Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA– Ewa Stefańska

Sędzia SA– Ewa Zalewska (spr.)

Sędzia SO del. – Beata Waś

Protokolant– sekr. sąd. Agnieszka Janik

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w Ł.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 13 kwietnia 2012 r.

sygn. akt XVII AmA 55/10

I oddala apelację;

II zasądza od (...) Sp. z o.o. w Ł. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VIA Ca 967/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2009 roku Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. (dalej: (...)):

1.  w pkt I decyzji na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r., nr 50, poz. 331 ze zm.) -(dalej: „ustawa o ochronie (...)") uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), praktykę polegającą na nadużywaniu przez (...) pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania przystankami autobusowymi znajdującymi się w pasie dróg publicznych i przystankami krańcowymi w granicach administracyjnych Ł., poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych opłat za korzystanie z przystanków autobusowych w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości, przewoźnikom wykonującym publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami,i nakazał zaniechanie jej stosowania;

2.  w pkt II decyzji na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 roku w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2007r., Nr 134, poz. 939 ze zm.) oraz w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2009r., Nr 107, poz. 887) nałożył na (...) karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) w wysokości 290 354,00 zł;

3.  w pkt III decyzji na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie (...) i stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 roku w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 roku w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciążył przedsiębiorcę (...) kosztami postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję oraz zobowiązywał tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi UOKiK kosztów postępowania w kwocie 45,00 zł.

Uzasadniając swoje stanowisko Prezes UOKiK wskazał, że w rozpatrywanym postępowaniu skutkami „cenowej praktyki" (...) dotknięci zostali wszyscy przewoźnicy, którzy podpisali umowy na partycypację, w następstwie udostępnienia tych przystanków przez Miasto Ł., to jest 82 przewoźników. To z kolei, w ocenie Prezesa UOKiK, ma bezpośredni wpływ na interesy wszystkich konsumentów - pasażerów korzystających ze środków komunikacji w celu dojazdu do miejsc przeznaczenia lub skomunikowania się z innymi trasami - liniami komunikacyjnymi. Prezes UOKiK podniósł, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie (...) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Natomiast art. 9 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, że nadużywanie pozycji dominującej, w szczególności może polegać na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, jednocześnie Prezes UOKiK wskazał, iż dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) konieczne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek:

1. pozycja dominująca przedsiębiorcy na rynku właściwym,

2. nadużywanie pozycji dominującej poprzez bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen.

Zdaniem Prezesa UOKiK na 1.271 przystanków autobusowych w Ł., (...) zarządza 1.257 przystankami, co oznacza, że posiada kwalifikowaną pozycję dominującą na rynku właściwym, gdyż stanowi to 99%. Jednocześnie Prezes UOKiK stwierdził narzucanie ceny przez (...) przewoźnikom za korzystanie z przystanków autobusowych w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości. W ocenie Prezesa UOKiK z treści umowy zawieranej z przewoźnikiem jasno wynika, że umowa została kontrahentowi narzucona, zaś oplata na utrzymanie na przystankach porządku i czystości oraz elementów wyposażenia nie była negocjowana z przewoźnikami. Przewoźnik zawierał ją z (...) poprzez przystąpienie, nie mając innej możliwości, jak tylko zgodzić się na warunki zawarte w umowie z (...).

Prezes UOKiK wskazał, że z przepisów art. 22 ust. la ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (Dz.U. Z 2007r., Nr 125, poz. 874, ze zm.) - dalej „ustawa o transporcie drogowym", art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Z 2005r., Nr 236, poz. 2008 ze zm.) - dalej „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach", § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie treści, sposobu i terminów ogłaszania rozkładów jazdy oraz ich aktualizacji, warunków ponoszenia kosztów związanych z zamieszczaniem informacji dotyczących rozkładów jazdy oraz podawaniem rozkładów jazdy do publicznej wiadomości (Dz.U. z 2006r., Nr 12, poz. 79) - dalej „rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa", wynika, iż regułą jest, że za korzystanie z przystanków w zakresie partycypacji przewoźników w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości nie można pobierać żadnych opłat. Wyjątek stanowi możliwość obciążenia przewoźnika kosztami uprzątnięcia i pozbycia się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń z przystanków komunikacyjnych oraz zamieszczenia informacji o obowiązujących rozkładach jazdy lub ich zmianach.

Zdaniem Prezesa UOKiK, ustanawiając ww. przepisy prawa ustawodawca miał na celu rozdzielenie kosztów związanych z utrzymaniem przystanków pomiędzy właściciela czy zarządcę przystanku będącego w większości przypadków monopolistą, a przewoźnika, mając na względzie prowadzoną przez nich działalność gospodarczą i wzajemne relacje gospodarcze. Taki podział kosztów, w ocenie Prezesa UOKiK, uniemożliwia przerzucanie na przewoźników, słabszą stronę kontraktu, kosztów nie związanych bezpośrednio z wykonywaną przez nich działalnością przewozową.

Wobec kumulatywnego spełnienia obu przesłanek stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) Prezes UOKiK wymierzył (...) karę pieniężną. Prezes UOKiK wskazał, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych bierze się pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Ustalając zatem wymiar kary pieniężnej Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego naruszenia. W ocenie Prezesa UOKiK stwierdzona praktyka (...), nie ma bardzo poważnego lub poważnego charakteru i mieści się w kategorii naruszeń pozostałych. Wymierzona zatem kara w wysokości 290.354,99 zł, stanowiąca około 0,05% przychodu (...) osiągniętego w 2008 roku i 0,5% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (do 10%), jest zdaniem Prezesa UOKiK, adekwatna do stopnia naruszenia przepisów tej ustawy.

(...) w odwołaniu wniesionym w dniu 4 września 2009 roku zaskarżył w całości ww. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 7 sierpnia 2009 roku, Nr (...). Odwołujący się zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (...) w związku z art. 233 § 1 k.p.c. i z art. 84 ustawy o ochronie (...) przez przyjęcie, że w przedmiotowym stanie faktycznym oplata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, stanowi narzucanie nieuczciwych cen, tj. praktykę ograniczającą konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej,

- sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania i naprawy zniszczonych lub uszkodzonych elementów wyposażenia przystanków nie jest częścią opłaty z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości,

- art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (...) przez błędną ich wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości, zawierająca w szczególności koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, stanowi narzucenie nieuczciwych cen, tj. praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej,

- art. 22 ust. 1 a ustawy o transporcie drogowym, przez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości, w części dotyczącej kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, w rzeczywistości stanowi opłatę za korzystanie z przystanków w rozumieniu tego przepisu,

- art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że oplata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości, w części dotyczącej kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, nie stanowi uprzątnięcia i pozbycia się innych zanieczyszczeń z przystanków komunikacyjnych, co zgodnie z tym przepisem należy do obowiązków przedsiębiorców użytkujących tereny służące komunikacji publicznej,

- art. 106 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 111 ustawy o ochronie (...) błędną ich wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i nałożenie na stronę kary pieniężnej z przekroczeniem granic uznania administracyjnego, tj. w sposób dowolny, oraz z naruszeniem zasad równości i proporcjonalności bez względu na okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uchylenie albo zmianę zaskarżonej decyzji w całości lub w części i rozstrzygnięcie sprawy co do istoty oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: A. J. (2), L. C., D. O., E. S. (2), J. S., dowodu z przesłuchania strony: K. W. na okoliczność zawarcia i wykonania umowy o świadczenie usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych oraz umów o partycypacji przewoźników w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości przystanków, a także wszelkich innych okoliczności związanych z zagospodarowaniem i utrzymaniem miejsc przystankowych w porządku i czystości, oraz dowodu z opinii biegłego w przedmiocie tego, czy sposób określenia wysokości opłat w umowach z przewoźnikami z tytułu partycypacji w kosztach utrzymywania porządku i czystości, szkodzi konsumentom oraz konkurencji, i w jaki sposób wpływa na kształtowanie się rynku i konkurencyjności.

W ocenie strony odwołującej się przedmiotowa kara pieniężna została nałożona z przekroczeniem granic uznania administracyjnego, tj. w sposób dowolny, oraz z naruszeniem zasad równości i proporcjonalności, bowiem:

1) naruszenie przepisu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (...) (o ile miało miejsce) wystąpiło z winy nieumyślnej przy braku intencji takiego naruszenia (z powodu zastosowania innej wykładni przepisu prawa), a także zostało wywołane przez inny podmiot, z którym strona zawarła stosowną umowę,

2) niewielki zakres ewentualnego naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (...), gdyż zarówno wartość pobranych ewentualnie cen nieuczciwych nie jest znacząca, gdyż dotyczy wyłącznie części opłat związanych z partycypacją w kosztach utrzymania przystanków,

3) brak istotnego naruszenia konkurencji wskutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy,

4) skutek stosowania ewentualnej praktyki odniesione zostały bardzo niewielkie korzyści finansowe, a wszystkie ewentualne podmioty poszkodowane (82) tymi praktykami mogą wystąpić z roszczeniami odszkodowawczymi,

5) przedmiotowa kara nie pozostaje we właściwej proporcji do korzyści, jakie osiągnął lub zamierzał osiągnąć, oraz do wysokości przychodów osiągniętych w wyniku ewentualnego naruszenie ustawy (w stosunku do całości przychodów).

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Prezes UOKiK podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych w odwołaniu, Prezes UOKiK wskazał, że przeprowadzenie dowodów ze świadków na okoliczność zawarcia i wykonywania umowy o świadczenie usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych oraz umów o partycypacji w tych kosztach przewoźników, sposobu ustalania opłat z tytułu partycypacji przewoźników w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości nie posłuży ustaleniu istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, co powoduje iż przeprowadzenie tych dowodów jest niecelowe w postępowaniu sądowym. Okoliczności istotne dla postępowania, w ocenie Prezesa UOKiK zostały już ustalone w postępowaniu administracyjnym. Zdaniem Prezesa UOKiK nie znajdował także uzasadnienia wniosek odwołującego się o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Strony w pozostałych pismach procesowych podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Powód w piśmie z dnia 4 października 2010 r. podtrzymał pogląd, iż obciążenie przewoźników kosztami utrzymania przystanków, w zakresie utrzymania i naprawy elementów wyposażenia nie stanowi opłaty za korzystanie z przystanków w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy o transporcie publicznym. Wywiódł, iż kierunki i założenia przyjęte w projekcie ustawy o publicznym transporcie drogowym, powinny posłużyć organowi jako wskazówka przy interpretacji art. 5 ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 22 ust. 1a obecnie obowiązującej ustawy o transporcie drogowym, z których wynikało, iż w uregulowaniach prawnych była pewna luka. Ponadto podkreślił, powołując się na m. in. na art. 173 § 1 k.s.h., iż w jego ocenie organ również zbyt pochopnie stwierdza, iż (...) jest samodzielnym przedsiębiorcą, skoro 100% udziałów w kapitale zakładowym spółki posiada Gmina Ł.. Zaprzeczył temu by był przedsiębiorcą narzucającym nieuczciwe ceny. Wywodził, iż to raczej jemu narzucono przyjęcie określonych kryteriów w umowie z dnia 17.06.2004 r., a nie przyjął je dowolnie w ramach swobody umów.

Pozwany ustosunkowując się do ww. pisma pismem z dnia 22 października 2010 r. ( k. 162) zakwestionował trafność powyższego stanowiska powoda przedstawiając swoją argumentację.

Na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. pełnomocnicy stron podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Pełnomocnik powoda oświadczył, iż nie wiem, jaka jest praktyka stosowana w chwili obecnej w zakresie pobieranych opłat .Na tej rozprawie Sąd Okręgowy wydał postanowienie o oddaleniu wniosków dowodowych z zeznań świadków i dowodu z opinii biegłego zawarte w odwołaniu. Pełnomocnik powoda zgłosił zastrzeżenie do protokołu w zakresie naruszenia art. 217 § 1 i 2 k.p.c., art. 227 k.p.c. oraz art. 232 k.p.c. Sąd udzielił pełnomocnikowi powoda terminu na złożenie uchwały Miasta Ł. (właściciela przystanków) wykazującej wysokość pobieranych opłat za zatrzymywanie się na przystankach po zmianie ustawy o transporcie drogowym.

Pełnomocnik powoda pismem z dnia 9 marca 2012 r. wyjaśnił, iż (...) nie dysponuje informacjami na temat podjęcia przez Miasto Ł. uchwały w przedmiocie opłat za korzystanie z przystanków komunikacyjnych.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2012 roku oddalił odwołanie i zasądził od (...) na rzecz Prezesa UOKiK kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło po dokonaniu przez ten Sąd następujących ustaleń.

W ewidencji przedsiębiorców prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi XX Wydział Gospodarczy KRS pod nr (...) figuruje spółka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. przy ul. (...) utworzona 26 października 1992 r. (...). (...) prowadzi działalność gospodarczą w zakresie transportu pasażerskiego miejskiego (świadczenie usług z zakresu komunikacji miejskiej na terenie Ł.). W dniu 17 czerwca 2004 roku Zarząd Dróg i Transportu w Ł. - jednostka organizacyjna Miasta Ł. zawarł z (...) umowę o świadczenie usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych. Niniejsza umowa była trzykrotnie zmieniona aneksami z dnia 12 maja 2006 r., 28 grudnia 2006 r. i 2 kwietnia 2007 r. Przez zagospodarowanie miejsc przystankowych zgodnie z umową należało rozumieć:

- wyposażanie przez ustawianie wiat przystankowych, wiat i kiosków prowadzących działalność handlowa, w tym sprzedaż biletów, automatów do sprzedaży biletów, barier ochronnych, elementów małej architektury i pojemników na śmieci,

- konserwowanie i naprawianie elementów wyposażenia wszystkich przystanków oraz nawierzchni na przystankach fizycznie wydzielonych,

- utrzymywanie czystości i odśnieżanie na powierzchniach przystanków komunikacyjnych w zakresie wynikającym z obowiązujących przepisów z zastrzeżeniem § 4 (do czasu wygaśnięcia umów zawartych przez Delegatury Urzędu Miasta Ł. z innymi podmiotami gospodarczymi, te inne podmioty utrzymują miejsca przystankowe),

- ustawianie i utrzymywanie znaków przystankowych.

Zlecone w ww. umowie zadania (...) mogło realizować samo lub zlecać innym podmiotom gospodarczym. Z tytułu realizacji tych obowiązków (a jednocześnie jako środki na realizację zadań) (...) uzyskało prawo do pobierania:

- dochodów z tytułu odpłatnego zamieszczania na wiatach i kioskach reklam oraz odstępowania terenu innym podmiotom gospodarczym,

- opłat od innych przewoźników z tytułu partycypacji w kosztach związanych z całorocznym utrzymaniem miejsc przystankowych i elementów wyposażenia, z których korzystali na mocy umowy zawartej z Zarządem Dróg i Transportu.

Kalkulacja wysokości opłaty od innych przewoźników z tytułu partycypacji w kosztach należała do Prezesa Zarządu(...) i miała uwzględniać:

- koszty utrzymania czystości i odśnieżania miejsc przystankowych,

- koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków,

- częstotliwość sprzątania, która powinna być uzależniona od lokalizacji i uzgodniona w formie pisemnej z Zarządem,

- koszty ustawiania znaków przystankowych i kaset do ekspozycji rozkładów jazdy oraz innych informacji dotyczących funkcjonowania linii komunikacyjnych.

Cena jednostkowa powinna dotyczyć jednego zatrzymania się na przystanku i jej zróżnicowanie zależało od częstotliwości sprzątania i rodzaju przystanku. W przypadku 3 - miesięcznego opóźnienia w dokonaniu zapłaty przez przewoźnika, (...) miał prawo wystąpić do Zarządu Dróg i Transportu w Ł. z wnioskiem o rozwiązanie z przewoźnikiem umowy za korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł..

Zgodnie z ustawą o transporcie przewoźnik ubiegający się o wydanie zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym obowiązany jest dołączyć do wniosku o wydanie zezwolenia, m. in. potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków dokonane z ich właścicielami lub zarządzającymi. Brak takiego uzgodnienia skutkowało odmową udzielenia zezwolenia. Przewoźnik zawierał umowy z Zarządem Dróg i Transportu na korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł.. Zgodnie z umową na korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. zgoda na korzystanie z przystanków autobusowych była udzielana z możliwością jej cofnięcia. Zarząd Dróg i Transportu wskazywał, że zgoda ta nie była warunkiem wystarczającym do rozpoczęcia przewozów, dopiero uzgodnienia zasad z (...) dawało takie prawo. Zgodnie z § 3 pkt 3 umowy, przewoźnik był zobligowany do zawarcia umowy z (...) w zakresie dostarczania i umieszczania rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach oraz o utrzymaniu porządku i czystości na przystankach (dalej zamiennie „umowa partycypacji"). Jeżeli przewoźnik nie podpisał umowy z (...), jego umowa z Zarządem Dróg i Transportu w Ł. była rozwiązywana, bowiem odmowa podpisania umowy partycypacji była podstawą wniosku (...) o rozwiązanie umowy na korzystanie z przystanków (...). Taką informację o odmowie wraz z wnioskiem o rozwiązanie umowy na korzystanie z przystanków, (...) przekazywało Zarządowi Dróg i Transportu w Ł.. Miasto Ł. jest właścicielem 1.257 przystanków autobusowych zlokalizowanych przy drogach publicznych oraz przystanków krańcowych zlokalizowanych poza drogami publicznymi w granicach administracyjnych Ł.. Poza przystankami należącymi do Miasta Ł. na terenie miasta znajduje się 9 przystanków autobusowych zlokalizowanych na terenach supermarketów, 1 przystanek należący do (...) oraz 4 przystanki zlokalizowane na prywatnych posesjach.

(...) zawierało umowy z przewoźnikami, których przedmiotem była partycypacja przewoźników w kosztach umieszczania rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości. Opłata za korzystanie z przystanków w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości była ustalana w umowie zawieranej przez (...) z przewoźnikami na podstawie następującego wzoru: O = 0,055zł * A1+0,034zł * B1+0,021zł * C1, gdzie O stanowi wysokość opłaty, zaś A1, B1, C1 to ilość zatrzymań w danym okresie danego przewoźnika zlokalizowanych w odpowiednich strefach. Wzór ten uwzględniał: koszty utrzymania czystości i odśnieżania miejsc przystankowych, koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, częstotliwość sprzątania (uzależniona od lokalizacji), koszty ustawiania znaków przystankowych i wywieszania kaset do ekspozycji rozkładów jazdy oraz innych informacji dotyczących funkcjonowania linii komunikacyjnych. Wskazane w ww. wzorze stawki kwotowe opłat zostały ustalone na podstawie kalkulacji sporządzonej przez (...) w 2005 roku „Kalkulacja opłaty dla innych przewoźników korzystających z przystanków autobusowych za utrzymanie miejsc przystankowych oraz elementów wyposażenia". Udział procentowy kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków w jednorazowej opłacie pobieranej od przewoźników za partycypowanie ich w kosztach utrzymania przystanków wynosił 32%.(dowód: pismo z dnia 28.11.2008 r., k. 221 akt adm).

Bezspornym było, iż w 2008 r. 82 przewoźników podpisało z (...) umowy na partycypację w kosztach utrzymania przystanków komunikacji zbiorowej w Ł.. Przychód (...) w 2008 r. z działalności wyniósł ogółem 537.693.022,93 zł. W 2007 r. (...) uzyskało od przewoźników kwotę 175.793,62 zł, a w 2008 r. kwotę 303.088,87 zł z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania przystanków.

Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 23 października 2008 r., działając z urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie nadużywania przez (...) pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania przystankami autobusowymi znajdującymi się w pasie dróg publicznych i przystankami kratkowymi w granicach administracyjnych Ł., polegającego na bezpośrednim narzucaniu nieuczciwych opłat za korzystanie z przystanków autobusowych w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości, przewoźnikom wykonującym publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, co może stanowić naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...).

Efektem tego postępowania było wydanie w dniu 7 sierpnia 2009 r. decyzji Nr (...), w której Prezes UOKiK uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), praktykę polegającą na nadużywaniu przez (...) pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania przystankami autobusowymi znajdującymi się w pasie dróg publicznych i przystankami krańcowymi w granicach administracyjnych Ł., poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych opłat za korzystanie z przystanków autobusowych w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości, przewoźnikom wykonującym publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami i nakazał zaniechanie jej stosowania, a także nałożył na (...) karę pieniężną.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie niekwestionowanych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego, których prawdziwości nie podważano w postępowaniu sądowym.

Sąd I instancji wyjaśnił, iż oddalił wniosek (...) o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków wymienionych w pkt. 3 odwołania, gdyż były to w ocenie Sądu dowody na istnienie faktów, które nie miały zgodnie z art. 227 k.p.c. istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy lub były powołane na okoliczności bezsporne, a zatem nie wymagające dowodu.

Po dokonaniu powyższych ustaleń Sąd Okręgowy uznał, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

Przed odniesieniem się do zarzutów merytorycznych w zakresie wydanej przez Prezesa UOKiK decyzji Sąd Okręgowy wskazał, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, iż nie należy w tego rodzaju sprawach do sądu powszechnego kontrola prawidłowości przeprowadzenia postępowania administracyjnego, chyba, że naruszenie zasad postępowania administracyjnego miało bezpośredni wpływ na naruszenie norm prawa materialnego.

Odnosząc się do podnoszonego naruszenia przepisów prawa administracyjnego tj. art. 7 k.p.a. oraz art. 107 §3 k.p.a. Sąd Okręgowy stwierdził, iż wymieniona w art. 7 k.p.a. zasada postępowania administracyjnego podlega badaniu w postępowaniu administracyjnym co do legalności wydanej decyzji. Skoro odwołanie wszczyna postępowanie przed sądem powszechnym i podniesione w odwołaniu argumenty muszą dotyczyć merytorycznej treści zagadnienia objętego decyzją, zatem do obowiązków odwołującego należy wykazanie braku podstaw wydania decyzji, a nie braku legalności decyzji. Istotą powoływania się na naruszenie zasad prawa administracyjnego jest wykazanie w postępowaniu cywilnym, że owo naruszenie miało wpływ na zastosowane prawo materialne. Przy czym nie jest wystarczające przytoczenie samych przepisów prawa, ale niezbędne jest dokładne wskazanie, jakim działaniem organu przejawiło się naruszenie zasad prawa administracyjnego i wpływu zarzucanych wadliwości na wynik sprawy. Odwołujący zdaniem Sądu Okręgowego nie wskazał, jakie braki uzasadnienia uniemożliwiały odniesienie się do przyjętego stanowiska Prezesa UOKiK.

Sąd Okręgowy wywiódł, iż wprowadzenie w art. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.. z 2005 r. Nr 180, poz. 1497) nowego ustępu la) w art. 22 ustawy o transporcie drogowym o brzmieniu „la. Uzyskane przez przewoźnika potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków nie może powodować nakładania na przewoźników żadnych opłat za korzystanie z tych przystanków" zmieniło zasady korzystania z przystanków autobusowych w trakcie trwania umowy zawartej pomiędzy (...) a Zarządem Dróg i Transportu w Ł. (data zawarcia 17 czerwca 2004 r.). Wprowadzony aneks nr (...) do umowy z dnia 17 czerwca 2004 roku uprawniał (...) do pobierania opłat z tytułu partycypacji w kosztach związanych z całorocznym utrzymaniem miejsc przystankowych i elementów wyposażenia i monitorowania wykonywania umów z przewoźnikami. W razie opóźnienia w zapłacie (...) miało prawo do wystąpienia z wnioskiem o rozwiązanie umowy o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł.. Jak wynika z wyjaśnień Zarządu Dróg i Transportu zmiana ustawy o transporcie wymusiła zaproponowanie przewoźnikom nowych umów o treści odpowiadającej nowym wymogom ustawowym (k. 5 akt adm). Do tej pory nałożenie opłat za korzystanie z przystanków było możliwe, a wcześniej obowiązująca ustawa z 1997 roku o transporcie drogowym jako warunek ustanawiała jedynie, że mają być one równomierne. Umowy o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. zawierane pomiędzy Zarządem Dróg i Transportu a przewoźnikami zawierały zgodę Zarządu Dróg i Transportu na korzystanie z przystanków autobusowych i z drugiej strony zobowiązanie przewoźnika do przestrzegania zasad korzystania z przystanków. Jednym z takich zobowiązań było zawarcie umowy z utrzymującym (...) o dostarczaniu i umieszczaniu rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach oraz o utrzymaniu porządku i czystości na przystankach (§ 3 pkt 3) (k. 9 akt adm). (...) kierowało do przewoźnika wzór umowy na partycypowanie w kosztach utrzymania przystanków, jaka miała być podpisana po uprzednim podpisaniu umowy z Zarządem Dróg i Transportu o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł.. W podpisywanej umowie partycypacji znajdowało się zobowiązanie przewoźnika do ponoszenia kosztów utrzymania na przystankach porządku i czystości oraz elementów wyposażenia (k. 61).

Sąd Okręgowy na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy uznał, że zasadny jest wniosek, iż miała miejsce praktyka polegająca na

- powiązaniu umów o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. z umowami o umieszczanie rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości,

- warunkowanie trwania umowy o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. od obowiązywania umowy o umieszczanie rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości,

- pominięcia w umowach o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. aspektu kosztów i opłat za korzystanie z przystanków i przeniesienia ich do umów o umieszczanie rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości,

- określenie w umowach o umieszczaniu rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości zobowiązania przewoźnika polegającego na ponoszeniu kosztów utrzymania elementów wyposażenia,

- brak opłat, uchybienia w terminie płatności przez okres 3 miesięcy określonych w umowie o umieszczaniu rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości uprawniał (...) do wystąpienia z wnioskiem do Zarządu Dróg i Transportu o rozwiązanie z przewoźnikiem umowy o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł.;

- sankcja za niewykonanie przez przewoźnika zobowiązania z umowy partycypacji prowadząca do możliwości rozwiązania umowy o korzystanie zawarta była w umowie o świadczenie usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych zawartej między (...) i Zarządem Dróg i Transportu.

Zdaniem Sądu Okręgowego, biorąc po uwagę powyższe, nietrafny był zarzut odwołującego naruszenia art. 22 ust. la) ustawy o transporcie w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji. W ocenie Sądu Okręgowego pominięcie w umowie o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. elementu opłat za korzystanie z przystanków było pozorne. Powiązanie bowiem bytu tej umowy od wprowadzonych do umowy partycypacji opłat za utrzymanie na przystankach porządku i czystości oraz elementów wyposażenia stanowiło w istocie nałożenie opłat za korzystanie z przystanków określonych nie tyle bezpośrednio w samej umowie o korzystanie, co poprzez przekierowanie do innej umowy. Istota pozostawała niezmieniona: brak regulowania opłat za utrzymanie na przystankach porządku i czystości oraz elementów wyposażenia, skutkował rozwiązaniem umowy o korzystanie a nie umowy partycypacji. Dopiero rozwiązanie umowy o korzystanie wpływało na umowę partycypacji poprzez możliwość jej natychmiastowego wypowiedzenia.

Nietrafny był także w ocenie Sądu Okręgowego zarzut sprzeczności ustaleń Prezesa UOKiK poprzez przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania i naprawy zniszczonych lub uszkodzonych elementów wyposażenia przystanków nie jest częścią opłaty z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystanku porządku i czystości. Uznaniu, że koszt utrzymania i naprawy zniszczonych lub uszkodzonych elementów wyposażenia przystanków jest częścią opłaty z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystanku porządku i czystości zaprzecza treść przyjętej i zawieranej przez (...) umowy o umieszczaniu rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości. Sam odwołujący dokonał rozróżnienia w tej umowie kosztów utrzymania na przystankach: 1. porządku i czystości, 2. elementów wyposażenia. Ponadto przyjął w umowie wzór

O = 0,055zł*Al +0,034zł*Bl +0,021zł*Cl, którego wyjaśnienie (w aspekcie danych branych pod uwagę) znajdowało się w umowie o świadczeniu usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych i miał uwzględniać:

- koszty utrzymania czystości i odśnieżania miejsc przystankowych,

- koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków,

- częstotliwość sprzątania (uzależniona od lokalizacji),

- koszty ustawiania znaków przystankowych i wywieszania kaset do ekspozycji rozkładów jazdy oraz innych informacji dotyczących funkcjonowania linii komunikacyjnych.

Z powyższego jednoznacznie wynika zdaniem Sądu Okręgowego, że dla samego odwołującego opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania i naprawy zniszczonych lub uszkodzonych elementów wyposażenia przystanków nie była częścią opłaty z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystanku porządku i czystości.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zdaniem Sądu Okręgowego zarzut naruszenia art. 5 ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Sąd I instancji wskazał, iż wymieniony przepis określa zakres podmiotowy, kto zapewnia utrzymanie czystości i porządku oraz przedmiotowy, jakie zachowania uznaje się za zapewniające utrzymanie czystości i porządku. Co do zasady utrzymanie porządku należy do właścicieli, z wyjątkiem na rzecz wykonawców robót budowlanych i przedsiębiorców użytkujących torowiska oraz gminy i zarządu drogi, a jednym z elementów warunkujących utrzymanie czystości i porządku jest uprzątnięcie i pozbycie się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń. Sąd Okręgowy stwierdził, iż myśl o zakwalifikowaniu kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków do kategorii „uprzątnięcia i pozbycia się innych zanieczyszczeń" nie uwzględnia innego zakresu pojęciowego „zanieczyszczeń" oraz „elementów wyposażenia przystanków". Wskazał, iż zgodnie z definicją zawartą w ustawie o transporcie drogowym przystankiem jest miejsce przeznaczone do wsiadania lub wysiadania pasażerów na danej linii komunikacyjnej, oznaczone w sposób określony w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908, z późn. zm.), z informacją o rozkładzie jazdy, z uwzględnieniem godzin odjazdów środków transportowych przewoźnika drogowego uprawnionego do korzystania z tego miejsca. Według art. 2 pkt 13 tej ustawy przystankiem jest miejsce zatrzymania się pojazdów transportu publicznego oznaczone odpowiednimi znakami drogowymi. Wyposażenie przystanków stanowią znajdujące się na nim bądź obok urządzenia służące wygodzie osób oczekujących na przyjazd autobusu, czyli tzw. infrastruktura okołoprzystankowa. Przez zanieczyszczenie - według ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2001 Nr 62 poz. 627 ze zm.) - rozumie się emisję, która może być szkodliwa dla zdrowia ludzi lub stanu środowiska, może powodować szkodę w dobrach materialnych, może pogarszać walory estetyczne środowiska lub może kolidować z innymi, uzasadnionymi sposobami korzystania ze środowiska. Sąd Okręgowy stwierdził, iż kontekst, w jakim jest używane określenie zanieczyszczenie w wymienionej ustawie odnosi się do zanieczyszczenia poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości (art. 201). Dodał, iż według ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina ma zapewnić czystość i porządek poprzez działania utrzymujące estetykę otoczenia. Jednym z nich jest utrzymanie czystości i porządku na przystankach komunikacyjnych (art. 3). W przepisie art. 5 tej ustawy w gminach zostały określone przypadki, kiedy inny podmiot niż gmina może być zobowiązany do utrzymania czystości i porządku i na czym te zadania polegają. Dokonana w ust. 3 delegacja na przedsiębiorców użytkujących torowiska obejmuje tylko te działania, którym przyświeca cel w postaci utrzymania czystości i porządku. Wymienione uprzątnięcie i pozbycie się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń dotyczy elementów wpływających na estetykę środowiska, przyrody. Natomiast elementy wyposażenia przystanków są dziełem rąk ludzkich i wpływają na estetykę otoczenia jako wytworu myśli ludzkiej, technologii.

Powyższe wskazywało w ocenie Sądu Okręgowego na powiązanie umów o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. z umowami o umieszczaniu rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości. Stąd zdaniem Sądu Okręgowego wprowadzenie do umowy partycypacji kosztu utrzymania elementów wyposażenia stanowiło opłatę, do nałożenia której nie było podstawy prawnej, ani w ustawie o transporcie drogowym, ani w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zobowiązanie przewoźnika do ponoszenia takich kosztów stanowiło świadczenie określone umową, ale sprzeczne z ustawą o transporcie drogowym. Konstrukcja uzyskania potwierdzenia uzgodnienia zasad korzystania z przystanków pozostawiała przewoźnikom pozorny wybór: albo podpisywanie umowy partycypacji albo odmówienie podpisania umowy partycypacji i utratę zgody na korzystanie z przystanków.

Sąd Okręgowy stwierdził, iż nie można uznać, że przewoźnik był stroną korzystającą z przewidzianej przepisem art. 353 ¹ k.c. swobody kontraktowej przy zawieraniu umowy partycypacji. W niniejszej sprawie stroną korzystającą z przewidzianej przepisem art. 353 ¹ k.c. możliwości ukształtowania łączącego stosunku prawnego wedle swojego uznania był odwołujący, a sytuacja pozbawienia możliwości negocjacji warunków umowy była narzuceniem warunków handlowych.

W ten sposób w ocenie Sądu Okręgowego odwołujący narzucał treść zawieranej umowy o partycypacji, na podstawie której przewoźnik zobligowany był do uregulowania kosztów powiększonych o kwotę kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, do nałożenia której nie było podstaw prawnych. Stąd w ocenie Sądu Okręgowego zachowanie odwołującego słusznie Prezes UOKiK zakwalifikował jako nadużywanie pozycji dominującej, bowiem szczególnym jej przypadkiem jest bezpośrednie narzucanie nieuczciwych cen. Sąd I instancji wywiódł, iż trafne jest stwierdzenie Prezesa UOKiK, że przewoźnicy korzystający z zarządzanych przez (...) przystanków byli i są obciążani opłatą z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości w wysokości wyższej niż przewidują to przepisy prawa. Sąd wskazał, iż zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie (…) przez cenę rozumie się ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen. Stwierdził, iż w niniejszej sprawie opłata za partycypację w kosztach utrzymania przystanków, zawierająca koszty niezwiązane z uprzątnięciem i pozbyciem się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń, jest opłatą nieuczciwą.

Sąd Okręgowy wskazał, iż zgodnie z ustawą o ochronie (...) jedną z praktyk ograniczających konkurencję jest nadużywanie pozycji dominującej. Podkreślił, że zakazane jest wyłącznie „nadużycie” pozycji dominującej na rynku, a więc szczególna sytuacja, w której określone działania przedsiębiorcy dominującego kwalifikowane są jako antykonkurencyjne. Przypisanie nadużywania pozycji dominującej wymaga ustalenia:

1. czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą przedsiębiorcy na rynku właściwym,

2. czy nadużywa pozycji dominującej poprzez podejmowanie działań m.in. w drodze bezpośredniego lub pośredniego narzucania nieuczciwych cen.

Sąd Okręgowy uznał, iż skoro na 1.271 przystanków autobusowych w Ł., (...) zarządza 1.257 przystankami, to oznacza, że posiada kwalifikowaną pozycję dominującą na rynku właściwym — 99%. Sąd wyjaśnił, iż jako rynek właściwy należy określić rynek zarządzania przystankami autobusowymi znajdującymi się w pasie dróg publicznych i przystankami krańcowymi w granicach administracyjnych Ł..

Wywiódł, iż opisana powyższej praktyka wskazuje na powiązanie umów o korzystanie z przystanków autobusowych na terenie miasta Ł. z umowami o umieszczanie rozkładów jazdy i informacji dla pasażerów na przystankach autobusowych oraz partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach autobusowych porządku i czystości. Pozycja (...) wynikająca z posiadania 99% rynku oraz uprawnień określonych umową o świadczenie usług w zakresie zagospodarowania i utrzymania miejsc przystankowych (wniosek o rozwiązanie, monitowanie płatności, adhezyjne zawieranie umów partycypacji z narzucanymi opłatami) uprawniają do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej.

Wskazał, iż art. 9 ustawy o ochronie (...) nie zawiera jakichkolwiek odwołań do „celu” bądź „skutków” praktyki ograniczającej konkurencję w postaci nadużycia pozycji dominującej na rynku. Jest to uzasadnione tym, że przypadki nadużycia siły rynkowej można kwalifikować analogicznie do porozumień zakazanych z uwagi na ich cel (przedmiot). Negatywny wymiar nadużycia pozycji dominującej dla konkurencji na rynku właściwym jest na tyle istotny, że niejako z definicji praktykę taką kwalifikuje się jako zakazaną, niezależnie od celu lub skutku podejmowanych działań. Tym samym praktyki w postaci nadużycia pozycji dominującej należy zasadniczo pojmować w kategoriach obiektywnych. Są one zakazane z uwagi na sam ich przedmiot (cel), a nie skutek podejmowanych czynności, co oznacza, że wystąpienie takiego skutku nie jest konieczne dla stwierdzenia praktyki, wystarczy, że zostanie wykazane, że wystąpienie takiego skutku jest wysoce prawdopodobne. W tym kontekście dla praktyki ograniczającej konkurencję mającej postać nadużycia pozycji dominującej na rynku nie ma znaczenia, czy do naruszenia przepisów prawa doszło w sposób zawiniony, czy też w sposób niezawiniony. Stąd zdaniem Sądu I instancji pominięcie badania przesłanki winy i wkomponowanie „nadużywania” pozycji dominującej (a więc wykorzystywania jej w naganny sposób) do zachowań zakłócających konkurencję na rynku z samej istoty (bez badania wpływu na rynek) powodowało, że okoliczności, na które zostały zgłoszone wnioski dowodowe nie miały znaczenia w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Prezesa UOKiK, iż nałożona kara pieniężna w sposób adekwatny uwzględnia okoliczności niniejszej sprawy, w szczególności fakt udowodnienia nadużywania pozycji dominującej, a także jej bezprawny, długotrwały i uciążliwy dla kontrahentów charakter.

Sąd I instancji wskazał, iż Prezes UOKiK dokonał oceny wagi stwierdzonego w decyzji naruszenia i uznał je za „naruszenie pozostałe", nie mające bardzo poważnego lub poważnego charakteru. Praktyka dotknęła wszystkich przewoźników, którym Miasto Ł. udostępniło przystanki na terenie Ł.. (...) znało treść ustawy o transporcie drogowym i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Na tej podstawie Prezes UOKiK ustalił kwotę bazową na poziomie 0,15% przychodu osiągniętego przez odwołującą w 2008 roku. Następnie, w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary dokonał jej gradacji obniżając o 70% z uwagi na fakt, że praktyka (...) nie miała nieodwracalnego charakteru oraz podkreślił niewielki udział z tytułu działalności na rynku zarządzania przystankami autobusowymi w Ł. w przychodach ogólnych (...). Z drugiej strony okres naruszenia trwający ponad trzy lata przemawiał zdaniem Prezesa UOKiK za podniesieniem kary o 20%. Biorąc pod uwagę wpływ obu tych czynników Prezes UOKiK skorzystał z miarkowania kary i wymierzył ją na poziomie 0,05% przychodu (...) z 2008 r., co dało kwotę 290.354 zł.

Zdaniem Sądu Okręgowego wymierzona kara w wysokości 0,05% przychodu nie jest wygórowana, czy niewspółmierna do stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie (...), w szczególności, iż odwołujący nie powoływał się na trudną sytuację materialną uniemożliwiającą mu uregulowanie kary.

Na zakończenie swych rozważań Sąd Okręgowy odniósł się do zmiany stanu prawnego powstałego po zmianie ustawy o transporcie ustawą z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z dnia 1 sierpnia 2011 r.), która weszła w życie 1 sierpnia 2011 r. Wskazał, iż art. 1 ustawy zmieniającej uchylił art. 22 ust. la) ustawy o transporcie. Ustawa zmieniająca nie zawierała przepisów intertemporalnych. Powołał się na to, iż zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego - przepisy wprowadzające art. XXVI do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie kodeksu cywilnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. Z kolei art. XLIX wskazuje, że do zobowiązań, które powstały przed dniem wejścia w życie kodeksu cywilnego, stosuje się przepisy tego kodeksu, jeżeli chodzi o skutki prawne zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia kodeksu w życie, a które nie są związane z istotą stosunku prawnego.

Sąd Okręgowy stwierdził, iż w niniejszej sprawie ocena zawieranych umów prowadząca do przypisania (...) nadużywania pozycji dominującej nastąpiła przed zmianą ustawy o transporcie stąd kierując się analogią do kodeksu cywilnego, stosunki prawne powstałe przed zmianą ustawy należało oceniać według przepisów dotychczasowych.

Z tych względów odwołanie zostało oddalone jako bezzasadne na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy, uznając odwołującego się za przegrywającego sprawę, orzekł stosownie do art. 98 k.p.c. w związku z art. 98 § 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. oraz § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Odwołujący (powód) wniósł apelację od powyższego wyroku zaskarżając go w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 22 ust. la ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tj. z dnia 26 czerwca 2007 r., Dz. U. Nr 125, poz. 874) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania przystanków w zakresie, w jakim obejmuje swym zakresem koszt utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków stanowi opłatę w rozumieniu cytowanego przepisu;

2. art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) polegające na ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że praktyka polegająca na zawieraniu przez powoda z działającymi na rynku właściwym przewoźnikami umów o partycypacji w kosztach utrzymania przystanków zawierających nie tylko koszt utrzymania przystanków w czystości oraz koszt umieszczenia rozkładów jazdy tych przewoźników w gablotach, ale także koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków stanowi praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużywaniu przez powoda pozycji dominującej poprzez narzucanie tym przewoźnikom nieuczciwych cen,

3. art. XXVI ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. przepisy wprowadzające kodeks cywilny polegające na przyjęciu, iż do podlegających ocenie w niniejszym postępowaniu stosunków prawnych, a w szczególności możliwości nałożenia na powoda kary administracyjnej na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zastosowanie winny mieć przepisy dotychczasowe, a to art. 22 ust. la ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie odwołania w całości;

2. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania za I i II instancję - według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia i rozważania Sądu Okręgowego podane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i uznaje je za własne. Z tego względu nie ma konieczności ich ponownego przytaczania w niniejszym uzasadnieniu. W uzupełnieniu zaś rozważań Sądu I instancji oraz odnosząc do poszczególnych zarzutów apelacji Sąd Apelacyjny podnosi dodatkowo, co następuje.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 22 ust. la ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (tj. z dnia 26 czerwca 2007 r., Dz.U. Nr 125, poz. 874) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że opłata z tytułu partycypacji w kosztach utrzymania przystanków w zakresie, w jakim obejmuje swym zakresem koszt utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków stanowi opłatę w rozumieniu cytowanego przepisu.

Przepis ten stanowił, iż uzyskane przez przewoźnika potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków nie może powodować nakładania na przewoźników żadnych opłat za korzystanie z tych przystanków. Słowo korzystanie, korzystać, według definicji słownikowej oznacza: odnosić, osiągać korzyści, mieć pożytek, zysk z czegoś, użytkować, używać czegoś ( por. Słownik j. polskiego, Wydawnictwo PWN, Warszawa 1992 r., pod red. prof. M. Szymczaka). Z tego względu Sąd Apelacyjny podziela pogląd pozwanego, iż opłata za korzystanie z przystanków, o jakiej mowa w tym przepisie to nic innego jak opłata za zatrzymywanie się na przystankach, gdyż przewoźnik w ten właśnie sposób korzysta z przystanku, bowiem tylko zatrzymanie się na przystanku i zabranie pasażerów pozwala na osiąganie korzyści w postaci ceny za bilety. Powyższe wynika także ze sposobu kalkulacji przez powoda opłaty za utrzymywanie przystanków, która stanowiła iloczyn określonej stawki i ilości zatrzymań. Argument powoda, że opłata za utrzymywanie przystanków nie jest tożsama z opłatą za zatrzymywanie się na przystankach nie był więc zasadny.

Nietrafny był zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331) polegającego na ich błędnej wykładni tj. przyjęciu, że praktyka polegająca na zawieraniu przez powoda z działającymi na rynku właściwym przewoźnikami umów o partycypacji w kosztach utrzymania przystanków, zawierających nie tylko koszt utrzymania przystanków w czystości oraz koszt umieszczenia rozkładów jazdy tych przewoźników w gablotach, ale także koszty utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, stanowi praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na nadużywaniu przez powoda pozycji dominującej poprzez narzucanie tym przewoźnikom nieuczciwych cen.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 cyt. ustawy zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl zaś ust. 2 ww. przepisu nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności m. in. na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich ( pkt 1 ust. 2 ). Pojęcie ceny użyte w art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy należy rozumieć tak jak to zostało podane w art. 4 pkt 8 ww. ustawy tj. przez cenę - należy rozumieć ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen. Oznacza to, iż pojęcie ceny użyte w ww. ustawie jest dość szerokie, nie oznacza ono tylko wielkości pieniężnej, którą nabywca obowiązany jest zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę (535 k.c.). Stąd opłata za partycypację w kosztach utrzymania przystanków, zawierająca koszty niezwiązane z uprzątnięciem i pozbyciem się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń, mogła zostać uznana za cenę w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy ( por. wyrok SOKiK z 10.05.2010 r., XVII Ama 92/08, Dz.Urz.UOKiK.2010/3/20).

Pojęcie ceny „nieuczciwej” w orzecznictwie i doktrynie interpretowane jest bardzo szeroko, na co pozwala użyty w art. 9 ust. 2 pkt 1 zwrot „w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich”. Stąd zalicza się do tej kategorii nie tylko ceny nadmiernie wygórowane lub rażąco niskie (por. wyrok SOKiK z 21.04.2005 r., XVII Ama 109/04, Wokanda 2006/2/49), ale także ceny ustalone w sposób sprzeczny z przepisami prawa (por. wyr. SOKiK z 9.06.2004 r., XVII Ama 38/03, Wok. 2005, Nr 7-8, s. 102), ceny pobierane bez podstawy prawnej (por. dec. Prezesa UOKiK z Nr RBG-4/2008), wreszcie również ceny sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi (por. wyr. SOKiK z22.01.2003 r., VII Ama 12/02, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 2 poz. 262) lub przyjętą w obrocie praktyką (por. wyr. SN z 25.05.2004 r., III SK 50/04, OSNP 2005/11/166. Nieuczciwa może być także cena naliczana w sposób sprzeczny z wynikającym z umowy (por. wyrok SOKiK z 9.06.2004 r., Wokanda 2005/7-8/102). Niekiedy wskazuje się, że cena nieuczciwa to cena nieekwiwalenta (por. wyr. SN z 25.05.SN, III SK 50/04, OSNP 2005/11/166) lub cena, która ma pokryć niegospodarność dominanta (wyr. SOKiK XVII Ama 89/03) lub cena możliwa dzięki subsydiom publicznym możliwa przez udzielanie bonifikat cenowych ze środków pochodzących z pomocy publicznej (por. wyr. SAMop XVII Ama 44/97). Szczególnym przypadkiem ceny nieuczciwej jest tzw. subsydiowanie skośne, czyli zachowanie polegające na pokrywaniu deficytu, powstającego przy świadczeniu usług na rzecz określonej grupy konsumentów, wyższą ceną usługi świadczonej na rzecz innej grupy ( por. wyr. SN II SK 50/04).

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy uznać, iż trafne jest stanowisko Sądu Okręgowego, iż opłata za partycypację w kosztach utrzymania przystanków, zawierająca koszty niezwiązane z uprzątnięciem i pozbyciem się błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń, była opłatą niezgodną z prawem tj. z art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym ( Dz. U. 2007r ., Nr 125, poz. 874 ze zm. ), gdyż de facto była nałożoną na przewoźników opłatą za korzystanie z tych przystanków. Tym samym mamy do czynienia z nieuczciwą ceną w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy w zw. z jej art. 4 pkt 8. Stąd Prezes UOKiK miał podstawy do uznania, iż (...) wykorzystuje pozycję dominującą na opisanym w decyzji rynku, poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych opłat za korzystanie z przystanków w zakresie partycypacji w kosztach utrzymania na przystankach porządku i czystości i słusznie nakazał zaniechania jej stosowania.

Przepis art. 9 ust. 2 pkt 1 uznaje za praktykę „narzucanie”, czyli zmuszanie kogoś do przyjęcia czegoś, zmuszanie do określonego postępowania, poddanie się czemuś, narzucanie określonych warunków. Pod pojęciem narzucania należy rozumieć związane z zawieraniem umowy zachowanie dominanta cechujące się jednostronnością i przymusem towarzyszącym jego wykonaniu. Przymus kontrahenta może wynikać z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, z faktu, iż nie zawarcie z dominantem kontraktu oznacza w istocie brak możliwości kontynuowania działalności. O tym czy warunki umowy zostały narzucone decyduje analiza jej treści oraz okoliczności zawarcia. Niezbędne jest ustalenie roli danego postanowienia jako nieuczciwego np. że kwestionowany zapis stanowił istotny element umowy, bez którego umowa nie zostałaby zawarta. W przedmiotowej sprawie, jak trafnie uznał Sąd Okręgowy, (...) jako właściciel przystanków narzucał treść zawieranej umowy o partycypacji, na podstawie której przewoźnik zobligowany był do uregulowania kosztów powiększonych o kwotę kosztów utrzymania i naprawy elementów wyposażenia przystanków, do nałożenia której nie było podstaw prawnych. Powód warunkował bowiem ustalenie z przewoźnikiem zasad korzystania z przystanków od podpisania umowy o partycypacji w kosztach utrzymania przystanku, czym w istocie warunkował możliwość korzystania przez przewoźnika z przystanków, a zatem zatrzymywania się na nich.

Należy w tym miejscu także podnieść, iż wyrażenie zgody kontrahenta na określony warunek umowny (tu nieuczciwą cenę) nie oznacza, iż warunki nie zostały narzucone (por. Komentarz do Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod red. prof. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009 r., teza nr 66, str. 628).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. XXVI ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. przepisy wprowadzające kodeks cywilny (Dz.U.1964.16.94 ze zm.) polegające na przyjęciu, iż do podlegających ocenie w niniejszym postępowaniu stosunków prawnych, a w szczególności możliwości nałożenia na powoda kary administracyjnej na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zastosowanie winny mieć przepisy dotychczasowe, a to art. 22 ust. la ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Przepis art. XXVI ww. ustawy stanowi, iż do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie kodeksu cywilnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. W przedmiotowej sprawie Sąd I Instancji rozpoznający odwołanie nie miał wprost potrzeby analizowania i zastosowania tego przepisu, gdyż w sprawie nie istniał problem stosowania bądź nie stosowania przepisów kodeksu cywilnego do stanu fatycznego sprzed wejścia w życie ustawy kodeks cywilny.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego do oceny tego, czy w przedmiotowej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 22 ust. la ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, należało sięgnąć także do treści art. 3 k.c. Przepis ten stanowi, iż ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu. Norma ta wyraża podstawową dla porządku prawnego zasadę lex retro non agit, która nakazuje skutki zdarzeń prawnych oceniać na podstawie ustawy, która obowiązuje w czasie, gdy dane zdarzenie nastąpiło. Zasada ta oznacza, że nowa ustawa obowiązuje dopiero od chwili wejścia w życie, to zaś upoważnia do stwierdzenia, iż nowa ustawa nie powinna zmieniać ocen prawnych dokonanych pod rządem dawnego prawa ( por. wyrok SN z 2004-04-07, IV CK 223/03, LEX nr 1125289). Dlatego też, według reguł prawa międzyczasowego co do stosowania prawa materialnego, do czynności prawnych i innych zdarzeń stosuje się prawo obowiązujące w chwili dokonania czynności lub powstania zdarzeń prowadzących do określonych stosunków prawnych ( por. wyrok sądu Apel.w Katowicach, V ACa 99/10, 2010-07-07, LEX nr 1120405, wyrok s. apel. w Poznaniu, I ACa 622/09, 2009-09-24, LEX nr 756693). Przy czym niedookreśloność użytego w art. 3 k.c. pojęcia "celu" ustawy w kontekście zasady "lex retro non agit" oraz treści art. LXIV przepisów przejściowych określającego sposób stosowania prawa w przypadkach wątpliwych, nakazuje ograniczenie możliwości odwoływania się do tej podstawy stosowania nowego prawa do zdarzeń przeszłych, do przypadków wyjątkowych, w których z uwagi na przedmiot regulacji ustawy nie byłoby możliwe jej stosowanie bez odwołania się właśnie do zdarzeń prawnych i ich skutków powstałych przed wejściem w życie tejże ustawy. Ustanowione w art. 3 k.c. wyjątki, mogące uzasadniać odstępstwo od zasady nieretroakcji, powinny wynikać zawsze z brzmienia lub celu ustawy. Stosowanie retroaktywne prawa nie może być jednak wyprowadzone w drodze interpretacji a musi być jasno wypowiedziane w samej ustawie (por. postan. SN, II CK 328/02, 2003-12-16, LEX nr 599527). W przedmiotowej sprawie zdaniem Sądu Apelacyjnego nie zachodziły żadne szczególne okoliczności wynikające z brzmienia lub celu uchylenia art. 22 ust. 1a ustawy o transporcie drogowym, które nakazywałyby uznać, iż nie można stosować w sprawie przepisów dotychczasowych tj. art. 22 ust. 1a w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Uchylenie określonego przepisu i wprowadzenie nowych regulacji w innej ustawie nie powoduje utraty zastosowalności dawnych norm prawnych do stosunków prawnych, których te normy dotyczyły. To, jakie były prawa i obowiązki przedsiębiorstwa tego rodzaju jak (...) i to jakie groziły konsekwencje za ich naruszenie określały wyłącznie przepisy wówczas obowiązujące. Późniejsze ich uchylenie nie powoduje, że norma prawna wynikająca z uchylonego przepisu przestała być podstawą prawną oceny stosunków prawnych (zdarzeń stanów faktycznych) zaistniałych w czasie jej obowiązywania. Sporna regulacja art. 22 ust. 1a dotyczyła nałożonego przez ustawodawcę zakazu nakładania pewnych obowiązków na przewoźnika, a konsekwencje prawne jego niezastawania wynikały (i dalej wynikają) z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta. Niezastosowanie norm odpowiednich do ich zakresu czasowego oznaczałoby uchylenie wstecz zakazu ustawowego, który wynikał z art. 22 ust. 1a ustawy o transporcie drogowym i tym samym uchylenie sankcji, która stanowi konsekwencję nie dostosowania się do tego ustawowego zakazu (por. uchwała SN z dnia 6 listopada 2009 r., sygn. akt III SZP 2/09, OSNP 2010/7-8/105,).

W konsekwencji Sąd Okręgowy, prawidłowo przyjął, posiłkując się analogią do art. XXVI ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. przepisy wprowadzające kodeks cywilny, iż stosunki prawne powstałe przed zmianą ustawy należało ocenić według przepisów dotychczasowych.

W tym stanie rzeczy apelacja została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do treści art. 98 § 1 i 3 k.p.c, art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 3 pkt 1 oraz § 12 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz.U.2002.163.1349 ze zm. ).