KIO/UZP 1172/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CSK 366/06 IV CSK 460/07 KIO/UZP 345/09 KIO/UZP 353/08 KIO/UZP 48/09 KIO/UZP 815/08 II CRN 913/97 UZP/ZO/0-1101/06 UZP/ZO/0-205/07 UZP/ZO/0-2312/06 UZP/ZO/0-2407/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1172/09
WYROK
z dnia 21 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano - Inwestycyjne CUPRUMBUD
Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej - Curie 88 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Powiat Lubiński, 59-300 Lubin, ul. Jana Kilińskiego 12b protestu z dnia
27 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Lubiński, 59-300 Lubin, ul. Jana
Kilińskiego 12b
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano -
Inwestycyjne CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej -
Curie 88,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Powiat Lubiński, 59-300 Lubin,
ul. Jana Kilińskiego 12b na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano -
Inwestycyjnego CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin,
ul. M. Skłodowskiej - Curie 88, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano - Inwestycyjnego
CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej - Curie 88.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Roboty budowlane
i instalacyjne zwiane z przebudową warsztatów przy Zespole Szkół Zawodowych
i Ogólnokształcących przy ul. Komisji Edukacji Narodowej 6 w Lubinie", prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano -
Inwestycyjne Cuprumbud Sp. z o.o. (dalej protestujący lub odwołujący) wniósł protest na:
1. wybór oferty najkorzystniejszej Zakładu Budownictwa Ogólnego Zbigniew Kłos,
2. odrzucenie oferty protestującego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu - Powiatowi Lubińskiemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru złożonych ofert.
W uzasadnieniu protestu wskazał, że zamawiający odrzucił złożoną przez
protestującego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w kosztorysie
ofertowym nie ujął do wyceny kilku pozycji przedmiaru stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), kosztorys ofertowy posiada
również niedomiar jednostek miary w poz. 92 i 138 oraz nadmiar jednostek miary w poz. 136.
Protestujący podał, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych przedmiarów robót stanowi element pomocniczy do ustalenia ceny
ofertowej. Wskazał, że cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu jest ceną ryczałtową
i ostateczną, a przedkładany kosztorys ofertowy nie ma znaczenia dla opisu przedmiotu
zamówienia, ponieważ z projektu umowy (§ 1) wynika, że wykonawca zobowiązany jest
wykonać roboty budowlane i instalacyjne zgodnie z dostarczoną przez zamawiającego
dokumentacją projektową, specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót.
Podniósł, że pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przesądza o tym, że
zamawiający nie może odrzucić oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Powołał się na ukształtowane orzecznictwo sądowe, KIO i Zespołu Arbitrów
(UZP/ZO/0-2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-2407/06, KIO/UZP 48/09,
KIO/UZP 815/08, wyrok SN II CRN 913/97).
W podsumowaniu protestujący stwierdził, że wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania przedmiotu umowy wskazanego w projekcie umowy, niezależnie od
przedstawionego kosztorysu ofertowego za zaoferowaną cenę ryczałtową, zaś zamawiający
winien odróżnić dwie sytuacje: wymóg sporządzenia kosztorysu ofertowego zgodnie
z przedmiarem pod rygorem odrzucenia oferty wskazanym w SIWZ i wymóg sporządzenia
kosztorysu ofertowego w celu uzyskania ogólnej informacji i mającego charakter
pomocniczy.
Zamawiający protest oddalił, podnosząc, że w pkt 8.7 SIWZ zażądał, aby każda
pozycja kosztorysowa była wypełniona oraz że kosztorys ofertowy, sporządzony na
podstawie przedmiarów robót i przeprowadzonej przez wykonawców wizji lokalnej obiektu,
jest niezbędny z uwagi na zapisy pkt 19.3 i 19.4 SIWZ, które stanowią, że w przypadku
ograniczenia robót bądź wystąpienia robót zamiennych rozliczenie następować będzie
w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w ofercie wykonawcy (czytaj: kosztorysie
ofertowym, gdzie wykonawca wskazuje ceny jednostkowe poszczególnych robót objętych
zamówieniem).
Wskazał też, że zarówno orzecznictwo Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej faktycznie stanowi, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego "drobne"
uchybienia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie stanowią o jej niezgodności
z treścią SIWZ, jednak jednocześnie orzecznictwo to stanowi, że w przypadku
nieuwzględnienia wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót oferta jest
niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
Powołał się na wyrok KIO/UZP 353/08, UZP/ZO/0-205/07.
Dodał, że nie sposób przyjąć, że przy tak znacznych rozbieżnościach pomiędzy
pozycjami przedmiarów robót a złożonym przez protestującego kosztorysie ofertowym -braku
wyceny 34 pozycji niezbędnych do wykonania zamówienia, mając jednocześnie na
względzie, że suma pozycji kosztorysowych jest równa zaoferowanej przez protestującego
wykonawcę cenie za przedmiot zamówienia, zamawiający miałby domniemywać, że
wykonawca wykona pozostałe, nie ujęte w kosztorysie, pozycje.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, dodatkowo
zarzucając niezasadne oddalenie złożonego wcześniej protestu, ponowił argumentację
zawartą w proteście oraz przywołał nowe argumenty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że skoro przedmiar robót ma charakter
pomocniczy to sporządzony na jego podstawie dokument pochodny, w tym przypadku
kosztorys ofertowy, musi mieć taki charakter.
Podał, że kosztorys, jak wymagał zamawiający w pkt 8.5 i 8.7. SIWZ winien być
wykonany metodą szczegółowej kalkulacji przy zastosowaniu powszechnych metod
sporządzenie kosztorysów ofertowych na roboty budowlane i każda pozycja tego kosztorysu
powinna być wypełniona, przy czym nie dopuszczono wypełniania wyceny pozycji z ceną
zero złotych.
Odwołujący podniósł, że jego kosztorys spełnia te wymagania, albowiem został
wykonany zgodnie ze sztuką, każda pozycja jest wypełniona i zawiera wszystkie niezbędne
informacji nawet do ustalenia wynagrodzenia w przypadku wystąpienia robót zamiennych lub
ograniczenia zakresu robót. Wskazał, że na stronie tytułowej kosztorysu ofertowego podał
dane wyjściowe do kosztorysowania stanowiące podstawę do obliczenia cen jednostkowych,
tj. Rg, Z, Kp i Kz i na tej podstawie sporządził zbiorcze zestawienie kosztorysów zgodnie ze
wzorem podanym w pkt 8.5 i 8.6 i 8.7 SIWZ. Podane w ofercie ceny jednostkowe jak wyżej
i obmiary faktycznie wykonanych robót będą podstawą do określenia wynagrodzenia z tytułu
robót zamiennych lub ich ograniczenia.
Wskazał nadto, że sam zamawiający dopuścił w § 13 projektu umowy możliwość, że
jeżeli w ofercie wykonawcy prace zamienne nie będą występowały to rozliczenie ich nastąpi
na podstawie średnich wskaźników i cen jednostkowych dla województwa dolnośląskiego
zawartych w wydawnictwie Sekocenbud z okresu ostatniego kwartału poprzedzającego
konieczność realizowania tych robót.
Powołał się na wyrok KIO/UZP 345/09.
Podniósł, że faktycznie nie wycenił tylko 19 pozycji (nie 34 jak podał zamawiający)
z przedmiaru, co przy 403 pozycjach tego przedmiaru stanowi tylko 4,71%, a ich wartość
przy zastosowaniu tych samych wskaźników cenowych jak w kosztorysie ofertowym wynosi
9.241,33 zł brutto, tj. 1,53% zaoferowanej ceny. Wyjaśnił, że pozycje te są pojedynczymi
pozycjami w przedmiarze i nie dotyczą pełnych elementów robót, czy całych instalacji lub
np. pomieszczeń.
Ponadto, co pominął zamawiający, pozostałe zakwestionowane pozycje zostały
przewidziane i wycenione w kosztorysie w innych pozycjach kosztowych lub też zostały ujęte
jako roboty wykonywane przez wykonawcę w przyjętej przez niego technologii na podstawie
dokumentacji technicznej, wizji lokalnej i doświadczenia, tj.
1. odwołujący pominął, ale nie bez przyczyny, pozycje demontażu skrzydeł drzwiowych,
ponieważ zastosowana tabela znacznie zawyża wartość robot do wykonania, które
polegają tylko na zdjęciu skrzydła drzwi z zawiasów. Pozycji tych nie ujęto ze
względu na błędnie zastosowaną tabelę KNR i ze względu na znikomą
pracochłonność jak i brak w dostępnych KNR-ach tabel właściwie tę pracochłonność
wyceniających. Norma czasu na wykucie ościeżnicy jest wystarczająco wysoka, aby
uwzględnić w niej demontaż skrzydła drzwiowego.
2. pominął pozycję dotyczącą wykucia otworu dla drzwi obmiar 0,092 m3, tj. poszerzenie
otworu na drzwi o 15 cm czyli o 7,5 cm z każdej strony. Podczas wykuwania starej
ościeżnicy ze ściany, otwór drzwiowy zostaje rozkuty na tyle, że nie ma potrzeby
kalkulowania oddzielnej pozycji zawyżającej wartość robót. Pozycja nr 4 przedmiaru
robót rozbiórkowych ujęta została w poz. 2.
3. odnośnie pozycji rozbiórki izolacji podposadzkowej wyjaśnił, że w przyjętej przez
niego technologii robót założono, że podczas rozbierania podłoży betonowych
posadzek izolacja ulega zniszczeniu i usunięciu wraz z betonem podłoża w takim
stopniu, że nie wymaga to dodatkowej wyceny, w związku z czym kwestionowane
pozycje przedmiaru robót rozbiórkowych nr 12,13,19,20,26,27 ujęte zostały
w poz. 11, 18, 25.
4. odnośnie pozycji kanalizacja sanitarna - braku wyceny osypki piaskowej rurociągu
wyjaśnił, że w przedmiarach założono, że podsypką, obsypką i nadsypką należy
wypełnić całą szerokość wykopu, tj. 60 cm na łączną grubość 40 cm, natomiast
wykonawca założył wykonanie warstw tej samej grubości jednak o szerokości 40 cm,
co jest zgodne z wymogami technicznymi, a dało oszczędność 2,529 m3 w osypkach.
5. odnośnie wyceny przewozu piasku taczkami wyjaśnił, że policzono 4,215 m3 zamiast
8,28 m3 jak zakłada poz. 89 przedmiaru, która jest jednak zawyżona przez
nieuzasadnione zastosowanie do przedmiaru współczynnika 1,22. Prawidłowy obmiar
inwestorski powinien wynosić 6,744 m3. Zmniejszając ilość piasku na podsypki
o 2,529 m3, uległa zmianie ilość piasku do przewiezienia taczkami o taką samą ilość
(6,744m3-2,529m3=4,215m3).
6. odnośnie pozycji przewóz gruntu taczkami - poz. 92 przedmiaru w ilości 8,228 m3,
wyjaśnił, że nie uwzględniano jej w ofercie, gdyż obejmuje to poz. 91 - usunięcie
gruntu z budynku (norma przewiduje przeniesienie gruntu na nosiłkach na odległość,
do 50 m). Podczas wizji lokalnej na obiekcie odwołujący stwierdził, że taka odległość
przeniesienia zapewnia bezpośredni załadunek na środki transportu zewnętrznego
lub składowanie poza obiektem.
7. odnośnie instalacji ciepła technologicznego - braku miniowania rur wodociągowych
122,5 mb wg poz.154 przedmiaru odwołujący wyjaśnił, że w poz.155 ujęto dwukrotne
malowanie rur, które obejmuje oczyszczenie, miniowanie i dwukrotne malowanie rur.
Zastosowaną w przedmiarach pozycję KNR stosuje się w przypadku wykonywania
tylko miniowania rur jako oddzielnej pracy.
Zdaniem odwołującego, powyższe decyduje, że nie można przyjąć, iż w swojej
ofercie pominął on istotny zakres rzeczowy robót, o którym mowa w wyroku
UZP/ZO/0-205/07 na które powołuje się zamawiający.
W ocenie odwołującego, chybione jest powołanie się przez zamawiającego na wyrok
KIO/UZP 353/08, albowiem w postępowaniu zamawiający wskazał, że przedmiar robót jest
wytyczną i oferent winien sporządzić kosztorys ściśle, a nie jak w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie przedmiar robót ma charakter pomocniczy.
Przywołał nadto wyrok SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt. III CSK 366/06,
w którym przyjęto, że "w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie
za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności
wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych."
Podobnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV
CSK 460/07 uznając, że "w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację
wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych."
Podniósł, że zgodnie z art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca
podjął się wszelkich robót objętych projektem, stanowiącym część składową oferty i umowy,
czyli wprowadza się domniemane rozwinięcie obowiązków wykonawcy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
odwołującego, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wraz
z załącznikami, oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę
odwołującego w sytuacji, gdy ten zaoferował najniższą cenę (zgodnie z ZP - 12), będącą
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt 8 SIWZ
„Kryteria oceny ofert”) oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający w treści SIWZ zamieścił następujące
istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia:
1. pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”: „Uszczegółowiony zakres zamówienia
znajduje się w dokumentacji projektowej, w przedmiarach robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”,
2. pkt 6 „Pozostałe dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane
w przedłożonej do zamawiającego ofercie” ppkt 2: „Kosztorys ofertowy sporządzony
na podstawie załączonych przedmiarów, stanowiących załącznik nr 2, które stanowią
element pomocniczy do ustalenia ceny ofertowej. W celu uszczegółowienia
przedmiotu zamówienia wykonawca winien dokonać wizji lokalnej obiektu objętego
przedmiotem zamówienia”,
3. pkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny” ppkt 8.1.: „Cenę należy określić jako cenę
ryczałtową i ostateczną, zawierającą wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem niniejszego zamówienia”; w § 4 projektu umowy (załącznik nr 5 do
SIWZ) wskazano: „Ustalone w wyniku przetargu wynagrodzenie ryczałtowe brutto
Wykonawcy wynosi: …. zł (słownie …. złotych)”,
4. pkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny” ppkt 8.7: „Zamawiający wymaga, aby każda
pozycja kosztorysowa była wypełniona. Nie dopuszcza się wyceny pozycji z ceną
zero zł”,
5. pkt 19 „Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” ppkt 19.3 lit. a.: „Zamawiający
przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień umowy w zakresie
dopuszczenia możliwości wykonania robót zamiennych oraz ograniczenia zakresu
robót. W przypadku wystąpienia robót zamiennych rozliczenie za roboty zamienne
następować będzie w oparciu o kosztorys ofertowy oraz obmiar wykonawcy. Jeżeli
w ofercie wykonawcy prace wykonywane jako zamienne nie występowałyby,
rozliczenie ich następować będzie na podstawie średnich wskaźników dla woj.
dolnośląskiego: Rg, Z, Kp, Kz i cen jednostkowych, które nie będą dla
zamawiającego mniej korzystne niż zawarte w wydawnictwie Sekocenbud z okresu
ostatniego kwartału poprzedzającego konieczność realizacji tych robót”; tożsame
uregulowanie zawarto w § 13 ust. 1 lit. 1 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).
Zamawiający, informując odwołującego (pismo z dnia 21.07.2009 r.) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną
swojej decyzji oraz wskazał w uzasadnieniu, że odwołujący „nie ujął do wyceny kilku pozycji
przedmiaru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kosztorys ofertowy posiada również niedomiar jednostek miary w poz. 92
i 138 oraz nadmiar jednostek miary w poz. 136”.
Odwołujący nie kwestionował, że sporządzony przez niego kosztorys ofertowy nie
zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych, a także nie kwestionował występowania pozycji
z niedomiarem i nadmiarem w stosunku do przedmiaru zamawiającego.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nadał przedmiarom
robót charakter pomocniczy. Przedmiary robót stanowić miały wsparcie przy obliczeniu przez
wykonawców ceny ofertowej (pkt 6 ppkt 6.2. SIWZ zdanie pierwsze ).
Zarówno przedmiarom robót, jak i kosztorysom ofertowym zamawiający przypisał
znaczenie wyłącznie z punktu widzenia obliczenia ceny ofertowej, nie zaś z punktu widzenia
zgodności oferowanego zakresu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, faktu tego nie zmienia brzmienie zdania drugiego
pkt. 6.2. SIWZ, z którego w powiązaniu ze zdaniem pierwszym miałoby wynikać, że
przedmiar robót jest dokumentem opisującym przedmiot zamówienia. Charakter przedmiaru
robót wynika ze zdania pierwszego pkt 6.2. w sposób jednoznaczny i nie budzi on
wątpliwości Izby.
Opis przedmiotu zamówienia wynika w przedmiotowym postępowaniu z dokumentacji
projektowej, przedmiarów robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
zweryfikowanych poprzez wizję lokalną wykonawcy (pkt 2 ppkt 2.1 zdanie ostatnie), przy
czym nie sposób pominąć, że przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do
projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia.
Konieczność weryfikacji przedmiaru wynika zarówno z ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu, jak i wyrażonego wprost przez
zamawiającego obowiązku „uszczegółowienia” przedmiotu zamówienia w wyniku wizji
lokalnej obiektu (pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ). Odnosząc się do argumentu zamawiającego,
podniesionego na rozprawie, że wykonawca winien zgłosić ewentualne niezgodności
przedmiaru robót po dokonanej przez siebie wizji lokalnej, skład orzekający Izby stwierdza,
że brak w postanowieniach SIWZ takich obowiązków po stronie wykonawcy.
W SIWZ przedmiotowego postępowania zamawiający zawarł zatem ogólny wymóg
sporządzenia kosztorysu ofertowego na podstawie przedmiarów robót - dokumentów
pomocniczych, jednocześnie nie wprowadzając wymogu opracowania kosztorysu ściśle
według przekazanego przedmiaru oraz nie zawierając w treści SIWZ postanowień
limitujących odstępstwa od przedmiaru robót.
Obowiązek wypełnienia przez wykonawców każdej pozycji kosztorysowej (pkt 8 ppkt
8.7. SIWZ) został przez odwołującego wypełniony, ponieważ każdej pozycji, którą
wykonawca ujął w kosztorysie została przypisana wartość inna niż zero złotych.
Przyjąć należy, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Poza sporem miedzy stronami było, że wynagrodzenie w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Skład orzekający Izby nie znalazł także przeszkód rozliczenia przez zamawiającego
robót zamiennych, w przypadku konieczności ich wykonania. Kwestia ta, jak trafnie podnosił
odwołujący, została przewidziana przez samego zamawiającego w postanowieniach pkt 19
ppkt 19.3 lit. a SIWZ oraz § 13 ust. 1 lit. a projektu umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby, powyższe przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ to
nie przedmiar robót stanowi opis, zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
W konsekwencji uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, skład
orzekający Izby uznał naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu odwołującego, polegającego na oddaleniu
przez zamawiającego protestu odwołującego skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza, że
Izba nie ma uprawnień do uchylenia rozstrzygnięcia protestu. Orzeczenie Izby ma bowiem
charakter orzeczenia co do istoty sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano - Inwestycyjne CUPRUMBUD
Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej - Curie 88 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Powiat Lubiński, 59-300 Lubin, ul. Jana Kilińskiego 12b protestu z dnia
27 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Lubiński, 59-300 Lubin, ul. Jana
Kilińskiego 12b
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano -
Inwestycyjne CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej -
Curie 88,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Powiat Lubiński, 59-300 Lubin,
ul. Jana Kilińskiego 12b na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano -
Inwestycyjnego CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin,
ul. M. Skłodowskiej - Curie 88, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano - Inwestycyjnego
CUPRUMBUD Sp. z o.o., 59-301 Lubin, ul. M. Skłodowskiej - Curie 88.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Roboty budowlane
i instalacyjne zwiane z przebudową warsztatów przy Zespole Szkół Zawodowych
i Ogólnokształcących przy ul. Komisji Edukacji Narodowej 6 w Lubinie", prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlano -
Inwestycyjne Cuprumbud Sp. z o.o. (dalej protestujący lub odwołujący) wniósł protest na:
1. wybór oferty najkorzystniejszej Zakładu Budownictwa Ogólnego Zbigniew Kłos,
2. odrzucenie oferty protestującego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu - Powiatowi Lubińskiemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru złożonych ofert.
W uzasadnieniu protestu wskazał, że zamawiający odrzucił złożoną przez
protestującego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w kosztorysie
ofertowym nie ujął do wyceny kilku pozycji przedmiaru stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), kosztorys ofertowy posiada
również niedomiar jednostek miary w poz. 92 i 138 oraz nadmiar jednostek miary w poz. 136.
Protestujący podał, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych przedmiarów robót stanowi element pomocniczy do ustalenia ceny
ofertowej. Wskazał, że cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu jest ceną ryczałtową
i ostateczną, a przedkładany kosztorys ofertowy nie ma znaczenia dla opisu przedmiotu
zamówienia, ponieważ z projektu umowy (§ 1) wynika, że wykonawca zobowiązany jest
wykonać roboty budowlane i instalacyjne zgodnie z dostarczoną przez zamawiającego
dokumentacją projektową, specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót.
Podniósł, że pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przesądza o tym, że
zamawiający nie może odrzucić oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Powołał się na ukształtowane orzecznictwo sądowe, KIO i Zespołu Arbitrów
(UZP/ZO/0-2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-2407/06, KIO/UZP 48/09,
KIO/UZP 815/08, wyrok SN II CRN 913/97).
W podsumowaniu protestujący stwierdził, że wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania przedmiotu umowy wskazanego w projekcie umowy, niezależnie od
przedstawionego kosztorysu ofertowego za zaoferowaną cenę ryczałtową, zaś zamawiający
winien odróżnić dwie sytuacje: wymóg sporządzenia kosztorysu ofertowego zgodnie
z przedmiarem pod rygorem odrzucenia oferty wskazanym w SIWZ i wymóg sporządzenia
kosztorysu ofertowego w celu uzyskania ogólnej informacji i mającego charakter
pomocniczy.
Zamawiający protest oddalił, podnosząc, że w pkt 8.7 SIWZ zażądał, aby każda
pozycja kosztorysowa była wypełniona oraz że kosztorys ofertowy, sporządzony na
podstawie przedmiarów robót i przeprowadzonej przez wykonawców wizji lokalnej obiektu,
jest niezbędny z uwagi na zapisy pkt 19.3 i 19.4 SIWZ, które stanowią, że w przypadku
ograniczenia robót bądź wystąpienia robót zamiennych rozliczenie następować będzie
w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w ofercie wykonawcy (czytaj: kosztorysie
ofertowym, gdzie wykonawca wskazuje ceny jednostkowe poszczególnych robót objętych
zamówieniem).
Wskazał też, że zarówno orzecznictwo Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej faktycznie stanowi, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego "drobne"
uchybienia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie stanowią o jej niezgodności
z treścią SIWZ, jednak jednocześnie orzecznictwo to stanowi, że w przypadku
nieuwzględnienia wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót oferta jest
niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
Powołał się na wyrok KIO/UZP 353/08, UZP/ZO/0-205/07.
Dodał, że nie sposób przyjąć, że przy tak znacznych rozbieżnościach pomiędzy
pozycjami przedmiarów robót a złożonym przez protestującego kosztorysie ofertowym -braku
wyceny 34 pozycji niezbędnych do wykonania zamówienia, mając jednocześnie na
względzie, że suma pozycji kosztorysowych jest równa zaoferowanej przez protestującego
wykonawcę cenie za przedmiot zamówienia, zamawiający miałby domniemywać, że
wykonawca wykona pozostałe, nie ujęte w kosztorysie, pozycje.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, dodatkowo
zarzucając niezasadne oddalenie złożonego wcześniej protestu, ponowił argumentację
zawartą w proteście oraz przywołał nowe argumenty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że skoro przedmiar robót ma charakter
pomocniczy to sporządzony na jego podstawie dokument pochodny, w tym przypadku
kosztorys ofertowy, musi mieć taki charakter.
Podał, że kosztorys, jak wymagał zamawiający w pkt 8.5 i 8.7. SIWZ winien być
wykonany metodą szczegółowej kalkulacji przy zastosowaniu powszechnych metod
sporządzenie kosztorysów ofertowych na roboty budowlane i każda pozycja tego kosztorysu
powinna być wypełniona, przy czym nie dopuszczono wypełniania wyceny pozycji z ceną
zero złotych.
Odwołujący podniósł, że jego kosztorys spełnia te wymagania, albowiem został
wykonany zgodnie ze sztuką, każda pozycja jest wypełniona i zawiera wszystkie niezbędne
informacji nawet do ustalenia wynagrodzenia w przypadku wystąpienia robót zamiennych lub
ograniczenia zakresu robót. Wskazał, że na stronie tytułowej kosztorysu ofertowego podał
dane wyjściowe do kosztorysowania stanowiące podstawę do obliczenia cen jednostkowych,
tj. Rg, Z, Kp i Kz i na tej podstawie sporządził zbiorcze zestawienie kosztorysów zgodnie ze
wzorem podanym w pkt 8.5 i 8.6 i 8.7 SIWZ. Podane w ofercie ceny jednostkowe jak wyżej
i obmiary faktycznie wykonanych robót będą podstawą do określenia wynagrodzenia z tytułu
robót zamiennych lub ich ograniczenia.
Wskazał nadto, że sam zamawiający dopuścił w § 13 projektu umowy możliwość, że
jeżeli w ofercie wykonawcy prace zamienne nie będą występowały to rozliczenie ich nastąpi
na podstawie średnich wskaźników i cen jednostkowych dla województwa dolnośląskiego
zawartych w wydawnictwie Sekocenbud z okresu ostatniego kwartału poprzedzającego
konieczność realizowania tych robót.
Powołał się na wyrok KIO/UZP 345/09.
Podniósł, że faktycznie nie wycenił tylko 19 pozycji (nie 34 jak podał zamawiający)
z przedmiaru, co przy 403 pozycjach tego przedmiaru stanowi tylko 4,71%, a ich wartość
przy zastosowaniu tych samych wskaźników cenowych jak w kosztorysie ofertowym wynosi
9.241,33 zł brutto, tj. 1,53% zaoferowanej ceny. Wyjaśnił, że pozycje te są pojedynczymi
pozycjami w przedmiarze i nie dotyczą pełnych elementów robót, czy całych instalacji lub
np. pomieszczeń.
Ponadto, co pominął zamawiający, pozostałe zakwestionowane pozycje zostały
przewidziane i wycenione w kosztorysie w innych pozycjach kosztowych lub też zostały ujęte
jako roboty wykonywane przez wykonawcę w przyjętej przez niego technologii na podstawie
dokumentacji technicznej, wizji lokalnej i doświadczenia, tj.
1. odwołujący pominął, ale nie bez przyczyny, pozycje demontażu skrzydeł drzwiowych,
ponieważ zastosowana tabela znacznie zawyża wartość robot do wykonania, które
polegają tylko na zdjęciu skrzydła drzwi z zawiasów. Pozycji tych nie ujęto ze
względu na błędnie zastosowaną tabelę KNR i ze względu na znikomą
pracochłonność jak i brak w dostępnych KNR-ach tabel właściwie tę pracochłonność
wyceniających. Norma czasu na wykucie ościeżnicy jest wystarczająco wysoka, aby
uwzględnić w niej demontaż skrzydła drzwiowego.
2. pominął pozycję dotyczącą wykucia otworu dla drzwi obmiar 0,092 m3, tj. poszerzenie
otworu na drzwi o 15 cm czyli o 7,5 cm z każdej strony. Podczas wykuwania starej
ościeżnicy ze ściany, otwór drzwiowy zostaje rozkuty na tyle, że nie ma potrzeby
kalkulowania oddzielnej pozycji zawyżającej wartość robót. Pozycja nr 4 przedmiaru
robót rozbiórkowych ujęta została w poz. 2.
3. odnośnie pozycji rozbiórki izolacji podposadzkowej wyjaśnił, że w przyjętej przez
niego technologii robót założono, że podczas rozbierania podłoży betonowych
posadzek izolacja ulega zniszczeniu i usunięciu wraz z betonem podłoża w takim
stopniu, że nie wymaga to dodatkowej wyceny, w związku z czym kwestionowane
pozycje przedmiaru robót rozbiórkowych nr 12,13,19,20,26,27 ujęte zostały
w poz. 11, 18, 25.
4. odnośnie pozycji kanalizacja sanitarna - braku wyceny osypki piaskowej rurociągu
wyjaśnił, że w przedmiarach założono, że podsypką, obsypką i nadsypką należy
wypełnić całą szerokość wykopu, tj. 60 cm na łączną grubość 40 cm, natomiast
wykonawca założył wykonanie warstw tej samej grubości jednak o szerokości 40 cm,
co jest zgodne z wymogami technicznymi, a dało oszczędność 2,529 m3 w osypkach.
5. odnośnie wyceny przewozu piasku taczkami wyjaśnił, że policzono 4,215 m3 zamiast
8,28 m3 jak zakłada poz. 89 przedmiaru, która jest jednak zawyżona przez
nieuzasadnione zastosowanie do przedmiaru współczynnika 1,22. Prawidłowy obmiar
inwestorski powinien wynosić 6,744 m3. Zmniejszając ilość piasku na podsypki
o 2,529 m3, uległa zmianie ilość piasku do przewiezienia taczkami o taką samą ilość
(6,744m3-2,529m3=4,215m3).
6. odnośnie pozycji przewóz gruntu taczkami - poz. 92 przedmiaru w ilości 8,228 m3,
wyjaśnił, że nie uwzględniano jej w ofercie, gdyż obejmuje to poz. 91 - usunięcie
gruntu z budynku (norma przewiduje przeniesienie gruntu na nosiłkach na odległość,
do 50 m). Podczas wizji lokalnej na obiekcie odwołujący stwierdził, że taka odległość
przeniesienia zapewnia bezpośredni załadunek na środki transportu zewnętrznego
lub składowanie poza obiektem.
7. odnośnie instalacji ciepła technologicznego - braku miniowania rur wodociągowych
122,5 mb wg poz.154 przedmiaru odwołujący wyjaśnił, że w poz.155 ujęto dwukrotne
malowanie rur, które obejmuje oczyszczenie, miniowanie i dwukrotne malowanie rur.
Zastosowaną w przedmiarach pozycję KNR stosuje się w przypadku wykonywania
tylko miniowania rur jako oddzielnej pracy.
Zdaniem odwołującego, powyższe decyduje, że nie można przyjąć, iż w swojej
ofercie pominął on istotny zakres rzeczowy robót, o którym mowa w wyroku
UZP/ZO/0-205/07 na które powołuje się zamawiający.
W ocenie odwołującego, chybione jest powołanie się przez zamawiającego na wyrok
KIO/UZP 353/08, albowiem w postępowaniu zamawiający wskazał, że przedmiar robót jest
wytyczną i oferent winien sporządzić kosztorys ściśle, a nie jak w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie przedmiar robót ma charakter pomocniczy.
Przywołał nadto wyrok SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt. III CSK 366/06,
w którym przyjęto, że "w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie
za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności
wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych."
Podobnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV
CSK 460/07 uznając, że "w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację
wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych."
Podniósł, że zgodnie z art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca
podjął się wszelkich robót objętych projektem, stanowiącym część składową oferty i umowy,
czyli wprowadza się domniemane rozwinięcie obowiązków wykonawcy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
odwołującego, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wraz
z załącznikami, oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę
odwołującego w sytuacji, gdy ten zaoferował najniższą cenę (zgodnie z ZP - 12), będącą
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z pkt 8 SIWZ
„Kryteria oceny ofert”) oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający w treści SIWZ zamieścił następujące
istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia:
1. pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”: „Uszczegółowiony zakres zamówienia
znajduje się w dokumentacji projektowej, w przedmiarach robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”,
2. pkt 6 „Pozostałe dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane
w przedłożonej do zamawiającego ofercie” ppkt 2: „Kosztorys ofertowy sporządzony
na podstawie załączonych przedmiarów, stanowiących załącznik nr 2, które stanowią
element pomocniczy do ustalenia ceny ofertowej. W celu uszczegółowienia
przedmiotu zamówienia wykonawca winien dokonać wizji lokalnej obiektu objętego
przedmiotem zamówienia”,
3. pkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny” ppkt 8.1.: „Cenę należy określić jako cenę
ryczałtową i ostateczną, zawierającą wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem niniejszego zamówienia”; w § 4 projektu umowy (załącznik nr 5 do
SIWZ) wskazano: „Ustalone w wyniku przetargu wynagrodzenie ryczałtowe brutto
Wykonawcy wynosi: …. zł (słownie …. złotych)”,
4. pkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny” ppkt 8.7: „Zamawiający wymaga, aby każda
pozycja kosztorysowa była wypełniona. Nie dopuszcza się wyceny pozycji z ceną
zero zł”,
5. pkt 19 „Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” ppkt 19.3 lit. a.: „Zamawiający
przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień umowy w zakresie
dopuszczenia możliwości wykonania robót zamiennych oraz ograniczenia zakresu
robót. W przypadku wystąpienia robót zamiennych rozliczenie za roboty zamienne
następować będzie w oparciu o kosztorys ofertowy oraz obmiar wykonawcy. Jeżeli
w ofercie wykonawcy prace wykonywane jako zamienne nie występowałyby,
rozliczenie ich następować będzie na podstawie średnich wskaźników dla woj.
dolnośląskiego: Rg, Z, Kp, Kz i cen jednostkowych, które nie będą dla
zamawiającego mniej korzystne niż zawarte w wydawnictwie Sekocenbud z okresu
ostatniego kwartału poprzedzającego konieczność realizacji tych robót”; tożsame
uregulowanie zawarto w § 13 ust. 1 lit. 1 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).
Zamawiający, informując odwołującego (pismo z dnia 21.07.2009 r.) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną
swojej decyzji oraz wskazał w uzasadnieniu, że odwołujący „nie ujął do wyceny kilku pozycji
przedmiaru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kosztorys ofertowy posiada również niedomiar jednostek miary w poz. 92
i 138 oraz nadmiar jednostek miary w poz. 136”.
Odwołujący nie kwestionował, że sporządzony przez niego kosztorys ofertowy nie
zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych, a także nie kwestionował występowania pozycji
z niedomiarem i nadmiarem w stosunku do przedmiaru zamawiającego.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nadał przedmiarom
robót charakter pomocniczy. Przedmiary robót stanowić miały wsparcie przy obliczeniu przez
wykonawców ceny ofertowej (pkt 6 ppkt 6.2. SIWZ zdanie pierwsze ).
Zarówno przedmiarom robót, jak i kosztorysom ofertowym zamawiający przypisał
znaczenie wyłącznie z punktu widzenia obliczenia ceny ofertowej, nie zaś z punktu widzenia
zgodności oferowanego zakresu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, faktu tego nie zmienia brzmienie zdania drugiego
pkt. 6.2. SIWZ, z którego w powiązaniu ze zdaniem pierwszym miałoby wynikać, że
przedmiar robót jest dokumentem opisującym przedmiot zamówienia. Charakter przedmiaru
robót wynika ze zdania pierwszego pkt 6.2. w sposób jednoznaczny i nie budzi on
wątpliwości Izby.
Opis przedmiotu zamówienia wynika w przedmiotowym postępowaniu z dokumentacji
projektowej, przedmiarów robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
zweryfikowanych poprzez wizję lokalną wykonawcy (pkt 2 ppkt 2.1 zdanie ostatnie), przy
czym nie sposób pominąć, że przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do
projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia.
Konieczność weryfikacji przedmiaru wynika zarówno z ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu, jak i wyrażonego wprost przez
zamawiającego obowiązku „uszczegółowienia” przedmiotu zamówienia w wyniku wizji
lokalnej obiektu (pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ). Odnosząc się do argumentu zamawiającego,
podniesionego na rozprawie, że wykonawca winien zgłosić ewentualne niezgodności
przedmiaru robót po dokonanej przez siebie wizji lokalnej, skład orzekający Izby stwierdza,
że brak w postanowieniach SIWZ takich obowiązków po stronie wykonawcy.
W SIWZ przedmiotowego postępowania zamawiający zawarł zatem ogólny wymóg
sporządzenia kosztorysu ofertowego na podstawie przedmiarów robót - dokumentów
pomocniczych, jednocześnie nie wprowadzając wymogu opracowania kosztorysu ściśle
według przekazanego przedmiaru oraz nie zawierając w treści SIWZ postanowień
limitujących odstępstwa od przedmiaru robót.
Obowiązek wypełnienia przez wykonawców każdej pozycji kosztorysowej (pkt 8 ppkt
8.7. SIWZ) został przez odwołującego wypełniony, ponieważ każdej pozycji, którą
wykonawca ujął w kosztorysie została przypisana wartość inna niż zero złotych.
Przyjąć należy, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Poza sporem miedzy stronami było, że wynagrodzenie w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Skład orzekający Izby nie znalazł także przeszkód rozliczenia przez zamawiającego
robót zamiennych, w przypadku konieczności ich wykonania. Kwestia ta, jak trafnie podnosił
odwołujący, została przewidziana przez samego zamawiającego w postanowieniach pkt 19
ppkt 19.3 lit. a SIWZ oraz § 13 ust. 1 lit. a projektu umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby, powyższe przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ to
nie przedmiar robót stanowi opis, zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
W konsekwencji uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, skład
orzekający Izby uznał naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu odwołującego, polegającego na oddaleniu
przez zamawiającego protestu odwołującego skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza, że
Izba nie ma uprawnień do uchylenia rozstrzygnięcia protestu. Orzeczenie Izby ma bowiem
charakter orzeczenia co do istoty sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………