KIO/UZP 1036/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1529/08 KIO/UZP 231/09 KIO/UZP 919/08 UZP/ZO/0-305/07 UZP/ZO/0-94/07 V Ca 665/05 X Ga 2/07 X Ga 223/07 X Ga 4/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1036/09
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. (Lider
Konsorcjum) i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA - OPERATOR
S.A., 80-557 Gdańsk, ul. Marynarki Polskiej 130 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy JM - TRONIC Sp. z o. o., 00-379 Warszawa, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. i APATOR S. A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dostawę liczników energii elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A."
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. oraz
APATORS.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył w części 2 zamówienia
protest na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą
Pzp:
1. art. 26 ust. 3, poprzez wezwanie firmy JM Tronic Sp. z o.o. (dalej również JM Tronic)
do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegały uzupełnieniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2, poprzez wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o. mimo, że oferta tej
firmy nie spełnia wymagań określonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ),
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zwolnienie jednego wykonawcy - firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z obowiązku, który dotyczył wszystkich pozostałych wykonawców.
Protestujący wskazał, że w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta jest
drugą ofertą pod względem uzyskanych punktów, zaś wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy uniemożliwia protestującemu uzyskanie
zamówienia dla części 2 w tym postępowaniu.
Wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
3. ponowną ocenę i wybór oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podał wymagania, jakie zamawiający zawarł w pkt. X.1, X.2.
i X.3. SIWZ, tj.
pkt. X.I "w celu potwierdzenia, że oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez
zamawiającego oraz wykonania niezbędnych prób, wykonawca złożył wraz z ofertą po
10 egz. oferowanego typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz
z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym dla każdego z nich, dla każdej
części na którą składa ofertę"
pkt.X.2 "wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wraz z licznikami wzorcowymi moduły
komunikacyjne gwarantujące zdalną komunikację z oferowanym licznikiem oraz systemem
akwizycji danych, spełniającym wymagania określone w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne", a także, dla każdej części zamówienia 2 urządzenia typu palmtop wraz
z oprogramowaniem Windows Mobile oraz oprogramowaniem odczytowym
i parametryzacyjnym z zachowaniem wymogów określonych w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne".
Protestujący dodał, że odpowiadając na pytanie 12 zamawiający uściślił, że
„oczekuje, że dostawca dostarczy moduł komunikacyjny, który pozwoli na odczytanie
wszystkich rejestrów licznika w sposób zdalny programem służącym do parametryzacji
liczników dostarczonych przez oferenta"
pkt. X.3 "Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będą poddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego"
Protestujący wyjaśnił, że w celu przetestowania liczników wzorcowych zamawiający
powołał dwa zespoły biegłych, z których każdy testował po 5 liczników wzorcowych.
W wyniku testów liczników wzorcowych firmy JM Tronic Sp. z o.o. stwierdzono brak
spełniania następujących wymagań - wg protokołu biegłych z dnia 07.05 2009 r. Kalisz:
• pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika" ,
oferta: kody rejestrów zostały umieszczone nie na obudowie licznika lecz na pokrywie
listwy zaciskowej licznika.
• pkt 4.10 wymóg "komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: nie udało się uzyskać połączenia z licznikiem poprzez RS485.
• pkt 4.18 wymóg (odp. na pyt. 21 i zmiana SIWZ z 04.03.2009 r.) "zapamiętywanie
największej mocy 15 minutowej jaka wystąpiła, opcja kasowania tej wartości
z jednoczesnym zapisem czynności i wartości w rejestrze zdarzeń”,
oferta: w liczniku brak możliwości ustawienia rejestracji mocy maksymalnej z okresem
integracji 15 minutowym, w przypadku gdy ustawimy rejestrację profilu obciążenia
z okresem integracji 60 minutowym - wymóg w pkt. 4.22.
• pkt 4.20 wymóg: „możliwość ustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie uzyskano połączenia z licznikiem przez RS 485.
Wg protokołu biegłych z dnia 08.05.2009 r. (Gdańsk):
• pkt 1.16 wymóg: "przerwanie komunikacji przez optozłącze, podczas parametryzacji
nie może blokować lub zawieszać pracy licznika. Powinna pozostać funkcjonalność
i ustawienia licznika sprzed parametryzacji",
oferta: mimo komunikatu o utracie transmisji, schemat parametrów zostaje zmieniony,
zmiana dotyczy całego schematu.
• pkt 2.5 wymóg: „wszelkie działania programem parametryzacyjnym powinny
pozostawić informacje w liczniku, w niekasowalnym rejestrze zdarzeń, zawierającym
następujące dane: data i czas ingerencji, ID użytkownika",
oferta: w zdarzeniach rejestrowana jest data parametryzacji. Nie ma czytelnej
informacji o identyfikatorze programujących w poszczególnych parametryzacjach, nie
ma także informacji czego dotyczyła parametryzacja.
• pkt 2.7 wymóg: "oprogramowanie winno umożliwiać przygotowanie wzorcowej
konfiguracji pozwalającej na zmianę wszystkich parametrów danego typu licznika.
Każda z nowszych wersji oprogramowania winna umożliwiać wykorzystanie
wzorcowych konfiguracji przygotowanych przy użyciu programu w wersji
wcześniejszej (przy zachowaniu założonych kont i uprawnień wynikających
z poziomów oprogramowania 1-3 - opisanych w pkt. 2.6”,
oferta: oprogramowanie pozwala na stworzenie wzorcowego szablonu. Wymaga
jednak odczytu licznika. Licznik pozwala na parametryzowanie starymi schematami,
oraz schematami tworzonymi na innych licznikach 3 fazowych JM Tronic. Stare
schematy powodują zablokowanie licznika na dacie, co uniemożliwia dalszy odczyt
przez inkasenta lub montera.
• pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika",
oferta: objaśnienia kodów OBIS znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej co
jest niezgodne z SIWZ Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normą osłona
i obudowa to 2 różne elementy. Wszyscy inni oferenci, umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika.
• pkt 4.10 wymóg „komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: komunikacja z licznikiem przez RS 485 nie powiodła się.
• pkt 4.20 wymóg: „możliwość ustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie udało się sparametryzować licznik oraz ustawić datę i czas poprzez złącze
RS 485.
Protestujący wskazał nadto, ze zespół biegłych (Gdańsk) stwierdził, że
oprogramowanie często generuje błąd odczytu, liczniki nie kasują profili przy zmianie okresu
uśredniania i nie ma możliwości oceny poprawności odczytu pełnego profilu obciążenia.
Protestujący podał, że zamawiający, pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę JM Tronic do
uzupełnienia próbek i złożenia wyjaśnień dotyczących próbek.
W ocenie protestującego, wezwanie do uzupełnienia nastąpiło z naruszeniem
wskazanego przepisu, ponieważ należy odróżnić dokument, który zawiera błąd od
dokumentu, który nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Firma JM Tronic złożyła liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem,
testy liczników i oprogramowania wykazały, że oferowane wyroby nie spełniają wymagań
zamawiającego w wielu punktach, wobec czego w takiej sytuacji nie można mówić o błędzie,
o którym mowa w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i na tej podstawie wzywać do uzupełnienia
wzorców oferowanych produktów. Zdaniem protestującego pojęcie błędu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do błędów formalnych, a nie merytorycznych.
Przedłożone wzorce oferowanego produktu nie posiadają błędów w rozumieniu art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ale w pełni potwierdzają brak spełniania wymagań zamawiającego i wobec tego
oferta wykonawcy JM Tronic powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie protestującego, na dzień składania ofert,
tj. 14.04.2009 r. oferowane produkty firmy JM Tronic (licznik plus oprogramowanie) nie
spełniały wymagań zamawiającego, co potwierdzają przytoczone protokoły badań dwóch
zespołów biegłych.
Wezwanie zamawiającego do uzupełnienia umożliwiło wykonawcy JM Tronic
dopracowanie produktu, jakim jest oprogramowanie i ponowne jego złożenie w dniu
28.05.2009r, tj. po terminie składania ofert.
Wobec tego, że uzupełnienie nie potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego na dzień składania ofert, zdaniem
protestującego stanowi to drugą przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący stwierdził również, że mimo uzupełnienia oferty, zgodnie ze
sprawozdaniem zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 (Gdańsk), uzupełnione wzorce nadal nie
spełniają wymagań zamawiającego w zakresie:
• "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików
parametryzacyjnych przez optozłącze" (wymaganie pkt 1.16 zał. 1 SIWZ)
• uwagi na temat kodu OBIS uwzględnione, jednak na wzorcu brakuje nr fabrycznego
wraz z odpowiednią sekwencją uzupełniającą (wymaganie pkt 4.8 zał. 1 SIWZ),
• nadal brak opisu wykonanych zmian parametryzacyjnych (wymaganie pkt 2.5 zał. 1
do SIWZ)
• uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim,
co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
protestujący podał, że zamawiający w pkt X. 6 SIWZ określił wymaganie: "Liczniki
dostarczone wraz z wybraną ofertą nie podlegają zwrotowi. Będą one stanowić wzorzec dla
liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy” oraz w pkt. 4.8 zał. 1 do SIWZ:
"Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na obudowie licznika, zgodne
z kodem OBIS". Wskazał, że firma JM Tronic przedłożyła wzory, w których objaśnienia
kodów znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej, co jest niezgodne z SIWZ. Podniósł,
że wymagano opisu na obudowie oraz, że zgodnie z normą osłona i obudowa to 2 różne
elementy. Wyjaśnił, że wszyscy inni oferenci umieścili je na tabliczce znamionowej licznika.
Protestujący wskazał, że zamawiający pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r. wezwał wykonawcę JM Tronic do wyjaśnienia, czy można umieścić kody OBIS
na tabliczce znamionowej, zaś w odpowiedzi firma ta przesłała wzór tabliczki znamionowej
z naniesionymi kodami OBIS nie do końca spełniając wymagania SIWZ, jak opisano
w protokole zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 r.
Fakt, że zamawiający uznał uzupełnienie za wystarczające i stwierdził, że brak
numeru licznika może zostać uzgodniony na etapie podpisywania umowy narusza
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ wszyscy wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
wzorów liczników z naniesionymi na obudowie kodami OBIS, a firma JM Tronic została
zwolniona z tego obowiązku. W stosunku do tej firmy zamawiającemu wystarczyło
wyjaśnienie, że może zamieścić kody na tabliczce, nie przeszkadza też zamawiającemu to,
że przesłany wzór tabliczki z naniesionymi kodami także nie odpowiada SIWZ, a przecież
przedłożone wzorce liczników mające stanowić wzorzec dla liczników dostarczanych
w ramach realizacji umowy mają kody (niezgodnie z SIWZ) na osłonce skrzynki zaciskowej.
Powyższe, zdaniem protestującego, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców
i wyborze oferty z naruszeniem przepisów ustawy. O nierównym traktowaniu wykonawców
świadczy również fakt, że wzory oferowanych liczników były badane przez dwa niezależne
zespoły biegłych, natomiast wzory firmy JM Tronic (po uzupełnieniu) tylko przez jeden
zespół. Zamawiający nie wziął pod uwagę wyników badań zespołu z Kalisza i w badaniach
(po uzupełnieniu) brak ustosunkowania się do uwag tego zespołu.
Zamawiający protest oddalił, wyjaśniając w uzasadnieniu, że wyszedł z założenia, że
jeżeli należałoby wymieniać oprogramowanie wewnętrzne licznika, aby spełnić wymagania,
to taką ofertę należało odrzucić, natomiast z uwagi na świadomość, że oprogramowanie
parametryzacyjne będzie w trakcie eksploatacji ulegało zmianom i modyfikacjom,
w wymaganiach zamawiającego pojawiło się zadanie wsparcia technicznego oraz wymóg
dostarczania nowych oprogramowań. Zwrócił uwagę, że biegli nie potrafili określić, czy
zgłaszane błędy lub niedogodności wynikają z nieprawidłowości działania licznika
oprogramowania parametryzacyjnego, czy też błędnie posługiwano się oprogramowaniem
parametryzacyjnym. Wyjaśnił, że nie mógł prosić o uczestniczenie w testach przedstawicieli
producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania wzorca.
Wyjaśnił, że po przesłaniu uzupełnień biegli uznali: „Licznik JM TRONIK - po
przesłaniu uzupełnień przez dostawcę w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze. Program
w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast zostaje
w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie programu
nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce identyfikacji
umożliwia identyfikację sprzętu, którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje jakie
zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienie że dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzić licznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiednią sekwencją uzupełniającą. Licznik udało się przeczytać GPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał, że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
się profil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15)”.
Zamawiający stwierdził, że zdanie "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze" wyrwane zostało
przez protestującego z opinii biegłych, co wypacza tę opinię.
W odniesieniu do zdania "uwagi na temat kodu OBIS uwzględniono jednak na wzorcu
brakuje nr fabrycznego wraz z odpowiednią sekwencją uzupełniającą” zamawiający wskazał,
że ma wątpliwości co do określenia, którego użył w SIWZ, tj. czy osłona jest częścią trwałą
licznika. W związku z tym, że to na jakim elemencie licznika umieszczony jest kod nie ma
wpływu na jego własności metrologiczne oraz na funkcjonalność licznika zamawiający spytał
firmę JM Tronic, czy możliwe byłoby umieszczenie tych opisów na tabliczce znamionowej.
Uznał, że przesłana propozycja jest odpowiedzią pozytywną choć zauważono, że
w przesłanym wzorze nie było numeru licznika.
Odnośnie wymagań pkt 2.5 zał. 1 zamawiający wyjaśnił, że uznał, iż przesłane
uzupełnienie jest wystarczające z punktu widzenia pkt 2.5 SIWZ.
Odnośnie uwag do profilu zamawiający wyjaśnił, że problemy podczas zmiany nastaw
w trakcie pracy licznika okresu profilu obciążenia jest niedogodne, jednak w SIWZ nie znalazł
się wymóg, aby bezwzględnie istniała taka funkcjonalność.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wskazał, że:
1. przedmiotem zamówienia jest dostawa liczników energii elektrycznej
i oprogramowania umożliwiającego parametryzację i odczyt licznika, co dokładnie
zostało sprecyzowane w pkt. IV SIWZ -"Opis przedmiotu zamówienia" dla części 2
w ppkt 2.2 - dostawa 113 530 sztuk liczników trójfazowych, wielotaryfowych
z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawa oprogramowania wraz
z bezterminową licencją na jego użytkowanie dla 100 stanowisk",
2. zamawiający w zał. 1 do SIWZ "wymagania techniczne" dokładnie sprecyzował
wymagania dla liczników i wymagania dla oprogramowania,
3. licznik i oprogramowanie parametryzacyjne stanowią nierozdzielną całość, ponieważ
oprogramowanie jest niezbędne do uruchomienia licznika i jego funkcji wymaganych
przez zamawiającego opisanych w zał. 1 do SIWZ, dlatego też zamawiający nie
może oceniać licznika w oderwaniu od oprogramowania, czy oprogramowania
w oderwaniu od licznika. Natomiast zapis SIWZ w zał.1 pkt 2 ppkt 2.2 "wykonawca
przez okres 4 lat od dnia zawarcia umowy zapewnia prawo do uaktualnień
oprogramowania, w przypadku pojawienia się nowych wersji dostarczonego
oprogramowania i wsparcia merytorycznego przy wprowadzaniu nowego
oprogramowania", na który powołuje się zamawiający, nie zwalnia wykonawców
z obowiązku, aby oprogramowanie zaoferowane było poprawne na dzień składania
ofert i spełniało wymagania zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie
odwołującego, zapis ten jedynie zapewnia zamawiającemu prawo do uaktualnień
zaoferowanego "dobrego" oprogramowania, jeżeli takie nastąpią, co wcale nie
oznacza, że muszą nastąpić.
Zdaniem odwołującego, stwierdzenie zamawiającego, iż "biegli nie potrafili określić,
czy zgłaszane błędy lub niedogodności wynikają z nieprawidłowości działania licznika,
oprogramowania parametryzacyjnego, czy też błędnie posługiwano się oprogramowaniem
parametryzacyjnym, a zamawiający nie mógł poprosić o uczestniczenie w testach
przedstawicieli producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania
wzorca", nie stanowi żadnego uzasadnienia dla wyboru oferty JM Tronic, przeciwnie,
świadczy o tym, że zamawiający nie mógł sobie poradzić z oceną oferty tej firmy - jeżeli
przedłożone wzory liczników i oprogramowania spełniałyby wymagania zamawiającego,
zamawiający nie powinien mieć aż tak wielu trudności w ich sprawdzeniu, postępując
zgodnie z przedłożonymi instrukcjami obsługi licznika i oprogramowania.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
22 września 2005 r. Sygn. akt V Ca 665/05, zgodnie z którym: „Przepis art. 26 ust. 3 dot.
sytuacji, gdy dokument nie został złożony, bądź jego treść wzbudza wątpliwości
zamawiającego, natomiast nie stosuje się go wówczas, gdy dokument został złożony, ale
bezspornie nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego", a także na wyroki
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-305/07, UZP/ZO/0-94/07) oraz Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. Akt X Ga 2/07; X Ga 4/07.
Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przystąpił Tronic Sp. z o.o.
W opinii przystępującego, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek żądania od wykonawcy uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożonych lub zawierających
błędy.
Podniósł, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo zgodne jest co do tego, iż
dokument nie potwierdzający spełniania warunków podlega uzupełnieniu (KIO/UZP 1529/08,
KIO/UZP 231/09, Sąd Okręgowy we Wrocławiu z dnia 24 sierpnie 2007 r. o sygn. akt
X Ga 223/07).
Podniósł także, że przywołane przez odwołującego wyroki KIO oraz Sądu
Okręgowego wydane zostały w poprzednio obowiązującym stanie prawnym i jako takie nie
mogą stanowić argumentacji i potwierdzenia obowiązującej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wskazał, że bezspornie w przedmiotowym przypadku zamawiający miał obowiązek
wezwania go do uzupełnienia, gdyż zgodnie z pkt. X.1 SIWZ próbki były żądane w celu
potwierdzenia, iż oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ (KIO/UZP 919/08).
Stwierdził, że uzupełnienie potwierdzało jednoznacznie spełnienie wymagań na dzień
składania ofert, co możliwe jest do zweryfikowania, poprzez sprawdzenie daty modyfikacji
pliku instalacyjnego dostarczonego zamawiającemu.
Wskazał, że badanie złożonych w niniejszym postępowaniu liczników przeprowadzały
dwa zespoły biegłych powołane przez zamawiającego, a każdy z tych zespołów (jak wynika
ze sporządzonych sprawozdań) stosował własną metodologię badań, co skutkuje innymi
wynikami przeprowadzonych badań.
Dodał, że zespoły biegłych wyrażają swoją opinię również w stosunku do elementów
licznika lub oprogramowania, które nie były wymagane przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wielokrotnie tam, gdzie jakieś niezgodności wykrywa jeden zespół
biegłych nie znajduje ich drugi, stwierdzając właściwe działanie licznika i oprogramowania
w tym zakresie. Wobec tego przystępujący stwierdził, że w związku z takim sposobem
badania sprawozdania z przeprowadzonych badań należy czytać w ten sposób, że jeśli
niezgodności nie zostały wykryte przez oba zespoły niezależnie to przedmiotowe
niezgodności nie występują.
W opinii przystępującego, należy założyć prawidłowe działanie wszystkich badanych
elementów, gdyż zostały one złożone na potwierdzenie spełniania wymagań określonych
przez SIWZ, a wykonawca złożył ofertę w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, zaś
zgodnie z orzecznictwem i doktryną wszelkie niejasności wynikłe w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawcy. Niewłaściwie
przeprowadzone badanie nie może obciążać wykonawcy.
Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z Polską Normą przenoszącą normę europejską
PN-EN 50470 - 1 : 2008 urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego)
pkt 3.3.6 obudową licznika jest zespół obejmujący podstawę i osłonę. Osłoną (pkt 3.3.5 ww
normy) jest przednia część obudowy licznika wykonana albo w całości z materiału
przezroczystego, albo z materiału nie przezroczystego z oknem (oknami), przez które można
obserwować wskaźnik pracy (jeżeli jest) i odczytywać pole odczytowe. Natomiast podstawą
(pkt 3.3.3. ww normy) jest tylna część licznika, przeznaczona zazwyczaj do jego
zamocowania, do której mocowane są: element pomiarowy (elementy pomiarowe), zaciski
lub skrzynka zaciskowa oraz osłona.
Stwierdził, że tabliczka znamionowa nie stanowi obudowy, a w związku z tym żaden
z wykonawców nie spełnił przedmiotowego wymagania w jego literalnym brzmieniu. Podał,
że objaśnienia mają na celu umożliwienie odbiorcy energii zrozumienie oznaczeń
wyświetlanych na wyświetlaczu licznika - są swoistą "legendą" wyświetlacza licznika dla
użytkownika. W praktycznym rozumieniu przedmiotowego wymagania każde z miejsc
zamieszczenia objaśnień wskazane przez wykonawców jest prawidłowe, gdyż zapewnia
realizację funkcjonalnego celu uwidocznienia przedmiotowych objaśnień.
Przystępujący stwierdził, że bezsprzecznie zaoferował zamieszczenie wymaganych
objaśnień, tym samym nie możemy mówić o niezgodności treści oferty z treścią SWIZ.
Potwierdził, że zamawiający zapytał go, czy istnieje możliwość zamieszczenia
objaśnień na tabliczce znamionowej i przystępujący potwierdził taką możliwość,
jednocześnie przekazał zamawiającemu, w jaki sposób może umieścić go na przedmiotowej
tabliczce. W związku z tym, iż pytanie zamawiającego dotyczyło tylko i wyłącznie możliwości
zamieszczenia wymaganych objaśnień na tabliczce znamionowej przystępujący nie widział
potrzeby i konieczności (nie tego dotyczyło pytanie) przedstawiania tabliczki ze wszystkimi
wymaganymi elementami.
Stwierdził, iż pokazując tabliczkę znamionową z żądanymi objaśnieniami nigdzie nie
oświadczył, iż tabliczka nie będzie zawierała pozostałych wymaganych przez zamawiającego
elementów, które znajdowały się na tabliczkach znamionowych przekazanych liczników.
Przekazany projekt tabliczki (którego zamawiający nie żądał) miał tylko potwierdzić
możliwość umieszczenia objaśnień kodów 0815 na przedmiotowej tabliczce.
Jednocześnie oświadczył, iż tabliczki znamionowe, którymi będą opatrzone
dostarczane liczniki będą posiadały wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego,
w tym objaśnienia kodów 0815 oraz numer licznika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wyjaśnień do treści
SIWZ z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP), Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), wezwania zamawiającego
skierowanego do JM Tronic Sp. z o.o. z dnia 21.05.2009 r. (pismo znak:
SH/291/05/2009/LP), odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 25.05.2009 r., Protokołów
(sprawozdań) z prac zespołów biegłych z Gdańska i Kalisza z dnia 08.05.2009 r.
i 03.06.2009 r. (Gdańsk) oraz 07.05.2009 r. (Kalisz), Opinii w sprawie oceny zgodności
złożonych próbek z wymaganiami określonymi w SIWZ dotyczących części 2 postępowania
przetargowego nr ZP/1/LP/2009 przeprowadzonego z dnia 19.08.2009 r. wydanej przez
jednostkę badawczo – rozwojową Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku, informacji z dnia
11.04.2009 r. Laboratorium Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki
z Warszawy, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę liczników energii
elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A." obejmuje dwie części. Część druga, której
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie obejmuje dostawę 113 530 sztuk liczników
trójfazowych, wielotaryfowych z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawę
oprogramowania wraz z bezterminową licencją na jego użytkowanie dla 100 stanowisk.
W części tej oferty złożyło 4 wykonawców (druk ZP-12), z których dwóch zostało
wykluczonych (druk ZP-18), a ich oferty zostały odrzucone (druk ZP-19).
Oferta JM Tronic Sp. z o.o. oraz oferta odwołującego zostały poddanie ocenie
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w rozdziale XVIII SIWZ, tj. cena
oferty – znaczenie 85 %, oferowany okres gwarancji – znaczenie 10 %, pomiar energii
biernej – znaczenie 5 %.
Oferta odwołującego otrzymała łącznie 95 pkt, zaś JM Tronic Sp. z o.o. 97 pkt.
Oferta odwołującego została wyżej oceniona w kryterium „cena” (maksymalna liczba
punktów, tj. 85, oferta JM Tronic Sp. z o.o. – 82 pkt), w kryterium „możliwość pomiaru energii
biernej” oferta odwołującego otrzymała 0 pkt – wykonawca nie zadeklarował w ofercie
ocenianej możliwości, oferta JM Tronic Sp. z o.o. otrzymała maksymalną liczbę punktów,
tj. 5 – wykonawca zadeklarował w ofercie ocenianą możliwość. W kryterium „okres
gwarancji” obaj wykonawcy otrzymali po 10 pkt (zadeklarowali taki sam – 60 miesięczny
okres gwarancji).
Z porównania zadeklarowanych w ofertach pozostałych dwóch wykonawców cen,
okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii biernej wynika, że
oferta odwołującego, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, w przypadku odrzucenia
oferty JM Tronic Sp. z o.o. byłaby ofertą najkorzystniejszą, ponieważ oferta złożona przez
ZPA Smart Energy s.r.o. zawierała cenę wyższą (19 044 657,00 zł) od odwołującego
(15 208 024,68 zł) oraz taki sam jak odwołujący okres gwarancji (60 miesięcy) oraz,
podobnie jak w przypadku oferty odwołującego, deklarację braku możliwości pomiaru energii
biernej.
Wykonawca drugiej z odrzuconych ofert (Kamstrup A/S) złożył protest na tą czynność
zamawiającego. Z porównania zadeklarowanych w ofercie tego wykonawcy i odwołującego
cen, okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii elektrycznej
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wynika, że w nawet w przypadku przywrócenia tej
oferty przez zamawiającego w wyniku złożonego protestu i poddania jej ocenie, oferta
odwołującego zostałaby oceniona wyżej, ponieważ oferta złożona przez odwołującego
zawierała cenę niższą (15 208 024,68 zł) od oferty Kamstrup A/S (21 053 003,20 zł), co
dałoby odwołującemu – w przypadku odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. – maksymalną
liczbę punktów, tj. 85, zaś Kamstrup A/S – 72 pkt, taką samą liczbę punktów w kryterium
„oferowany okres gwarancji” (obu wykonawców zaoferowało 60 miesięczny okres gwarancji).
Oferta Kamstrup A/S otrzymałaby maksymalną liczbę punktów, tj. 5 w kryterium „możliwość
pomiaru energii biernej”, oferta odwołującego – jak wskazano wyżej otrzymałaby 0 pkt.
Różnica punktów wynikająca z odmiennej oceny tych ofert w kryterium „cena” (85 –
72= 13 pkt) i „możliwość pomiaru energii biernej” (5 pkt) dawałaby 8 – mio punktową
przewagę ofercie odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić, że odwołujący posiadał i posiada interes
prawny do wniesienia i popierania środków ochrony prawnej, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu bezprawnego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
JM Tronic Sp. z o.o. oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego
zamówienia w części drugiej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 zamawiający zażądał: „W celu potwierdzenia, że
oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz wykonania
niezbędnych prób, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą po 10 egzemplarzy oferowanego
typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz z dedykowanym oprogramowaniem
parametryzacyjnym dla każdego z nich (minimum trzydziestodniowa licencja), dla każdej
części na którą składa ofertę".
W pkt 3 i 6 tego Rozdziału zamawiający zawarł odpowiednio informację, że
„Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będą poddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego” oraz „Liczniki dostarczone wraz z wybrana ofertą nie podlegają zwrotowi.
Będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy”.
W Rozdziale XVII zatytułowanym „Badanie i ocena ofert” zamawiający zawarł
informację o możliwości żądania wyjaśnień w toku badania i oceny ofert oraz poprawiania
omyłek. Brak w tym rozdziale, jak i całej SIWZ informacji na temat sposobu przeprowadzenia
testów z licznikami złożonymi przez wykonawców wraz z ofertą.
W wyjaśnieniach do treści oferty z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP)
zamawiający podał: „Zamawiający zbada zgodność parametrów liczników wzorcowych
z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ Wymagania
techniczne. Testy zostaną przeprowadzone zgodnie z Polskimi Normami oraz zostaną
sprawdzone deklarowane funkcjonalności. Z przyczyn niezależnych od zamawiającego nie
ma możliwości obecności przedstawicieli wykonawców przy testach” (odpowiedź na pytanie
13 o treści: „Prosimy o wyspecyfikowanie rodzajów testów jakim będą poddawane próbki
liczników i zagwarantowanie przedstawicielom wykonawcy obecności przy tych testach”.
Pismem z dnia 14.04.2009 r. Piotr P. – Główny Specjalista ds. pomiarów
w imieniu Komisji Przetargowej złożył do zarządu Energia – Operator S.A. wniosek
o powołanie biegłych - biegłych z Gdańska (7 osób) pod przewodnictwem Jacka R. oraz
biegłych z Kalisza (3 osoby) pod przewodnictwem Jakuba G. Członkowie zarządu spółki w
osobach: Leszek N. (Prezes) oraz Rafał C. wniosek rozpatrzyli pozytywnie, wyrażając zgodę
na powołanie wskazanych biegłych. W samym wniosku brak jest informacji co do sposobu
prowadzenia testów, zawarto jedynie, że biegli mają zostać powołani w celu
przeprowadzenia zgodności dostarczonych przez wykonawców liczników wzorcowych z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Powołane dwa zespoły biegłych sporządziły odrębne protokoły (Kalisz – protokół
z dnia 07.05.2009 r., Gdańsk – protokół z dnia 08.05.2009 r.).
Zarówno zespół biegłych z Kalisza, jak i Gdańska wskazał nie spełnienie przez licznik
wraz z oprogramowaniem złożony przez JM Tronic Sp. z o.o. niektórych wymagań SIWZ,
przy czym zespół biegłych z Kalisza wskazał niezgodność z pkt. 4.8., 4.10., 4.18., 4.20.
SIWZ, zaś z Gdańska wskazał niezgodność z pkt. 1.16., 2.5., 2.7., 4.8., 4.10., 4.20 oraz
dodatkowo, jak stwierdził odwołujący na rozprawie, pkt. 4.22. i 2.1 SIWZ (zamawiający na
rozprawie zakwestionował, że zastrzeżenie zespołu dotyczyło pkt. 4.22., potwierdził
natomiast, że dotyczyło pkt. 2.1.).
Sprawozdanie biegłych z Kalisza w pkt. III.1. zawiera stwierdzenie: „Zgodność
przedstawionych liczników z niżej wymienionymi punktami w dokumencie SIWZ (dot. 1.5.,
1.9., 1.14., 2.2., 2.3., 3.13., 4.13., 3.10., 3.21., 4.10., 4.20) uznaje się jako zgodne na
podstawie dokumentacji dostarczonych przez producenta lub informacji umieszczonych na
stronie producenta. Faktyczne sprawdzenie tych punktów ze względu na charakter lub czas
przeprowadzenia badań nie było możliwe”.
Sprawozdanie biegłych z Gdańska zawiera natomiast stwierdzenie: „Część
z wymaganych parametrów w dokumencie SIWZ nie była możliwa do merytorycznego
sprawdzenia z uwagi na ich charakter lub czasokres występowania. Do takich parametrów
zaliczono:
- działanie zewnętrznym polem magnetycznym o określonej indukcji magnetycznej
- udostępnienie przez oferenta protokołu komunikacyjnego celem implementacji
w oprogramowaniach nadrzędnych
- zakres temperatury pracy,
- stopień ochrony IP,
- poziom ochrony przed przepięciami
- poziom pracy wyświetlacza bez napięcia
- długość pracy zegara bez napięcia
- uaktualnienia oprogramowania
- zabezpieczenie i szyfrowanie danych przy transmisji.
Parametry wyżej wymienione oznaczone jako zgodne i deklarowane przez
producenta samym przystąpieniem do postępowania przetargowego chyba że dokumentacja
dostarczona lub umieszczona na stronie producenta wskazywała inaczej”.
Jak wynika z pisma znajdującego się w aktach sprawy (brak daty i podpisu; zgodnie
z oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego złożonym na rozprawie, autorem pisma był
Przewodniczący Komisji Przetargowej Piotr P., który pismo to drogą elektroniczną skierował
do członków Komisji Przetargowej), po zapoznaniu się z wynikami prac zespołów biegłych,
zaproponowano zwrócenie się do wskazanego wykonawcy o uzupełnienie
w szczególności oprogramowania oraz wyjaśnienie: „czy można umieścić objaśnienia kodów
OBIS na tabliczce znamionowej licznika ?” (w związku ze stwierdzeniem: „objaśnienia kodów
OBIS znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej co nie jest niezgodne z SIWZ.
Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normą osłona i obudowa to 2 różne elementy.
Wszyscy inni oferenci, którzy wykonali oznaczenie OBIS umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika”).
W dniu 21.05.2009 r. (pismem znak: SH/291/05/2009/LP) zamawiający wezwał
JM Tronic Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w szczególności
„oprogramowania” oraz na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnienia -
odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące możliwości umieszczenia objaśnień kodów na
tabliczce znamionowej - w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisma.
Protokółem datowanym na 25.05.2009 r. JM Tronic Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu w dniu 28.05.2009 r. m.in. płytę CD zawierającą oprogramowanie
parametryzacyjno – odczytowe L-Pro w wersji na PC i PDA, oprogramowanie do modemów
GPRS dostarczonych wraz z próbkami oraz projekt tabliczki znamionowej z naniesionymi
objaśnieniami kodów OBIS. Dodatkowo wykonawca oświadczył, że objaśnienia kodów OBIS
można umieścić na tabliczce znamionowej licznika.
Zespół biegłych z Gdańska sporządził protokół datowany na dzień 03.06.2009 r.
z którego wynika, że uwzględnia on uzupełnienia złożone przez wykonawców. Brak jest
podobnego protokołu sporządzonego przez zespół biegłych z Kalisza.
W protokole tym zawarto następującą opinię:
„Licznik JM TRONIK - po przesłaniu uzupełnień przez dostawcę w dalszym ciągu występuje
zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze.
Program w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast
zostaje w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie
programu nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce
identyfikacji umożliwia identyfikację sprzętu którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje
jakie zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienie że dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzić licznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiednią sekwencją uzupełniającą. Licznik udało się przeczytać GPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał, że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
się profil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15).”.
Na rozprawie odwołujący stwierdził, że w świetle zdania poprzedzającego zwrot, iż
„działanie programu jest nieczytelne”, uzasadnionym jest twierdzenie, że działanie programu
jest nieprawidłowe, nie zaś nieczytelne.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, skład orzekający Izby uznał dopuszczalność uzupełnienia próbek – liczników
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie wskazanego
przepisu w sytuacji, gdy testy przeprowadzone przez zespoły biegłych potwierdziły, że
przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają, że oferowane
produkty spełniają wymagania SIWZ.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że „błąd” dokumentu (odpowiednio także
próbki) polegać może zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym, że chociaż fizycznie
dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
Wobec braku definicji legalnej „błędu” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, skład orzekający Izby uznał za zasadne dokonać interpretacji przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem wykładni celowościowej oraz podstawowych zasad
rządzących zamówieniami publicznymi, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W pierwszym przypadku uwzględnić należy fakt, że uzupełnienia ograniczać mają
przypadki, w których konieczne byłoby odrzucanie ofert, w drugim fakt, że nie można
różnicować sytuacji wykonawców i w gorszej stawiać wykonawcę, który złożył żądany
dokument (próbkę) od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Skład orzekający Izby zgodził się z odwołującym co do tego, że złożone na wezwanie
zamawiającego próbki – liczniki powinny potwierdzać spełnianie przez oferowany licznik
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sformułował twierdzenie, że „wezwanie
zamawiającego do spełnienia, umożliwiło wykonawcy JM Tronic dopracowanie produktu
jakim jest oprogramowanie i ponowne złożenie w dniu 28.05.2009 r., grubo po terminie
składania ofert”, nie poparł jednak tego stwierdzenia żadnym dowodami.
Wobec obowiązku uwzględnienia przez skład orzekający Izby, przy ocenie
zasadności zarzutu, przepisu art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp wskazujących, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, że przystępujący – firma JM Tronic Sp. z o.o. po dacie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu prowadził prace „ulepszające oprogramowanie”, jak
oświadczył to odwołujący na rozprawie.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że o ile
wskazane przez zamawiającego w Rozdziale XVIII SIWZ kryteria oceny ofert były jasne i nie
mogły nasuwać wątpliwości co do ich zastosowania (wyliczenie wg wzoru – cena, oferowany
okres gwarancji lub przyznanie punktów dodatkowych za możliwość lub brak pomiaru energii
biernej wg deklaracji wykonawców), o tyle brak jest w postanowieniach SIWZ jakichkolwiek
regulacji co do sposobu przeprowadzania testów liczników, w tym zakresu tych testów, czy
postępowania na wypadek rozbieżności w pracach dwóch zespołów biegłych, powołanych
przez zamawiającego.
Zwraca uwagę rozbieżność pomiędzy wynikami prac obu zespołów biegłych, co
w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty
JM Tronic Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treścią SIWZ w przypadku punktów
wskazanych przez tylko jeden z tych zespołów. W takim bowiem przypadku można co
najwyżej mówić o wątpliwościach, nie zaś o pewności co do niespełnienia wymagań SIWZ,
a przecież to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że istnieją podstawy do
odrzucenia oferty – istnienie wątpliwości pewność tą wyklucza.
W treści protestu i odwołania odwołujący wskazał punkty SIWZ, w stosunku do
których niezgodności z treścią SIWZ dopatrzyły się zespoły biegłych, w przypadku liczników
przystępującego. Prawidłowość tego przyporządkowania potwierdził zamawiający na
rozprawie.
Opierając się na tym przyporządkowaniu stron, skład orzekający Izby stwierdził, że
niezgodności wskazane przez oba zespoły dotyczą trzech punktów – 4. 8, 4.10. i 4.20, przy
czym jednocześnie stwierdzić należy, że zespół biegłych z Kalisza w pkt. III. 1 swojego
protokołu wprost stwierdził w odniesieniu do pkt. 4.10. i 4.20., że „faktyczne sprawdzenie
tych punktów ze względu na charakter lub czas przeprowadzenia badań nie było możliwe”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podważa to możliwość uznania, że rzeczywiście
zespół biegłych z Kalisza przeprowadził testy w sposób miarodajny, mogący być wiarygodną
podstawą do stwierdzenia niezgodności cech licznika z wymaganiami SIWZ.
Nadto ponowne testy, jakim zostały poddane liczniki przystępującego przez zespół
biegłych z Gdańska (sprawozdanie – protokół z dnia 03.06.2009 r.) nie wykazały
niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt. 4.10. i 4.20. (odwołujący kwestionował
w zakresie „punktów wspólnych” obu zespołów na tym etapie jedynie niezgodność
z pkt. 4.8. SIWZ), co w sytuacji dopuszczalności uzupełnienia próbki – licznika, o czym była
mowa wyżej, uznać należy za przesądzające o konieczności uznania braku podstaw do
odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. z tego powodu (tj. pkt. 4.10. i 4.20.).
Skład orzekający Izby uznał przy tym za dopuszczalne ponowienie przeprowadzenia
testów jedynie przez jeden zespół, ponieważ brak takiego zakazu w postanowieniach SIWZ,
a nadto procedura testowania również od początku mogła był prowadzona przez jeden
zespół. Zwraca także uwagę znacznie większa liczebność składu zespołu biegłych
z Gdańska (ostatecznie protokół podpisało 6 osób) w stosunku do liczby biegłych z Kalisza
(3 osoby).
Skład orzekający Izby uznał także, że nie sposób zaakceptować próby przypisywania
użytemu przez biegłych w protokole z przeprowadzonych testów zwrotowi innej treści niż
wynika to z jego znaczenia (zamiast nieczytelne – nieprawidłowe), ponieważ brak jest
podstaw do uznania, że użyte słowo zostało zawarte w protokole nie w sposób zamierzony,
a zatem pomyłkowo i zostało zaakceptowane przez wszystkich 6 członków zespołu.
Powyższe ustalenia i rozważania prowadzą do wniosku, że w przypadku licznika
przystępującego jedyna niezgodność odnosi się do pkt. 4.8. SIWZ, tj. wymogu, aby
objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów znajdowały się na obudowie
licznika.
Skład orzekający Izby wziął w tym względzie pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego,
skierowane do wszystkich wykonawców, jakich udzielił pismem z dnia 04.03.2009 r. (pytanie
i odpowiedź nr 13), zgodnie z którymi: „Testy zostaną przeprowadzone zgodnie z Polskimi
Normami oraz zostaną sprawdzone deklarowane funkcjonalności”.
W świetle tego wyjaśnienia należy odczytywać cel wymogu zamawiającego, aby
wykonawcy dostarczyli oferowane przez siebie liczniki, a jednocześnie zakres, jakiemu ma
służyć wzorcowy licznik przy jego porównaniu z licznikiem dostarczonym przez wykonawcę
na etapie realizacji umowy.
Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał, że wymóg zamawiającego co do
miejsca zamieszczenia objaśnień kodów (legendy) nie mógł być w ogóle poddany ocenie,
oznaczenie to pozostaje bowiem bez związku z funkcjonalnościami samego licznika
i oprogramowania. Fakt, że „opis licznika nie stanowi jego funkcjonalności” potwierdził także
odwołujący na rozprawie.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że wymóg ten należy traktować
w kategoriach wymogu formalnego (jak np. podanie informacji w dokumencie w innym
miejscu niż oczekiwał tego zamawiający), a nie merytorycznego, prowadzącego do
odrzucenia oferty.
Zamieszczenie objaśnień na licznikach przez pozostałych wykonawców nie może
samo w sobie, biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, prowadzić do odrzucenia oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby złożone na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
dowody, tj. Opinię Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku oraz informację Laboratorium
Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki z Warszawy uznał za stanowiska
własne podmiotów je składających, tj. odpowiednio zamawiającego i przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający nie znalazł podstaw do odrzucenia
oferty złożonej przez JM Tronic Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz nie
znalazł okoliczności, które przemawiałyby za przypisaniem zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. (Lider
Konsorcjum) i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA - OPERATOR
S.A., 80-557 Gdańsk, ul. Marynarki Polskiej 130 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy JM - TRONIC Sp. z o. o., 00-379 Warszawa, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. i APATOR S. A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dostawę liczników energii elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A."
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. oraz
APATORS.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył w części 2 zamówienia
protest na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą
Pzp:
1. art. 26 ust. 3, poprzez wezwanie firmy JM Tronic Sp. z o.o. (dalej również JM Tronic)
do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegały uzupełnieniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2, poprzez wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o. mimo, że oferta tej
firmy nie spełnia wymagań określonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ),
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zwolnienie jednego wykonawcy - firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z obowiązku, który dotyczył wszystkich pozostałych wykonawców.
Protestujący wskazał, że w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta jest
drugą ofertą pod względem uzyskanych punktów, zaś wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy uniemożliwia protestującemu uzyskanie
zamówienia dla części 2 w tym postępowaniu.
Wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
3. ponowną ocenę i wybór oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podał wymagania, jakie zamawiający zawarł w pkt. X.1, X.2.
i X.3. SIWZ, tj.
pkt. X.I "w celu potwierdzenia, że oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez
zamawiającego oraz wykonania niezbędnych prób, wykonawca złożył wraz z ofertą po
10 egz. oferowanego typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz
z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym dla każdego z nich, dla każdej
części na którą składa ofertę"
pkt.X.2 "wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wraz z licznikami wzorcowymi moduły
komunikacyjne gwarantujące zdalną komunikację z oferowanym licznikiem oraz systemem
akwizycji danych, spełniającym wymagania określone w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne", a także, dla każdej części zamówienia 2 urządzenia typu palmtop wraz
z oprogramowaniem Windows Mobile oraz oprogramowaniem odczytowym
i parametryzacyjnym z zachowaniem wymogów określonych w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne".
Protestujący dodał, że odpowiadając na pytanie 12 zamawiający uściślił, że
„oczekuje, że dostawca dostarczy moduł komunikacyjny, który pozwoli na odczytanie
wszystkich rejestrów licznika w sposób zdalny programem służącym do parametryzacji
liczników dostarczonych przez oferenta"
pkt. X.3 "Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będą poddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego"
Protestujący wyjaśnił, że w celu przetestowania liczników wzorcowych zamawiający
powołał dwa zespoły biegłych, z których każdy testował po 5 liczników wzorcowych.
W wyniku testów liczników wzorcowych firmy JM Tronic Sp. z o.o. stwierdzono brak
spełniania następujących wymagań - wg protokołu biegłych z dnia 07.05 2009 r. Kalisz:
• pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika" ,
oferta: kody rejestrów zostały umieszczone nie na obudowie licznika lecz na pokrywie
listwy zaciskowej licznika.
• pkt 4.10 wymóg "komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: nie udało się uzyskać połączenia z licznikiem poprzez RS485.
• pkt 4.18 wymóg (odp. na pyt. 21 i zmiana SIWZ z 04.03.2009 r.) "zapamiętywanie
największej mocy 15 minutowej jaka wystąpiła, opcja kasowania tej wartości
z jednoczesnym zapisem czynności i wartości w rejestrze zdarzeń”,
oferta: w liczniku brak możliwości ustawienia rejestracji mocy maksymalnej z okresem
integracji 15 minutowym, w przypadku gdy ustawimy rejestrację profilu obciążenia
z okresem integracji 60 minutowym - wymóg w pkt. 4.22.
• pkt 4.20 wymóg: „możliwość ustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie uzyskano połączenia z licznikiem przez RS 485.
Wg protokołu biegłych z dnia 08.05.2009 r. (Gdańsk):
• pkt 1.16 wymóg: "przerwanie komunikacji przez optozłącze, podczas parametryzacji
nie może blokować lub zawieszać pracy licznika. Powinna pozostać funkcjonalność
i ustawienia licznika sprzed parametryzacji",
oferta: mimo komunikatu o utracie transmisji, schemat parametrów zostaje zmieniony,
zmiana dotyczy całego schematu.
• pkt 2.5 wymóg: „wszelkie działania programem parametryzacyjnym powinny
pozostawić informacje w liczniku, w niekasowalnym rejestrze zdarzeń, zawierającym
następujące dane: data i czas ingerencji, ID użytkownika",
oferta: w zdarzeniach rejestrowana jest data parametryzacji. Nie ma czytelnej
informacji o identyfikatorze programujących w poszczególnych parametryzacjach, nie
ma także informacji czego dotyczyła parametryzacja.
• pkt 2.7 wymóg: "oprogramowanie winno umożliwiać przygotowanie wzorcowej
konfiguracji pozwalającej na zmianę wszystkich parametrów danego typu licznika.
Każda z nowszych wersji oprogramowania winna umożliwiać wykorzystanie
wzorcowych konfiguracji przygotowanych przy użyciu programu w wersji
wcześniejszej (przy zachowaniu założonych kont i uprawnień wynikających
z poziomów oprogramowania 1-3 - opisanych w pkt. 2.6”,
oferta: oprogramowanie pozwala na stworzenie wzorcowego szablonu. Wymaga
jednak odczytu licznika. Licznik pozwala na parametryzowanie starymi schematami,
oraz schematami tworzonymi na innych licznikach 3 fazowych JM Tronic. Stare
schematy powodują zablokowanie licznika na dacie, co uniemożliwia dalszy odczyt
przez inkasenta lub montera.
• pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika",
oferta: objaśnienia kodów OBIS znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej co
jest niezgodne z SIWZ Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normą osłona
i obudowa to 2 różne elementy. Wszyscy inni oferenci, umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika.
• pkt 4.10 wymóg „komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: komunikacja z licznikiem przez RS 485 nie powiodła się.
• pkt 4.20 wymóg: „możliwość ustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie udało się sparametryzować licznik oraz ustawić datę i czas poprzez złącze
RS 485.
Protestujący wskazał nadto, ze zespół biegłych (Gdańsk) stwierdził, że
oprogramowanie często generuje błąd odczytu, liczniki nie kasują profili przy zmianie okresu
uśredniania i nie ma możliwości oceny poprawności odczytu pełnego profilu obciążenia.
Protestujący podał, że zamawiający, pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę JM Tronic do
uzupełnienia próbek i złożenia wyjaśnień dotyczących próbek.
W ocenie protestującego, wezwanie do uzupełnienia nastąpiło z naruszeniem
wskazanego przepisu, ponieważ należy odróżnić dokument, który zawiera błąd od
dokumentu, który nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Firma JM Tronic złożyła liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem,
testy liczników i oprogramowania wykazały, że oferowane wyroby nie spełniają wymagań
zamawiającego w wielu punktach, wobec czego w takiej sytuacji nie można mówić o błędzie,
o którym mowa w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i na tej podstawie wzywać do uzupełnienia
wzorców oferowanych produktów. Zdaniem protestującego pojęcie błędu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do błędów formalnych, a nie merytorycznych.
Przedłożone wzorce oferowanego produktu nie posiadają błędów w rozumieniu art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ale w pełni potwierdzają brak spełniania wymagań zamawiającego i wobec tego
oferta wykonawcy JM Tronic powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie protestującego, na dzień składania ofert,
tj. 14.04.2009 r. oferowane produkty firmy JM Tronic (licznik plus oprogramowanie) nie
spełniały wymagań zamawiającego, co potwierdzają przytoczone protokoły badań dwóch
zespołów biegłych.
Wezwanie zamawiającego do uzupełnienia umożliwiło wykonawcy JM Tronic
dopracowanie produktu, jakim jest oprogramowanie i ponowne jego złożenie w dniu
28.05.2009r, tj. po terminie składania ofert.
Wobec tego, że uzupełnienie nie potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego na dzień składania ofert, zdaniem
protestującego stanowi to drugą przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący stwierdził również, że mimo uzupełnienia oferty, zgodnie ze
sprawozdaniem zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 (Gdańsk), uzupełnione wzorce nadal nie
spełniają wymagań zamawiającego w zakresie:
• "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików
parametryzacyjnych przez optozłącze" (wymaganie pkt 1.16 zał. 1 SIWZ)
• uwagi na temat kodu OBIS uwzględnione, jednak na wzorcu brakuje nr fabrycznego
wraz z odpowiednią sekwencją uzupełniającą (wymaganie pkt 4.8 zał. 1 SIWZ),
• nadal brak opisu wykonanych zmian parametryzacyjnych (wymaganie pkt 2.5 zał. 1
do SIWZ)
• uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim,
co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
protestujący podał, że zamawiający w pkt X. 6 SIWZ określił wymaganie: "Liczniki
dostarczone wraz z wybraną ofertą nie podlegają zwrotowi. Będą one stanowić wzorzec dla
liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy” oraz w pkt. 4.8 zał. 1 do SIWZ:
"Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na obudowie licznika, zgodne
z kodem OBIS". Wskazał, że firma JM Tronic przedłożyła wzory, w których objaśnienia
kodów znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej, co jest niezgodne z SIWZ. Podniósł,
że wymagano opisu na obudowie oraz, że zgodnie z normą osłona i obudowa to 2 różne
elementy. Wyjaśnił, że wszyscy inni oferenci umieścili je na tabliczce znamionowej licznika.
Protestujący wskazał, że zamawiający pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r. wezwał wykonawcę JM Tronic do wyjaśnienia, czy można umieścić kody OBIS
na tabliczce znamionowej, zaś w odpowiedzi firma ta przesłała wzór tabliczki znamionowej
z naniesionymi kodami OBIS nie do końca spełniając wymagania SIWZ, jak opisano
w protokole zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 r.
Fakt, że zamawiający uznał uzupełnienie za wystarczające i stwierdził, że brak
numeru licznika może zostać uzgodniony na etapie podpisywania umowy narusza
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ wszyscy wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
wzorów liczników z naniesionymi na obudowie kodami OBIS, a firma JM Tronic została
zwolniona z tego obowiązku. W stosunku do tej firmy zamawiającemu wystarczyło
wyjaśnienie, że może zamieścić kody na tabliczce, nie przeszkadza też zamawiającemu to,
że przesłany wzór tabliczki z naniesionymi kodami także nie odpowiada SIWZ, a przecież
przedłożone wzorce liczników mające stanowić wzorzec dla liczników dostarczanych
w ramach realizacji umowy mają kody (niezgodnie z SIWZ) na osłonce skrzynki zaciskowej.
Powyższe, zdaniem protestującego, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców
i wyborze oferty z naruszeniem przepisów ustawy. O nierównym traktowaniu wykonawców
świadczy również fakt, że wzory oferowanych liczników były badane przez dwa niezależne
zespoły biegłych, natomiast wzory firmy JM Tronic (po uzupełnieniu) tylko przez jeden
zespół. Zamawiający nie wziął pod uwagę wyników badań zespołu z Kalisza i w badaniach
(po uzupełnieniu) brak ustosunkowania się do uwag tego zespołu.
Zamawiający protest oddalił, wyjaśniając w uzasadnieniu, że wyszedł z założenia, że
jeżeli należałoby wymieniać oprogramowanie wewnętrzne licznika, aby spełnić wymagania,
to taką ofertę należało odrzucić, natomiast z uwagi na świadomość, że oprogramowanie
parametryzacyjne będzie w trakcie eksploatacji ulegało zmianom i modyfikacjom,
w wymaganiach zamawiającego pojawiło się zadanie wsparcia technicznego oraz wymóg
dostarczania nowych oprogramowań. Zwrócił uwagę, że biegli nie potrafili określić, czy
zgłaszane błędy lub niedogodności wynikają z nieprawidłowości działania licznika
oprogramowania parametryzacyjnego, czy też błędnie posługiwano się oprogramowaniem
parametryzacyjnym. Wyjaśnił, że nie mógł prosić o uczestniczenie w testach przedstawicieli
producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania wzorca.
Wyjaśnił, że po przesłaniu uzupełnień biegli uznali: „Licznik JM TRONIK - po
przesłaniu uzupełnień przez dostawcę w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze. Program
w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast zostaje
w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie programu
nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce identyfikacji
umożliwia identyfikację sprzętu, którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje jakie
zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienie że dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzić licznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiednią sekwencją uzupełniającą. Licznik udało się przeczytać GPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał, że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
się profil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15)”.
Zamawiający stwierdził, że zdanie "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze" wyrwane zostało
przez protestującego z opinii biegłych, co wypacza tę opinię.
W odniesieniu do zdania "uwagi na temat kodu OBIS uwzględniono jednak na wzorcu
brakuje nr fabrycznego wraz z odpowiednią sekwencją uzupełniającą” zamawiający wskazał,
że ma wątpliwości co do określenia, którego użył w SIWZ, tj. czy osłona jest częścią trwałą
licznika. W związku z tym, że to na jakim elemencie licznika umieszczony jest kod nie ma
wpływu na jego własności metrologiczne oraz na funkcjonalność licznika zamawiający spytał
firmę JM Tronic, czy możliwe byłoby umieszczenie tych opisów na tabliczce znamionowej.
Uznał, że przesłana propozycja jest odpowiedzią pozytywną choć zauważono, że
w przesłanym wzorze nie było numeru licznika.
Odnośnie wymagań pkt 2.5 zał. 1 zamawiający wyjaśnił, że uznał, iż przesłane
uzupełnienie jest wystarczające z punktu widzenia pkt 2.5 SIWZ.
Odnośnie uwag do profilu zamawiający wyjaśnił, że problemy podczas zmiany nastaw
w trakcie pracy licznika okresu profilu obciążenia jest niedogodne, jednak w SIWZ nie znalazł
się wymóg, aby bezwzględnie istniała taka funkcjonalność.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wskazał, że:
1. przedmiotem zamówienia jest dostawa liczników energii elektrycznej
i oprogramowania umożliwiającego parametryzację i odczyt licznika, co dokładnie
zostało sprecyzowane w pkt. IV SIWZ -"Opis przedmiotu zamówienia" dla części 2
w ppkt 2.2 - dostawa 113 530 sztuk liczników trójfazowych, wielotaryfowych
z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawa oprogramowania wraz
z bezterminową licencją na jego użytkowanie dla 100 stanowisk",
2. zamawiający w zał. 1 do SIWZ "wymagania techniczne" dokładnie sprecyzował
wymagania dla liczników i wymagania dla oprogramowania,
3. licznik i oprogramowanie parametryzacyjne stanowią nierozdzielną całość, ponieważ
oprogramowanie jest niezbędne do uruchomienia licznika i jego funkcji wymaganych
przez zamawiającego opisanych w zał. 1 do SIWZ, dlatego też zamawiający nie
może oceniać licznika w oderwaniu od oprogramowania, czy oprogramowania
w oderwaniu od licznika. Natomiast zapis SIWZ w zał.1 pkt 2 ppkt 2.2 "wykonawca
przez okres 4 lat od dnia zawarcia umowy zapewnia prawo do uaktualnień
oprogramowania, w przypadku pojawienia się nowych wersji dostarczonego
oprogramowania i wsparcia merytorycznego przy wprowadzaniu nowego
oprogramowania", na który powołuje się zamawiający, nie zwalnia wykonawców
z obowiązku, aby oprogramowanie zaoferowane było poprawne na dzień składania
ofert i spełniało wymagania zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie
odwołującego, zapis ten jedynie zapewnia zamawiającemu prawo do uaktualnień
zaoferowanego "dobrego" oprogramowania, jeżeli takie nastąpią, co wcale nie
oznacza, że muszą nastąpić.
Zdaniem odwołującego, stwierdzenie zamawiającego, iż "biegli nie potrafili określić,
czy zgłaszane błędy lub niedogodności wynikają z nieprawidłowości działania licznika,
oprogramowania parametryzacyjnego, czy też błędnie posługiwano się oprogramowaniem
parametryzacyjnym, a zamawiający nie mógł poprosić o uczestniczenie w testach
przedstawicieli producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania
wzorca", nie stanowi żadnego uzasadnienia dla wyboru oferty JM Tronic, przeciwnie,
świadczy o tym, że zamawiający nie mógł sobie poradzić z oceną oferty tej firmy - jeżeli
przedłożone wzory liczników i oprogramowania spełniałyby wymagania zamawiającego,
zamawiający nie powinien mieć aż tak wielu trudności w ich sprawdzeniu, postępując
zgodnie z przedłożonymi instrukcjami obsługi licznika i oprogramowania.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
22 września 2005 r. Sygn. akt V Ca 665/05, zgodnie z którym: „Przepis art. 26 ust. 3 dot.
sytuacji, gdy dokument nie został złożony, bądź jego treść wzbudza wątpliwości
zamawiającego, natomiast nie stosuje się go wówczas, gdy dokument został złożony, ale
bezspornie nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego", a także na wyroki
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-305/07, UZP/ZO/0-94/07) oraz Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. Akt X Ga 2/07; X Ga 4/07.
Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przystąpił Tronic Sp. z o.o.
W opinii przystępującego, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek żądania od wykonawcy uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożonych lub zawierających
błędy.
Podniósł, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo zgodne jest co do tego, iż
dokument nie potwierdzający spełniania warunków podlega uzupełnieniu (KIO/UZP 1529/08,
KIO/UZP 231/09, Sąd Okręgowy we Wrocławiu z dnia 24 sierpnie 2007 r. o sygn. akt
X Ga 223/07).
Podniósł także, że przywołane przez odwołującego wyroki KIO oraz Sądu
Okręgowego wydane zostały w poprzednio obowiązującym stanie prawnym i jako takie nie
mogą stanowić argumentacji i potwierdzenia obowiązującej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wskazał, że bezspornie w przedmiotowym przypadku zamawiający miał obowiązek
wezwania go do uzupełnienia, gdyż zgodnie z pkt. X.1 SIWZ próbki były żądane w celu
potwierdzenia, iż oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ (KIO/UZP 919/08).
Stwierdził, że uzupełnienie potwierdzało jednoznacznie spełnienie wymagań na dzień
składania ofert, co możliwe jest do zweryfikowania, poprzez sprawdzenie daty modyfikacji
pliku instalacyjnego dostarczonego zamawiającemu.
Wskazał, że badanie złożonych w niniejszym postępowaniu liczników przeprowadzały
dwa zespoły biegłych powołane przez zamawiającego, a każdy z tych zespołów (jak wynika
ze sporządzonych sprawozdań) stosował własną metodologię badań, co skutkuje innymi
wynikami przeprowadzonych badań.
Dodał, że zespoły biegłych wyrażają swoją opinię również w stosunku do elementów
licznika lub oprogramowania, które nie były wymagane przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wielokrotnie tam, gdzie jakieś niezgodności wykrywa jeden zespół
biegłych nie znajduje ich drugi, stwierdzając właściwe działanie licznika i oprogramowania
w tym zakresie. Wobec tego przystępujący stwierdził, że w związku z takim sposobem
badania sprawozdania z przeprowadzonych badań należy czytać w ten sposób, że jeśli
niezgodności nie zostały wykryte przez oba zespoły niezależnie to przedmiotowe
niezgodności nie występują.
W opinii przystępującego, należy założyć prawidłowe działanie wszystkich badanych
elementów, gdyż zostały one złożone na potwierdzenie spełniania wymagań określonych
przez SIWZ, a wykonawca złożył ofertę w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, zaś
zgodnie z orzecznictwem i doktryną wszelkie niejasności wynikłe w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawcy. Niewłaściwie
przeprowadzone badanie nie może obciążać wykonawcy.
Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z Polską Normą przenoszącą normę europejską
PN-EN 50470 - 1 : 2008 urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego)
pkt 3.3.6 obudową licznika jest zespół obejmujący podstawę i osłonę. Osłoną (pkt 3.3.5 ww
normy) jest przednia część obudowy licznika wykonana albo w całości z materiału
przezroczystego, albo z materiału nie przezroczystego z oknem (oknami), przez które można
obserwować wskaźnik pracy (jeżeli jest) i odczytywać pole odczytowe. Natomiast podstawą
(pkt 3.3.3. ww normy) jest tylna część licznika, przeznaczona zazwyczaj do jego
zamocowania, do której mocowane są: element pomiarowy (elementy pomiarowe), zaciski
lub skrzynka zaciskowa oraz osłona.
Stwierdził, że tabliczka znamionowa nie stanowi obudowy, a w związku z tym żaden
z wykonawców nie spełnił przedmiotowego wymagania w jego literalnym brzmieniu. Podał,
że objaśnienia mają na celu umożliwienie odbiorcy energii zrozumienie oznaczeń
wyświetlanych na wyświetlaczu licznika - są swoistą "legendą" wyświetlacza licznika dla
użytkownika. W praktycznym rozumieniu przedmiotowego wymagania każde z miejsc
zamieszczenia objaśnień wskazane przez wykonawców jest prawidłowe, gdyż zapewnia
realizację funkcjonalnego celu uwidocznienia przedmiotowych objaśnień.
Przystępujący stwierdził, że bezsprzecznie zaoferował zamieszczenie wymaganych
objaśnień, tym samym nie możemy mówić o niezgodności treści oferty z treścią SWIZ.
Potwierdził, że zamawiający zapytał go, czy istnieje możliwość zamieszczenia
objaśnień na tabliczce znamionowej i przystępujący potwierdził taką możliwość,
jednocześnie przekazał zamawiającemu, w jaki sposób może umieścić go na przedmiotowej
tabliczce. W związku z tym, iż pytanie zamawiającego dotyczyło tylko i wyłącznie możliwości
zamieszczenia wymaganych objaśnień na tabliczce znamionowej przystępujący nie widział
potrzeby i konieczności (nie tego dotyczyło pytanie) przedstawiania tabliczki ze wszystkimi
wymaganymi elementami.
Stwierdził, iż pokazując tabliczkę znamionową z żądanymi objaśnieniami nigdzie nie
oświadczył, iż tabliczka nie będzie zawierała pozostałych wymaganych przez zamawiającego
elementów, które znajdowały się na tabliczkach znamionowych przekazanych liczników.
Przekazany projekt tabliczki (którego zamawiający nie żądał) miał tylko potwierdzić
możliwość umieszczenia objaśnień kodów 0815 na przedmiotowej tabliczce.
Jednocześnie oświadczył, iż tabliczki znamionowe, którymi będą opatrzone
dostarczane liczniki będą posiadały wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego,
w tym objaśnienia kodów 0815 oraz numer licznika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wyjaśnień do treści
SIWZ z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP), Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), wezwania zamawiającego
skierowanego do JM Tronic Sp. z o.o. z dnia 21.05.2009 r. (pismo znak:
SH/291/05/2009/LP), odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 25.05.2009 r., Protokołów
(sprawozdań) z prac zespołów biegłych z Gdańska i Kalisza z dnia 08.05.2009 r.
i 03.06.2009 r. (Gdańsk) oraz 07.05.2009 r. (Kalisz), Opinii w sprawie oceny zgodności
złożonych próbek z wymaganiami określonymi w SIWZ dotyczących części 2 postępowania
przetargowego nr ZP/1/LP/2009 przeprowadzonego z dnia 19.08.2009 r. wydanej przez
jednostkę badawczo – rozwojową Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku, informacji z dnia
11.04.2009 r. Laboratorium Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki
z Warszawy, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę liczników energii
elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A." obejmuje dwie części. Część druga, której
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie obejmuje dostawę 113 530 sztuk liczników
trójfazowych, wielotaryfowych z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawę
oprogramowania wraz z bezterminową licencją na jego użytkowanie dla 100 stanowisk.
W części tej oferty złożyło 4 wykonawców (druk ZP-12), z których dwóch zostało
wykluczonych (druk ZP-18), a ich oferty zostały odrzucone (druk ZP-19).
Oferta JM Tronic Sp. z o.o. oraz oferta odwołującego zostały poddanie ocenie
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w rozdziale XVIII SIWZ, tj. cena
oferty – znaczenie 85 %, oferowany okres gwarancji – znaczenie 10 %, pomiar energii
biernej – znaczenie 5 %.
Oferta odwołującego otrzymała łącznie 95 pkt, zaś JM Tronic Sp. z o.o. 97 pkt.
Oferta odwołującego została wyżej oceniona w kryterium „cena” (maksymalna liczba
punktów, tj. 85, oferta JM Tronic Sp. z o.o. – 82 pkt), w kryterium „możliwość pomiaru energii
biernej” oferta odwołującego otrzymała 0 pkt – wykonawca nie zadeklarował w ofercie
ocenianej możliwości, oferta JM Tronic Sp. z o.o. otrzymała maksymalną liczbę punktów,
tj. 5 – wykonawca zadeklarował w ofercie ocenianą możliwość. W kryterium „okres
gwarancji” obaj wykonawcy otrzymali po 10 pkt (zadeklarowali taki sam – 60 miesięczny
okres gwarancji).
Z porównania zadeklarowanych w ofertach pozostałych dwóch wykonawców cen,
okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii biernej wynika, że
oferta odwołującego, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, w przypadku odrzucenia
oferty JM Tronic Sp. z o.o. byłaby ofertą najkorzystniejszą, ponieważ oferta złożona przez
ZPA Smart Energy s.r.o. zawierała cenę wyższą (19 044 657,00 zł) od odwołującego
(15 208 024,68 zł) oraz taki sam jak odwołujący okres gwarancji (60 miesięcy) oraz,
podobnie jak w przypadku oferty odwołującego, deklarację braku możliwości pomiaru energii
biernej.
Wykonawca drugiej z odrzuconych ofert (Kamstrup A/S) złożył protest na tą czynność
zamawiającego. Z porównania zadeklarowanych w ofercie tego wykonawcy i odwołującego
cen, okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii elektrycznej
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wynika, że w nawet w przypadku przywrócenia tej
oferty przez zamawiającego w wyniku złożonego protestu i poddania jej ocenie, oferta
odwołującego zostałaby oceniona wyżej, ponieważ oferta złożona przez odwołującego
zawierała cenę niższą (15 208 024,68 zł) od oferty Kamstrup A/S (21 053 003,20 zł), co
dałoby odwołującemu – w przypadku odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. – maksymalną
liczbę punktów, tj. 85, zaś Kamstrup A/S – 72 pkt, taką samą liczbę punktów w kryterium
„oferowany okres gwarancji” (obu wykonawców zaoferowało 60 miesięczny okres gwarancji).
Oferta Kamstrup A/S otrzymałaby maksymalną liczbę punktów, tj. 5 w kryterium „możliwość
pomiaru energii biernej”, oferta odwołującego – jak wskazano wyżej otrzymałaby 0 pkt.
Różnica punktów wynikająca z odmiennej oceny tych ofert w kryterium „cena” (85 –
72= 13 pkt) i „możliwość pomiaru energii biernej” (5 pkt) dawałaby 8 – mio punktową
przewagę ofercie odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić, że odwołujący posiadał i posiada interes
prawny do wniesienia i popierania środków ochrony prawnej, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu bezprawnego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
JM Tronic Sp. z o.o. oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego
zamówienia w części drugiej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 zamawiający zażądał: „W celu potwierdzenia, że
oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz wykonania
niezbędnych prób, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą po 10 egzemplarzy oferowanego
typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz z dedykowanym oprogramowaniem
parametryzacyjnym dla każdego z nich (minimum trzydziestodniowa licencja), dla każdej
części na którą składa ofertę".
W pkt 3 i 6 tego Rozdziału zamawiający zawarł odpowiednio informację, że
„Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będą poddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego” oraz „Liczniki dostarczone wraz z wybrana ofertą nie podlegają zwrotowi.
Będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy”.
W Rozdziale XVII zatytułowanym „Badanie i ocena ofert” zamawiający zawarł
informację o możliwości żądania wyjaśnień w toku badania i oceny ofert oraz poprawiania
omyłek. Brak w tym rozdziale, jak i całej SIWZ informacji na temat sposobu przeprowadzenia
testów z licznikami złożonymi przez wykonawców wraz z ofertą.
W wyjaśnieniach do treści oferty z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP)
zamawiający podał: „Zamawiający zbada zgodność parametrów liczników wzorcowych
z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ Wymagania
techniczne. Testy zostaną przeprowadzone zgodnie z Polskimi Normami oraz zostaną
sprawdzone deklarowane funkcjonalności. Z przyczyn niezależnych od zamawiającego nie
ma możliwości obecności przedstawicieli wykonawców przy testach” (odpowiedź na pytanie
13 o treści: „Prosimy o wyspecyfikowanie rodzajów testów jakim będą poddawane próbki
liczników i zagwarantowanie przedstawicielom wykonawcy obecności przy tych testach”.
Pismem z dnia 14.04.2009 r. Piotr P. – Główny Specjalista ds. pomiarów
w imieniu Komisji Przetargowej złożył do zarządu Energia – Operator S.A. wniosek
o powołanie biegłych - biegłych z Gdańska (7 osób) pod przewodnictwem Jacka R. oraz
biegłych z Kalisza (3 osoby) pod przewodnictwem Jakuba G. Członkowie zarządu spółki w
osobach: Leszek N. (Prezes) oraz Rafał C. wniosek rozpatrzyli pozytywnie, wyrażając zgodę
na powołanie wskazanych biegłych. W samym wniosku brak jest informacji co do sposobu
prowadzenia testów, zawarto jedynie, że biegli mają zostać powołani w celu
przeprowadzenia zgodności dostarczonych przez wykonawców liczników wzorcowych z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Powołane dwa zespoły biegłych sporządziły odrębne protokoły (Kalisz – protokół
z dnia 07.05.2009 r., Gdańsk – protokół z dnia 08.05.2009 r.).
Zarówno zespół biegłych z Kalisza, jak i Gdańska wskazał nie spełnienie przez licznik
wraz z oprogramowaniem złożony przez JM Tronic Sp. z o.o. niektórych wymagań SIWZ,
przy czym zespół biegłych z Kalisza wskazał niezgodność z pkt. 4.8., 4.10., 4.18., 4.20.
SIWZ, zaś z Gdańska wskazał niezgodność z pkt. 1.16., 2.5., 2.7., 4.8., 4.10., 4.20 oraz
dodatkowo, jak stwierdził odwołujący na rozprawie, pkt. 4.22. i 2.1 SIWZ (zamawiający na
rozprawie zakwestionował, że zastrzeżenie zespołu dotyczyło pkt. 4.22., potwierdził
natomiast, że dotyczyło pkt. 2.1.).
Sprawozdanie biegłych z Kalisza w pkt. III.1. zawiera stwierdzenie: „Zgodność
przedstawionych liczników z niżej wymienionymi punktami w dokumencie SIWZ (dot. 1.5.,
1.9., 1.14., 2.2., 2.3., 3.13., 4.13., 3.10., 3.21., 4.10., 4.20) uznaje się jako zgodne na
podstawie dokumentacji dostarczonych przez producenta lub informacji umieszczonych na
stronie producenta. Faktyczne sprawdzenie tych punktów ze względu na charakter lub czas
przeprowadzenia badań nie było możliwe”.
Sprawozdanie biegłych z Gdańska zawiera natomiast stwierdzenie: „Część
z wymaganych parametrów w dokumencie SIWZ nie była możliwa do merytorycznego
sprawdzenia z uwagi na ich charakter lub czasokres występowania. Do takich parametrów
zaliczono:
- działanie zewnętrznym polem magnetycznym o określonej indukcji magnetycznej
- udostępnienie przez oferenta protokołu komunikacyjnego celem implementacji
w oprogramowaniach nadrzędnych
- zakres temperatury pracy,
- stopień ochrony IP,
- poziom ochrony przed przepięciami
- poziom pracy wyświetlacza bez napięcia
- długość pracy zegara bez napięcia
- uaktualnienia oprogramowania
- zabezpieczenie i szyfrowanie danych przy transmisji.
Parametry wyżej wymienione oznaczone jako zgodne i deklarowane przez
producenta samym przystąpieniem do postępowania przetargowego chyba że dokumentacja
dostarczona lub umieszczona na stronie producenta wskazywała inaczej”.
Jak wynika z pisma znajdującego się w aktach sprawy (brak daty i podpisu; zgodnie
z oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego złożonym na rozprawie, autorem pisma był
Przewodniczący Komisji Przetargowej Piotr P., który pismo to drogą elektroniczną skierował
do członków Komisji Przetargowej), po zapoznaniu się z wynikami prac zespołów biegłych,
zaproponowano zwrócenie się do wskazanego wykonawcy o uzupełnienie
w szczególności oprogramowania oraz wyjaśnienie: „czy można umieścić objaśnienia kodów
OBIS na tabliczce znamionowej licznika ?” (w związku ze stwierdzeniem: „objaśnienia kodów
OBIS znajdują się na pokrywie skrzynki przyłączowej co nie jest niezgodne z SIWZ.
Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normą osłona i obudowa to 2 różne elementy.
Wszyscy inni oferenci, którzy wykonali oznaczenie OBIS umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika”).
W dniu 21.05.2009 r. (pismem znak: SH/291/05/2009/LP) zamawiający wezwał
JM Tronic Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w szczególności
„oprogramowania” oraz na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnienia -
odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące możliwości umieszczenia objaśnień kodów na
tabliczce znamionowej - w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisma.
Protokółem datowanym na 25.05.2009 r. JM Tronic Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu w dniu 28.05.2009 r. m.in. płytę CD zawierającą oprogramowanie
parametryzacyjno – odczytowe L-Pro w wersji na PC i PDA, oprogramowanie do modemów
GPRS dostarczonych wraz z próbkami oraz projekt tabliczki znamionowej z naniesionymi
objaśnieniami kodów OBIS. Dodatkowo wykonawca oświadczył, że objaśnienia kodów OBIS
można umieścić na tabliczce znamionowej licznika.
Zespół biegłych z Gdańska sporządził protokół datowany na dzień 03.06.2009 r.
z którego wynika, że uwzględnia on uzupełnienia złożone przez wykonawców. Brak jest
podobnego protokołu sporządzonego przez zespół biegłych z Kalisza.
W protokole tym zawarto następującą opinię:
„Licznik JM TRONIK - po przesłaniu uzupełnień przez dostawcę w dalszym ciągu występuje
zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze.
Program w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast
zostaje w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie
programu nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce
identyfikacji umożliwia identyfikację sprzętu którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje
jakie zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienie że dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzić licznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiednią sekwencją uzupełniającą. Licznik udało się przeczytać GPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał, że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
się profil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15).”.
Na rozprawie odwołujący stwierdził, że w świetle zdania poprzedzającego zwrot, iż
„działanie programu jest nieczytelne”, uzasadnionym jest twierdzenie, że działanie programu
jest nieprawidłowe, nie zaś nieczytelne.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, skład orzekający Izby uznał dopuszczalność uzupełnienia próbek – liczników
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie wskazanego
przepisu w sytuacji, gdy testy przeprowadzone przez zespoły biegłych potwierdziły, że
przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają, że oferowane
produkty spełniają wymagania SIWZ.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że „błąd” dokumentu (odpowiednio także
próbki) polegać może zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym, że chociaż fizycznie
dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
Wobec braku definicji legalnej „błędu” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, skład orzekający Izby uznał za zasadne dokonać interpretacji przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem wykładni celowościowej oraz podstawowych zasad
rządzących zamówieniami publicznymi, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W pierwszym przypadku uwzględnić należy fakt, że uzupełnienia ograniczać mają
przypadki, w których konieczne byłoby odrzucanie ofert, w drugim fakt, że nie można
różnicować sytuacji wykonawców i w gorszej stawiać wykonawcę, który złożył żądany
dokument (próbkę) od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Skład orzekający Izby zgodził się z odwołującym co do tego, że złożone na wezwanie
zamawiającego próbki – liczniki powinny potwierdzać spełnianie przez oferowany licznik
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sformułował twierdzenie, że „wezwanie
zamawiającego do spełnienia, umożliwiło wykonawcy JM Tronic dopracowanie produktu
jakim jest oprogramowanie i ponowne złożenie w dniu 28.05.2009 r., grubo po terminie
składania ofert”, nie poparł jednak tego stwierdzenia żadnym dowodami.
Wobec obowiązku uwzględnienia przez skład orzekający Izby, przy ocenie
zasadności zarzutu, przepisu art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp wskazujących, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, że przystępujący – firma JM Tronic Sp. z o.o. po dacie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu prowadził prace „ulepszające oprogramowanie”, jak
oświadczył to odwołujący na rozprawie.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że o ile
wskazane przez zamawiającego w Rozdziale XVIII SIWZ kryteria oceny ofert były jasne i nie
mogły nasuwać wątpliwości co do ich zastosowania (wyliczenie wg wzoru – cena, oferowany
okres gwarancji lub przyznanie punktów dodatkowych za możliwość lub brak pomiaru energii
biernej wg deklaracji wykonawców), o tyle brak jest w postanowieniach SIWZ jakichkolwiek
regulacji co do sposobu przeprowadzania testów liczników, w tym zakresu tych testów, czy
postępowania na wypadek rozbieżności w pracach dwóch zespołów biegłych, powołanych
przez zamawiającego.
Zwraca uwagę rozbieżność pomiędzy wynikami prac obu zespołów biegłych, co
w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty
JM Tronic Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treścią SIWZ w przypadku punktów
wskazanych przez tylko jeden z tych zespołów. W takim bowiem przypadku można co
najwyżej mówić o wątpliwościach, nie zaś o pewności co do niespełnienia wymagań SIWZ,
a przecież to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że istnieją podstawy do
odrzucenia oferty – istnienie wątpliwości pewność tą wyklucza.
W treści protestu i odwołania odwołujący wskazał punkty SIWZ, w stosunku do
których niezgodności z treścią SIWZ dopatrzyły się zespoły biegłych, w przypadku liczników
przystępującego. Prawidłowość tego przyporządkowania potwierdził zamawiający na
rozprawie.
Opierając się na tym przyporządkowaniu stron, skład orzekający Izby stwierdził, że
niezgodności wskazane przez oba zespoły dotyczą trzech punktów – 4. 8, 4.10. i 4.20, przy
czym jednocześnie stwierdzić należy, że zespół biegłych z Kalisza w pkt. III. 1 swojego
protokołu wprost stwierdził w odniesieniu do pkt. 4.10. i 4.20., że „faktyczne sprawdzenie
tych punktów ze względu na charakter lub czas przeprowadzenia badań nie było możliwe”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podważa to możliwość uznania, że rzeczywiście
zespół biegłych z Kalisza przeprowadził testy w sposób miarodajny, mogący być wiarygodną
podstawą do stwierdzenia niezgodności cech licznika z wymaganiami SIWZ.
Nadto ponowne testy, jakim zostały poddane liczniki przystępującego przez zespół
biegłych z Gdańska (sprawozdanie – protokół z dnia 03.06.2009 r.) nie wykazały
niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt. 4.10. i 4.20. (odwołujący kwestionował
w zakresie „punktów wspólnych” obu zespołów na tym etapie jedynie niezgodność
z pkt. 4.8. SIWZ), co w sytuacji dopuszczalności uzupełnienia próbki – licznika, o czym była
mowa wyżej, uznać należy za przesądzające o konieczności uznania braku podstaw do
odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. z tego powodu (tj. pkt. 4.10. i 4.20.).
Skład orzekający Izby uznał przy tym za dopuszczalne ponowienie przeprowadzenia
testów jedynie przez jeden zespół, ponieważ brak takiego zakazu w postanowieniach SIWZ,
a nadto procedura testowania również od początku mogła był prowadzona przez jeden
zespół. Zwraca także uwagę znacznie większa liczebność składu zespołu biegłych
z Gdańska (ostatecznie protokół podpisało 6 osób) w stosunku do liczby biegłych z Kalisza
(3 osoby).
Skład orzekający Izby uznał także, że nie sposób zaakceptować próby przypisywania
użytemu przez biegłych w protokole z przeprowadzonych testów zwrotowi innej treści niż
wynika to z jego znaczenia (zamiast nieczytelne – nieprawidłowe), ponieważ brak jest
podstaw do uznania, że użyte słowo zostało zawarte w protokole nie w sposób zamierzony,
a zatem pomyłkowo i zostało zaakceptowane przez wszystkich 6 członków zespołu.
Powyższe ustalenia i rozważania prowadzą do wniosku, że w przypadku licznika
przystępującego jedyna niezgodność odnosi się do pkt. 4.8. SIWZ, tj. wymogu, aby
objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów znajdowały się na obudowie
licznika.
Skład orzekający Izby wziął w tym względzie pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego,
skierowane do wszystkich wykonawców, jakich udzielił pismem z dnia 04.03.2009 r. (pytanie
i odpowiedź nr 13), zgodnie z którymi: „Testy zostaną przeprowadzone zgodnie z Polskimi
Normami oraz zostaną sprawdzone deklarowane funkcjonalności”.
W świetle tego wyjaśnienia należy odczytywać cel wymogu zamawiającego, aby
wykonawcy dostarczyli oferowane przez siebie liczniki, a jednocześnie zakres, jakiemu ma
służyć wzorcowy licznik przy jego porównaniu z licznikiem dostarczonym przez wykonawcę
na etapie realizacji umowy.
Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał, że wymóg zamawiającego co do
miejsca zamieszczenia objaśnień kodów (legendy) nie mógł być w ogóle poddany ocenie,
oznaczenie to pozostaje bowiem bez związku z funkcjonalnościami samego licznika
i oprogramowania. Fakt, że „opis licznika nie stanowi jego funkcjonalności” potwierdził także
odwołujący na rozprawie.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że wymóg ten należy traktować
w kategoriach wymogu formalnego (jak np. podanie informacji w dokumencie w innym
miejscu niż oczekiwał tego zamawiający), a nie merytorycznego, prowadzącego do
odrzucenia oferty.
Zamieszczenie objaśnień na licznikach przez pozostałych wykonawców nie może
samo w sobie, biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, prowadzić do odrzucenia oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby złożone na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
dowody, tj. Opinię Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku oraz informację Laboratorium
Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki z Warszawy uznał za stanowiska
własne podmiotów je składających, tj. odpowiednio zamawiającego i przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający nie znalazł podstaw do odrzucenia
oferty złożonej przez JM Tronic Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz nie
znalazł okoliczności, które przemawiałyby za przypisaniem zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………