KIO/UZP 1547/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1547/09
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o., HERMANN
KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z.
o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o.,
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463
Łódź na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, działając przez
pełnomocnika - Oddział w Rzeszowie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę autostrady A4, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Rzeszów Centralny oraz Drogi Ekspresowej S-19, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Świlcza.
17 września 2009 r. zamawiający doręczył wykonawcom zaproszenie do składania ofert oraz
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH z
siedzibą w Bad Hersfeld oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z
siedzibą w Zawierciu
wnieśli protest a następnie, wobec częściowego uwzględnienia protestu, odwołanie
obejmujące część nie uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów protestu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 Pzp przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji;
- art. 3531, art. 484 § 2 , art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, przez
wprowadzenie do siwz w części Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień, które są
sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów, ograniczają wykonawcom możliwość
żądania miarkowania kar umownych, są sprzecznych z prawem oraz z zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę
postanowień siwz - Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób, że:
− w Subklauzuli 8.7 (Kary umowne za opóźnienie) nastąpi usunięcie podpunktów (d) i
(e);
− w Subklauzuli 8.7 nastapi usunięcie usunięcie postanowienia, że "Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14."
− w Subklauzuli 17.6 nastapi przywrócenie skreślonego akapitu drugiego;
− naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
Odwołujący się ocenił, że postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu ukształtowane
zostały w sposób godzący w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp oraz powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, gdyż kary umowne za opóźnienie są
nadmierne i niewspółmierne do uchybień a zamawiający zwiększył odpowiedzialność
wykonawcy w inny sposób niż według Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 25
września 2009 r. (pismem z tej samej daty) za pośrednictwem faksu, odwołanie 16
października 2009 r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego/presentata Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający otrzymał
kopię treści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2
zd. 1 in fine Pzp (16 października 2009 r. za pośrednictwem faksu).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. przekazanym tego dnia za
pośrednictwem faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że ustalone w umowie
(Subkluzula 8.7) kary nie są rażąco wygórowane, gdyż stanowią jedynie setne lub tysięczne
części procentów Kwoty Kontraktu i będą naliczane tylko za istotne dla zamawiającego
uchybienia w wykonaniu zamówienia wskazane w klauzuli 8.7. Zamawiający podniósł, że
wysokość kar ustalił w odniesieniu do znaczenia uchybień, uznaje je za uzasadnione i
adekwatne do rodzaju naruszeń. Wywiódł, że nałożenie na wykonawców obowiązku zapłaty
kar umownych nawet w braku poniesienia szkody stanowi karę za brak wywiązania się z
zobowiązań przez wykonawcę i ma na celu eliminacje wątpliwości co do praw i obowiązków
stron umowy. Zamawiający wskazał, że przy skreśleniu akapitu drugiego Subklauzuli 17.6
zamierzał, by wykonawca ponosił odpowiedzialność do pełnej wysokości szkody, w
przypadku kiedy doszło do powstania szkody, za którą ponosi odpowiedzialność zgodnie z
warunkami kontraktu.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 29 kwietnia 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowego Wspólnot
Europejskich 2 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 84-120863.
Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp sformułował Warunki Szczególne
Kontraktu modyfikujące Ogólne Warunki Kontraktu FIDIC 1999 w zakresie objętym sporem
w ten sposób, że:
- Subklauzula 8.7 otrzymała nowe brzmieniem w którym w podpunktach d) i e), przewidziana
został kara umowna dla Wykonawcy:
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 zł,
za każdy dzień zwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu:
a. wyznaczonego przez Inżyniera na
• usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych w Świadectwie
Przejęcia,
• usunięcia wad w okresie zgłaszania wad,
b. wyznaczonego przez Zamawiającego na:
• usunięcie wad w pozostałym okresie Gwarancji Jakości,
w wysokości 5.000 zł, za każdy dzień zwłoki;
ponadto w Subklauzuli 8.7 zamawiający zastrzegł, że wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14.
Zamawiający w Subklauzuli 17.6 ( Ograniczenie odpowiedzialności) skreślił drugiego akapitu
w brzmieniu:” Całkowita materialna odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego
według lub w związku z kontraktem, w inny sposób, niż według Subklauzuli 4.19
(Elektryczność, woda i gaz), Subklauzuli 4.20 (Sprzęt zamawiającego i materiał do wydania
bezpłatnie), Subklauzuli 17.1 (Odszkodowania) oraz Subklauzuli 17.5 (Prawa do własności
intelektualnej i przemysłowej) nie przekroczy sumy podanej w Warunkach szczególnych lub
(jeśli suma taka nie jest tam podana) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez
odwołującego się naruszenia przepisów prawa mają bezpośredni wpływ na kalkulację ceny
oferty, zwiększają zakres ryzyk wykonawcy w związku z podpisaniem umowy zawierającej
sporne postanowienia, co przekłada się na możliwość uzyskania przez niego zamówienia.
Zarzut dotyczący braku wskazania wymagań zamawiającego w odniesieniu do
Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21) nie były
objęte zarzutami protestu i zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp nie mogły być rozpoznane przez
Izbę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Przywoływany przepis wyraża verba legis dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Celem art. 7 ust. 1 Pzp jest zabezpieczenie wykonawców przed nadużyciami ze
strony zamawiającego – wyłączenie możliwości dopuszczenia się przez Zamawiającego
dyskryminacji wykonawców.
Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady,
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Postępowanie zamawiającego odpowiada jednak dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli nie tylko
dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do jego
wykonania albo też w treści dokumentów (ogłoszenia lub siwz) nie nastąpiło ustalenie
preferencji, adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców, nieuzasadnionych
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. Należy zatem stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych
postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze oparcie
w potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.
Czynności zamawiającego odpowiadają wymaganiom art. 7 ust. 1 Pzp, spełniają kryteria
niedyskryminacji, jeżeli eliminują dowolność działań po jego stronie i są istotne z punktu
widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
W tym kontekście Izba oceniła istotne postanowienia umowy (Warunki Szczególne
Kontraktu).
Wskazać należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r., KIO/UZP 694/09). Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w
przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stoją w sprzeczności z uczciwą konkurencją między wykonawcami.
Odrębną kwestią jest ocena sformułowanych przez zamawiającego postanowień
Szczególnych Warunków Kontraktu pod kątem zgodności z normami kodeksu cywilnego,
które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie uregulowanym
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (oraz ocena pod tym samym kątem
czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień siwz z mocy art. 14
Pzp).
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na
korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę
(art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 Pzp).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Wskazać też należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może
starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z
art. 3531 k. c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego
powodu, że wobec wymagań określonych w siwz, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 niepubl.)
Zamawiający zwiększający odpowiedzialność wykonawców w związku z realizacja umowy
winien uwzględnić konsekwencję takiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny
oferty. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k. c.. w zw. z art. 14 i 139 Pzp
uznać należy za chybione.
Nietrafnie zarzuca odwołujący się naruszenie art. 484 k. c. przez ustalenie nadmiernych,
nieadekwatnych do rodzaju naruszeń kar umownych.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Przesłanką powstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Wierzyciel może jednak, jak uczynił to zamawiający formułując postanowienia spornej
Subklauzuli 8.7., obowiązek zapłaty kary umownej zastrzec w odniesieniu się do
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Ocenie Izby podlega zatem treść zastrzeżenia Subklauzuli 8.7.
W okolicznościach sporu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki zastosowania kary
umownej. Przy ocenie jej dolegliwości dla wykonawcy, adekwatności, właściwym punktem
odniesienia powinno być, w okolicznościach sporu, znaczenie czynności wykonawcy, których
należyte wykonanie zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla
realizacji całości inwestycji. Nietrafnie wywodzi odwołujący się rażące wygórowanie kar
umownych przewidzianych w Subklauzuli 8.7. pkt d i e w oparciu o przemnożenie ich kwoty
przez przewidywany czas trwania kontraktu. W ocenie Izby zasadniczą podstawą oceny
winno być znaczenie danej czynności w kontekście należytego zrealizowania danego
zamówienia publicznego (tak, co do wymagań przedmiotowych, jak i zachowania
przewidywanego terminu). Odwołujący się nie wykazał, aby przekroczenie terminów
przedłożenia harmonogramów oraz niedotrzymanie terminów na usuniecie wad (Subklauzula
8.7. pkt d i e) miały charakter nieistotny z punktu widzenia powodzenia celu postępowania
(art. 188 ust. 1 Pzp), a na rozprawie złożył oświadczenie przeciwne. Rozmiar zamówienia
oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowią w ocenie Izby dodatkowe przesłanki
uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość. Ustalona przez
zamawiającego w Subklauzuli 8.7. pkt d i e wysokość kar umownych nie jest, w ocenie Izby,
nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani też nie jest rażąco wygórowana.
Izba nie podzieliła również poglądu, że zamawiający de facto zastrzegł sobie możliwość
„dwukrotnego karania” wykonawcy za naruszenie zobowiązań umownych. Pogląd taki nie
znajduje dostatecznego oparcia w treści powoływanych przez odwołującego się Subklauzul
11.4, 4.21 i 8.3.
Zamawiający uprawniony jest do żadania zapłaty kary umownej nawet w razie, gdy
wskutek zaistnienia okoliczności wskazanych w Subklauzuli 8.7. nie poniósł szkody.
Postanowienie takie odpowiada obowiązującemu prawu i, wbrew stanowisku odwołującego
się, nie jest nieważne z mocy art. 58 § 1 k. c.
Po pierwsze: Art. 484 § 1 k. c. stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość
poniesionej szkody, zatem sam fakt wystąpienia szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia jej zapłaty. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003
r. - zasada prawna – III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, ze sprostowaniem OSNC 2004/5/1).
Zastrzeżenie kary umownej powoduje, że w razie zaistnienia sporu, wierzyciel (zamawiający)
zobowiązany jest do wykazania jedynie faktu zastrzeżenia kary umownej oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika (wykonawcę), bez konieczności
udowodnienia poniesienia szkody i jej wysokości. Celem ustalenia kary umownej jest
uproszczenia postępowania dowodowego i przyspieszania uzyskania odszkodowania w
wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązanie.
Na marginesie podnieść należy, że szkoda ponoszona przez wierzyciela może mieć nie tylko
majątkowy - mierzalny w konkretnej wartości pieniężnej - charakter. W zasadzie sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powoduje szkodę dla wierzyciela,
stanowi naruszenie jego interesów majątkowych (uzasadnienie przywoływanej uchwały Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03, Wyrok Sądu
Najwyższego z 8 sierpnia 2008 r. - V CSK 85/08, LEX nr 457785), a w przypadku wierzyciela
umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiającego) niewykonanie lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę godzi również w interes publiczny.
Kara umowna może stanowić nie tylko surogat odszkodowania (w takim przypadku jej
wysokość zawiera oszacowaną wartość szkody), jej celem może być również skłonienie
dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Wówczas kara umowna spełnia funkcję
prewencyjno – odszkodowawczą, wzmacnia więź obligacyjną, zabezpieczając należyte
wykonanie zobowiązania. Ustanowienie kary umownej będzie wywierać zamierzony skutek,
gdy jej dolegliwość będzie miała znaczenie finansowe, dla wykonawcy (tak m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Ponownie podnieść
należy, że kary umowne, w okolicznościach sprawy, nie będą naliczane wykonawcy z
powodu nieznaczących uchybień, lecz tylko za istotne uchybienia w wykonaniu umowy, co
nie było kwestionowane. Po drugie: z samego zastrzeżenia, że kara umowna należna jest
bez względu na fakt poniesienia szkody, nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c. Odróżnić należy bowiem sam obowiązek zapłaty kary
umownej od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikającej z zastrzeżenia
umownego. Zgodnie z art. 484 § 2 k. c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń
wskazujących na jego dyspozytywny charakter, zatem możliwość miarkowania kary
umownej nie musi być przewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował się w
orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6
listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo
Sądu Najwyższego).
W uzasadnieniu do wyroku z 21 września 2007 roku V CSK 139/07 (OSNC-ZD 2008/2/44
Biul. SN 2008/1/15) Sąd Najwyższy krytycznie odniósł się do zapatrywania wykluczającego
możliwość miarkowania kary umownej za zwłokę, w razie zastrzeżenia kary umownej za
nieterminowe wykonania świadczenia, jeżeli ustalona została ona w postaci stawki dziennej
lub tygodniowej.
Z treści spornej Subklauzuli 8.7 wynika, w sposób nie budzący wątpliwości Izby, że
zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwość zapłaty kary umownej w przypadku braku
poniesienia szkody. Sam fakt obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie
mieści w sobie wyłączenia ich miarkowania. Izba nie dopatrzyła się w spornym
postanowieniu wyłączenia możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej. Uznać zatem
należy, że zamawiający dopuścił możliwość żądania przez wykonawcę miarkowania kary
umownej tak z powodu nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego
wygórowania. Powyższe podlegać będzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych
okolicznościach ewentualnie zawisłego sporu.
Izba nie dopatrzyła się również, aby zamawiający przez wykreślenie drugiego akapitu
Subklauzuli 17.6. zwiększył odpowiedzialność wykonawcy w inny sposób niż według
warunków Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Skreślony akapit Subklauzuli 17.6. ustalał
górną granicę odpowiedzialności wykonawcy w ramach obowiązków nie wynikających z
Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Zmiana dokonana przez zamawiającego nie
spowodowała sprzeczności między powoływanymi Subklauzulami a Subklauzulą 17.6., dała
natomiast zamawiającemu możliwość dochodzenia naprawienia poniesionej szkody w
pełnej wysokości, przez zniesienie górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy, którą była
suma podana w Warunkach Szczególnych lub (jeśli suma taka nie jest tam podana)
Zaakceptowana Kwoty Kontraktowej. Należy przyznać rację zamawiającemu, że powyższe
powoduje odpowiedzialność wykonawcy za szkodę w pełnej wysokości na zasadach
wynikających z art. 361 i nast. k.c. z wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego
możliwościami uchylenia albo ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy.
Zamawiający nie naruszył art. 5 k.c. Niezależnie od rysujących się w doktrynie i
orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowić samodzielną podstawę
potwierdzenia zarzutów, stwierdzić należy, że właściwe zastosowanie art. 5 k.c. nakazuje
wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności mających znaczenie dla oceny, czy czynienie
użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego. Ocena całokształtu okoliczności, w
szczególności spornych postanowień siwz wskazuje, że zamawiający przez wykonanie
swego prawa do ustalenia istotnych postanowień umowy (Warunków Szczególnych
Kontraktu) nie naruszył zasad współżycia społecznego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o., HERMANN
KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z.
o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o.,
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463
Łódź na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, działając przez
pełnomocnika - Oddział w Rzeszowie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę autostrady A4, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Rzeszów Centralny oraz Drogi Ekspresowej S-19, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Świlcza.
17 września 2009 r. zamawiający doręczył wykonawcom zaproszenie do składania ofert oraz
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH z
siedzibą w Bad Hersfeld oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z
siedzibą w Zawierciu
wnieśli protest a następnie, wobec częściowego uwzględnienia protestu, odwołanie
obejmujące część nie uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów protestu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 Pzp przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji;
- art. 3531, art. 484 § 2 , art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, przez
wprowadzenie do siwz w części Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień, które są
sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów, ograniczają wykonawcom możliwość
żądania miarkowania kar umownych, są sprzecznych z prawem oraz z zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę
postanowień siwz - Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób, że:
− w Subklauzuli 8.7 (Kary umowne za opóźnienie) nastąpi usunięcie podpunktów (d) i
(e);
− w Subklauzuli 8.7 nastapi usunięcie usunięcie postanowienia, że "Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14."
− w Subklauzuli 17.6 nastapi przywrócenie skreślonego akapitu drugiego;
− naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
Odwołujący się ocenił, że postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu ukształtowane
zostały w sposób godzący w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp oraz powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, gdyż kary umowne za opóźnienie są
nadmierne i niewspółmierne do uchybień a zamawiający zwiększył odpowiedzialność
wykonawcy w inny sposób niż według Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 25
września 2009 r. (pismem z tej samej daty) za pośrednictwem faksu, odwołanie 16
października 2009 r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego/presentata Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający otrzymał
kopię treści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2
zd. 1 in fine Pzp (16 października 2009 r. za pośrednictwem faksu).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. przekazanym tego dnia za
pośrednictwem faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że ustalone w umowie
(Subkluzula 8.7) kary nie są rażąco wygórowane, gdyż stanowią jedynie setne lub tysięczne
części procentów Kwoty Kontraktu i będą naliczane tylko za istotne dla zamawiającego
uchybienia w wykonaniu zamówienia wskazane w klauzuli 8.7. Zamawiający podniósł, że
wysokość kar ustalił w odniesieniu do znaczenia uchybień, uznaje je za uzasadnione i
adekwatne do rodzaju naruszeń. Wywiódł, że nałożenie na wykonawców obowiązku zapłaty
kar umownych nawet w braku poniesienia szkody stanowi karę za brak wywiązania się z
zobowiązań przez wykonawcę i ma na celu eliminacje wątpliwości co do praw i obowiązków
stron umowy. Zamawiający wskazał, że przy skreśleniu akapitu drugiego Subklauzuli 17.6
zamierzał, by wykonawca ponosił odpowiedzialność do pełnej wysokości szkody, w
przypadku kiedy doszło do powstania szkody, za którą ponosi odpowiedzialność zgodnie z
warunkami kontraktu.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 29 kwietnia 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowego Wspólnot
Europejskich 2 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 84-120863.
Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp sformułował Warunki Szczególne
Kontraktu modyfikujące Ogólne Warunki Kontraktu FIDIC 1999 w zakresie objętym sporem
w ten sposób, że:
- Subklauzula 8.7 otrzymała nowe brzmieniem w którym w podpunktach d) i e), przewidziana
został kara umowna dla Wykonawcy:
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 zł,
za każdy dzień zwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu:
a. wyznaczonego przez Inżyniera na
• usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych w Świadectwie
Przejęcia,
• usunięcia wad w okresie zgłaszania wad,
b. wyznaczonego przez Zamawiającego na:
• usunięcie wad w pozostałym okresie Gwarancji Jakości,
w wysokości 5.000 zł, za każdy dzień zwłoki;
ponadto w Subklauzuli 8.7 zamawiający zastrzegł, że wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14.
Zamawiający w Subklauzuli 17.6 ( Ograniczenie odpowiedzialności) skreślił drugiego akapitu
w brzmieniu:” Całkowita materialna odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego
według lub w związku z kontraktem, w inny sposób, niż według Subklauzuli 4.19
(Elektryczność, woda i gaz), Subklauzuli 4.20 (Sprzęt zamawiającego i materiał do wydania
bezpłatnie), Subklauzuli 17.1 (Odszkodowania) oraz Subklauzuli 17.5 (Prawa do własności
intelektualnej i przemysłowej) nie przekroczy sumy podanej w Warunkach szczególnych lub
(jeśli suma taka nie jest tam podana) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez
odwołującego się naruszenia przepisów prawa mają bezpośredni wpływ na kalkulację ceny
oferty, zwiększają zakres ryzyk wykonawcy w związku z podpisaniem umowy zawierającej
sporne postanowienia, co przekłada się na możliwość uzyskania przez niego zamówienia.
Zarzut dotyczący braku wskazania wymagań zamawiającego w odniesieniu do
Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21) nie były
objęte zarzutami protestu i zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp nie mogły być rozpoznane przez
Izbę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Przywoływany przepis wyraża verba legis dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Celem art. 7 ust. 1 Pzp jest zabezpieczenie wykonawców przed nadużyciami ze
strony zamawiającego – wyłączenie możliwości dopuszczenia się przez Zamawiającego
dyskryminacji wykonawców.
Zasada równości odnosi się na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady,
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Postępowanie zamawiającego odpowiada jednak dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli nie tylko
dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do jego
wykonania albo też w treści dokumentów (ogłoszenia lub siwz) nie nastąpiło ustalenie
preferencji, adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców, nieuzasadnionych
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. Należy zatem stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych
postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze oparcie
w potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.
Czynności zamawiającego odpowiadają wymaganiom art. 7 ust. 1 Pzp, spełniają kryteria
niedyskryminacji, jeżeli eliminują dowolność działań po jego stronie i są istotne z punktu
widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
W tym kontekście Izba oceniła istotne postanowienia umowy (Warunki Szczególne
Kontraktu).
Wskazać należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r., KIO/UZP 694/09). Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w
przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stoją w sprzeczności z uczciwą konkurencją między wykonawcami.
Odrębną kwestią jest ocena sformułowanych przez zamawiającego postanowień
Szczególnych Warunków Kontraktu pod kątem zgodności z normami kodeksu cywilnego,
które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie uregulowanym
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (oraz ocena pod tym samym kątem
czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień siwz z mocy art. 14
Pzp).
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na
korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę
(art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 Pzp).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Wskazać też należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może
starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z
art. 3531 k. c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego
powodu, że wobec wymagań określonych w siwz, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 niepubl.)
Zamawiający zwiększający odpowiedzialność wykonawców w związku z realizacja umowy
winien uwzględnić konsekwencję takiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny
oferty. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k. c.. w zw. z art. 14 i 139 Pzp
uznać należy za chybione.
Nietrafnie zarzuca odwołujący się naruszenie art. 484 k. c. przez ustalenie nadmiernych,
nieadekwatnych do rodzaju naruszeń kar umownych.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Przesłanką powstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Wierzyciel może jednak, jak uczynił to zamawiający formułując postanowienia spornej
Subklauzuli 8.7., obowiązek zapłaty kary umownej zastrzec w odniesieniu się do
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Ocenie Izby podlega zatem treść zastrzeżenia Subklauzuli 8.7.
W okolicznościach sporu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki zastosowania kary
umownej. Przy ocenie jej dolegliwości dla wykonawcy, adekwatności, właściwym punktem
odniesienia powinno być, w okolicznościach sporu, znaczenie czynności wykonawcy, których
należyte wykonanie zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla
realizacji całości inwestycji. Nietrafnie wywodzi odwołujący się rażące wygórowanie kar
umownych przewidzianych w Subklauzuli 8.7. pkt d i e w oparciu o przemnożenie ich kwoty
przez przewidywany czas trwania kontraktu. W ocenie Izby zasadniczą podstawą oceny
winno być znaczenie danej czynności w kontekście należytego zrealizowania danego
zamówienia publicznego (tak, co do wymagań przedmiotowych, jak i zachowania
przewidywanego terminu). Odwołujący się nie wykazał, aby przekroczenie terminów
przedłożenia harmonogramów oraz niedotrzymanie terminów na usuniecie wad (Subklauzula
8.7. pkt d i e) miały charakter nieistotny z punktu widzenia powodzenia celu postępowania
(art. 188 ust. 1 Pzp), a na rozprawie złożył oświadczenie przeciwne. Rozmiar zamówienia
oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowią w ocenie Izby dodatkowe przesłanki
uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość. Ustalona przez
zamawiającego w Subklauzuli 8.7. pkt d i e wysokość kar umownych nie jest, w ocenie Izby,
nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani też nie jest rażąco wygórowana.
Izba nie podzieliła również poglądu, że zamawiający de facto zastrzegł sobie możliwość
„dwukrotnego karania” wykonawcy za naruszenie zobowiązań umownych. Pogląd taki nie
znajduje dostatecznego oparcia w treści powoływanych przez odwołującego się Subklauzul
11.4, 4.21 i 8.3.
Zamawiający uprawniony jest do żadania zapłaty kary umownej nawet w razie, gdy
wskutek zaistnienia okoliczności wskazanych w Subklauzuli 8.7. nie poniósł szkody.
Postanowienie takie odpowiada obowiązującemu prawu i, wbrew stanowisku odwołującego
się, nie jest nieważne z mocy art. 58 § 1 k. c.
Po pierwsze: Art. 484 § 1 k. c. stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość
poniesionej szkody, zatem sam fakt wystąpienia szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia jej zapłaty. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003
r. - zasada prawna – III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, ze sprostowaniem OSNC 2004/5/1).
Zastrzeżenie kary umownej powoduje, że w razie zaistnienia sporu, wierzyciel (zamawiający)
zobowiązany jest do wykazania jedynie faktu zastrzeżenia kary umownej oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika (wykonawcę), bez konieczności
udowodnienia poniesienia szkody i jej wysokości. Celem ustalenia kary umownej jest
uproszczenia postępowania dowodowego i przyspieszania uzyskania odszkodowania w
wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązanie.
Na marginesie podnieść należy, że szkoda ponoszona przez wierzyciela może mieć nie tylko
majątkowy - mierzalny w konkretnej wartości pieniężnej - charakter. W zasadzie sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powoduje szkodę dla wierzyciela,
stanowi naruszenie jego interesów majątkowych (uzasadnienie przywoływanej uchwały Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03, Wyrok Sądu
Najwyższego z 8 sierpnia 2008 r. - V CSK 85/08, LEX nr 457785), a w przypadku wierzyciela
umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiającego) niewykonanie lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę godzi również w interes publiczny.
Kara umowna może stanowić nie tylko surogat odszkodowania (w takim przypadku jej
wysokość zawiera oszacowaną wartość szkody), jej celem może być również skłonienie
dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Wówczas kara umowna spełnia funkcję
prewencyjno – odszkodowawczą, wzmacnia więź obligacyjną, zabezpieczając należyte
wykonanie zobowiązania. Ustanowienie kary umownej będzie wywierać zamierzony skutek,
gdy jej dolegliwość będzie miała znaczenie finansowe, dla wykonawcy (tak m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Ponownie podnieść
należy, że kary umowne, w okolicznościach sprawy, nie będą naliczane wykonawcy z
powodu nieznaczących uchybień, lecz tylko za istotne uchybienia w wykonaniu umowy, co
nie było kwestionowane. Po drugie: z samego zastrzeżenia, że kara umowna należna jest
bez względu na fakt poniesienia szkody, nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c. Odróżnić należy bowiem sam obowiązek zapłaty kary
umownej od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikającej z zastrzeżenia
umownego. Zgodnie z art. 484 § 2 k. c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń
wskazujących na jego dyspozytywny charakter, zatem możliwość miarkowania kary
umownej nie musi być przewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował się w
orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6
listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo
Sądu Najwyższego).
W uzasadnieniu do wyroku z 21 września 2007 roku V CSK 139/07 (OSNC-ZD 2008/2/44
Biul. SN 2008/1/15) Sąd Najwyższy krytycznie odniósł się do zapatrywania wykluczającego
możliwość miarkowania kary umownej za zwłokę, w razie zastrzeżenia kary umownej za
nieterminowe wykonania świadczenia, jeżeli ustalona została ona w postaci stawki dziennej
lub tygodniowej.
Z treści spornej Subklauzuli 8.7 wynika, w sposób nie budzący wątpliwości Izby, że
zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwość zapłaty kary umownej w przypadku braku
poniesienia szkody. Sam fakt obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie
mieści w sobie wyłączenia ich miarkowania. Izba nie dopatrzyła się w spornym
postanowieniu wyłączenia możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej. Uznać zatem
należy, że zamawiający dopuścił możliwość żądania przez wykonawcę miarkowania kary
umownej tak z powodu nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego
wygórowania. Powyższe podlegać będzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych
okolicznościach ewentualnie zawisłego sporu.
Izba nie dopatrzyła się również, aby zamawiający przez wykreślenie drugiego akapitu
Subklauzuli 17.6. zwiększył odpowiedzialność wykonawcy w inny sposób niż według
warunków Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Skreślony akapit Subklauzuli 17.6. ustalał
górną granicę odpowiedzialności wykonawcy w ramach obowiązków nie wynikających z
Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Zmiana dokonana przez zamawiającego nie
spowodowała sprzeczności między powoływanymi Subklauzulami a Subklauzulą 17.6., dała
natomiast zamawiającemu możliwość dochodzenia naprawienia poniesionej szkody w
pełnej wysokości, przez zniesienie górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy, którą była
suma podana w Warunkach Szczególnych lub (jeśli suma taka nie jest tam podana)
Zaakceptowana Kwoty Kontraktowej. Należy przyznać rację zamawiającemu, że powyższe
powoduje odpowiedzialność wykonawcy za szkodę w pełnej wysokości na zasadach
wynikających z art. 361 i nast. k.c. z wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego
możliwościami uchylenia albo ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy.
Zamawiający nie naruszył art. 5 k.c. Niezależnie od rysujących się w doktrynie i
orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowić samodzielną podstawę
potwierdzenia zarzutów, stwierdzić należy, że właściwe zastosowanie art. 5 k.c. nakazuje
wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności mających znaczenie dla oceny, czy czynienie
użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego. Ocena całokształtu okoliczności, w
szczególności spornych postanowień siwz wskazuje, że zamawiający przez wykonanie
swego prawa do ustalenia istotnych postanowień umowy (Warunków Szczególnych
Kontraktu) nie naruszył zasad współżycia społecznego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………