Sygn. akt: KIO/2635/10
WYROK
z dnia 16 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki w dniu 06 grudnia 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze
Południowe, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130
Zegrze Południowe i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 17.699 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Wojskowe
Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe na rzecz
TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2635/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Wynajem pasma satelitarnego", nr postępowania 31/2010, zostało
wszczęte przez Jednostkę Wojskową Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 185-282818 w dniu 23.09.2010 r.
W dniu 26.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1 pkt 1
i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe
zwanych dalej: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A.”, „Przystępującym” albo
„Sprzeciwiającym”.
W dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej:
„TTcomm S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1
S.A., mimo iż treść tej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ", co w szczególności dotyczy postanowień zawartych
w Rozdz. II pkt 5 i Rozdz. VII pkt 1 „Instrukcji dla wykonawców" (Cz. I SIWZ), jak również
mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Wojskowych Zakładów
Łączności Nr 1 ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ i błędy w obliczeniu ceny;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonał przeglądu oferty uznanej za najkorzystniejszą i stwierdził, że
niniejsza oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Formularz ofertowy zawiera w pkt 3
następujące kwoty dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
złotych); 2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć
złotych); 3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto
pięćdziesiąt pięć złotych). Powyższe wskazuje na to, że Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1
S.A. dla obliczenia ceny oferty posłużył się niewłaściwą stawką VAT, bowiem na dzień
ogłoszenia (23.09.2010 r.) oraz dzień składania ofert (25.11.2010 r.) w zakresie usług
objętych przedmiotowym postępowaniem obowiązywała stawka VAT w wysokości 22 %.
Zaznaczył, iż Zamawiający przewidział w SIWZ mechanizm pozwalający na ewentualną
zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian w stawkach podatku VAT (Rozdz.
XXIV pkt 4 SIWZ). W jego ocenie, Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany
sprawdzić prawidłowość zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT (wyrok KIO
z dnia 09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 29.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 917/09; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08).
Zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury oraz doktryny prawa, zastosowanie
błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT) stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO z dnia
09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1258/08; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08). Na marginesie dodał, iż w piśmie
informującym o wynikach postępowania przetargowego Zamawiający zawarł jednoznaczne
porównanie cen ofert netto wykonawców, podczas gdy w treści SIWZ (Rozdz. XII pkt. 1
SIWZ) zostało ustalone, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się
najkorzystniejszą miesięczną ceną brutto.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Przedmiotowy
przepis określa minimalne wymaganie jakiemu powinna odpowiadać oferta złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, żeby w ogóle mogła być uznana za
ofertę w tym postępowaniu. Wymóg ten oznacza, że oferta uznana za najkorzystniejszą, jak
również i Odwołującego, musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym
w sporządzonej przez niego SIWZ.
Analiza dokumentacji Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 doprowadziła
Odwołującego do stwierdzenia, że załącznik do oferty: „Dowód wniesienia wadium" nie
został podpisany, ani parafowany przez osobę upoważnioną do reprezentowania tegoż
wykonawcy. Załącznik ten nie jest opatrzony żadną pieczątką wskazującej na Wykonawcę.
Powyższe fakty wskazują na to, że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, tzn.
postanowieniom zawartym w Rozdz. II pkt 5 oraz Rozdz. VII pkt 1 SIWZ. Zamawiający nie
wzywał do uzupełnienia złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego, niezgodność oferty
Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 z SIWZ jest niewątpliwa (wyrok KIO z dnia
10.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1022/10; wyrok KIO z dnia 24.02.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 158/09; wyrok KIO z dnia 06.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 97/09). Ponadto dla
kwestii odrzucenia oferty w oparciu o niezgodność z SIWZ nie ma znaczenia tzw. „istotność"
danej niezgodności (wyrok KIO z dnia 07.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 534/09)
Podniósł, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że oferta
powinna zostać odrzucona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Powyższe zapisy mają
charakter obligatoryjny. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających wprost z Pzp. Formalizm ten
uzasadnia stosowanie rygorów ustawowych w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji przetargowej, w związku z czym Zamawiający po otwarciu ofert nie może
oceniać złożonych w danym postępowaniu ofert w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji.
Zamawiający w dniu 06.12.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 09.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wojskowe Zakłady
Łączności Nr 1 S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnosząc się do pierwszego zarzutu
stwierdził, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wadium nie jest wprost
elementem treści oferty, lecz stanowi określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od której wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie
wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając powyższe w tym
zakresie nie można traktować braku parafy na kopii wniesienia wadium w kontekście
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, odnoszącego się do niezgodności oferty z ustawą. Jedyną
podstawą negatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy wadium jest przepis art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, stanowiący o braku wniesienia wadium, co w niniejszym przypadku nie
miało miejsca, gdyż zostało ono wniesione w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji stwierdził, że wniosek
Odwołującego o odrzucenie w tym względzie oferty jest bezzasadny, a cel jakiemu służy
wadium został spełniony i interes Zamawiającego zabezpieczony. Odnosząc się do drugiego
zarzutu stwierdził, że opracowując swoja ofertę kierował się należytą starannością
uwzględniając przy tym bezsporny fakt potrzeby Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia, którego rzeczywista realizacja ma się rozpocząć dopiero od stycznia 2011 r.
Ponadto, oczywistym dla stron był i jest fakt aktualnej potrzeby Zamawiającego, opisanej
w przedmiotowym przetargu, jako kontynuacja dotychczasowych świadczeń w zakresie tego
samego przedmiotu zamówienia, które na dzień dzisiejszy i do końca 2010 r. są świadczone
przez Przystępującego na podstawie umowy nr 144/WŁiI/2009 z dnia 21.12.2009 roku
zawartej z Zamawiającym. W sporządzonej ofercie wyraźnie wskazał, iż 23% stawka VAT
będzie obowiązywała od 01.01.2011 r. Zrobił to z pełną świadomością tego stanu rzeczy,
kierując się projektem ustawy o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy
budżetowej (uchwalonej w dniu 26.11.2010 r.) oraz dodatkowo dobrze pojętym interesem
Zamawiającego co do rzeczywistej kwoty koniecznej do zarezerwowania w przyszłorocznym
budżecie MON na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania. Przywołana ustawa w art. 19
ust. 2 pkt 5 zmienia z dniem 01.01.2011 r. stawkę podatku VAT z 22% na 23%. Podkreślił,
że przedmiotową ustawę przekazano do podpisu Prezydentowi RP dnia 01.12.2010 r.
i niewątpliwie można uznać, iż zostanie ona podpisana, Reasumując podkreślił, że pomimo
zastosowania w ofercie wyższej stawki VAT (które niebawem wejdzie w życie) jego oferta
jako cena brutto jest tańsza od oferty Odwołującego o 7.933,-zł brutto w skali miesiąca, zaś
w okresie trwania umowy (24 miesiące) jest tańsza o 190.392,-zł brutto. W obecnej sytuacji
odrzucenie jego oferty spowoduje zaprzeczenie celowi przyświecającemu Ustawodawcy
w zakresie prawidłowego, a szczególnie gospodarnego wydatkowania środków publicznych.
W dniu 09.12.2010 r. faxem, a 10.12.2010 r. pisemnie Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na
odwołanie, w której uwzględniła w całości zarzuty postawione w odwołaniu. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W dniu 10.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący na
podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania. Kopia sprzeciwu została przekazana Zamawiającemu. W dniu
14.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący wniósł uzupełnienie do
sprzeciwu w formie opinii prawnej. W konsekwencji uwzględnienia odwołania zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnienie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów; 2) art. 7 ust. 2 Pzp poprzez podjęcie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów bez przeprowadzenia ich szczegółowej analizy, a tym
samym stworzenie wrażenia u wnoszącego sprzeciw, iż postępowanie nie jest prowadzone
w sposób zapewniający bezstronność i obiektywizm.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ogłoszeniem o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego
oraz Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010
r., odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
uwzględnieniem odwołania, sprzeciwem oraz uzupełnieniem sprzeciwu (opinią
prawną), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert zaraz po
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku uwzględnienia odwołania, powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego oraz
Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010 r., odwołania
wraz z załącznikami, przystąpienia do postępowania odwoławczego, uwzględnienia,
sprzeciwu oraz uzupełnienia sprzeciwu (opinii prawnej).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że załączono do niej: „Dowód
wniesienia wadium" nie podpisany, ani nie parafowany przez osoby upoważnione do
reprezentowania Przystępującego, tudzież nie opatrzony żadną pieczątką wskazującą na
Przystępującego, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. II pkt 5 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał, że:
„Wszystkie strony oferty, jak również wszystkie dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu - muszą być ponumerowane i parafowane przez osobę
uprawnioną do podpisania oferty". Zaś w Rozdz. VII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców”
SIWZ określił, że: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca musi załączyć do oferty następujące (ponumerowane i parafowane na każdej
stronie) oświadczenia i dokumenty: 1) dowód wniesienia wadium."; „Nie złożenie lub nie
uzupełnienie w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w ust. 1 pkt. 1 spowoduje
wykluczenie Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 4) i odrzucenie oferty (art. 24
ust. 4)" [Rozdz. VII pkt 2 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ].
Przystępujący załączył wraz z ofertą: „Dowód wniesienia wadium" (str. 4 oferty).
Stanowiący potwierdzenie transakcji: „Wadium w przetargu – nr referenc. 31/2010”; kwota
13.000,00; zawierający następujące sformułowanie: „Wygenerowane elektronicznie
potwierdzenie realizacji polecenia przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665
z późniejszymi zmianami). Nie wymaga podpisu ani stempla”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym możemy mieć
co najwyżej do czynienia z uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. Jeżeli oferta
spełnia cel wymagań formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jak żądał Zamawiający, to
istotne było, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma stanowi odzwierciedlenie życzeń
Zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08,
sygn. akt: KIO/UZP 286/08). Bezsprzecznie złożona przez Przystępującego oferta została
skutecznie zabezpieczona wymaganą kwotą wadium - wniesionym w formie przelewu na
rachunek Zamawiającego – został więc osiągnięty cel jaki przyświeca wadium.
W konsekwencji formalna niezgodność: „Dowodu wniesienia wadium”, tzn. okoliczność, że
niniejszy dokument nie odpowiada pod względem formalnym treści SIWZ nie może
skutkować odrzuceniem oferty. Można także uznać, że skoro „Dowodu wniesienia wadium”
stanowi integralną część oferty, która zawiera wszystkie wymagane podpisy osób
upoważnionych, nie musi dla swej ważności zawierać podpisów, czy też paraf.
Po drugie, Izba zauważa, że sama podstawa formalno-prawna zarzutu jest chybiona,
gdyż konsekwencją podważenia skuteczności wniesienia wadium jest brak wniesienia
wadium, czyli art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z udziału
w postępowaniu i odrzuceniem oferty, ale jako jego skutek (art. 24 ust. 4 Pzp). Art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp formułuje tylko i wyłącznie wymóg wniesienia wadium do upływu składania ofert,
nie uzależnia uznania jego skuteczności od spełnienia wymogów formalnych, tym bardziej,
iż wadium zostało skutecznie wniesione na rachunek Zamawiającego do upływu składania
ofert w formie przelewu bankowego. Powyższe skutkuje także, tym, jak wynika z treści
samego dokumentu, że: „Wygenerowane elektronicznie potwierdzenie realizacji polecenia
przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa
bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665 z późniejszymi zmianami). Nie wymaga
podpisu ani stempla”.
Dodatkowo Izba wskazuje, że wadium samo w sobie nie stanowi treści oferty,
a jedynie stanowi jej finansowe zabezpieczenie na okoliczności ewentualnej odmowy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wybranego w postępowaniu
Wykonawcę, nie wniesienia przez niego wadium, czy też nie uzupełniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tym samym w tym zakresie dla wykluczenia Wykonawcy
z postępowania ma znaczenia ocena możliwości prawnego i faktycznego skorzystania przez
Zamawiającego z wadialnego zabezpieczenia biorąc pod uwagę wymogi przepisów Pzp.
Wymogi dotyczące wadium określane w postanowieniach SIWZ mają w tym zakresie
wyłącznie charakter formalny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny, tj. dla obliczenia ceny oferty Przystępujący posłużył się niewłaściwą (nieistniejącą)
stawką podatku VAT, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VIII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał,
że: „Wykonawca poda miesięczną wartość oferty netto, stawkę i kwotę VAT oraz
miesięczną wartość oferty brutto.", a w pkt 5 niniejszego rozdziału zawarł zapis, iż: „Cena
musi obejmować wszystkie należności związane z wykonaniem umowy, do których
poniesienia zobowiązany będzie Zamawiający, w tym należne cła i podatki”. Zaś w Rozdz. XI
pkt 10 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ określił, że: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 6) zawiera błędy w obliczeniu cen.". Z kolei
w Rozdz. XII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ Zamawiający podniósł, że:
„Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się najkorzystniejszą ceną (miesięczną
wartością oferty brutto)". Natomiast, w Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla
Wykonawców” SIWZ uregulował, że: „Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Zamawiający
przewiduje możliwość dokonania zmiany w postanowieniach umowy w stosunku do treści
oferty w następujących okolicznościach: a) zmiana stawki VAT, jeżeli zmiana ta będzie
wynikała ze zmian przepisów prawa, w takim wypadku do rozliczeń stała zostanie podana
przez Wykonawcę stawka netto i odpowiednio do zmiany stawki VAT zostanie wyliczona
wartość brutto, zmiana taka może spowodować zmianę wartości umowy i będzie
wprowadzona aneksem.".
W ramach formularza ofertowego Przystępujący zawarł w pkt 3 następujące kwoty
dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy pięćset złotych);
2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć złotych);
3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt
pięć złotych).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska przywołanego w opinii
prawnej Przystępującego (złożonej w ramach uzupełnienia sprzeciwu), co do uznania, że
błąd w zastosowanej przez Wykonawcę w ofercie stawce podatku VAT nie ma znaczenia dla
stwierdzenia, że w cenie ofertowej popełniono błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba uznaje za stanowiskiem sądu powszechnego, że: „Izba, podobnie
jak sąd, ma prawo i obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mającego
znaczenie dla rozstrzygnięcia, na podstawie obowiązującego stanu prawnego. (….)W tej
sytuacji, Izba mogła i powinna ocenić, czy wykonawca wskazał właściwą stawkę podatku
VAT”” (Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: V Ca 1360/09).
Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest - cena brutto, którą stanowi -
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą o cenach” w związku z art. 2 pkt 1 Pzp - wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę: w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Istotnym jest
więc rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny
oferty (stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach) ma wpływ na
jej wysokość, jest stawką właściwą, zgodną z obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego. W konsekwencji, istotne jest jaką stawkę podatku VAT, Wykonawca ujął
w cenie ofertowej (cenie brutto) albowiem pozwoli to ocenić, czy Wykonawca w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Stanowi ona bowiem niewątpliwie istotny
ustawowy element cenotwórczy. Zgodnie zaś z orzecznictwem, które Izba podziela, błędne
podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który – na podstawie
przepisów Pzp - nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Po drugie, okoliczność, iż podanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT stanowi
podstawę odrzucenia oferty, błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych. Idąc za tym
orzecznictwem należy wskazać, że: „(…) Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem
rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów
mających wpływ na właściwe obliczenie ceny (klasycznym przykładem jest tu przyjęcie przez
oferenta wadliwej wysokości stawki podatku VAT). (..) o błędzie w obliczeniu ceny można
mówić wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie przyjmuje nieprawidłowe założenia i na ich
podstawie wylicza cenę” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga
372/09); „Błędem w obliczeniu ceny jest bowiem w tym przypadku przyjęcie niewłaściwych
danych (tu: stawki podatku VAT) do jej obliczenia, błąd ten wynika z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego z mylnego wyobrażenia o stanie rzeczywistym. (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09).
W konsekwencji z „błędem w cenie” w szczególności będziemy mieli do czynienia,
w ocenie Izby, w sytuacji błędnego wskazania obowiązującej, należnej stawki podatku VAT
(w przedmiotowym stanie faktycznym – nieistniejącej stawki podatku VAT – w terminie
składania ofert). Okoliczność błędnego wskazania należnej stawki podatku VAT jest
okolicznością bezsporną między stronami postępowania i jego uczestnikiem i w ocenie Izby
nie wymaga dowodu. Okoliczność uchwalenia Ustawy z dnia 26.11.2010 r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (podpisanej przez Prezydenta
RP dnia 13.12.2010 r.), która zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 5 niniejszej ustawy zmienia z dniem
01.01.2011 r. stawkę podatku VAT z 22% na 23%, jest bez znaczenia dla przedstawionego
stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie faktycznym wiążąca była bowiem stawka
obowiązującą w terminie składania ofert, zaś kwestia ewentualnej jej zmiany była
uregulowana w ramach Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ
w związku z art. 144 ust.1 Pzp. Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe postanowienia
SIWZ, będzie miał prawo do wprowadzenia zmian w umowie w sprawie zamówienia
publicznego w przypadku zmiany stawki podatku VAT w oparciu o obowiązujące w czasie
realizacji przedmiotu zamówienia stawki.
Po trzecie, w ocenie Izby, Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od towarów i usług.
Podobnie Wyrok SO we Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09: „W obrocie
cywilnoprawnym cena brutto oferty tworzona jest poprzez dodanie do uprzednio określonej
wartości netto usługi obliczonej wartości podatku VAT według właściwej stawki podatkowej,
taki zresztą sposób obliczenia ceny wskazano w SIWZ „wykonawca określi cenę w kwotach
netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT" i przy takim obliczeniu ceny może dojść do
błędu już wyżej opisywanego. (…..) w opinii Sądu Okręgowego zamawiający ma nie tylko
prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od
towarów i usług (…)”. Nie mniej istotna jest okoliczność, że zgodnie z art. 91 ust. 3 a Pzp:
„Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
z godnie z obowiązującymi przepisami”. Dopuszczenie dwóch różnych stawek podatku VAT,
doprowadziłoby bowiem do porównywania ofert w ramach czynności badania i oceny ofert,
de facto nieporównywalnych. Zaś uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką
podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących udział w postępowaniu
i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do
naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że Wykonawca zgodnie z przepisami prawa
podatkowego odpowiada za ustalenie ceny ofertowej, w tym wskazanie właściwej stawki
podatki VAT. Powyższe odnosi się wprost do etapu realizacji zamówienia. Warto jednak
podkreślić, że ustawodawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sytuację
związaną z błędem w obliczeniu ceny zakwalifikował, jako szczególną sytuację skutkującą
odrzuceniem oferty bez możliwości jej konwalidowania. Powyższe należy odnosić do etapu
badania i oceny ofert, w którym to etapie postępowania Zamawiający ma również obowiązek
zweryfikować oferty pod kątem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Oferty składane
w postępowaniu powinny uwzględniać powszechnie obowiązujące w tej mierze przepisy
prawa podatkowego dotyczące ustalania właściwych stawek podatku VAT, a w sytuacji
braku uwzględnienia przez Wykonawcę tych przepisów kwestia ta podlega – wedle
przyjętego w tym względzie stanowiska ustawodawcy – ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Powyższe związane jest z zachowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Izba wyraża pogląd, że stawka podatku VAT na etapie oceny ofert ma znaczenie dla
prawidłowości złożenia oferty, pod kątem ewentualnego popełnienia w ofercie błędu
w obliczeniu ceny. Przepisy podatkowe dotyczące odpowiedzialności Przedsiębiorcy
(Wykonawcy) za ustalenie stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na tym etapie badania i oceny ofert, oceniane powinny być w kontekście lex
specialis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszącego się do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Okolicznością potwierdzającą takie stanowisko w sprawie jest
także wykładania systemowa przepisów Pzp.
Z jednej bowiem strony sam art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszący się do ceny
ofertowej, która poprzez odesłanie do ustawy o cenach została zdefiniowana w przepisach
Pzp, stanowi podstawę uznania, że zastosowanie przy ustaleniu przez Wykonawcę ceny
ofertowej, niewłaściwej stawki podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny i to niezależnie od
tego, czy cena ofertowa kształtowana jest przez Wykonawcę poprzez wyjście od ceny netto,
czy też ceny brutto. Zawsze bowiem elementem składowym ceny ofertowej brutto, zgodnie
z definicją ustawową, jest właściwa stawka podatku VAT.
Z drugiej strony art. 91 ust. 3 a Pzp, jak wskazywano powyżej, stanowi, że jeżeli
w postępowaniu złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przywołany przepis wskazuje, że
z punktu widzenia ustawodawcy zastosowanie właściwej stawki podatku VAT
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest istotne dla porównywalności ofert
składanych w tym postępowaniu i wybory oferty najkorzystniejszej.
Izba wydając orzeczenie wzięła pod uwagę wyrok z 09.06.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP
681/09, wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 971/09, wyrok KIO z dnia
01.04.2010 r., sygn. akt: KIO 329/10, wyrok KIO z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt:
KIO/1124/10, sygn. akt: KIO/1126/10, jak i wyrok KIO z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10, jak również utrwaloną linię orzeczniczą w tym zakresie prezentowaną przez sądy
okręgowe rozpoznające sprawy skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok SO
w Koninie z dnia 19.05.2009 r., sygn. akt: II Ca 202/09; Wyrok SO we Wrocławiu z dnia
17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09; Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn.
akt: V Ca 1360/09; Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 372/09;
Wyrok SO w Olsztynie z dnia 09.10.2009 r., sygn. akt: IX Ca 736/09; Wyrok SO w Olsztynie
z dnia 06.11.2009 r., sygn. akt: IX Ca 709/09; jak i Wyrok SO w Poznaniu z dnia 17.12.2009
r., sygn. akt: X Ga 458/09). Powyższe stanowisko zostało podzielone także przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w publikacji: „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa, 2008 r. (str. 118).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (2.699,00 zł)
zgodnie z przedłożona kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………