniu osoby godnej zaufania. Oddanie na przechowanie w rozumieniu art. 228 k.p.k. ma na celu oddanie w posiadanie i pod pieczę określonej osoby, a nie w celu użytkowania rzeczy (co jest związane ze zwrotem rzeczy, a nie z oddaniem rzeczy na przechowanie). Taka czynność ma za zadanie jedynie zapewnienie przechowania rzeczy w odpowiedni sposób oraz przedstawienia go organom procesowym na każde żądanie. Gdyby nawet w dniu wydania postanowienia o uznaniu automatów za dowody rzeczowe organ procesowy podjął decyzję o wydaniu na przechowanie automatu stronie powodowej (a nie o pozostawieniu jej w magazynach Urzędu Celnego), to i tak w okresie trwania czynności procesowych powód nie byłby uprawniony do wprowadzenie automatu do eksploatacji i czerpania z niego korzyści. Na kwestię obowiązków (a zatem i praw) przechowawcy wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 9 lutego 2007 r. (IIICZP 161/06, OSNC 2008/1/4) odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, w ramach którego przyjął, że do zakresu przechowania z art. 228 k.p.k. mają odpowiednie zastosowanie reguły obowiązujące na gruncie prawa cywilnego, tj. na podstawie art. 835 k.c. i następnych. Zatem odpowiednio zastosowanie ma art. 839 k.c. zgodnie z którym przechowawcy nie wolno używać rzeczy bez zgody składającego, chyba że jest to konieczne do jej zachowania w stanie niepogorszonym. Z tych przyczyn żądanie powoda zasądzenia odszkodowania za okres od 3 lutego 2010 r. do dnia 26 marca 2010 r., to jest dnia zwrotu przedmiotowych automatów, nie mogło podlegać uwzględnieniu.

Zgodnie z art. 217 § 1 k.p.k. rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki - także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. Rzeczami mogącymi stanowić dowód w sprawie są te, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, zachowały na sobie ślady przestępstwa, pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, mogą służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu lub ustalenia przyczyn i okoliczności przestępstwa (§ 122 pkt 1 R.. prok.). W myśl art. 230 k.p.k. jeżeli zatrzymanie rzeczy lub przeszukanie nastąpiło bez uprzedniego polecenia sądu lub prokuratora, a w ciągu 7 dni od dnia czynności nie nastąpiło jej zatwierdzenie, należy niezwłocznie zwrócić zatrzymane rzeczy osobie uprawnionej, chyba że nastąpiło dobrowolne wydanie, a osoba ta nie złożyła wniosku, o którym mowa w art. 217 § 4. W tym ostatnim wypadku chodzi o termin 7 - dniowy od dokonania czynności do wydania postanowienia, a nie do doręczenia postanowienia osobie, od której odebrano rzecz. Niewydanie w terminie 7 dni postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy lub przeszukania powoduje z mocy prawa upadek zatrzymania lub odebrania rzeczy, skutkujący niezwłoczny ich zwrot osobie uprawnionej.

Wymaga rozważenia, czy w przedmiotowej sprawie mamy nadto do czynienia z wypadkiem niecierpiącym zwłoki, kiedy formalizm procesu karnego mógłby skutkować utratą, zniekształceniem bądź zniszczeniem śladów i dowodów przestępstwa. Sformułowania utrata, zniekształcenie bądź zniszczenie należy interpretować literalnie zgodnie ze słownikiem języka polskiego. Utrata śladu i dowodu przestępstwa może nastąpić z przyczyn obiektywnych np. na skutek upływu czasu, czy oddziaływania warunków atmosferycznych. Natomiast zniszczenie śladów lub dowodów przestępstwa to działania celowe podjęte przez sprawcę lub jego popleczników. Strona pozwana w żaden sposób nie wykazała, że zachodził wypadek nie cierpiący zwłoki, a niekwestionowane ustalenia dotyczące stanu automatów w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych i utrwalenie przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. dokonanych czynności procesowych, zwłaszcza eksperymentu, celem zabezpieczenia niezbędnego materiału dowodowego, nie pozwalają na stwierdzenie, że zachodziła potrzeba natychmiastowego zatrzymania automatów, przed formalnym wszczęciem dochodzenia, co miało miejsce 12 stycznia 2010 r. Nie można uznać, że brak czasu i technicznych możliwości nie pozwalał organom procesowym na wydanie postanowienia o wszczęciu dochodzenia, gdyż jakakolwiek zwłoka prowadziłaby do utraty, zniekształcenia bądź zniszczenia dowodu. Musi istnieć obiektywna, realna obawa utraty, zniekształcenia bądź zniszczenia dowodu, a nie jest wystarczające potencjalne niebezpieczeństwo utraty, zniekształcenia bądź zniszczenia dowodu. Komentowany przepis ma charakter szczególny i nie podlega wykładni rozszerzającej, gdyż dokonywanie czynności dowodowych o charakterze procesowym w zasadzie jest dopuszczalne w toku postepowania karnego, a więc w postępowaniu przygotowawczym po oficjalnym wszczęciu tego postępowania, co oznacza niezbędność przestrzegania określonych w nim wymagań i ograniczeń.

Reasumując tę część rozważań stwierdzić należy, iż działanie funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. polegające na zatrzymaniu automatów, wobec naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa, było bezprawne i normalnym następstwem tej bezprawności jest powstanie szkody.

Prokurator Rejonowy w Ostródzie postanowieniem z dnia 29 grudnia 2009 r. zatwierdził zatrzymanie rzeczy, a zatem po upływie ustawowego terminu, co spowodowało uchylenie tego postanowienia przez Sąd Rejonowy w Ostródzie. postanowieniem z dnia 15 marca 2010 r. Niewątpliwie ta czynność Prokuratora jako sprzeczna z art. 230 § 1 k.p.k. była także bezprawna.

W najnowszej judykaturze dominuje pogląd, że odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa za szkodę spowodowaną wydaniem przez organ władzy publicznej decyzji nie wymaga kwalifikowanej bezprawności w postaci „rażącego naruszenia prawa", a ochrona Skarbu Państwa przed ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą z tego tytułu możliwa jest w płaszczyźnie oceny występowania adekwatnego związku przyczynowego między zachowaniem organu a szkodą. Wiązanie odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa z działaniami bezprawnymi noszącymi wyłącznie znamiona „rażącego naruszenia prawa" nie znajduje przekonującego uzasadnienia wobec braku dla niego upoważnienia ustawowego, pomijając już okoliczność, że pojęcie rażącego naruszenia prawa ma charakter wybitnie uznaniowy i wysoce ocenny.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 kwietnia 2012 r., IV CSK 406/11 LEX nr 1169347 wyraził pogląd, iż „zachowanie niezgodne z prawem to zachowanie sprzeczne z porządkiem prawnym, polegające na sprzeczności między zakresem kompetencji organu, sposobem jego postępowania i treścią rozstrzygnięcia wynikającymi z wzorca ustawowego, a jego działaniem rzeczywistym. Przesłanka niezgodności z prawem musi być rozumiana w sposób właściwy dla prawa cywilnego, tj. jako sprzeczność działania lub zaniechania z porządkiem prawnym sensu largo, co wyklucza możliwość jakiejkolwiek dyferencjacji skali czy stopnia bezprawności zachowania”.

Przesądzenie o samej bezprawności działań strony pozwanej w rozumieniu art. 417 § 1 k.c., które spowodowały u powódki szkodę w postaci utraconych dochodów, który to związek przyczynowy jest niewątpliwy, nakazuje rozważyć wysokość należnego odszkodowania.

Powódka w dniu 17.12.2009 r. posiadała 389 zarejestrowanych automatów o niskich wygranych typu A. Dual (...) l i użytkowała w tym dniu 337 sztuk tych automatów. Wśród nieużytkowanych automatów znajdowały się egzemplarze niesprawne technicznie bądź z zerwanymi lub uszkodzonymi plombami homologacyjnymi jednostek badających, co uniemożliwiało ich użytkowanie w charakterze automatów o niskich wygranych. Ponadto w grupie nieużytkowanych automatów o niskich wygranych typu A. Dual (...) l znajdowały się urządzenia sprawne technicznie, przechowywane w magazynie w charakterze niezbędnego zapasu zapobiegającego negatywnym skutkom wynikającym z art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W dniu 23.03.2010 r. powód posiadał 382 zarejestrowane automaty o niskich wygranych typu A. Dual (...) l (i użytkował w tym dniu 260 sztuk tych automatów). Grupa nieużytkowanych automatów powiększyła się w istotnym stopniu o urządzenia z zerwanymi lub uszkodzonymi plombami homologacyjnymi jednostek badających w trakcie masowego transportu urządzeń z miejsc ich dotychczasowego użytkowania do magazynu centralnego powoda w O. w związku z wygaśnięciem w tym okresie zezwoleń udzielonych na województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 23.12.2009 r.), województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 02.02.2010r. ) oraz województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 15.03.2010 r.). W grupie nieużytkowanych automatów o niskich wygranych typu A. Dual (...) l znajdowały się urządzenia sprawne technicznie, przechowywane w magazynie w charakterze niezbędnego zapasu zapobiegającego negatywnym skutkom wynikającym z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z kategorycznym zakazem zmiany adresu punktu gier - art. 135 ust. 2 ustawy, w zestawieniu z masowymi w tym okresie nielegalnymi zatrzymaniami zarejestrowanych automatów o niskich wygranych ze strony funkcjonariuszy celnych. Dnia 17.12.2009 r. powodowa spółka posiadała 334 zarejestrowane automaty o niskich wygranych typu (...) M. (...) ( i użytkowała w tym dniu 279 sztuk tych automatów). Wśród nieużytkowanych automatów znajdowały się egzemplarze niesprawne technicznie bądź z zerwanymi lub uszkodzonymi plombami homologacyjnymi jednostek badających, co uniemożliwiało ich użytkowanie w charakterze automatów o niskich wygranych. Ponadto w grupie nieużytkowanych automatów o niskich wygranych typu (...) M. (...) znajdowały się urządzenia sprawne technicznie, przechowywane w magazynie w charakterze niezbędnego zapasu zapobiegającego negatywnym skutkom wynikającym z art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W dniu 23.03.2010 r. powód posiadał 330 zarejestrowanych automatów o niskich wygranych typu (...) M. (...) (i użytkował w tym dniu 168 sztuk tych automatów). Grupa nieużytkowanych automatów powiększyła się w istotnym stopniu o urządzenia z zerwanymi lub uszkodzonymi plombami homologacyjnymi jednostek badających w trakcie masowego transportu urządzeń z miejsc ich dotychczasowego użytkowania do magazynu centralnego powoda w O. w związku z wygaśnięciem zezwoleń udzielonych na województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 23.12.2009 r.), województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 02.02.2010 r.) oraz województwo (...) (wygaśnięcie nastąpiło 15.03.2010 r.).Ponadto w grupie nieużytkowanych automatów o niskich wygranych typu (...) M. (...) znajdowały się urządzenia sprawne technicznie, przechowywane w magazynie w charakterze niezbędnego zapasu zapobiegającego negatywnym skutkom wynikającym z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z kategorycznym zakazem zmiany adresu punktu gier - art. 135 ust. 2 ustawy, w zestawieniu z masowymi w tym okresie nielegalnymi zatrzymaniami zarejestrowanych automatów o niskich wygranych ze strony funkcjonariuszy celnych (dowód: informacja powódki z dnia 16 lipca 2014 r.).

Z powyższych danych wynika, iż powódka w okresie od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia 2 lutego 2010 r., niezależnie od tego, że wstawiła w dniu 7 stycznia 2010 r. zastępcze automaty, inne modelowo od tych dotychczas użytkowanych, miała możliwość wstawienia automatów identycznych modelowo z tymi zatrzymanymi, zwłaszcza po dniu 23 grudnia 2009 r. w związku z wygaśnięciem w tym okresie zezwolenia udzielonego na województwo (...), które to automaty były magazynowane w O., co jest istotne w świetle twierdzeń powódki, że poza zgłoszeniem Naczelnikowi Urzędu Celnego wstawienia nowych automatów musiała mieć czas na ich przetransportowanie z magazynu centralnego do punktu gier. Wstawienie w miejsce zatrzymanych automatów zastępczych automatów identycznych z tymi zatrzymanymi pozwoliłoby powódce uzyskiwać dochód w wysokości niezmniejszonej.

W dacie 17 grudnia 2009 r. obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 7 kwietnia 2004 r. (Dz.U.2004.65.598) w sprawie wykonywania szczególnego nadzoru podatkowego, które z dniem 28.12.2009 r. utraciło moc w części dot. urzędowego sprawdzenia, w związku z wejściem w życie rozporządzenia z dnia 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia (Dz.U.2009.222.1757). Zgodnie z § 50 rozporządzenia z 7 kwietnia 2004 r. podmiot zawiadamia właściwego naczelnika urzędu celnego o wprowadzonych zmianach w stosunku do stanu stwierdzonego w protokole urzędowego sprawdzenia, co najmniej na 7 dni przed zamierzonym terminem wprowadzenia tych zmian. W zakresie wprowadzonych zmian jest przeprowadzane dodatkowe urzędowe sprawdzenie, do którego stosuje się odpowiednio przepis § 49. W przypadku wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 1, w salonach gier na automatach i w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie przeprowadza się dodatkowego urzędowego sprawdzenia. Zawiadomienie o zmianach w stosunku do stanu stwierdzonego w protokole urzędowego sprawdzenia wraz z załączonymi dokumentami jest dołączane do akt weryfikacyjnych podmiotu.

Strona powodowa miała możliwość dokonania zawiadomienia, o jakim mowa wyżej już następnego dnia po zatrzymaniu automatów, czyli 18 grudnia 2009 r. ze skutkiem na dzień 25.12.2009 r., a z uwagi na okres świąteczny 25-26 grudnia 2009 r., kiedy punkt gier w lokalu Lombard (...) przy ul. (...) w O. był nieczynny, można to było uczynić także 19 grudnia 2009 r., by od 27 grudnia 2009 r. wznowić działalność punktu gier. Sąd Okręgowy zauważa, iż w dniu 17 grudnia 2009 r. czynności kontrolne rozpoczęły się o godz. 13.00, a zatem do tej godziny punkt gier był czynny, a w dniu 24 grudnia 2009 r. powszechnym jest, że lokale są zamykane znacznie wcześniej niż w inne dni powszednie, co uzasadnia przyjęcie, że za okres 7 dni powódce należne jest odszkodowanie z tytułu utraconego dochodu, a nie 8 dni od 17 do 24 grudnia 2009 r.

Przyjęcie zasadności zasądzenia od Skarbu Państwa odszkodowania za okres od 17 grudnia 2009 r. do 24 grudnia 2009 r. tym samym przesądza o braku podstaw do obciążenia odpowiedzialnością odszkodowawczą jego jednostki organizacyjnej - Prokuratury Rejonowej w Ostródzie, albowiem mimo, iż czynność Prokuratora Rejonowego w Ostródzie z dnia 29 grudnia 2009 r. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy była bezprawna, to została dokonana po dniu 24 grudnia 2009 r., kiedy powódka miała już możliwość wstawienia w miejsce zatrzymanych automatów identycznych modelowo automatów zastępczych.

Szkoda w postaci utraconych korzyści jest hipotetyczna, co oznacza, że winna być liczona przy wykorzystaniu danych co do wysokości dochodu dotychczas uzyskiwanego przez poszkodowanego. Powódka złożyła dokumentację finansową obrazującą przychód oraz koszty przychodu związane z eksploatacją automatów. Wysokość dochodu winna być ustalona przy uwzględnianiu jak najdłuższego okresu eksploatowania urządzeń. Automat (...) M. (...) - Video, nr fabryczny (...) został uruchomiony dnia 5 grudnia 2009 r. Za okres od 5.12.2009 r. do 17.12.2009 r. uzyskano z niego przychód, przy 12 dniach aktywności w wysokości 3.195 zł, czyli dzienny przychód w wysokości 266 zł. Automat A. Dual (...), nr fabryczny (...) został uruchomiony dnia 1 lutego 2009 r. Za okres od 1.02.2009 r. do 17.12.2009 r. uzyskano z niego przychód, przy 319 dniach aktywności w wysokości 29.920 zł, czyli dzienny przychód w wysokości 94 zł. (dowód: opinia biegłego sądowego A. D. – k 263). Przychód dzienny z obu automatów za okres od 5.12.2009 r. do 17.12.2009 r. wyniósł 360 zł. Przychód za 7 dni eksploatacji automatów wyniósł 2.520 zł (360 x 7). W 2009 r. wysokość zryczałtowanego podatku od automatów o niskich wygranych wynosiła 180 Euro x 4, (...), co daje kwotę 739,31 zł, za jeden dzień 23,84 zł. Wysokość dziennego podatku z tytułu eksploatacji dwóch automatów stanowi kwota 47,68 zł, a za 7 dni kwota 333,76 zł. Przychód 2.520 zł po odliczeniu należnego podatku 333.76 zł daje kwotę 2186,24 zł, od której powódka zobowiązana była uiścić czynsz dzierżawny w wysokości 40 % tak ustalonego przychodu, co daje dochód w wysokości 1311,75 zł ( (...),24 x 60%), który podlegał w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku zasądzeniu wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wskazanego w wezwaniu do zapłaty (art. 386§ 1 k.p.c.). W pozostałym zakresie apelacja podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 385 k.p.c. Stosownie do wyniku rozstrzygnięcia orzeczono o kosztach procesu za obie instancje. Koszty poniesione przez powódkę stanowi kwota 9.508,94 zł (opłata od pozwu, koszty opinii biegłego, koszty postępowań zażaleniowych, wynagrodzenia pełnomocnika i opłata skarbowa od pełnomocnictwa udzielonego przez powódkę), a przez pozwanego kwota 2.400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Powódka wygrała proces w około 10%, co uzasadnia zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu w wysokości 1.209,11 zł. W postępowaniu apelacyjnym w oparciu o te same proporcje podlegała zasądzeniu od powódki na rzecz pozwanego kwota 893,40 zł. O kosztach orzeczono na podstawie art. 100 w zw. z art. 108 § 1 k.p.c.