KIO/UZP 1659/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CSK 25/06 KIO/UZP 168/08 KIO/UZP 187/09 KIO/UZP 714/08 KIO/UZP 832/08 KIO/UZP 868/08 I ACa 761/05 UZP/ZO/0-239/07 UZP/ZO/0-526/05 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1659/09
WYROK
z dnia 15 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
31-586 Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 26 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm w składzie: Mota - Engil Polska S.A. z siedzibą
ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (lider konsorcjum), Mota - Engil, Engenharia
e Construcao S.A. z siedzibą w Casa da Calcada, Largo do Paco 6 - Cepelos -
Amarante, Portugalia, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL”
Sp. z o.o. z siedzibą ul. Salwatorska 14, 30-103 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd
Ltd. z siedzibą dla lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 na rzecz konsorcjum firm
w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz
Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów,
ul. Krakowska 16.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa
skrzyżowania ulic Radzikowskiego - Conrada - Armii Krajowej - Jasnogórskiej w Krakowie”,
prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca - konsorcjum firm w składzie:
Radko Spółka z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd., którego liderem jest Radko Sp. z o.o. zwane dalej
protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności zamawiającego, polegające na:
1. wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm, którego liderem jest Mota -
Engil Polska S.A.,
zarzucając zamawiającemu rażące naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie,
2. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz uznanie za taką oferty złożonej przez protestującego.
Wykluczając protestującego z udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że
w przypadku protestującego brak jest wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważ
termin ważności wadium upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy tj. 26.12.2009 r.
i powinien zostać wydłużony do dnia 28.12.2009 r.
Protestujący wyjaśnił, że złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej na czas oznaczony 90 dni - od dnia 28 września 2009 r. do 26 grudnia 2009 r.
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony 90 - dniowy termin związania
ofertą kończy się 26.12.2009 r. tj. w dniu ustawowo wolnym od pracy oraz wyjaśnił, że
zamawiający zastosował do obliczenia końca terminu związania ofertą reguły zawarte
w art. 115 Kodeksu cywilnego, co doprowadziło do wniosku, że termin ten ulega wydłużeniu
do dnia 28 grudnia 2009 r. Protestujący uznał, że termin ten upływa 28 grudnia w sytuacji,
gdyby zamawiający chciał dokonać w ostatnim dniu związania ofertą (upływającym w dniu
ustawowo wolnym od pracy) czynności np. zawrzeć umowę.
W ocenie protestującego reguły liczenia końcowego terminu określone w art. 115 KC
mają zastosowanie także do czynności związanych z gwarancją ubezpieczeniową,
a dokładnie do czynności polegającej na możliwości zgłoszenia przez zamawiającego
roszczenia z gwarancji. Wyjaśnił, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jako forma
wadium przewiduje, że aby zamawiający mógł z niej skorzystać niezbędnym jest zgłoszenie
żądania - roszczenia (de facto dokonanie czynności) do dnia 26 grudnia 2009 r. Jest to
termin materialnoprawny, do którego zastosowanie ma art. 115 KC, co oznacza, że ostatnim
dniem na dokonanie czynności w zakresie zgłoszenia roszczenia z gwarancji (żądania) jest
dzień 26 grudnia 2009 r, a ponieważ jest to święto (dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy), termin do zgłoszenia roszczenia upływa dnia następnego tj. dnia 28 grudnia 2009 r.
Powołał się na stanowisko wystawcy gwarancji, załączone do protestu (pismo z dnia
21 października 2009 r.), w którym ubezpieczyciel (gwarant) wskazuje w sposób
jednoznaczny, że termin na zgłaszanie roszczeń z gwarancji upływa 28 grudnia 2009 r. i jest
zgodny z okresem związania ofertą złożoną przez Radko Sp. z o.o.
Podniósł nadto, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi o tym, że
wszelkie czynności wykonawcy muszą być podjęte w okresie jej ważności. Gwarancja
stanowi jedynie o przesłankach wypłaty i nie ogranicza ich do terminu, co oznacza, że nawet
gdyby przyjąć, że Radko Sp. z o.o. 28 grudnia 2009 r. odmówiłaby podpisania umowy, to
i tak 28 grudnia 2009 r. zamawiający mógłby zgłosić roszczenie o wypłatę wadium, gdyż
gwarancja nie wymaga, aby czynności Radko zostały podjęte wyłącznie w okresie do dnia
26 grudnia 2009 r.
Protestujący stwierdził, że z uwagi na dokonane przez zamawiającego naruszenie,
w przypadku jego nie usunięcia (zgodnie z żądaniem protestu) i zawarcia przez
zamawiającego umowy z wybranym konsorcjum będzie ona nieważna z mocy prawa na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło konsorcjum, którego oferta została
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest oddalił, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
zgodnie z którą w sytuacji, w której termin związania ofertą kończy się z upływem dnia
ustawowo wolnego od pracy (niedziela) i wykonawca złożył wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której ważność kończy się z upływem tego dnia wykonawcę należałoby
wykluczyć na podstawie art. 22 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Podstawę wykluczenia stanowiłoby
nie zabezpieczenie wadium całego okresu związania ofertą, który w tym przypadku na mocy
art. 115 kc ulega przedłużeniu o dzień następujący po dniu ustawowo wolnym od pracy.
Powołał się nadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP 714/08 (do terminu związania ofertą ma zastosowanie art. 115 k.c.) oraz wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-526/05), a także fragment
książki „Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów
wydanych na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych" autorstwa
Agnieszki Kurkowskiej, Mariusza Sanowskiego, Grzegorza Wicik, Piotra Wiśniewskiego: „Nie
tylko określenie początku terminu związania ofertą, ale również kresu przysparza wiele
problemów. l tak przyjmuje się, że w pozostałym zakresie do obliczania terminu związania
ofertą, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w tym także art. 115. Zgodnie z jego treścią,
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego. Odnosząc ten przepis do obliczania terminu związania
ofertą, należy stwierdzić, że jeżeli koniec terminu związania ofertą przypada w niedzielę, to
upływa on dopiero w poniedziałek. Okoliczność tę trzeba uwzględnić przy określaniu terminu
gwarancji wadialnej.”
Zamawiający podniósł, iż w gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
protestującego znajduje się zapis: "Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 28.09.2009 r. do
dnia 26.12.2009 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie
niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji ", co
w ocenie zamawiającego oznacza, że nie jest ona skuteczna w dniu 28.12.2009r. i nie
zabezpiecza zamawiającego na wypadek potrzeby skorzystania z niej, zaś próby
uzupełnienia wadium zgodnie z art. 26 ust. 3 lub innym przepisem Pzp nie są możliwe.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania zawarte uprzednio w proteście.
Zażądał nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie
za taką oferty złożonej przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł, że bezpodstawne wykluczenie odwołującego jest następstwem
pominięcia informacji oraz wiedzy powszechnie dostępnej i wskazał, że gwarancja
przedłożona przez odwołującego jako wadium zawiera w swojej treści wyraźne stwierdzenie,
że do spraw nią nieuregulowanych stosuje się przepisy prawa polskiego. Oznacza to, że
treść dokumentu gwarancji nie wyczerpuje praw i obowiązków powstałych na jej podstawie.
Jako, że gwarancja wadialna stanowi dokument kreujący relacje o charakterze
prywatnoprawnym, do praw i obowiązków stron, zastosowanie mieć będą przepisy Kodeksu
Cywilnego.
Podniósł także, że na etapie postępowania poprzedzającego wybór oferty
najkorzystniejszej oraz decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
zamawiający miał możliwość żądania udzielenia wyjaśnień odnośnie zakresu przedłożonej
gwarancji ubezpieczeniowej oraz okresu obowiązywania ochrony ubezpieczeniowej.
Ocenił, że działanie zamawiającego, w którym regułę z art. 115 k.c. stosuje wyłącznie
do okresu związania ofertą, pomijając przy tym termin, iż reguła ta będzie miała również
zastosowania do terminu na zgłaszanie roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej, stanowi
o niekonsekwencji oraz potwierdza, że oddalenie protestu jest decyzją nieprawidłową.
Wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jako forma wadium przewiduje,
że aby zamawiający mógł z niej skorzystać niezbędnym jest zgłoszenie żądania - roszczenia
(de facto dokonanie czynności) do dnia 26 grudnia 2009 r. Szczególne znaczenie ma w tym
przypadku zapis w dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej wystawionym przez
Ergo Hestia, w którym wskazuje się, że wszelkie roszczenia z gwarancji, gwarant musi
otrzymać w okresie ważności gwarancji. Jest to termin materialnoprawny, do którego
zastosowanie ma art. 115 Kodeksu cywilnego. To oznacza, że ostatnim dniem na dokonanie
czynności w zakresie zgłoszenia roszczenia z gwarancji (żądania) jest 26 grudnia 2009 r.,
a ponieważ jest to święto (dzień uznany ustawowo za wolny od pracy), termin do zgłoszenia
roszczenia upływa dnia następnego tj. dnia 28 grudnia 2009 r.
W zgłoszeniu do postępowania do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego konsorcjum wybrane podniosło, że odwołujący opiera swoje zarzuty na
błędnych twierdzeniach, iż gwarancja zawiera w swojej treści stwierdzenie, zgodnie z którym
do spraw nią nieuregulowanych w treści gwarancji zastosowanie mają przepisy prawa
polskiego, z czego miałoby rzekomo wynikać iż także ona obowiązywała do dnia
28 grudnia 2009 r.
Podkreślił, iż odwołujący niejako zamiennie stosuje terminy "okres ważności
gwarancji" oraz "termin na zgłaszanie roszczeń", próbując zatrzeć różnice pomiędzy tymi
dwoma definicjami, a mające podstawowy wpływ na zasadność decyzji zamawiającego.
W ocenie przystępującego dla oceny czy odwołujący spełnił wymagania opisane
w SIWZ podstawowe znacznie ma okoliczność, aby "okres ważności gwarancji" był nie
krótszy niż okres związania odwołującego umową tj. do dnia 28 grudnia 2009 r. Natomiast
drugorzędne znaczenia ma "termin na zgłaszanie roszczeń", który określa jedynie, do kiedy
zamawiający miałby możliwość złożenia roszczenia odnośnie zdarzenia, które zapadło w
okresie ważności gwarancji. Wskazał, że w przedmiotowej sprawie różnica pomiędzy
powyższymi terminami wynosi 2 dni, gdyż "okres ważności gwarancji" kończy się
z dniem 26 grudnia 2009 r. - co bezsprzecznie wynika z treści gwarancji i w żaden sposób
nie znajduje zaprzeczenia w treści pisma gwaranta z dnia 21 października 2009 r. , zaś
"termin na zgłaszanie roszczeń" kończy się, zgodnie z treścią tegoż pisma, w pierwszym
dniu roboczym następującym po dniu wolnym tj. w dniu 28 grudnia 2009 r.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 187/09.
Zaoponował, jakoby zamawiający niesłusznie nie zastosował zasady wynikającej
z treści przepisu art. 115 KC do terminu zgłaszania roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej
oraz nie zażądał od odwołującego wyjaśnień w tym zakresie.
Odnosząc się do pisma gwaranta z dnia 21 października 2009 r., podniósł, że z treści
tego pisma w żadnym wypadku nie wynika, iż okres ważności gwarancji rozciągał się także
na dzień 28 grudnia 2009 r. Pismo to bowiem potwierdza jedynie, że termin na zgłoszenie
roszczenia ulegnie przesunięciu do dnia 28 grudnia 2009 r., z czego nie wynika jednak, iż
sam termin ważności gwarancji podlega przedłużeniu.
Zwrócił uwagę, że pismo to nie zostało załączone do oferty odwołującego, ale zostało
sporządzone już po wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Wskazał też, że prezentowanemu przez odwołującego stanowisku przeczy treść
wyroku SN z dnia 12 kwietnia 2006 r. sygn. akt III CSK 25/06 oraz wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt I ACa 761/05, zgodnie
z którymi wola zleceniodawcy (odwołującego) i gwaranta (zakładu ubezpieczeń) nie ma dla
beneficjenta gwarancji (zamawiającego) żadnego znaczenia, a istotna jest wyłącznie literalna
treść dokumentu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określająca zakres uprawnień
zamawiającego.
Powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 714/08,
KIO/UZP 832/08, KIO/UZP 168/08, KIO/UZP 714/08, KIO/UZP 832/08, KIO/UZP 868/08)
oraz Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-239/07).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, gwarancji
ubezpieczeniowej z dnia 24.09.2009 r. nr 250001185571 złożonej przez odwołującego wraz
z ofertą, pisma Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z dnia
21.10.2009 r., pisma zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16.10.2009 r.
(ZIKiT/R/0286/09/NZ/49035), oświadczeń i stanowisk stron, a także przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że
zamawiający bezprawnie wykluczył go z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby wówczas ofertą z najniższą ceną oraz terminem realizacji krótszym (do
15.12.2010 r.) od oferty uznanej za najkorzystniejszą (28.04.2011 r.) stanowiącymi kryteria
oceny ofert odpowiednio o znaczeniu 80 i 20%. (Część IX SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał nadto następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu ustaleń:
1. zamawiający w Części I pkt 7 SIWZ wskazał, że termin, w którym wykonawca będzie
związany ofertą wynosi 90 dni, a także że bieg terminu rozpoczyna się wraz
z upływem terminu składania ofert,
2. ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 września 2009 r.
(pierwotnie 20 sierpnia 2009 r.),
3. odwołujący złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 250001185571
z dnia 24 września 2009 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A.; w gwarancji wskazano, że jest ważna od dnia 28.09.2009 r.
do dnia 26 grudnia 2009 r. włącznie, precyzując, że jest to okres ważności gwarancji,
4. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku uznania, że termin związania ofertą
ulega przedłużeniu do dnia 28.12.2009 r. w związku z faktem, że dzień 26.12.2009 r.
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a w takim przypadku należy zastosować
przepis art. 115 kodeksu cywilnego.
5. bezsporne między stronami było, że 26.12. jest dniem ustawowo wolnym od pracy.
Zarzut bezprawnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
U podstaw rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby leży okoliczność, że
zamawiający błędnie uznał, iż termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ulega przedłużeniu do dnia 28.12.2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby wadium wniesione przez odwołującego
w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem jej ważności do dnia 26.12.2009 r. jest
prawidłowe i odpowiada terminowi związania ofertą.
Dziewięćdziesięciowydniowy termin związania ofertą rozpoczął swój bieg wraz
z upływem terminu składania ofert, tj. 28.09.2009 r., a zatem pierwszym dniem biegu tego
terminu jest ten właśnie ten dzień, co było zresztą między stronami bezsporne.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że art. 115 kodeksu cywilnego nie ma
zastosowania do liczenia terminu związania ofertą, co oznacza, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu upływa 26.12.2009 r., nie zaś 28.12.2009 r.
Przepis art. 115 kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie w sytuacji,
w której na dzień wolny od pracy przypadku koniec terminu do wykonania jakiejś czynności.
Jeżeli natomiast koniec terminu nie wiąże się z dokonaniem określonej czynności, przepis
ten nie ma zastosowania. Szczególnego podkreślenie w tym miejscu wymaga okoliczność,
że upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek
czynności, a zatem nie ma powodów, aby przedłużyć go do dnia następnego, jeśli termin ten
upływa w dzień ustawowo wolny od pracy (w tym przypadku 26.12.).
Skład orzekający Izby w pełni podziela tożsame stanowisko wyrażone w tej kwestii
przez Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (XIX Ga 3/07).
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływa 26.12.2009 r.
Złożenie przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej z terminem jej ważności do
26.12.2009 r. przesądza zatem o wniesieniu wadium, które zabezpiecza ofertę odwołującego
przez cały okres związania ofertą, co jednocześnie przesądza o braku podstaw do
wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum,
którego liderem jest Mota - Engil Polska Sp. z o.o., czym zamawiający naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, że
dokonany przez zamawiającego wybór, z pominięciem oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
oferta odwołującego zawiera najniższą cenę i najkrótszy termin realizacji, stanowiące kryteria
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, nie jest prawidłowy i został dokonany
z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
31-586 Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 26 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm w składzie: Mota - Engil Polska S.A. z siedzibą
ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (lider konsorcjum), Mota - Engil, Engenharia
e Construcao S.A. z siedzibą w Casa da Calcada, Largo do Paco 6 - Cepelos -
Amarante, Portugalia, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL”
Sp. z o.o. z siedzibą ul. Salwatorska 14, 30-103 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd
Ltd. z siedzibą dla lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 na rzecz konsorcjum firm
w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Radko Sp. z o.o. oraz
Punj Lloyd Ltd. z siedzibą dla lidera konsorcjum 32-641 Przeciszów,
ul. Krakowska 16.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa
skrzyżowania ulic Radzikowskiego - Conrada - Armii Krajowej - Jasnogórskiej w Krakowie”,
prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca - konsorcjum firm w składzie:
Radko Spółka z o.o. oraz Punj Lloyd Ltd., którego liderem jest Radko Sp. z o.o. zwane dalej
protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności zamawiającego, polegające na:
1. wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm, którego liderem jest Mota -
Engil Polska S.A.,
zarzucając zamawiającemu rażące naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie,
2. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz uznanie za taką oferty złożonej przez protestującego.
Wykluczając protestującego z udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że
w przypadku protestującego brak jest wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważ
termin ważności wadium upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy tj. 26.12.2009 r.
i powinien zostać wydłużony do dnia 28.12.2009 r.
Protestujący wyjaśnił, że złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej na czas oznaczony 90 dni - od dnia 28 września 2009 r. do 26 grudnia 2009 r.
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony 90 - dniowy termin związania
ofertą kończy się 26.12.2009 r. tj. w dniu ustawowo wolnym od pracy oraz wyjaśnił, że
zamawiający zastosował do obliczenia końca terminu związania ofertą reguły zawarte
w art. 115 Kodeksu cywilnego, co doprowadziło do wniosku, że termin ten ulega wydłużeniu
do dnia 28 grudnia 2009 r. Protestujący uznał, że termin ten upływa 28 grudnia w sytuacji,
gdyby zamawiający chciał dokonać w ostatnim dniu związania ofertą (upływającym w dniu
ustawowo wolnym od pracy) czynności np. zawrzeć umowę.
W ocenie protestującego reguły liczenia końcowego terminu określone w art. 115 KC
mają zastosowanie także do czynności związanych z gwarancją ubezpieczeniową,
a dokładnie do czynności polegającej na możliwości zgłoszenia przez zamawiającego
roszczenia z gwarancji. Wyjaśnił, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jako forma
wadium przewiduje, że aby zamawiający mógł z niej skorzystać niezbędnym jest zgłoszenie
żądania - roszczenia (de facto dokonanie czynności) do dnia 26 grudnia 2009 r. Jest to
termin materialnoprawny, do którego zastosowanie ma art. 115 KC, co oznacza, że ostatnim
dniem na dokonanie czynności w zakresie zgłoszenia roszczenia z gwarancji (żądania) jest
dzień 26 grudnia 2009 r, a ponieważ jest to święto (dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy), termin do zgłoszenia roszczenia upływa dnia następnego tj. dnia 28 grudnia 2009 r.
Powołał się na stanowisko wystawcy gwarancji, załączone do protestu (pismo z dnia
21 października 2009 r.), w którym ubezpieczyciel (gwarant) wskazuje w sposób
jednoznaczny, że termin na zgłaszanie roszczeń z gwarancji upływa 28 grudnia 2009 r. i jest
zgodny z okresem związania ofertą złożoną przez Radko Sp. z o.o.
Podniósł nadto, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi o tym, że
wszelkie czynności wykonawcy muszą być podjęte w okresie jej ważności. Gwarancja
stanowi jedynie o przesłankach wypłaty i nie ogranicza ich do terminu, co oznacza, że nawet
gdyby przyjąć, że Radko Sp. z o.o. 28 grudnia 2009 r. odmówiłaby podpisania umowy, to
i tak 28 grudnia 2009 r. zamawiający mógłby zgłosić roszczenie o wypłatę wadium, gdyż
gwarancja nie wymaga, aby czynności Radko zostały podjęte wyłącznie w okresie do dnia
26 grudnia 2009 r.
Protestujący stwierdził, że z uwagi na dokonane przez zamawiającego naruszenie,
w przypadku jego nie usunięcia (zgodnie z żądaniem protestu) i zawarcia przez
zamawiającego umowy z wybranym konsorcjum będzie ona nieważna z mocy prawa na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło konsorcjum, którego oferta została
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest oddalił, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
zgodnie z którą w sytuacji, w której termin związania ofertą kończy się z upływem dnia
ustawowo wolnego od pracy (niedziela) i wykonawca złożył wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której ważność kończy się z upływem tego dnia wykonawcę należałoby
wykluczyć na podstawie art. 22 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Podstawę wykluczenia stanowiłoby
nie zabezpieczenie wadium całego okresu związania ofertą, który w tym przypadku na mocy
art. 115 kc ulega przedłużeniu o dzień następujący po dniu ustawowo wolnym od pracy.
Powołał się nadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP 714/08 (do terminu związania ofertą ma zastosowanie art. 115 k.c.) oraz wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-526/05), a także fragment
książki „Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów
wydanych na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych" autorstwa
Agnieszki Kurkowskiej, Mariusza Sanowskiego, Grzegorza Wicik, Piotra Wiśniewskiego: „Nie
tylko określenie początku terminu związania ofertą, ale również kresu przysparza wiele
problemów. l tak przyjmuje się, że w pozostałym zakresie do obliczania terminu związania
ofertą, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w tym także art. 115. Zgodnie z jego treścią,
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego. Odnosząc ten przepis do obliczania terminu związania
ofertą, należy stwierdzić, że jeżeli koniec terminu związania ofertą przypada w niedzielę, to
upływa on dopiero w poniedziałek. Okoliczność tę trzeba uwzględnić przy określaniu terminu
gwarancji wadialnej.”
Zamawiający podniósł, iż w gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
protestującego znajduje się zapis: "Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 28.09.2009 r. do
dnia 26.12.2009 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie
niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji ", co
w ocenie zamawiającego oznacza, że nie jest ona skuteczna w dniu 28.12.2009r. i nie
zabezpiecza zamawiającego na wypadek potrzeby skorzystania z niej, zaś próby
uzupełnienia wadium zgodnie z art. 26 ust. 3 lub innym przepisem Pzp nie są możliwe.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania zawarte uprzednio w proteście.
Zażądał nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie
za taką oferty złożonej przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł, że bezpodstawne wykluczenie odwołującego jest następstwem
pominięcia informacji oraz wiedzy powszechnie dostępnej i wskazał, że gwarancja
przedłożona przez odwołującego jako wadium zawiera w swojej treści wyraźne stwierdzenie,
że do spraw nią nieuregulowanych stosuje się przepisy prawa polskiego. Oznacza to, że
treść dokumentu gwarancji nie wyczerpuje praw i obowiązków powstałych na jej podstawie.
Jako, że gwarancja wadialna stanowi dokument kreujący relacje o charakterze
prywatnoprawnym, do praw i obowiązków stron, zastosowanie mieć będą przepisy Kodeksu
Cywilnego.
Podniósł także, że na etapie postępowania poprzedzającego wybór oferty
najkorzystniejszej oraz decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
zamawiający miał możliwość żądania udzielenia wyjaśnień odnośnie zakresu przedłożonej
gwarancji ubezpieczeniowej oraz okresu obowiązywania ochrony ubezpieczeniowej.
Ocenił, że działanie zamawiającego, w którym regułę z art. 115 k.c. stosuje wyłącznie
do okresu związania ofertą, pomijając przy tym termin, iż reguła ta będzie miała również
zastosowania do terminu na zgłaszanie roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej, stanowi
o niekonsekwencji oraz potwierdza, że oddalenie protestu jest decyzją nieprawidłową.
Wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jako forma wadium przewiduje,
że aby zamawiający mógł z niej skorzystać niezbędnym jest zgłoszenie żądania - roszczenia
(de facto dokonanie czynności) do dnia 26 grudnia 2009 r. Szczególne znaczenie ma w tym
przypadku zapis w dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej wystawionym przez
Ergo Hestia, w którym wskazuje się, że wszelkie roszczenia z gwarancji, gwarant musi
otrzymać w okresie ważności gwarancji. Jest to termin materialnoprawny, do którego
zastosowanie ma art. 115 Kodeksu cywilnego. To oznacza, że ostatnim dniem na dokonanie
czynności w zakresie zgłoszenia roszczenia z gwarancji (żądania) jest 26 grudnia 2009 r.,
a ponieważ jest to święto (dzień uznany ustawowo za wolny od pracy), termin do zgłoszenia
roszczenia upływa dnia następnego tj. dnia 28 grudnia 2009 r.
W zgłoszeniu do postępowania do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego konsorcjum wybrane podniosło, że odwołujący opiera swoje zarzuty na
błędnych twierdzeniach, iż gwarancja zawiera w swojej treści stwierdzenie, zgodnie z którym
do spraw nią nieuregulowanych w treści gwarancji zastosowanie mają przepisy prawa
polskiego, z czego miałoby rzekomo wynikać iż także ona obowiązywała do dnia
28 grudnia 2009 r.
Podkreślił, iż odwołujący niejako zamiennie stosuje terminy "okres ważności
gwarancji" oraz "termin na zgłaszanie roszczeń", próbując zatrzeć różnice pomiędzy tymi
dwoma definicjami, a mające podstawowy wpływ na zasadność decyzji zamawiającego.
W ocenie przystępującego dla oceny czy odwołujący spełnił wymagania opisane
w SIWZ podstawowe znacznie ma okoliczność, aby "okres ważności gwarancji" był nie
krótszy niż okres związania odwołującego umową tj. do dnia 28 grudnia 2009 r. Natomiast
drugorzędne znaczenia ma "termin na zgłaszanie roszczeń", który określa jedynie, do kiedy
zamawiający miałby możliwość złożenia roszczenia odnośnie zdarzenia, które zapadło w
okresie ważności gwarancji. Wskazał, że w przedmiotowej sprawie różnica pomiędzy
powyższymi terminami wynosi 2 dni, gdyż "okres ważności gwarancji" kończy się
z dniem 26 grudnia 2009 r. - co bezsprzecznie wynika z treści gwarancji i w żaden sposób
nie znajduje zaprzeczenia w treści pisma gwaranta z dnia 21 października 2009 r. , zaś
"termin na zgłaszanie roszczeń" kończy się, zgodnie z treścią tegoż pisma, w pierwszym
dniu roboczym następującym po dniu wolnym tj. w dniu 28 grudnia 2009 r.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 187/09.
Zaoponował, jakoby zamawiający niesłusznie nie zastosował zasady wynikającej
z treści przepisu art. 115 KC do terminu zgłaszania roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej
oraz nie zażądał od odwołującego wyjaśnień w tym zakresie.
Odnosząc się do pisma gwaranta z dnia 21 października 2009 r., podniósł, że z treści
tego pisma w żadnym wypadku nie wynika, iż okres ważności gwarancji rozciągał się także
na dzień 28 grudnia 2009 r. Pismo to bowiem potwierdza jedynie, że termin na zgłoszenie
roszczenia ulegnie przesunięciu do dnia 28 grudnia 2009 r., z czego nie wynika jednak, iż
sam termin ważności gwarancji podlega przedłużeniu.
Zwrócił uwagę, że pismo to nie zostało załączone do oferty odwołującego, ale zostało
sporządzone już po wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Wskazał też, że prezentowanemu przez odwołującego stanowisku przeczy treść
wyroku SN z dnia 12 kwietnia 2006 r. sygn. akt III CSK 25/06 oraz wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt I ACa 761/05, zgodnie
z którymi wola zleceniodawcy (odwołującego) i gwaranta (zakładu ubezpieczeń) nie ma dla
beneficjenta gwarancji (zamawiającego) żadnego znaczenia, a istotna jest wyłącznie literalna
treść dokumentu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określająca zakres uprawnień
zamawiającego.
Powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 714/08,
KIO/UZP 832/08, KIO/UZP 168/08, KIO/UZP 714/08, KIO/UZP 832/08, KIO/UZP 868/08)
oraz Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-239/07).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, gwarancji
ubezpieczeniowej z dnia 24.09.2009 r. nr 250001185571 złożonej przez odwołującego wraz
z ofertą, pisma Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z dnia
21.10.2009 r., pisma zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16.10.2009 r.
(ZIKiT/R/0286/09/NZ/49035), oświadczeń i stanowisk stron, a także przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że
zamawiający bezprawnie wykluczył go z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby wówczas ofertą z najniższą ceną oraz terminem realizacji krótszym (do
15.12.2010 r.) od oferty uznanej za najkorzystniejszą (28.04.2011 r.) stanowiącymi kryteria
oceny ofert odpowiednio o znaczeniu 80 i 20%. (Część IX SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał nadto następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu ustaleń:
1. zamawiający w Części I pkt 7 SIWZ wskazał, że termin, w którym wykonawca będzie
związany ofertą wynosi 90 dni, a także że bieg terminu rozpoczyna się wraz
z upływem terminu składania ofert,
2. ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 września 2009 r.
(pierwotnie 20 sierpnia 2009 r.),
3. odwołujący złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 250001185571
z dnia 24 września 2009 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A.; w gwarancji wskazano, że jest ważna od dnia 28.09.2009 r.
do dnia 26 grudnia 2009 r. włącznie, precyzując, że jest to okres ważności gwarancji,
4. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku uznania, że termin związania ofertą
ulega przedłużeniu do dnia 28.12.2009 r. w związku z faktem, że dzień 26.12.2009 r.
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a w takim przypadku należy zastosować
przepis art. 115 kodeksu cywilnego.
5. bezsporne między stronami było, że 26.12. jest dniem ustawowo wolnym od pracy.
Zarzut bezprawnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
U podstaw rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby leży okoliczność, że
zamawiający błędnie uznał, iż termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ulega przedłużeniu do dnia 28.12.2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby wadium wniesione przez odwołującego
w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem jej ważności do dnia 26.12.2009 r. jest
prawidłowe i odpowiada terminowi związania ofertą.
Dziewięćdziesięciowydniowy termin związania ofertą rozpoczął swój bieg wraz
z upływem terminu składania ofert, tj. 28.09.2009 r., a zatem pierwszym dniem biegu tego
terminu jest ten właśnie ten dzień, co było zresztą między stronami bezsporne.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że art. 115 kodeksu cywilnego nie ma
zastosowania do liczenia terminu związania ofertą, co oznacza, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu upływa 26.12.2009 r., nie zaś 28.12.2009 r.
Przepis art. 115 kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie w sytuacji,
w której na dzień wolny od pracy przypadku koniec terminu do wykonania jakiejś czynności.
Jeżeli natomiast koniec terminu nie wiąże się z dokonaniem określonej czynności, przepis
ten nie ma zastosowania. Szczególnego podkreślenie w tym miejscu wymaga okoliczność,
że upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek
czynności, a zatem nie ma powodów, aby przedłużyć go do dnia następnego, jeśli termin ten
upływa w dzień ustawowo wolny od pracy (w tym przypadku 26.12.).
Skład orzekający Izby w pełni podziela tożsame stanowisko wyrażone w tej kwestii
przez Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (XIX Ga 3/07).
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływa 26.12.2009 r.
Złożenie przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej z terminem jej ważności do
26.12.2009 r. przesądza zatem o wniesieniu wadium, które zabezpiecza ofertę odwołującego
przez cały okres związania ofertą, co jednocześnie przesądza o braku podstaw do
wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum,
którego liderem jest Mota - Engil Polska Sp. z o.o., czym zamawiający naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, że
dokonany przez zamawiającego wybór, z pominięciem oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
oferta odwołującego zawiera najniższą cenę i najkrótszy termin realizacji, stanowiące kryteria
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, nie jest prawidłowy i został dokonany
z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………