Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 193/10
KIO/UZP 214/10
WYROK
z dnia 25 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Sygn. akt KIO/UZP 193/10 - konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera
ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec,
B. Sygn. akt KIO/UZP 214/10 - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o., ul.
Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice, reprezentowany przez pełnomocnika p.
Andrzeja Romanowskiego ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestów:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec, z dnia 14
stycznia 2010 r.

B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079
Katowice, z dnia 14 stycznia 2010 r.


przy udziale wykonawcy konsorcjum o nazwie „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast” w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017
Warszawa, PKP CARGO S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Sp. z o.o. ul. Szczebrzeska 11, 22-400 Zamość, Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. ul. Prokocimska 4,
30-556 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o
sygnaturach akt: KIO/UZP 193/10 oraz KIO/UZP 214/10 - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 193/10 – przez
konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp.
z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90 41-208 Sosnowiec,

2. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 214/10) przez
konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

3. Kosztami postępowania obciąża:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,
B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079
Katowice, i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez:
konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez: konsorcjum firm:
Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr
6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL
Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208
Sosnowiec,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul.
Gliwicka 7/7, 40 - 079 Katowice.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na obsługę bocznic kolejowych KW S.A. oddział KWK "Piast
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE Nr 2009/S 104– 151285 z 3.06.2009), zostały złożone
protesty, a następnie odwołania:
I. w dniu 14 stycznia 2009 r. przez konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym A
lub konsorcjum CTL.

II. w dniu 14 stycznia 2010 r. przez konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o., M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK.

Wniesienie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 4 stycznia 2010 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum o nazwie "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o. w Warszawie, PKP CARGO
S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. oraz zawiadomienia o przyznanej
punktacji ofert w przyjętym kryterium oceny.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu - Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz.
1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206,
poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
(KIO/UZP 193/10)
I. Odwołujący A - CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez:
a) zaniechanie zwrócenia się do wybranego konsorcjum celem ustalenia czy oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość
zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców znacznie odbiegają od
ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, która to oferta w ocenie odwołującego A, zawiera
cenę rażąco niską, co jest sprzeczne z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
b) zaniechanie odrzucenia oferty wybranego konsorcjum, co jest sprzeczne z art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponieważ oferta złożona przez wybrane konsorcjum zawiera cenę, która w ocenie
odwołującego A, kształtuje się poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a
zdaniem odwołującego A, oferta wybranego konsorcjum zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp powinna zostać odrzucona,
c) wybór oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że ofertą
najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest
oferta odwołującego A,
d) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności prowadzi
w ocenie odwołującego A, równocześnie do naruszenia przez zamawiającego wynikającej z
art. 7 ust. 1i 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący A w proteście wnosił o:
1) unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;

2) dokonanie czynności wezwania konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast" do wyjaśnień czy oferta zawiera cenę rażąco niską oraz dokonanie czynności zgodnie
z art. 90 ustawy Pzp;
3) odrzucenie oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
4) dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący A powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż w wyniku
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, może zostać pozbawiony
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, mimo iż jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria ustalone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący A podał: Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę
odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen innych ofert, w
celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, co wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa
(przykładowo wskazał na: wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 794/08; wyrok
z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 297/09). Podkreślił, że przepisy art. 90 ustawy
Pzp mają charakter obligatoryjny, i ich zastosowanie nie zależy od swobodnego uznania
zamawiającego. Przyznał, iż brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednakże w tym zakresie za zasadne uznał, iż istnieje
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty
odbiega o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od
wartości szacunkowej zamówienia, powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
„Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty powstaje, gdy
cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o
20% od wartości szacunkowej zamówienia” (wyrok KIO z 23 grudnia 2008 roku, sygn.
KIO/UZP 1443/08). Podnosił, że zamawiający wskazał jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 80 945 780 zł. brutto. Z protokołu niniejszego
postępowania wynika, że wartość zamówienia ustalona została na kwotę 66 349 000 zł

netto, tj. 80 945 780 brutto. Odwołujący argumentował, iż zamawiający jest zobligowany do
należytego określenia wartości zamówienia. Na tej podstawie zamawiający określa również
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w protokole
postępowania wskazał, że oszacowania wartości zamówienia dokonano na podstawie
rozeznania cen rynkowych w kopalniach i zakładach KW S.A. Wybrane konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" złożyło ofertę o cenie dla całego zadania
ogółem 52 949 999, 92 zł netto, brutto 64 598 999. 90 zł. Odwołujący A podał, iż złożył
ofertę o cenie 60 755 528 zł netto, brutto 74 121 744.77 zł. Trzeci w kolejności wykonawca:
Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. (NZTK) – odwołujący B złożył ofertę o
wartości 62 986 778, 87 zł netto, brutto 76 843 870, 22 zł. Analizując zaproponowane przez
wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu niniejszego postępowania, odwołujący A
zauważył, że cena wybranego konsorcjum: jest mniejsza o 20,19% od szacunkowej wartości
zamówienia brutto, a zarazem od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum
jest mniejsza od ceny odwołującego o 12,85%, a od ceny z oferty NZTK o 15,93 %.
W ocenie odwołującego, przy tak dużej wartości zamówienia, jaka występuje w
niniejszym postępowaniu, rozbieżność cenowa przekraczająca 10 % pomiędzy ofertami
wykonawców biorących udział w przetargu a ofertą uznaną za najkorzystniejszą w
niniejszym postępowaniu oraz różnica 20, 19 % pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia
oraz pomiędzy kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia powoduje, że ofertę wybranego konsorcjum należy uznać za ofertę
niewiarygodną, nierealistyczną. Odwołujący A powołał się na swoją znajomość rynku
przewozowego, w tym że wybrane konsorcjum nie posiada ani rozwiązań technicznych, ani
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, nie występują inne
obiektywne czynniki czy uwarunkowania niedostępne pozostałym wykonawcom, które
zmniejszałyby koszty i mogłyby uzasadnić tak niską cenę oferty. Przywiodło to odwołującego
do wniosków, że cena oferty wybranego konsorcjum została oszacowana nierzetelnie lub
wykonawca popełnił błąd przy obliczaniu ceny, gdyż w ocenie odwołującego A, wykonanie
zamówienia po zaproponowanej cenie nie będzie opłacalne dla wykonawcy i może
spowodować, że zamówienie w rzeczywistości nie zostanie wykonane należycie.
Odwołujący A przyznał, iż ma świadomość tego, że przy ustalaniu ceny rażąco
niskiej należy brać pod uwagę ostateczną cenę całkowitą oferty, jednakże wywodził, iż na
cenę ostateczną składają się poszczególne ceny jednostkowe wskazane w ofercie. W
związku z tym zwrócił uwagę na cenę jednostkową zaproponowaną przez wybrane
konsorcjum w odniesieniu do przewozów. Z § 4 ust. 9 pkt. 2 umowy konsorcjum, wynika że
przewozy będzie wykonywała PKP Cargo S.A. Za przewozy kolejowe węgla pomiędzy
bocznicami Ruch I i Ruch II cena ta jest dwukrotnie niższa niż cena zaproponowana przez

pozostałych wykonawców, co wpływa na nierealność ceny całej oferty wybranego
konsorcjum. Powołał się na postanowienia § 7 ust. 3 "Taryfy towarowej PKP Cargo S.A."
(Zasady obliczania przewoźnego i opłat dodatkowych), iż podstawą do obliczania
przewoźnego jest "Taryfa towarowa PKP Cargo S.A.," zgodnie z którą jeżeli szczególne
postanowienia taryfowe nie stanowią inaczej, przy ustalaniu przewoźnego stosuje się opłaty
podstawowe zawarte w tabeli A-l oraz współczynniki korygujące zawarte w tabeli A-3.
Obliczona zgodnie z powyższym stawka za przewóz na odległość odpowiadającą odległości
przewozu z KWK Piast Ruch I do KWK Piast Ruch II wynosi 30,04 zł./t. Koszt ten powiększa
się o podatek VAT. W innym ujęciu obliczania stawki za przewóz w przedmiotowej relacji,
odwołujący A oparł się na założeniach wynikających z Rozdziału 4 taryfy towarowej PKP
Cargo S.A. - Opłaty dodatkowe, gdzie w § 6 i 7 przedstawione są ceny jednostkowe za prace
manewrowe lokomotywy i dyspozycje wagonu należącego do PKP Cargo. Biorąc pod uwagę
wytyczne i dane zawarte w przywołanych paragrafach TT PKP Cargo SA, odwołujący A
dokonał kalkulacji usług wybranego konsorcjum w zakresie przewozów między bocznicami
Ruch I i Ruch II, według której same koszty wagonów i lokomotyw kształtują się na
poziomie 6,09 złotych za tonę (bez kosztów dostępu do infrastruktury) według
przyjętych przez niego składników kalkulacji. Natomiast w ofercie wybranego konsorcjum
zaproponowano cenę za realizację przewozu 1 tony węgla pomiędzy bocznicami Ruch I i
Ruch II w wysokości 2,68 zł.
Odwołujący A załączył jako dowód - umowę na wykonanie usługi przewozów
towarowych Nr 1-1-31-108-08 z dnia 3 listopada 2008 pomiędzy Katowickim Holdingiem
Węglowym S.A. w Katowicach a PKP Cargo S.A. w Warszawie. Z przedmiotowej umowy
wynika, że w 2008 roku PKP Cargo S.A, będąca członkiem wybranego konsorcjum, określiła
ceny dla relacji przewozów węgla na odległość do 20 km w następujący sposób: 8,94 zł./t.
dla ładunku powyżej 1000 ton netto i 7,63 dla ładunku powyżej 2300 ton. Odwołujący A
wskazywał, że ze względu na warunki miejscowe i fakt, że transport wykonywany jest przy
zastosowaniu lokomotyw spalinowych, optymalnym jest transport 17 wagonów, gdzie netto
ładunku wynosi 884 tony, co odpowiada stawce - 9,45 zł./t.
Odwołujący A zarzucał również, że kondycja finansowa PKP Cargo S.A. nie jest
zadowalająca, na dowód czego przywoływał ostatnie sprawozdania finansowe PKP Cargo,
świadczące, że ponosi ona straty na działalności, które w związku ze spadkiem przewozów
będą znacznie wyższe. Dysponując określoną ilością potencjału wiadomym jest, że
jednostkowy koszt stały ulega w takim przypadku podwyższeniu minimum w takiej proporcji
w jakiej spadają przewozy. Powyższe w ocenie odwołującego A dowodzi, że przychody PKP
Cargo są niższe od kosztów ich uzyskania. To zaś w dalszej kolejności wskazuje, że stawki
stosowane przez PKP Cargo są stawkami zbyt niskimi (dumpingowymi), służącymi
pozyskaniu za wszelką cenę jak największej ilości przewozów, co może mieć wpływ na

jakość czy możliwości wykonywania usług, w tym niniejszego zamówienia. Cena oferty
wybranego konsorcjum, w opinii odwołującego A, odbiega od cen rynkowych, a zatem
zamawiający jest zobowiązany wezwać konsorcjum do wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp oraz ewentualnie odrzucić ofertę konsorcjum jako zawierającą cenę rażąco
niską, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego A oferta wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" winna również zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na podnoszone powyżej okoliczności, że
cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum znacząco odbiega od cen przyjętych na
rynku oraz, że konsorcjum to może realizować zamówienie poniżej kosztów świadczenia
usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy -
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego A, wybrane konsorcjum przez złożenie oferty z
ceną rażąco niską, a zatem zaproponowanie świadczenia usług poniżej kosztów, zmierza do
utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z przepisami prawa innych
wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Dalej odwołujący A wskazywał na fakt
wystąpienia różnic pomiędzy ceną oferty wybranego konsorcjum i cenami ofert pozostałych
wykonawców, a także na znaczną różnicę pomiędzy ceną zaproponowaną w ofercie
wybranego konsorcjum, a wartością szacunkową przedmiotu zamówienia. Zarzucał, iż przez
zaniechanie wyboru oferty odwołującego A jako najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Do postępowania wywołanego protestem odwołującego A na wezwanie
zamawiającego doręczone 18 stycznia 2010 r. pismem z dnia 19 stycznia 2010 r.
przystąpiło wybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" w składzie:
PKP CARGO SERVICE sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu i utrzymanie
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest odwołującego A w
całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 90

ust. 1 Pzp tj. nie dokonania ustaleń, czy oferta wybranego konsorcjum zawiera rażąco niską
cenę jest bezpodstawny. Powoływał się na jednolitą linię orzecznictwa, zgodnie z którą w
ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny przyjął, że różnica cen
całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług kolejowych, a nie
ze złożenia oferty z rażąco niską ceną i nie zachodzą podstawy do przeprowadzenia
szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Wyjaśnił, iż ustalił wartość zamówienia z
należytą starannością - w związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia szacowanie wartości
oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach Kompanii Węglowej S.A.
Natomiast analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym przetargu doszedł do
wniosków, że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty wybranego konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o
20,19 % od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto), lecz cena oferty
odwołującego A jest również niższa o 8,43 % od wartości zamówienia i wynosi 74 121
744,77 zł brutto. Zamawiający argumentował, iż odwołujący A wskazał - jako rażąco niską
cenę jednostkową za przewozy węgla z bocznicy Ruch I w Bieruniu na bocznicę Ruch II w
Woli, a więc ten przypadek, gdzie cena wybranego konsorcjum jest najniższa. Jednak jak
wynika z analizy cen jednostkowych w ofercie odwołującego A - spośród dwudziestu pięciu
cen jednostkowych, wartość trzynastu z nich jest niższa od cen jednostkowych
przedstawionych w ofercie wybranego konsorcjum. Zamawiający zaznaczał, iż analogicznie
więc powinien je również traktować jako rażąco niskie. Jako przykład wskazał ceny za:
wymianę mostownic drewnianych (poz. 17), wymianą szyn typ S-49 (poz. 18), czy cenę za
diagnostykę, konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica
Ruch II), która jest również prawie dwukrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum, a
wartość tych usług w znacznym stopniu decyduje o wartości całego zamówienia. Ogólna
cena za obsługę bocznicy „Razem (bocznica Ruch II) za 36 m-cy" zaoferowana przez
odwołującego A jest niższa od ceny wybranego konsorcjum o 7 443 684,72 zł brutto. W
ocenie zamawiającego, nie zachodziły podstawy aby uznać, że wskazana w proteście cena
jednostkowa za przewóz węgla pomiędzy bocznicą Ruch I w Bieruniu a bocznicą Ruch II w
Woli w ofercie wybranego wykonawcy jest rażąco niska. Zamawiający zaznaczał, że każdy z
wykonawców ceny jednostkowe mógł oszacować na podstawie własnych analiz i kosztów, a
istotna jest cena ogółem zamówienia. Podnosił również, iż w obecnym okresie, gdzie
nastąpiła korekta rynku i ceny usług przewozowych uległy obniżeniu, a ceny oferowane
przez wykonawców są rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do oszacowanej
wartości zamówienia, zatem nie świadczą o rażąco niskiej cenie wybranej oferty.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził, iż

zaoferowana cena nie jest rażąco niska, wobec czego nie zachodzą przesłanki odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach,
zamawiający nie dopatrzył się czynów nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut wyboru oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to, że ofertą
najkorzystniejszą ma być oferta odwołującego A uznał za chybiony, gdyż brak znamion
rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy skutkuje tym, że dokonany wybór
najkorzystniejszej oferty jest zgodny z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, uznał zamawiający za nietrafny, gdyż jak zaznaczył
Kompania Węglowa S.A. zachowując należytą staranność, przygotowała i prowadzi niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W odwołaniu wniesionym w dniu 3 lutego 2010 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały przez odwołującego A
podtrzymane w całości wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;
2) dokonania czynności wezwania wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" do wyjaśnień czy oferta zawiera cenę rażąco niską oraz dokonania
czynności zgodnie z art. 90 ustawy Pzp;
3) odrzucenia oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp;
4) dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący A ponowił całą argumentację podnoszoną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia, podważał stanowisko zamawiającego, iż nastąpił spadek
cen kolejowych - towarowych usług przewozowych. Stwierdził, iż okoliczność ta nie została
przez zamawiającego wykazana, mimo wszczęcia procedury weryfikacji przedstawionych
cen ofert w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponownie powoływał się na rozbieżności między
cenami złożonych ofert i wartością szacunkową zamówienia, co w opinii odwołującego A,
winno obligatoryjnie skutkować wszczęciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Podtrzymał również zarzuty, iż zaoferowana cena w ofercie wybranego konsorcjum
stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyż jednostkowe ceny za poszczególne składowe
elementy zamówienia nie pokrywają kosztów świadczenia tych usług.

Pismem z dnia 18 marca 2010 r. doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego (sprawa (KIO/UZP 193/10) po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," który
podtrzymał stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem.

(KIO/UZP 214/10)
II. Odwołujący - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.,
M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK, w proteście zarzucił
zamawiającemu:
1. zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp.
z o.o. w Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu - celem ustalenia czy oferty
tych konsorcjów zawierają rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość
zamówienia oraz cena oferty złożonej przez odwołującego B znacznie odbiega od ceny
wskazanej w ofertach skarżonych wykonawców, które to w ocenie odwołującego B,
zawierają cenę rażąco niską, co uznał za naruszające art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i Konsorcjum CTL, co uznał za sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ oferty złożone przez
te konsorcja zawierają ceny, które w ocenie odwołującego B, kształtują się poniżej kosztów
świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferty konsorcjów, poprzedzających
odwołującego B w ocenie, w jego opinii, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 powinny
zostać odrzucone,
3. bezprawny wybór oferty konsorcjum: "SERVICE - CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "
jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że
ofertą najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i
SIWZ, w przekonaniu odwołującego B, jest wyłącznie jego oferta,
4. dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp, kwestionowanych powyżej wskazanych
czynności, w opinii odwołującego B, prowadzi równocześnie do naruszenia przez
zamawiającego wynikającej z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący B wnosił o:
1. unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu;

2. dokonanie czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i Konsorcjum CTL - do wyjaśnień czy ich oferty zawierają cenę rażąco niską;
3. odrzucenie oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty
konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
4. dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B
jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.
5. na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,
odwołujący z ostrożności procesowej wnosił: o unieważnienie postępowania wobec
zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to, że postępowanie dotknięte jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podnosił, iż w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań ze
strony zamawiającego, odwołujący B może zostać pozbawiony możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia, mimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w ustalonym
kryterium, co dowodzi naruszenia interesu prawnego wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący B powołał się na zakres zamówienia
określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Podał, że jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma
do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Podkreślił, iż przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny i jego zastosowanie nie pozostaje do
swobodnego uznania zamawiającego.
Przyznał natomiast że brak jest normatywnych wskazań, jaka różnica wskazuje na
możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zdaniem odwołującego B, istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o
10 % od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia. Odwołujący B wywodził, iż stwierdzenie przez zamawiającego
występowania przypadku rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty należy
odnieść do wartości przedmiotu zamówienia. Innym dopuszczalnym elementem odniesienia
są ceny rynkowe podobnych zamówień. W świetle powyższego: za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do szacunkowej
wartości zamówienia lub cen rynkowych. Wskazywał, iż w praktyce często stawiany jest
również zarzut rażąco niskiej ceny, gdy cena zaproponowana przez jednego z uczestników
postępowania znacząco odbiega od cen podanych przez innych wykonawców (co jak
zaznaczył, ma miejsce również w przedmiotowej sprawie). Przywołał poglądy, iż przez

pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć: cenę nierealistyczną w porównaniu do
przyjętych w obrocie gospodarczym cen rynkowych podobnych zamówień. Zaznaczał, iż
zamawiający wskazał jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę brutto 80 945 780 zł. Odwołujący B powołał się na przeprowadzoną
analizę cen jednostkowych zaproponowanych przez poszczególnych uczestników
niniejszego postępowania w zakresie ww. zadania, podając że:
1) konsorcjum "SERVICE -CARGO" SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast Ruch" -
zaoferowało odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na bocznicy Ruch I
określając jej cenę netto: 9 520 749,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch II określiło cenę
netto na 30 565 250,92 zł, dla zadania polegającego na przewozach kolejowych w obrębie
bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło cenę na kwotę 12 864 000 zł.
Reasumując ogółem wartość oferty konsorcjum na ww. zadania wyniosła 52 950 000 zł.
(64 598 999,90 zł brutto).
2) konsorcjum CTL zaoferowało odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy
na bocznicy Ruch I określając jej cenę netto: 12 339 658,50 zł, a dla zadania na bocznicy
Ruch II określiło cenę netto na kwotę 24 463 870,00 zł, dla zadania polegającego na
przewozach kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło
cenę na kwotę 23 952 000 zł. Reasumując ogółem wartość oferty Konsorcjum CTL na ww.
zadania wyniosła 60 755 529 zł (74 121 744,77 zł brutto).
3) odwołujący zaoferował odpowiednio cenę oferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na
bocznicy Ruch I określając jej cenę netto : 11 173 456,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch
II określił cenę netto na kwotę 25 413 322,90 zł, dla zadania polegającego na przewozach
kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określił cenę na kwotę
26 400 000 zł. Reasumując ogółem wartość oferty odwołującego B na ww. zadania wyniosła
62 986 779,00 zł (76 843 870,22 brutto).
Powyższa analiza przywiodła odwołującego B do wniosków, iż cena konsorcjum:
„SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest mniejsza o 20%, a konsorcjum CTL jest o
9 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Jednocześnie cena wskazana w ofercie przez konsorcjum: "SERVICE - CARGO - LHS -
PNUIK dla Piast" jest mniejsza od ceny odwołującego o16%, a od ceny konsorcjum CTL jest
mniejsza o 13%.
W opinii odwołującego B, słuszność czynionych zarzutów potwierdza również
matematyczne porównanie cen rynkowych usług analogicznych, w porównaniu do tych
objętych zakresem i przedmiotem zamówienia, które to porównanie również wypada na
niekorzyść wygrywającego przetarg konsorcjum: "SERVICE -CARGO - LHS -PNUIK dla
Piast.” Za wystarczające uznał odwołujący B porównanie cen jednostkowych dzierżawy
wagonów typu 418 V (zaoferowane przez odwołującego B i innych wykonawców), w celu

potwierdzenia, że ceny zaproponowane przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast” (za dzierżawę wagonu typu 418 V lub równoważnego z utrzymaniem na
dobę na kwotę: 23,50 zł) - są nierealne i zaniżone, co powoduje, że usługa byłaby
świadczona przez to konsorcjum poniżej kosztów, co mogłoby prowadzić z kolei do
nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia.
Dla udowodnienia zamawiającemu ww. okoliczności, że zaoferowana cena przez
konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest rażąco niska i odbiega od cen
rynkowych usług porównywalnych, odwołujący B wskazywał, że na rynku komercyjnym
zarówno on sam jak i inni kontrahenci świadczyli usługi w zakresie dzierżawy wagonów typu
418 V, jak te objęte niniejszym postępowaniem na obsługę bocznicy kolejowej KW S.A.
oddział KWK Piast " Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy - są
świadczone na warunkach określonych załączonymi do protestu umowami za określoną
cenę wyższą, niż oferowana w przedmiotowym przetargu przez kwestionowanego
wykonawcę.
Dodatkowo słuszność czynionego zarzutu rażąco niskiej ceny wybranej oferty
zdaniem odwołującego B, potwierdza również fakt zaniżenia ceny obsługi punktu
rozładunkowego przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i
konsorcjum CTL (poz. 3 i 4 cennika usług bocznica Ruch II).
Również rozbieżność ceny zaproponowanej przez konsorcjum CTL – odwołującego
A, w porównaniu do ceny odwołującego B i przedstawionych wyliczeń winna w opinii
odwołującego B, skłonić zamawiającego do zweryfikowania tych okoliczności w trybie art. 90
ustawy Pzp. Zaniżenie ceny obsługi punktu rozładunkowego przez konsorcjum CTL, według
odwołującego B, stanowi wyższą kwotę niż różnica pomiędzy ofertą wnoszącego protest i
ofertą konsorcjum CTL, przez co oferta odwołującego B byłaby druga w kolejności.
Jednocześnie odwołujący B zarzucił w odniesieniu do ceny w wysokości 2,68 zł./t.
oferty złożonej przez konsorcjum: „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” (na zadanie
polegające na przewozie kolejowym w ilości 4 800 000 ton węgla z bocznicy Ruch I w
Bieruniu na bocznicę Ruch II w Woli), określoną w złożonej ofercie, jako rażąco niską i
niewspółmierną do ponoszonych kosztów. Zdaniem odwołującego B do stawki przedłożonej
w ofercie (2,68 zł/tonę) zastosowano upust w wysokości 1428% (tysiąc czterysta
dwadzieścia osiem %) w stosunku do stawki obowiązującej w taryfie przewozowej PKP
CARGO S.A. Odwołujący B przyznał, iż przy dużych kontraktach każdy potencjalny oferent
stosuje upusty, lecz w racjonalnych granicach, wynikających z rachunku ekonomicznego.
Minimalna stawka przedłożona w ofercie musi dać możliwość pokrycia wszystkich kosztów
rodzajowych oraz uzyskanie minimalnego zysku jako gwarancji dalszego rozwoju firmy. W
tych okolicznościach upust zastosowany przez PKP CARGO S.A. w wysokości 1428% w
stosunku do własnej taryfy przewozowej świadczy o ewidentnym zastosowaniu „stawki

dumpingowej," co uzasadnia pogląd o spełnieniu przez ofertę przesłanek rażąco niskiej
ceny. Odwołujący B podnosił, że zastosowana w ofercie stawka przewozowa w wysokości
2,68 zł/tonę daje możliwość pokrycia kosztów rodzajowych na poziomie około 60%, nie
mówiąc już o możliwości wygenerowania jakiegokolwiek zysku. Koszty związane z realizacją
w/w usługi przewozowej są bardzo wysokie, gdyż wiążą się nie tylko z samym przejazdem
pociągu pomiędzy bocznicami, lecz przede wszystkim utrzymaniem oraz remontem taboru
przeznaczonego do przewozu, który musi być realizowany zgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Dokumentację Techniczną Systemu Utrzymania DTSU, zatwierdzoną
przez UTK. Takie skalkulowanie wartości ofert jakie dokonały: konsorcjum: "SERVICE -
CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL, w ocenie odwołującego B oznacza, że w
przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy z którymś z wymienionych konsorcjów,
będzie ono realizowało zamówienie poniżej kosztów świadczenia usług, co może prowadzić
w konsekwencji do nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia w okresie 36
miesięcy. Wywodził, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, potwierdzoną wyrokami:
sygn. KIO/UZP 1524/08 z dnia 15.01.2009 r, KIO/UZP 58/09 z 23.01.2009 r, to na
wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu, że zaoferowana cena jest
rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego poniesienia strat przez
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wskazywał, iż obowiązkiem
zamawiającego jest zastosowanie procedury określonej w przepisie art. 90 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego B, skalkulowanie przez konsorcja cen w
złożonych w niniejszym postępowaniu ofertach, prowadzi do wniosku, że zamówienie będzie
realizowane poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL przez złożenie
ofert zawierających tak niską cenę - nierealistyczną, biorąc pod uwagę sytuację panującą na
rynku gospodarczym, również w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez złożenie ofert z ceną rażąco niską, a zatem
zdaniem odwołującego B, stanowi to zaproponowanie świadczenia usług poniżej kosztów,
zmierzające do utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z
przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego B, poprzedzające go konsorcja w ten sposób utrudniają
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i eliminują z rynku innych przedsiębiorców w
rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podtrzymał zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności, do której obliguje go przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając za najkorzystniejszą ofertę, która
w ocenie odwołującego B powinna zostać odrzucona. Zamawiający powinien był zwrócić się
o stosowne wyjaśnienia do konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i

konsorcjum CTL, czego zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy Pzp, w tym podstawową
zasadę prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Kierując się względami ostrożności, odwołujący B na wypadek ewentualnego
nieuwzględnienia jego wniosków, wnosił o unieważnienie postępowania, wskutek
występowania w tym postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Poza zarzutem rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast” odwołujący B podnosił, że jednym z warunków określonych przez SIWZ
pkt. 11 (XI Dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane ) i pkt. X pkt.Ib, było
posiadanie przez wykonawcę aktualnej (ważnej) na dzień składania ofert licencji, (o której
mowa w rozdziale nr 8, ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku ), wydanej
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zgodnie z treścią art. 43 (rozdziału 8 ustawy
z dnia 28.03.2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, nr 16 poz. 94 ze
zmianami): „Działalność gospodarcza polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych
osób lub rzeczy albo na świadczeniu usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu." Zatem w
świetle tego uregulowania ustawodawca wprowadził ustawowy warunek posiadania dwóch
różnych rodzajowo licencji: na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
wykonywania przewozów kolejowych osób lub rzeczy oraz w zakresie świadczenia usług
trakcyjnych. Tymczasem oferent Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUTK dla Piast”
nie dołączył do oferty licencji na świadczenie usług trakcyjnych, przez co w ocenie
odwołującego B, nie spełnił ww. warunków określonych w SIWZ. Ponadto w SIWZ
zamawiający określił warunek w pkt XII ppkt. 3 i w tabeli nr 6, że: "do wykazu maszyn i
urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ)
należy dołączyć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Po dokonaniu sprawdzenia oferty konsorcjum:
"SERVICE - CARGO -LHS -PNUTK dla Piast” odwołujący B stwierdził, że na jej stronie 103
w tabeli znajduje się adnotacja, że oferent dysponuje wózkiem motorowym, przy czym
załączył świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które zostało
wystawione dla przedsiębiorstwa PKP PLK S.A., który to podmiot nie wchodził w skład
konsorcjum: " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast". W związku tym, odwołujący B
uważał, że świadectwo to, jako wystawione dla PKP PLK S.A, nie powinno być honorowane
przez zamawiającego, a prawidłowo świadectwo to winno być wystawione dla któregoś z
członków tworzących ww. konsorcjom tj. na: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w
Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.
względnie na Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp.
z o. o.

Ponadto w punkt X pkt. 2 ppkt. 2 SIWZ, zamawiający określił, że jednym z warunków,
który musi spełnić wykonawca jest to, że dysponuje lub będzie dysponować osobami
odpowiadającymi warunkom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2
ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku (Dz. U. Z 2007 roku, nr 16 poz. 94
ze zmianami), który to warunek w ocenie odwołującego nie został spełniony. Konsorcjum:
"SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” prawdzie przedstawiło świadectwa kwalifikacyjne,
jednak są one niezgodne ze wzorem ustawowym.

Na wezwanie zamawiającego doręczone 18 stycznia 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem odwołującego B, w dniu 21 stycznia 2010 r. przystąpił wykonawca
wybrany konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast," który wnosił o utrzymanie
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o oddalenie protestu.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r., doręczonym 26 stycznia 2010 r. zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego częściowe oddalenie.
1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się
do konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" oraz konsorcjum w składzie: CTL
Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB Service Sp. z o.o. - odwołującego A, w
celu ustalenia czy oferty w/w wykonawców zawierają rażącą niską cenę – zamawiający
oddalił.
2. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający
oddalił.
3. Zarzut wyboru oferty konsorcjum: „SERVICE-CARG0-LHS-PNUIK dla Piast"
niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to, że ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą
odrzuceniu jest oferta odwołującego B - zamawiający oddalił.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – zamawiający oddalił.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, iż zgodnie z jednolitą linią
orzecznictwa, w ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny uznał, że
różnica cen całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług
kolejowych, a nie ze złożenia oferty z rażąco niską ceną i nie zachodzą podstawy do
przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający podkreślał, iż
ustalił wartość zamówienia z należytą starannością - w związku ze specyfiką przedmiotu
zamówienia szacowanie wartości oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach
Kompanii Węglowej S.A. Zamawiający analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym
przetargu uznał, że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty konsorcjum:

„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o
20,19% od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto). Lecz cena oferty
odwołującego B jest również niższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia i wynosi
76 843 870,22 zł brutto. Zamawiający nie uznał, przytaczanych jako rażąco niskie tych
pozycji cen jednostkowych, w których w wybranej ofercie ceny jednostkowe są niższe od cen
z pozostałych ofert. Powołał się na analizę, którą przeprowadził, iż w ofercie odwołującego B,
spośród dwudziestu pięciu cen jednostkowych, wartość trzynastu z nich jest najniższa wśród
cen jednostkowych przedstawionych w pozostałych ofertach, a więc analogicznie
zamawiający powinien również je traktować jako rażąco niskie i również do odwołującego B
powinien zwrócić się o ich wyjaśnienie. Jako przykład wskazał ceny za: wymianą mostownic
drewnianych (poz. 17), wymianą szyn typ S-49 (poz. 18), czy cenę za diagnostykę,
konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch II), która
jest również ponad czterokrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum i ponad dwukrotnie
niższa od ceny z oferty konsorcjum CTL, a wartość tych usług w znacznym stopniu decyduje
o wartości całego zamówienia. Wartość za wykonanie usług diagnostyki, konserwacji i
bieżącego utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch 11) zaoferowana
przez odwołującego B jest niższa o 9 247 138,60 zł. brutto od wartości wybranego
konsorcjum oraz o 3 686 166,51 zł. brutto od wartości konsorcjum CTL.
Z tych ustaleń zamawiający wyprowadził wnioski, iż nie miał podstaw uznać, że
wskazane w proteście ceny jednostkowe konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast" oraz konsorcjum CTL są rażąco niskie, gdyż uznał, że każdy z wykonawców ceny
jednostkowe mógł oszacować na podstawie własnych analiz i kosztów - a dla
zamawiającego istotna jest cena ogółem zamówienia. Za bezpodstawną poczytał
argumentację odwołującego B, że zaoferowane ceny są rażąco niskie w obecnym okresie,
gdzie nastąpiła korekta rynku i ceny usług uległy obniżeniu, a ceny oferowane przez
wykonawców są rozbieżne pomiędzy sobą a także w stosunku do oszacowanej wartości
zamówienia. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zawarł porównanie cen jednostkowych
poszczególnych ofert, tj. elementów składowych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż jak wywodził, przedmiotowy zarzut jest pochodną zarzutu naruszenia art.
90 ust.1 tej ustawy, a oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, wobec czego nie doszło do
spełnienia przesłanek odrzucenia ofert wykonawców w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach zamawiający nie dopatrzył się czynów
nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższą argumentacją, oddalił zarzut nieprawidłowego wyboru oferty
konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" – niezgodnego z art. 91 ust. 1 Pzp,

gdyż ocena ofert wykonawców, jako nie zawierających rażąco niskiej ceny, skutkowała
tym, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z dyspozycją art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp i oświadczył, że Kompania Węglowa S.A. zachowując należytą
staranność, przygotowała i prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Analizując żądania odwołującego B unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podnosił ich niespójność polegającą na tym, że jeżeli
zamawiający wykona żądania wnoszącego protest i w konsekwencji dalszych działań
wybierze ofertę odwołującego B, to postępowanie nie będzie posiadać wad jako podstawy do
unieważnienia postępowania. Istnienie wady postępowania winno wykluczać również
zawarcie umowy z odwołującym B, gdyż z przedstawionego uzasadnienia przez
odwołującego B można wywnioskować, że wyłącznie wybór oferty wspólnej NZTK Sp. z o.o.
i M'Soft Sp. z o.o. będzie przez niego akceptowalny, a zawarcie umowy na podstawie
postępowania z odwołującym B nie będzie nosić znamion - umowy nieważnej. W opinii
zamawiającego, żądania oraz argumenty uzasadnienia przedstawione przez odwołującego B
oparte są na błędnej konstrukcji prawnej, polegającej na niewłaściwej ocenie czynności
zamawiającego w toku badania złożonych w ramach postępowania ofert. Kompania
Węglowa S.A. – zamawiający oświadczył, że w toku postępowania nie dopuścił się rażącego
naruszenia postanowień Pzp, co mogłoby skutkować koniecznością unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 146 Pzp. Odwołujący B nie wskazał, poza literalnym
przytoczeniem przepisu, jakie przesłanki uzasadniają takie żądanie.
Pozostałe zarzuty odwołującego B dotyczące warunków wynikających z SIWZ -
zamawiający rozstrzygnął w następujący sposób:
1. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę konsorcjum: „SERVICE-CARGO -LHS-PNUIK
dla Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 1 lit.b), polegającego
na posiadaniu przez wykonawcę aktualnej (ważnej) na dzień składania ofert „licencji," o
której mowa w rozdziale 8 ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z
2007r. Nr 16 poz. 94 z późn. zm.), wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,
gdyż wykonawca ten nie dołączył do oferty licencji na świadczenie usług trakcyjnych -
uwzględnił. W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zapowiedział, iż
wezwie wykonawcę do złożenia licencji na prowadzenie działalności gospodarczej
polegającej na świadczeniu usług trakcyjnych. Przewidziane są dwa rodzaje licencji, tj. na
prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu przewozów kolejowych
osób lub rzeczy a także na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na

świadczeniu usług trakcyjnych. Zamawiający w SIWZ nie wyłączył żadnej z powyższych
licencji, wobec czego wykonawcy do oferty powinni byli dołączyć obie ww. licencje.
2. Zarzut niespełnienia przez wykonawcę konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 2 pkt 3 poz. 6 tabeli, tj.
dysponowania wózkiem osobowo-towarowym o ładowności powyżej 5t, przez nie dołączenie
do oferty kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, wystawionego dla któregokolwiek z
członków konsorcjum – zamawiający oddalił. W uzasadnieniu podał, iż w postanowieniach
SIWZ, nie określono warunku dołączenia do ofert świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego zastrzegając, że musi być wystawione wyłącznie na wniosek
wykonawcy składającego ofertę - z uwagi na trwające procesy restrukturyzacyjne w
przedsiębiorstwach działających w obszarze transportu kolejowego oraz w budowie i
utrzymaniu infrastruktury kolejowej, które mogły by utrudnić przeprowadzenie postępowania.
Tym samym świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nie musi
być wystawione dla któregokolwiek z członków konsorcjum.
3. Zarzut niespełnienia przez konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast"
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt X ust. 2 ppkt 2, poz. 3, 4, 6 i 10 tabeli, tj.
dysponowania osobami spełniającymi warunki określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 22 ust, 2 ustawy o Transporcie Kolejowym z dnia 28.03.2003 r. (Dz. U. z
2007r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.), które mogą być zatrudnione na wskazanych stanowiskach
uwzględnił, gdyż dołączone do oferty świadectwa są niezgodne z wzorem określonym w
Załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wykazu stanowisk (...).
W oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązał
się wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych świadectw oraz do ich uzupełnienia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 lutego 2010 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu, zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu;
2. dokonania czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i konsorcjum CTL - do wyjaśnień czy ich oferty zawierają cenę rażąco niską;
3. odrzucenia oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty
konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
4. dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B
jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.

5. na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,
odwołujący B z ostrożności procesowej wnosił: o nakazanie unieważnienia postępowania
wobec zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to, że postępowanie
dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego .
Ponadto odwołujący B wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
oraz powołał się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do treści
rozstrzygnięcia, wskazał na wnioskowane dowody świadczące, iż wybrany wykonawca
zaniżył ceny jednostkowe za dzierżawę wagonów typu 418 V, które na rynku gospodarczym
kształtowały się powyżej wyceny dokonanej przez wybrane konsorcjum. Podtrzymał również
twierdzenia o zaniżeniu ceny obsługi punktu rozładunkowego zarówno przez wybranego
wykonawcę konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jak i odwołującego A
konsorcjum CTL, podnosząc, iż oferowana cena jednostkowa w tej pozycji nie pokrywa
kosztów tego elementu usługi obsługi bocznicy zamawiającego, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia. Odwołujący B podtrzymał także swoje stanowisko co do rażącego
zaniżenia stawki przewozowej w ofercie wybranego wykonawcy, w stosunku do taryfy
przewozowej PKP CARGO S.A. Podał, iż zastosowany upust w wysokości 93% w stosunku
do stawek z własnej taryfy, świadczy o stosowaniu stawki dumpingowej. Odwołujący B
podnosił, iż skoro zamawiający twierdzi, iż ceny jednostkowe zaproponowane w ofercie
odwołującego B są niższe od cen jednostkowych z pozostałych ofert, to mając to
przeświadczenie, winien zastosować procedurę określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponad zarzuty protestu, odwołujący B wywodził, iż poprzedzające go w ocenie ofert
konsorcja wykorzystują swoją dominującą pozycję u zamawiającego, co pozwala im
dyktować warunki w postępowaniach o zamówienia publiczne. Odwołujący podtrzymał także
zarzut, iż wybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" przedłożyło
świadectwo typu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego – wózka motorowego,
wystawione nie dla firmy wchodzącej w skład konsorcjum, a dla podmiotu zewnętrznego, tj.
dla PKP PLK S.A., co w ocenie odwołującego B świadczy o niespełnieniu stawianych w
SIWZ wymagań. Stanowisko zaś zamawiającego prowadzi do uprzywilejowania wybranego
wykonawcy, kosztem odwołującego B. Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
dotyczących nie przedłożenia licencji na świadczenie usług trakcyjnych i w odniesieniu do
świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego (osób wskazanych w ofercie wybranego
wykonawcy) oraz zapowiedź zamawiającego, że wezwie konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia tych dokumentów (licencji oraz świadectw),
odwołujący B uznał za potwierdzenie swoich zarzutów, a także za podstawę do
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący B wskazywał, iż zamawiający

naruszył art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż w związku z częściowym uwzględnieniem protestu
winien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i wezwać wykonawcę konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia dokumentów: licencji na
świadczenie usług trakcyjnych i świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego.

Pismem z dnia 19 marca 2010 r, przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego (w sprawie KIO/UZP 214/10), po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca wybrany Konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast," który podtrzymał swoje żądania wyrażone w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem zarówno odwołującego A jak i odwołującego B. Wnosił
o utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w oparciu o ustalone
kryterium ceny. Podkreślał, iż w orzeczeniu KIO z dnia 27 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 867/09 wskazano, że wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być wyłącznie
określona przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o VAT, ponieważ nie
zawsze odnosi się ona do rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia, że względu na termin
jej ustalenia i wykreowanie przez inne podmioty (zamawiającego i np. poprzedniego
wykonawcę). Jak pokazuje doświadczenie niejednokrotnie zamawiający dokonuje tej
kalkulacji w sposób odbiegający znacznie od cen finalnie oferowanych przez oferentów
stających do przetargu. I tak dla przykładu podał, iż w dniu 15.01.2010r. dokonano otwarcia
ofert w postępowaniu na obsługę bocznicy EC Skawina. Zamawiający przeznaczył w nim
środki w wysokości brutto 40 260 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB
Schenker wyniosła brutto 43 889 027,25 zł. (109,0%). Najwyższa oferta natomiast złożona
przez CTL Maczki Bór ukształtowała się na poziomie - 47 808 713,40 zł brutto
(118,7%). Nadto w dniu 19.01.2010r. dokonano otwarcia ofert na obsługę bocznicy KWK
„Wieczorek” w Katowickim Holdingu Węglowym. Zamawiający przeznaczył środki w
wysokości brutto'' 11 712 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB Schenker
wyniosła brutto 16 843 320,00 zł. (143,8%). Najwyższa oferta natomiast złożona przez CTL
Maczki Bór wyniosła brutto 23 466 456,00 zł (200,4%). Wskazywał, iż w tego typu
postępowaniach w istocie występują znaczne rozbieżności pomiędzy cenami oferowanymi
przez wykonawców, ale również to, iż niejednokrotnie kalkulacja dokonana przez samego
zamawiającego odbiega znacząco od aktualnych realiów, tzw. cen rynkowych.
Nadto odnosząc się do podniesionej przez odwołującego B argumentacji zmierzającej do
wykazania, iż przystępujący podał w ofercie rażąco niską cenę, skoro – jak stwierdził -cena
ta odbiega znacząco od stawek zawartych z Taryfie Towarowej PKP CARGO S.A.
wyjaśniał, iż argumentacja ta jest nie tylko całkowicie bezzasadna, gdyż zapisy rzeczonej
Taryfy nie mogą być przyjęte do kalkulacji składowej jednostkowej ceny podanej w
ofercie przystępującego, gdyż elementy, które bierze się pod uwagę, przy kalkulacji stawek

Taryfy Towarowej są w przeważającej mierze inne, aniżeli te które winno się wziąć pod
uwagę kalkulując stawkę przewozu w ramach bocznicy kolejowej. I tak popodnosił, iż
przewozy węgla pomiędzy bocznicami Ruch I Ruch II odbywają się w zdecydowanej
większości po torach będących własnością zamawiającego. A skoro tak, to nie może być
tu mowy o Taryfie Towarowej, której jednym z głównych składników cenotwórczych jest
koszt, jaki PKP CARGO S.A., jako przewoźnik ma obowiązek uiścić PKP PLK S.A. z tytułu
udostępnienia i eksploatacji jej infrastruktury. Dodatkowym elementem cenotwórczym, który
istotnie wpływa na wysokość stawki określonej w Taryfie Towarowej jest konieczność
ponoszenia dodatkowych, niewystępujących przy kalkulacji oferty oferentów kosztów tj. np.
kosztów dostarczenia próżnego taboru pod przewozy, kosztów obsługi punktów
taryfowych celem dostarczenia pojedynczych przesyłek, kosztów pracy i zestawiania
pociągów w systemie rozproszonym. Istotną jest również okoliczność, iż Taryfa Towarowa,
na której usiłuje się oprzeć dla wykazania zasadności swoich twierdzeń odwołujący A i B
jest cennikiem o charakterze cen maksymalnych, obejmujących przewozy w różnych
systemach (przewozy rozproszone i całopociągowe), przy zmiennej regularności
występowania i relacjach przewozowych itp. Wiąże się to z koniecznością posiadania i
utrzymywania zasobów o znacznie większej skali niż do realizacji ściśle określonych i
przewidywalnych (wręcz wprost określonych - jak w niniejszym postępowaniu) przewozów,
co siłą rzeczy przekłada się na ponoszone przez konsorcjanta PKP CARGO SA
koszty, a w konsekwencji znajduje odzwierciedlenie w kalkulacji ceny. W związku z
powyższym nie sposób odnosić stawek skalkulowanych na potrzeby niniejszego
postępowania do stawek zawartych w Taryfie Towarowej, skoro kalkulacja stawek w Taryfie
opiera się o zupełnie inne realia przekładające się wprost na znaczące podwyższenie ich
wartości, (np. przewozy pomiędzy KWK „Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II odbywają się
na – co oczywiste - ograniczoną odległość, w obiegach zamkniętych), Taryfa, zaś zawiera
ceny stosowane w realizacji „otwartych" przewozów w różnych relacjach przy
wykorzystaniu znacznie szerszych zasobów. Wskazał, iż stosowany upust wynosi co
najwyżej 93%, a nie jak podnosił odwołujący B 1428%. Dla podważenia zasadności
argumentacji odwołującego A i B w zakresie rzekomo dumpingowej ceny jednostkowej
przystępującego na przewóz pomiędzy bocznicami, wskazał i wymienił stawki za przewóz
węgla w przetargu na obsługę Elektrowni Skawina S.A., w którym to postępowaniu
dla faktycznych przewozów po liniach PLK (czyli oferenci musieli uwzględnić opłaty za
udostępnianie i korzystanie z infrastruktury PKP PLK). Podtrzymał stanowisko, iż powyższe
świadczy o tym, iż stawka zaproponowana za przewozy przez przystępującego nie może być
uznana za stawką rażąco niską. Niezależnie od powyższego wskazywał, iż w ofercie
przystępującego – wyżej komentowana cena 2,68 zł/t w przewozie węgla pomiędzy KWK
„Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II kalkulowana była w oparciu o koszty zasobów (zasoby

ludzkie i materialne) dedykowanych do realizacji zadania objętego niniejszym
postępowaniem. Wielkość zasobów określono w oparciu o analizę organizacji
przedmiotowych przewozów. Koszty zasobów, zaś skalkulowano w oparciu o wartości
lokalne, wynikające z faktu zaangażowania ich na ograniczonym terenie. W zakresie
wykazywania rażąco niskiej ceny na podstawie jednej z trzech składowych ceny ofertowej
odnoszącej się do przewozów pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II przystępujący
powoływał się na charakter podmiotów wchodzących w skład wybranego konsorcjum, ich
zaplecze, rodzaj infrastruktury, która pozwala na korzystanie z zasobów własnych, co
pozwoliło konsorcjum na ukształtowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie,
zapewniającym nie tylko pokrycie ponoszonych kosztów, ale również gwarantującym
godziwy zysk. W tym wypadku pozwalającej kompleksowo zrealizować przedmiot
zamówienia. Powyższe skutkuje redukcją kosztów, w szczególności w zakresie
pośredników, dzierżawców, itp. Zakwestionował, jakoby przedstawione przez
przystępującego ceny za dzierżawę wagonów typu 418 V były nierealne i zaniżone. Otóż
odnosząc się do w/w zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie ceny dzierżawy wagonów typu
418 V - podkreślił, iż jednym z konsorcjantów wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego jest PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie. PKP CARGO SA - co jest
informacją notoryjną - posiada własny park wagonowy, który stanowi nadwyżkę w stosunku
do aktualnych potrzeb przewozowych tejże spółki. Przyczyną jest, bowiem spadek
przewozów w wyniku zaistniałej sytuacji ekonomicznej kraju. W konsekwencji, więc
logicznym jest, iż konsorcjant ten (w oparciu, o którego potencjał będzie m.in. realizowana
umowa objęta niniejszym postępowaniem), nie opiera się podczas eksploatacji na parku
wagonowym dzierżawionym od innych przewoźników, lecz na własnym. W konsekwencji,
więc powyższe niewątpliwie musi mieć przełożenie na poziom ponoszonych kosztów, finalnie
zaś na zaoferowaną w rzeczonym postępowaniu cenę, która w stosunku do innych
podmiotów zmuszonych do dzierżawy taboru, jest konkurencyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania w sprawie KIO/UZP 193/10 oraz odwołania w sprawie KIO/UZP 214/10, określone
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wybranego wykonawcę konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast" do udziału w sprawie z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie
zamawiającego, zarówno sprawie KIO/UZP 193/10 oraz do odwołania w sprawie KIO/UZP
214/10.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, ofert odwołującego

A oraz odwołującego B, oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"
pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba w odniesieniu do wnioskowanych dowodów z dokumentów: taryfy towarowej
PKP CARGO S.A., umowy na wykonywanie usługi przewozów towarowych pomiędzy PKP
CARGO SA a Katowickim Holdingiem Węglowym SA, umowy między Kompanią Węglową
SA a Nadwiślańskim Zakładem Transportu Kolejowego Sp. z o.o. o świadczenie usług
transportu kolejowego na okoliczność zaniżenia stawki za przewozy węgla między bocznicą
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli, umowy głównej z dnia 1.05.2004 r. na udostępnianie
środków taborowych i świadczenie usług między uczestnikami tego porozumienia, umów i
faktur za dzierżawę wagonów - na okoliczność stosowanych na rynku stawek oraz w
odniesieniu do pozostałych wnioskowanych dowodów przez odwołującego A oraz
odwołującego B, stwierdziła, iż odnoszą się one wyłącznie do stosowanych cen: transportu
węgla, realizacji przewozów, dzierżawy wagonów, stanowiących elementy częściowe
niniejszego zamówienia, przy tym realizowanych w odmiennych warunkach np. w obiegach
otwartych, czy przy wykorzystaniu obcego taboru, w odróżnieniu do relacji przewozowych
między bocznicą Ruch I i Ruch II (zasadniczo w obiegu zamkniętym z wykorzystaniem
własnego taboru przewozowego przystępującego i po liniach zamawiającego - nieodpłatnie),
zatem nieporównywalnych i nie mogących stanowić podstaw do oceny ceny całkowitej oferty
konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jako potwierdzających rażąco
niską cenę, w szczególności, przy uwzględnieniu, iż przedmiot zamówienia obejmuje
kompleksowo obsługę bocznic i składa się z razem z 25 pozycji (zakres zamówienia). Z tych
względów przedstawione dowody nie mogły służyć do oceny, pod kątem badania ceny ofert
jako rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za równie nieprzydatny do oceny
zgłoszonych zarzutów i żądań, Izba uznała wnioskowany dowód z notowań cen oleju
napędowego, z rachunku zysków i strat za okres 2008 r., notatki prasowej na temat sytuacji
ponoszenia strat przez PKP CARGO S.A., gdyż zarzuty protestu nie odnosiły się do
niespełnienia warunków udziału w odniesieniu do sytuacji finansowej, a ponadto liczy się
potencjał całego konsorcjum - składającego się z czterech podmiotów. Olej napędowy
zobowiązał się zapewnić zamawiający, zatem dowody podwyżki cen paliw są
bezprzedmiotowe.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia stanowi obsługa bocznicy zamawiającego KWK
Piast w okresie 36 miesięcy Ruch I i Ruch II:
Zakres usług realizowanych przez wykonawcę związanych z obsługą bocznic obejmował
będzie:
W punkcie A, dla bocznicy Ruch I w Bieruniu dla usług - obsada stanowisk pracy w
ruchu kolejowym. Przedmiotem zamówienia jest obsada stanowisk pracy na stanowiskach
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz
prowadzeniem pojazdów kolejowych. W ramach wykonywanych obowiązków osoby
bezpośrednio realizujące usługę będą wykonywać czynności wynikające z zajmowanych
stanowisk związane z wykonywaniem przewozów w obrębie bocznicy KWK Piast Ruch I,
prowadzeniem ruchu oraz diagnostyką i utrzymaniem nawierzchni torowej bocznicy,
wymaganą ilość oraz kwalifikacje osób niezbędnych do realizacji usługi obsady stanowisk na
bocznicy Ruch I zawiera zamieszczona tabela,
W punkcie B, dla bocznicy Ruch I w zakresie usług dzierżawy wraz z utrzymaniem
pojazdów kolejowych. Przedmiotem zamówienia jest: dzierżawa wraz z utrzymaniem 4 szt.
spalinowych lokomotyw manewrowych normalnotorowych (4 osiowych) o minimalnej mocy
800 KM, 17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych wraz z
utrzymaniem, 1 sztuka drezyny motorowej wraz z utrzymaniem, posiadających wymagane
Ustawą o transporcie kolejowym (Dz.U.2007 Nr 16 poz.94 z późn. zmianami) świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz świadectwa sprawności
technicznej pojazdu kolejowego. Dzierżawione pojazdy kolejowe powinny posiadać
całodobową sprawność techniczną w całym okresie realizacji zamówienia.
Zestawienie sprzętu wymaganego przez zamawiającego:
1) 4 szt. lokomotyw manewrowych spalinowych o minimalnej mocy 800 KM;
2) 17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych;
3) 1 szt. drezyna motorowa normalnotorowa do transportu materiałów budowlanych i
ekip roboczych o ładowności powyżej 5 t.
Wykonawca w okresie realizacji zamówienia dla pojazdów będących przedmiotem dzierżawy
winien zapewnić wykonywanie:
1) bieżące utrzymanie dzierżawionych pojazdów kolejowych oraz wagonów,
2) wyposażenie dzierżawionych pojazdów w materiały eksploatacyjne z wyłączeniem
oleju napędowego, który zapewni zamawiający,
3) bieżące prowadzenie wymaganej dokumentacji związanej z wykonywaniem
przeglądów,
4) przeglądów kontrolnych,
5) przeglądów okresowych,
6) napraw rewizyjnych,

7) napraw głównych,
8) pomiary i badania parametrów pojazdów wynikających z dokumentacji systemu
utrzymania wraz z założeniem dokumentacji i dokonywaniem wpisów,
W punkcie C, przewidziana została obsada stanowisk związana z prowadzeniem i
bezpieczeństwem ruchu kolejowego. W punkcie C dotyczącym bocznicy Ruch II w Woli - w
zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej Ruch II określono prace
manewrowe szczegółowo wymienione w pkt 1.1 lit a - l.
W punkcie D, wymieniono usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego,
obejmujące obsadę posterunków.
W punkcie E, wymieniono usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących
infrastruktury bocznicy Ruch II.
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ przewiduje 25 pozycji
czynności składających się na całość przedmiotu zamówienia, dla których należało podać
ceny jednostkowe usług cząstkowych wchodzących w skład ceny całkowitej oferty. Cenę
oferty stanowiło podsumowanie cen jednostkowych załącznika – formularza ofertowego.
W SIWZ zamawiający określił w pkt. XXI, że jedynym kryterium jest cena - 100 %. W
SIWZ zamawiający podał, że termin realizacji zamówienia - to okres 36 miesięcy, początek
zamówienia nie później niż 6 miesięcy po zwarciu umowy.
SIWZ na stronie 3 w pkt 6 tabeli wymagała, aby wykonawca złożył wykaz
dysponowania pojazdami torowymi, w tym obejmujący wózek motorowy o ładowności
powyżej 5 ton. Na potwierdzenie tego warunku należało złożyć świadectwo dopuszczenia
do ruchu typu pojazdu kolejowego. Na stronie 109 oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast," znajduje się świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
szynowego wózka motorowego WM -15A, wskazanego w wykazie sprzętu tego wykonawcy
(str. 103 oferty), wystawione na wniosek PKP TLK SA przez uprawniony organ.

Oferty złożyli: konsorcjum pod nazwą: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"
w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w
Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. Z informacji o wynikach
postępowania wynikało, że: konsorcjum " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "
złożyło najkorzystniejszą ofertę przy zaoferowanej cenie brutto: 64 598 999, 90 zł -
otrzymując liczbę punktów w wysokości 100. Drugie miejsce otrzymał odwołujący A -
konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp. z o.o. w
Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu, które otrzymało 87,15. Natomiast
trzecie miejsce zajęła oferta odwołującego B, któremu przyznano 84,07 punktów.

Izba zważyła co następuje.

Izba nie podzieliła zarzutu podniesionego przez odwołujących A i B, a
sprowadzającego się do twierdzenia, iż oferta Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK
dla Piast" zawiera rażąco niską cenę. Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i
odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten nie nakłada jednak żadnych warunków, kiedy
postępowanie takie może być zasadnie zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji
zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen
rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z
treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika bowiem, by zamawiający miał obowiązek
wdrożyć postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym
przypadku, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać, że oferta taką cenę zawiera.
Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem zamawiającego w
każdej sytuacji, gdy tylko domagają się tego wykonawcy, których oferty zostały
sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 671/08. W związku z powyższym – zdaniem Izby, nie wolno automatycznie
przesądzać o tym, że dana cena jest ceną rażąco niską, gdyż odbiega od wartości
szacunkowej zamówienia. W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo
porównanie ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy też ofert
pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającą rażąco
niską cenę. Zgodnie z poglądami orzecznictwa w sprawie stosowania art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, konieczność wszczęcia takiej procedury powstaje bezsprzecznie wobec ofert, których
cena była niższa o 40%, 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia,
powiększonej o VAT.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej ceny oferty zarówno
przez konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jak i odwołującego A –
konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB
Service Sp. z o.o. nie znalazł potwierdzenia. Należy zważyć, iż szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego na podstawie art. 32 ustawy Pzp w
oparciu o dane o wynagrodzeniach za usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia,
uzyskane z poszczególnych kopalń i zakładów górniczych – jednostek organizacyjnych
zamawiającego, a w szczególności KWK Piast, z uwzględnieniem podatku VAT wynosiła 80

945 780,00 zł. Zatem cena oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" –
wynosząca 64 598 999,90 zł brutto jest niższa o 20,19 % od wartości szacunkowej
zamówienia oraz o około 16% niższa od ceny oferty odwołującego B, jak również niższa o
około 13% od ceny oferty odwołującego A.
Cena oferty odwołującego A konsorcjum CTL wynosząca 74 121 744,77 zł. jest o
8,43 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia oraz zbliżona do ceny oferty
odwołującego B, wynoszącej 76 843 870, 22 zł. Cena oferty odwołującego B –
76 843 870,22 zł. jest również niższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia, co
świadczy, iż wartość oszacowania przedmiotu zamówienia została zawyżona w stosunku do
cen oferowanych przez rynek. Izba w pełni podziela stanowisko o niedopuszczalności
automatycznego przesądzania o rażąco niskiej cenie poprzez odniesienie się do
szacunkowej wartości zamówienia skalkulowanej przez zamawiającego. Orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok
sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,”
potwierdzają, że nie można oceniać ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W
okolicznościach tej sprawy, nie można mówić o znaczących rozbieżnościach między
wartością szacunkową przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT a cenami
złożonych ofert. Punktem odniesienia, skoro wartość szacunkowa została zawyżona, winna
stanowić średnia cena złożonych ofert, a także ceny ofert proponowane w postępowaniach
na porównywalny przedmiot zamówienia. Biorąc pod uwagę ceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, należy stwierdzić, iż nie charakteryzują się one zbytnim
rozwarstwieniem. Przyjmując jako wypośrodkowaną cenę oferty drugiej w kolejności
konsorcjum CTL - cena oferty wybranej konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast," jest niższa o około 13%. Tej wielkości - jak zanotowane w niniejszym postępowaniu,
różnice cenowe składanych ofert, stanowią normalny mechanizm rynkowej konkurencji. Nie
wykazują symptomów rażąco niskiej ceny, które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia
procedury wzywania wykonawców do wyjaśniania elementów ich ofert, mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie ustalać podstawy do
zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami, które mogą być
wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen rynkowych, ceny
podobnych zamówień, średni poziom cen składanych ofert. Okoliczność, iż wszystkie
złożone oferty, zawierają cenę niższą niż cena wynikająca z oszacowania, czyni
wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iż w tym segmencie rynku notuje się spadek cen
za usługi przewozowe towarów oraz za usługi trakcyjne. Znikoma – około 3% różnica między
ceną oferty odwołującego A i odwołującego B w sposób wyraźny dowodzi, iż motywem
działania w szczególności odwołującego B, jest chęć wyeliminowania z postępowania
konkurentów, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.

Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosić do całości
przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez Odwołującego B zarzuty w odniesieniu do oferty
wybranej "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A
konsorcjum CTL, oraz zarzuty odwołującego A względem oferty wybranej, sprowadzają się
natomiast do wykazania, iż poszczególne elementy przedmiotu zamówienia: takie jak
przewóz węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II, wycenione zostały poniżej kosztów
przewidzianych w taryfie członka konsorcjum PKP CARGO S.A., czy że stosowane na rynku
stawki za dzierżawę wagonów są wyższe, czy też, że cena obsługi punktu rozładunkowego
została zaniżona zarówno w ofercie wybranego konsorcjum, jak i ofercie odwołującego A.
Tego rodzaju argumentacja zarówno odwołującego A jak i odwołującego B, nie może zostać
uwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych.
Każdy z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych za poszczególne usługi
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któraś z tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztów świadczenia danej części usługi, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia cen wszystkich usług częściowych (składających się na cenę za oferty za
przedmiot zamówienia), które mogą być kalkulowane na poziomie pozwalającym na
wypracowanie zysku za całość zamówienia. Niezależnie od kalkulacji ceny usługi
jednostkowej, i tak liczy się wyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do porównania
ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, i co
zasady zostało przyznane przez odwołujących. Obydwaj odwołujący nie zaprzeczyli również
iż w zestawieniu cen jednostkowych usług objętych przedmiotem zamówienia, które
przedstawili w swoich ofertach, występują pozycje cen jednostkowych, w wysokości niższej
niż podają oferty konkurencyjne. Należy podkreślić, iż kalkulacja jednostkowych elementów,
czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen
rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć
o rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy, bowiem wskazać, iż kalkulacja własna ceny jest
prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na
potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją
strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku
osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09).
Stosownie do ugruntowanych poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego
w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten
jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II

Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty -
przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.” Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż
niedopuszczalnym jest - tak jak żądają tego odwołujący A oraz odwołujący B, stosując
wybiórcze porównywanie wybranych pozycji ofert, w tym zakresie w którym składowe ceny
jednostkowe oferty Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" są niższe od
pozycji innych ofert, aby cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską.
Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu
zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący A oraz odwołujący B nie przedstawili żadnych
dowodów świadczących, iż ceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w
niniejszym postępowaniu kształtują się na poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiedli
zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodów
takich nie stanowią, w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na okoliczność wyższych cen za
przewóz węgla, czy dzierżawę wagonów. Okolicznością niekwestionowaną jest, iż tabor
przewozowy stanowi własność uczestnika wybranego konsorcjum, więc inna jest kalkulacja
ceny niż za wynajem wagonów oraz, że taryfa towarowa PKP CARGO S.A. znajduje
zastosowanie do przewozów otwartych i jednostkowych. Ceny usług z kontrahentami stałymi
są objęte stawkami ustalanymi indywidualnie.
W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła się również, iż złożenie ofert przez
konsorcjum "SERVICE - CARGO - LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A
konsorcjum CTL, stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
Odwołujący nie dowiedli, że ceny konkurencyjnych ofert, zostały skalkulowane na poziomie
nie pokrywającym kosztów świadczenia usługi całkowitej – obsługi oznaczonych bocznic
KWK Piast. Nie stanowi dowodu na stosowanie cen dumpingowych wynik finansowy
podmiotu, który może być pochodną zaangażowania inwestycyjnego wypracowanych
zysków, lub jak wyjaśniał zamawiający wynikiem zmian strukturalnych. W wyroku z dnia 12
lutego 2009 r. Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 126/09,
przyjęto, że „ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny powinno również obejmować zmiany
sytuacji na rynku, gdyż nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy
cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej.” Oferta
zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych
wykonawców nie jest dowodem, że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym
wykonawcom, i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia.” kalkulacja
jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć,
iż odbiegałaby od cen rynkowych, to i tak nie mogłaby świadczyć o cenie poniżej kosztów

świadczenia całej usługi określonej ofertą. Nie znalazły zatem potwierdzenia zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie
zachodziły postawy do odrzucenia ofert wykonawców uczestniczących w przetargu z
powołaniem się na wymienioną podstawę prawną. Czyn nieuczciwej konkurencji został
zdefiniowany w ustawie z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie, więc z
dyspozycją art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, wyznaczając
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji przez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także dobrymi obyczajami, oraz postawienie wymogu, aby czyn
zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Przesłanki te winny wystąpić
kumulatywnie. Oznacza to, iż sam fakt działania na niekorzyść innego przedsiębiorcy w
odosobnieniu - nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, powinna zaistnieć bowiem również
druga z przesłanek, czyli sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanej
sytuacji nie zachodzi żaden z w/w przypadków. Fakt bowiem zaoferowania w przetargu
nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej
konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego
2003r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240).” W opinii tej UOKiK
wskazał, że „nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług (…), ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji."

Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp tj.
przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przy czym podkreślenia wymaga, iż zamawiający ma prawo i obowiązek przyjąć ofertę
najkorzystniejszą według ustalonego kryterium oceny, które nie narusza równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Sam fakt subiektywnego odczucia odwołujących
o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęć wyeliminowania korzystniejszych
ofert, nie jest podstawą do zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie przedłożyli żadnych dowodów, które potwierdzałyby trafność stawianych
zarzutów w tym zakresie.
Odnosząc się z natomiast do zarzutu odwołującego B ( w sprawie KIO/UZP 214/10),
jakoby wybrany wykonawca wadliwie dołączył świadectwo typu pojazdu kolejowego, które
zostało wydane dla PKP PLK SA, czyli podmiotu nie wchodzącego w skład konsorcjum –
Izba nie podzieliła takiego twierdzenia. Zgodnie z art. 4 pkt. 15 w zw. z pkt. 13 ustawy z dnia
28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym - świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego to dokument uprawniający do użytkowania danego typu
pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych. Z kolei jak definiuje ustawodawca „typem
pojazdu kolejowego" są pojazdy kolejowe o takich samych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
Świadectwa dopuszczenia nie wydaje się na każdy pojazd indywidualnie, lecz na jego typ,
konsekwencją tej zasady jest to, iż świadectwo nie jest przywiązane do właściciela, czy też
użytkownika pojazdu, lecz związane jest z pojazdem. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wskazuje na konieczność przedłożenia świadectwa typu wydanego na
konkretny podmiot, a jedynie na dany pojazd kolejowy. Uwzględniając powyższe należy
wskazać, iż zabronione jest stwierdzenie na etapie oceny ofert, że wykonawcy oprócz
wymagań określonych w SIWZ powinni potwierdzić inne wymagania nie wynikające wprost z
SIWZ. Jeśli zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do ich
przestrzegania. Dokumenty nie wymagane w SIWZ nie mogą więc stanowić podstawy
odrzucenia oferty danego wykonawcy, co potwierdza ugruntowana linia orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej np. orzeczenie KIO z dnia 2 października 2008 r., w sprawie o
sygnaturze KIO/UZP 999/08. W tym stanie rzeczy w świetle obowiązującej ustawy o
Transporcie Kolejowym - pojazdy, które są objęte ofertą przystępującego (w tym wózek
motorowy) - posiadają ważne świadectwa typu (w istocie wydane z wniosku PKP PLK S.A.) i
wobec tego dokumenty złożone przez przystępującego, w tym w szczególności świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego są dokumentami zgodnymi
ze stanem faktycznym oraz prawidłowymi pod względem formalno-prawnym.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iż zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniać czy interpretować w sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, których wymagał. Działania przeciwne prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i wyboru oferty zgodnie z przepisami tej
ustawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego B, iż ma on jakiekolwiek podstawy do
kwestionowania uznanych zarzutów protestu. Zamawiający w sposób wyraźny i
jednoznaczny podał, iż uznaje za zasadne zarzuty protestu w odniesieniu do świadectw
kwalifikacyjnych osób wskazanych do realizacji zamówienia w ofercie wybranego
wykonawcy oraz w odniesieniu do licencji na usługi trakcyjne. Zamawiający był uprawniony
aby poinformować w rozstrzygnięciu protestu, iż zwróci się do konsorcjum „SERVlCE-
CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" o uzupełnienie wymienionych dokumentów. Dokumenty te są
bowiem wymagane dla stwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych przez wykonawcę,
zatem ustawa Pzp w art. 26 ust. 3 nakłada na zamawiającego obowiązek wzywania
wykonawców do ich uzupełnienia - jeżeli wykazują braki. Obowiązek taki, zdaniem Izby,
może się aktualizować na każdym etapie postępowania, do czasu ostatecznego wyboru
oferty, nawet, gdy nieprawidłowości zostaną ujawnione w wyniku protestu innego
wykonawcy.
W związku z częściowym uwzględnieniem protestu odwołującego B, zgodnie z art.
183 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany był wstrzymać się z podejmowaniem
czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z samego faktu, iż złożenie
uzupełniająco dokumentów przez wezwanego wykonawcę będzie wymagało dokonania
ponownej oceny oferty, wynika, iż czynność ta zawiera implicite unieważnienie poprzedniego
wyniku postępowania. Zatem czynności, które zobowiązany będzie podjąć zamawiający, w
wyniku częściowego uwzględnienia złożonego protestu, nie naruszają interesu prawnego
odwołującego B i nie mogą stanowić podstawy do zgłaszania żądania unieważnienia wyboru
oferty wyrokiem Izby, gdyż taką czynność zamawiający zobowiązał się dokonać w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Izba również nie znalazła podstaw, aby nakazać zamawiającemu unieważnienie
postępowania o co wnosił odwołujący B, którego to zarzutu oraz żądania nie podtrzymał do
protokołu rozprawy. Nie zachodzi bowiem zarzucane prowadzenie postępowania przez

zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Oferta konsorcjum „SERVlCE-
CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" nie podlegała odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę,
zatem jest możliwe i nakazane art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie braków dokumentów
wymaganych w SIWZ.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem czynione zarzuty są bezpodstawne i pozbawione
normatywnego oparcia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie odwołującego A oraz odwołującego B na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Katowicach.




Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….


………………………..