Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1172/11
WYROK
z dnia 20 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki
17, 61-841 Poznań,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum firm: TRECOM Management Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.)
(pełnomocnik), VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
COMP S.A. (pełnomocnik), Asercom Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych w załączniku - Specyfikacja techniczna dostarczanych i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania załączonym do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
TRECOM Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.) (pełnomocnik), VERAX

SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konwerga Sp.
z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 1172/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu". Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę większą
od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 69-112036.
W dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konwerga Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 31/33 l.321, WASKO S.A., 44 -100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętych w niniejszym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od zaniechania udostępnienia
(odtajnienia) przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRECOM Sp. z o.o. (obecnie TRECOM
Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna) (pełnomocnik), ul. Mokotowska 4/6,
00-641 Warszawa, VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Pamiątkowa 2, 61-512 Poznań (dalej
„Konsorcjum TRECOM-VERAX)", tj. zaniechania udostępnienia treści dokumentu:
Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania -
sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”).
Odwołujący wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7, 9,
11 do SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący stawiał zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,

znajdującej się w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, pomimo że informacje zawarte w
ww. zastrzeżonym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty wykonawcy Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj.
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,
złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX.
Odwołujący wskazywał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ujawnił
(odtajnił) treść oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, odwołujący miałby możliwość
zweryfikowania zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treścią SIWZ oraz
ustawą Pzp. Brak udostępnienia przez zamawiającego Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z
załącznikiem nr 8 do SIWZ, złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, uniemożliwia
odwołującemu ewentualne podnoszenie zarzutów w stosunku do treści tego dokumentu na
późniejszym etapie postępowania przetargowego, co w konsekwencji może doprowadzić do
poniesienia szkody po stronie odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę
do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w dniu 25 maja 2011 r. przedstawiciel
odwołującego zapoznał się w siedzibie zamawiającego z ofertami złożonymi w
postępowaniu, w tym z ofertą złożoną przez Konsorcjum TRECOM-VERAX. W trakcie
dokonywania wglądu do dokumentacji postępowania zamawiający nie udostępnił jednak
odwołującemu pełnej treści oferty konkurencyjnej, odmawiając zapoznania się z treścią
dokumentu Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania znajdującej się w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W ocenie
odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww. dokument został
złożony w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, to w żadnym wypadku jego treści nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez Konsorcjum TRECOM-VERAX
jest bezpodstawne.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

stanowi natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z
paragrafem drugim powołanego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”), zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W ocenie odwołującego dokument zastrzeżony przez Konsorcjum TRECOM-
VERAX nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go
odtajnić i udostępnić odwołującemu, czego jednak nie uczynił. Takie działanie
zamawiającego w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę
jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwracał uwagę, iż zgodnie z zapisami SIWZ przedmiotowy dokument
zawiera informacje o oferowanym przez danego wykonawcę przedmiocie zamówienia. W
ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości, że informacje na temat nazwy i typu
oferowanego urządzenia oraz oprogramowania, nazwa producenta, opis czy ilość sztuk
sprzętu/oprogramowania nie są informacjami, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informacje te były składane wraz z ofertą, aby potwierdzić zgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że
informacje na temat tego, jakie produkty i jakich producentów posiadają parametry określone
i wymagane przez zamawiającego, są nieujawnionymi do wiadomości publicznej. Informacje
te nie są również informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, gdyż nie
obrazują żadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Tajemnicą
przedsiębiorstwa nie są również informacje na temat parametrów urządzeń będących
przedmiotem zamówienia, gdyż po pierwsze parametry te muszą być zgodne z parametrami

podanymi szczegółowo przez zamawiającego w SIWZ, po drugie - o parametrach
produkowanych urządzeń ich producenci informują szeroko i na różne sposoby, np.
zamieszczając informacje na ich temat na własnych stronach internetowych, w publikacjach
branżowych czy uczestnicząc w targach i konferencjach.
Odwołujący podkreślał również, że zgodnie z pkt XIV SIWZ jednym z kryteriów oceny
ofert są „Elementy funkcjonalno-użytkowe", o wadze 40%. Informacje zawarte przez danego
wykonawcę w treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ) będą stanowić także podstawę do
dokonania przez zamawiającego oceny w tym kryterium. Zatem brak możliwości zapoznania
się przez odwołującego z utajnionym dokumentem nie tylko nie pozwoli na weryfikację
zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treścią SIWZ, ale również
uniemożliwi sprawdzenie zasadności i prawidłowości punktacji przyznanej przez
zamawiającego w tym kryterium. Takie działanie stanowi naruszenie zasad jawności
postępowania i utrudnia odwołującemu uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w
sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jeżeli zatem dany wykonawca
uzyska niniejsze zamówienie publiczne, nie sposób czynić tajemnicy z informacji, jaki
przedmiot zamówienia i o jakich parametrach zostanie dostarczony do jednostki publicznej i
będzie następnie użytkowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosił, iż kwestie zastrzegania jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wszelkiego rodzajów opisów technicznych mających potwierdzać zgodność z wymaganiami
SIWZ były rozstrzygane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący wskazywał np. na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 2817/10, w
którym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentu pn. „Formularz opisu
oferowanego przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia", w treści którego wykonawca
zobowiązany był podać nazwy producenta, modelu oraz typu oferowanego urządzenia, Lp,
nazwę komponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne. Ponadto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt. KIO/399/11 Izba orzekła:
„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie
mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty
charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do
szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie
spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku
do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Należy również

zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również
zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert." W wyroku z dnia 12
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba uznała: „Nie sposób również podzielić
stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o
spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby
konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone
przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa." W jeszcze innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada
2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części
oferty, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji
parametrów technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. Wreszcie w wyroku KIO z dnia
14 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2817/10 Izba nakazała odtajnienie niesłusznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach, a
dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór
stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazanych w
SIWZ certyfikatów, oświadczeń i innych dokumentów potwierdzających, że oferowane
usługi/dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z
powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem odwołującego, stało się konieczne.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do
samodzielnego działania w imieniu Konwerga sp. z o.o. – pełnomocnika odwołującego się
konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2011 r. udzielonego
przez spółkę WASKO S.A. – partnera konsorcjum, w imieniu której pełnomocnictwo
podpisane zostało przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej.
Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum
TRECOM-VERAX w części dotyczącej zarzutów co do utajnienia oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
podnoszono, iż w przypadku uwzględnienia żądania odwołania zgłaszający przystąpienie
byłby (lub mógłby być) pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a jego oferta jest
ważna i najkorzystniejsza w postępowaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisane zostało
przez członka zarządu Trecom sp. z o.o. uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia działającego oparciu o
postanowienia umowy konsorcjum z dnia 11 maja 2011 r. dotyczącej wspólnego ubiegania

się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie ma on
prawo zastrzec, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp, w składanej ofercie wszelkie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przy czym dokonać tego może nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie ze zdaniem drugim tego
przepisu wykonawca nie może zastrzec jedynie tych informacji, o których ustawodawca
postanowił w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj.: nazwy firmy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofercie. W pozostałym zakresie wykonawca sam określa, czy określone
informacje stanowią według niego tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem czy są to informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący złożył w postępowaniu szczegółowe wyjaśnienia dotyczące przyczyn
zastrzeżenia załącznika nr 8 oraz referencji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazując w szczególności iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności zaś:
- posiadają wartość gospodarczą, związaną z osiąganiem korzyści handlowych,
- stanowią informację techniczną określającą w szczególny dla wykonawcy sposób,
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego
przy zaoferowaniu określonego sprzętu i oprogramowania, w tym również sprzętu i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Błędną jest zatem ocena przez odwołującego stanu faktycznego
prowadząca do twierdzenia jakoby zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa było bezpodstawne. W rzeczywistości bowiem załącznik nr 8 do
oferty obejmuje również informacje techniczne i technologiczne urządzeń niedostępnych na
rynku i których dane produkcyjne i parametry nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej. Odwołujący, powołując się na jawność umów w zamówieniach publicznych
wynikającą z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, zdaje się nie zauważać, iż przepisy o dostępie do
informacji publicznej w art. 5 ust. 2 ograniczają dostęp do informacji publicznej ze względu na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Nie jest zatem prawdziwym
twierdzenie, że w każdej sytuacji informacja o dostarczanym przedmiocie zamówienia
dostarczanym do jednostki publicznej i jego parametrach jest dostępna publicznie przez sam
fakt uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący podnosił również, iż orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez odwołującego nie mają zastosowania w stanie
faktycznym właściwym dla tej sprawy i dlatego nie mogą być brane przez zamawiającego czy
Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę. Przystępujący załączył do przystąpienia wyjaśnienie

skierowane do zamawiającego złożone w dniu 6 czerwca 2011 r. i wnosił o przeprowadzenie
dowodu z niego na okoliczność istnienia przesłanek do uznania zarówno załącznika nr 8, jak i
wykazu wykonanych prac jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z ostrożności procesowej przystępujący wnosił również o odrzucenie odwołania odwołującego
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu. Termin
składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011 r. i już w tym dniu odwołujący mógł zapoznać się z
treścią ofert, gdyż jak sam podkreślał w swoim odwołaniu oferty udostępnia zamawiający od
dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w dniu 25 maja 2011 r. nie zmienia
faktu, iż odwołujący miał możliwość dostępu do ofert już od dnia 23 maja 2011 r. i od tego dnia
biegł termin na podjęcia środków ochrony prawnej, w tym dniu odwołujący mógł już dowiedzieć
się o poniesieniu szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało już od dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (pełnomocnik) i Asercom sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
ul. Druskienicka 8, 60-476 Poznań (dalej „Konsorcjum COMP-Asercom”). Wskazując na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego przystępujący wskazywał, iż
polega on na tym, że działania zamawiającego mogą doprowadzić do utajnienia informacji
zawartych w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, a tym samym uniemożliwić
zgłaszającemu przystąpienie oraz odwołującemu weryfikację zgodności oferty z treścią
SIWZ. W konsekwencji istnieje zagrożenie wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo że treść oferty tego wykonawcy może być niezgodna z
treścią SIWZ. Tym samym w przypadku wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX
zgłaszający przystąpienie poniesie szkodę. W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp określone
w odwołaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisało dwóch członków zarządu COMP S.A.
uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia - pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja 2011 r. udzielonego
przez obu wykonawców działających przez reprezentantów zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum TRECOM-VERAX
poinformowało o przekształceniu spółki TRECOM Sp. z o.o. (pełnomocnika Konsorcjum) w
spółkę TRECOM Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie
systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do Internetu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7 (wzór
umowy), 9 (Wymagania techniczne przedmiotu zamówienia) – określanego także jako
załącznik nr 1 do umowy, 11 (Warunki świadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych
(SLA) do SIWZ. Obligatoryjnym elementem oferty była Specyfikacja techniczna
dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania o treści zgodnej z wzorem
określonym w załączniku nr 8 do SIWZ. Wzór ten przewidywał konieczność podania
informacji w zakresie sprzętu (specyfikacja sprzętowa): l.p., nazwa i typ urządzenia,
producent, opis, ilość (szt.) oraz oprogramowania: l.p., nazwa, producent, opis, liczba licencji
(szt.).
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 23 maja 2011 r. W
postępowaniu złożono trzy oferty: odwołującego, Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz
Konsorcjum COMP-Asercom. W każdej z ofert znajdowały się elementy zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym jedynie w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX
zastrzeżono Specyfikację techniczną dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania sporządzoną według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ. Jak
oświadczył odwołujący już w dniu 23 maja 2011 r. złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX. W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący
zapoznał się z treścią oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, przy czym zamawiający nie
udostępnił mu Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 25 maja 2011 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym zwracał uwagę na niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Wskazywał, iż załącznik nr 9 specyfikuje w sposób bardzo
precyzyjny zakres zamówienia, określając dokładnie wszystkie elementy składowe

stanowiące przedmiot zamówienia. Opis został skonstruowany w taki sposób, że definicja
każdego ze składników systemu została opisana w osobnym punkcie z dokładnością do
urządzenia lub oprogramowania. Załącznik nr 8 do SIWZ w sposób oczywisty koresponduje
z tym opisem i oczywistym jest, że zamawiający oczekiwał jego wypełnienia w analogiczny
sposób w celu potwierdzenia spełnienia wymagań. Zwracał uwagę, że w załączniku nr 8
zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy i typu urządzenia/oprogramowania,
producenta, opisu, a także ilości. W związku z powyższym w tabeli powinny się znaleźć
wszystkie elementy składające się na ofertę w sposób jednoznaczny potwierdzające
spełnianie wymogów zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślał, że to nie wykonawca
był odpowiedzialny za dobór odpowiednich parametrów technicznych urządzeń, gdyż te
zawarte były przez zamawiającego w załączniku nr 9. Odwołujący uznawał zatem, iż
zamawiający nie oczekiwał podania informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej,
gdyż informacje o urządzeniach są powszechnie dostępne. Ponadto informacje takie nie
mają charakteru technicznego lub technologicznego przedsiębiorstwa i nie posiadają
wartości gospodarczej jako takie. Takimi informacjami mogłyby być na przykład: sposób
skonfigurowania urządzeń, unikatowy sposób montażu, sposób rozmieszczenia urządzeń.
Takich informacji jednak zamawiający nie oczekiwał na etapie składania ofert. Ponadto
odwołujący zauważał, że wszystkie te informacje staną się całkowicie jawne po realizacji
projektu. Jeżeli zatem w istocie wykonawca chciałby zamawiającemu przekazać jakiekolwiek
dodatkowe informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to powinien to
uczynić w osobnym dokumencie. Zdaniem odwołującego zamawiający z całą pewnością nie
żądał w ramach załącznika nr 8 jakichkolwiek informacji niejawnych. Odwołujący wskazywał,
iż utajnianie informacji przez wykonawców jest często nadużywane z powodu braku
konsekwencji dla wykonawcy w przypadku jego bezzasadności. Jedyny skutek dla
wykonawcy stanowi odtajnienie tych informacji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności utajnienia. W
sytuacji gdy zawartość załącznika nr 8 ma bezpośredni wpływ na ocenę w zakresie
elementów funkcjonalno-użytkowych takie zachowanie może zostać uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyż ogranicza to prawo weryfikacji oferty przez innych
wykonawców. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy uznać za prawdopodobne, iż
wykonawca mógł celowo utajnić ten dokument ze względu na fakt, iż oferowane przez niego
urządzenia i oprogramowanie nie spełniały wymagań SIWZ. Ograniczając dostęp do tej
informacji, mógł liczyć na niedostrzeżenie uchybień przez zamawiającego. Odwołujący
podnosił, iż biorąc pod uwagę obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz fakt, iż
żaden z pozostałych oferentów nie utajnił załącznika nr 8 odwołujący wnosił o odtajnienie
załącznika nr 8 w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz o wyznaczenie terminu na
zapoznanie się z tą częścią oferty.

W dniu 3 czerwca 2011 r. zamawiający zwrócił się z pismem do Konsorcjum
TRECOM-VERAX, w którym wskazywał, że nie jest w stanie dokonać oceny skuteczności
zastrzeżenia bez uzyskania stosownych informacji. Podnosił, iż na etapie sprawdzania ofert
nie jest mu bowiem wiadome, czy decyzja o utajnieniu jest związana z konkretnym
zaproponowanym urządzeniem lub oprogramowaniem, czy też podyktowana jest
całokształtem informacji technicznych, technologicznych zawartych w dokumencie.
Wątpliwości zamawiającego, jak stwierdzał, dodatkowo pogłębia fakt, iż tajemnicą
przedsiębiorstwa może być objęte nie konkretne urządzenie, czy oprogramowanie, a sposób
funkcjonowania wszystkich składników razem podanych w tym zestawieniu, które
wykonawca zweryfikował na podstawie własnego doświadczenia. Zamawiający zauważał, iż
fakt wykorzystania w dokumencie urządzeń i oprogramowania, które są dostępne na rynku
nie oznacza bowiem, że całość przyjętej koncepcji jest jawna (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06). Zamawiający wskazywał, iż nie zna również
okoliczności związanych czynnościami , jakie podjął wykonawca w celu zatajenia informacji
objętych w zastrzeżonym załączniku, co jest niezbędne dla uznania, iż w istocie rzeczy takie
informacje podlegają utajnieniu (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00). O skierowaniu takiego pisma poinformował odwołującego w tej samej
dacie (3 czerwca 2011r.), a równocześnie wskazał, iż od uzyskanych informacji uzależnia
możliwość udostępnienia załącznika do oferty innym wykonawcom. Podnosił, że w razie
odtajnienia informacji zawartych w przedmiotowym załączniku przekaże stosowną informację
w tym zakresie. W tym samym dniu 3 czerwca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający
otrzymał od Konsorcjum TRECOM-VERAX wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano na
przesłanki prawne uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również
wyjaśniono podstawy zakwalifikowania załącznika nr 8 do tej kategorii. Konsorcjum
TRECOM-VERAX podnosiło, iż utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą
związaną z osiąganiem korzyści handlowych oraz stanowią informację techniczną
określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia, zaś nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego
stanowić może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. Wskazywał, iż informacje zastrzeżone w zakresie sposobu wykorzystania
oprogramowania i urządzeń na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia są wytworzone
indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej, jak

również, że nie jest wolą Konsorcjum TRECOM-VERAX ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są
one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty
których te informacje dotyczą. Konsorcjum stwierdzało, iż informacje te nie są udostępniane
w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, system informatyczny został
zabezpieczony, wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie odpowiednie procedury
określające zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a fakt
ochrony konkretnych informacji zastrzeżonych w załączniku nr 8 do oferty został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Konsorcjum TRECOM-
VERAX podkreślało, iż utajniona część oferty przezeń złożonej zawiera zatem informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o charakterze technologicznym, posiadające wartość
gospodarczą, co do których odpowiedni członkowie Konsorcjum TRECOM-VERAX podjęli
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą
ochrony informacji zawartych w załączniku nr 8 do jego oferty jest ochrona całokształtu
informacji technicznych i technologicznych zawartych w załączniku nr 8 do oferty. Na
rozprawie Konsorcjum TRECOM-VERAX wskazywało także na łączącą członków
Konsorcjum umowę o poufności co do informacji ujawnionych w ofercie, jak również
obowiązek zachowania poufności wobec podmiotów, które zobowiązały się przygotować
rozwiązania dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Równocześnie na rozprawie zamawiający poinformował, iż nie zakończył jeszcze
procedury weryfikacji zastrzeżenia, jednak na chwilę obecną uznaje skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum TRECOM-VERAX.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba nie uznała zasadności
argumentacji Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz zamawiającego, iż przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie, jako że termin na wniesienie przedmiotowego
odwołania należało liczyć od dnia otwarcia ofert. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie
odwołania wskazano, iż termin składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011r. i już w tym dniu
odwołujący mógł zapoznać się z treścią ofert, gdyż, jak sam podkreślał w swoim odwołaniu,
oferty udostępnia zamawiający od dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w
dniu 25 maja 2011r. nie zmienia faktu, iż odwołujący miał możliwość dostępu do ofert już od
dnia 23 maja 2011r. i od tego dnia biegł termin na podjęcia środków ochrony prawnej.

Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało już od dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Izba nie podziela powyższego stanowiska. Należy zauważyć, na co zwraca
także uwagę orzecznictwo, iż w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie
odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczą trudnością jest
określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie Pzp
dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich
dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie w świetle
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 na
zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.
Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa Pzp nie wskazuje na
procedurę dokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność
owego zastrzeżenia zamawiający ma badać i jak powinien informować wykonawców o
wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do dokonywania
jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem informacji, które
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie od tego, czy zostały zastrzeżone przez
wykonawcę. Tym samym zdaniem części orzecznictwa należałoby przyjąć najwcześniejszy
możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli
dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem jest moment
otwarcia ofert. Jednocześnie jednak zamawiający w niniejszej sprawie zwracał uwagę, iż nie
zakończył jeszcze procedury badania skuteczności zastrzeżenia stanowiącej jego
obowiązek, stąd odwołanie jest w istocie przedwczesne, ponieważ odwołujący nie zna
jeszcze wyniku przeprowadzanej weryfikacji. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza, iż w
jej ocenie odwołanie nie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznością jego odrzucenia w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż wobec czynności innych
niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż przepisu (a więc np. zaniechania udostępnienia informacji,
która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego być jawna), odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przesłanką do wniesienia odwołania jest zatem określona czynność lub zaniechanie
zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym fakt, iż dany wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego
wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę
taką w ocenie Izby stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w
zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż „powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co
do którego wykonawca uznaje, iż brak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podczas otwarcia ofert nie ma obowiązku podawania
informacji ani o istnieniu zastrzeżenia ani o jego zakresie. Ponadto nie sposób przyjąć, iż
wykonawca wnoszący odwołanie i ponoszący jego koszty miałby je wnieść pomimo braku
znajomości oferty w sytuacji, gdy zamawiający np. odmawia mu udostępnienia oferty.
Ponadto powyższe oznaczałoby także pozbawienie zamawiającego możliwości weryfikacji
zastrzeżenia i narażenie na poniesienie kosztów odwołania, podczas gdy jego wolą było
przeprowadzenie weryfikacji zastrzeżenia, do czego jest zobowiązany, a nie jest w stanie
dokonać tej czynności bez udziału i wyjaśnień wykonawcy zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym dogmatyzowanie powyższego terminu i odnoszenie go do
każdego przypadku i stanu faktycznego, jest nieuzasadnione. W niniejszej sprawie, jak
twierdzi odwołujący, czemu zamawiający nie zaprzeczył, wniosek o udostępnienie oferty
został przez niego złożony w dniu otwarcia ofert, tj. dnia 23 maja 2011 r. Termin
udostępnienia oferty pierwotnie ustalony na 27 maja 2011 r., a następnie na żądanie
odwołującego o jego skrócenie, na 25 maja 2011 r., określony został przez zamawiającego.
Tym samym odwołujący dochował staranności, aby zapoznać się z ofertą Konsorcjum
TRECOM-VERAX w najwcześniejszym możliwym terminie, a data jej faktycznego
udostępnienia pozostawała poza sferą dyspozycji odwołującego. Należy też podkreślić, iż w
dacie 25 maja 2011 r. po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum TRECOM-VERAX,
kwestionując skuteczność zastrzeżenia, zwrócił się z kolejnym wnioskiem o udostępnienie
zastrzeżonej treści oferty. Tym samym zdaniem Izby jednoznacznym jest, iż dopiero w dacie
25 maja 2011 r. miał on możliwość zapoznania się z ofertą Konsorcjum TRECOM-VERAX, a
jednocześnie i decyzją zamawiającego w odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia. Skoro
bowiem zamawiający nie udostępnił oferty w pełnym zakresie, należy uznać, iż respektował
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero w tej dacie zaktualizowała się
zatem podstawa do wniesienia odwołania. Izba nie podziela też stanowiska, iż odwołanie jest
przedwczesne. Należy zauważyć, iż obecnie w świetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp nie stanowi to podstawy do odrzucenia odwołania (przepis przewiduje taką konieczność
w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto
argument ten jest niezasadny, ponieważ z uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym
zamawiający nie musi informować wykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na
wniesienie odwołania. Wykonawcy, którzy otrzymali dostęp do ofert konkurencyjnych,
pozostawaliby w niepewności co do terminu wniesienia odwołania, ryzykując jego
odrzuceniem jako spóźnionego. Skoro zamawiający nie udostępnia całości oferty, przyjąć
należy, że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu
odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu
określone możliwości proceduralne. Nie może być jednak tak jak w niniejszej sprawie, iż
zamawiający z jednej strony podnosi spóźniony charakter odwołania, z drugiej jego
przedwczesność, jako że nie zakończył procedury weryfikacyjnej, przy czym na chwilę
obecną (postępowania odwoławczego) respektuje zastrzeżenie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju działanie zamawiającego stanowiłoby naruszenie
ustawy Pzp i mogłoby grozić powstaniem uszczerbku u odwołującego w toku postępowania,
skutkując utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku
możliwości weryfikacji oferty konkurencyjnej, zwłaszcza że zakres kwestionowanego
zastrzeżenia dotyczy zarówno zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, jak i przesłanek do
uzyskania punktacji w ustalonym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten jest zasadny.
Istotą sporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten
istotnie posiadają. Poza sporem natomiast pozostawała okoliczność, czy informacje
zastrzeżone zostały w terminie oraz czy ich zakres nie pokrywa się z informacjami
podlegającymi obligatoryjnemu ujawnieniu na podstawie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (pozostałe
przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).
Należy podkreślić, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych
zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Gwarantuje ona zarówno transparentny charakter postępowania,
jak i urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp). Analiza przepisu art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że
pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności". Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne
informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe. Jej istotą
jest też poufność, tj. nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym
jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający
tajemnicę musi wykazać, iż podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju
środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca.
Powyższe oznacza, iż aby utajnione w ofercie informacje miały charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie następujących przesłanek:
1) zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,

2) informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności w
prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wyrażony przez Sąd Najwyższy
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie
zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i wymaga, aby
zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać, iż spełnione zostały wszystkie
przesłanki dla przyjęcia, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie
jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji.
Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na
zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprawdzie
procedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do
wykonawcy zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz z uwagi na zasadę równego
traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia, chyba że jest w stanie sam
stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy też nie. Wyjaśnienia jednak muszą dać zamawiającemu
jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej informacji. Nie mogą być
ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych twierdzeniach. Podmiot
zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi być przygotowany na uzasadnienie wartości
tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność
ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert. „Przyjęcie, iż miarodajna jest subiektywna

ocena wartości informacji przez przedsiębiorcę, może prowadzić do niekorzystnych
rezultatów, mianowicie prób egzekwowania przez przedsiębiorców ochrony obiektywnie mało
ważnych danych, które nie podnoszą konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa. W takim
przypadku rzadko nastąpi zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy i w
rezultacie nie będzie można wykazać popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.”
(Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.93.47.211), [w:] K. Korus, Lex/El.2002, Lex Omega, Wydawnictwo Wolters
Kluwer). Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez zamawiającego, jak i w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje.
Jak wskazano powyżej, w dniu 25 maja 2011 r. po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum
TRECOM-VERAX odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na
brak zasadności zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania. Zamawiający dopiero w dniu 3 czerwca 2011 r. zwrócił się do Konsorcjum
TRECOM-VERAX o wyjaśnienia w przedmiocie zasadności zastrzeżenia. Na rozprawie
wskazywał, iż prowadził własne badanie skuteczności zastrzeżenia, którego efektem było
uznanie, iż z uwagi na fakt, że w ofercie wskazano na dedykowany i autorski charakter
niektórych z elementów oferty, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być uznane
za uzasadnione.
Zdaniem Izby zamawiający w oparciu o trzymane w dniu 6 czerwca 2011 r.
wyjaśnienia Konsorcjum TRECOM-VERAX dokonał błędnej oceny, iż w wystarczający
sposób uzasadniają one zastrzeżenie całej Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania, stanowiącej w istocie informację o tym, co
zostanie dostarczone w ramach realizacji zamówienia, czy przedmiot dostawy spełnia
szczegółowo określone wymogi zamawiającego, jak również czy istnieją podstawy do
przyznania dodatkowej punktacji w kryterium elementy funkcjonalno-użytkowe z wagą 40%.
Pismo z dnia 6 czerwca 2011 r. ma charakter bardzo ogólny, zawiera przede wszystkim
rozważania prawne co do charakteru i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek
skuteczności jej zastrzeżenia, nie odnosząc się w ogóle do poszczególnych elementów
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W

ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którą wskazywał wykonawca, że
lakoniczność wyjaśnień związana była z obawą przed udostępnieniem podmiotom trzecim
danych w nich zawartych z uwagi na brak jednolitości orzecznictwa co dopuszczalności
zastrzeżenia przedmiotowych wyjaśnień oraz możliwego niedochowania staranności przez
pracowników zamawiającego. Izba stwierdza, iż w jej opinii ma on możliwość utajnienia
wyjaśnień odnośnie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli w ramach
wyjaśnień mogłoby dojść do ujawnienia okoliczności zastrzeżonych jako poufne, zaś obawy
co do możliwości ich udostępnienia podmiotom trzecim przez zamawiającego nie są
wystarczającą podstawą dla braku rzeczowości i skonkretyzowania.
Oceniając przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, na które powoływało
się Konsorcjum TRECOM-VERAX, zdaniem Izby nie można uznać za wystarczającego
stwierdzenia, iż utajnione informacje „posiadają wartość gospodarczą związaną z
osiąganiem korzyści handlowych” oraz „stanowią informację techniczną określającą
szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego sprzętu i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia”, zaś „nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego stanowić
może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu
oprogramowania”. Wykonawca wskazywał ponadto, iż informacje zastrzeżone w zakresie
sposobu wykorzystania oprogramowania i urządzeń na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia są wytworzone indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do
wiadomości publicznej, jak również, że nie jest wolą Konsorcjum TRECOM-VERAX
ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a
dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Konsorcjum TRECOM-
VERAX stwierdzało, iż informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych
publicznie materiałach, system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
Izba stwierdza, iż na podstawie takich wyjaśnień zamawiający niezasadnie doszedł
do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania. Oczywistym jest
bowiem, iż oferta składana na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i
wymagania. Nie oznacza to jednak, iż poufny charakter uczestnictwa w przetargu czy treści
oferty na etapie jej sporządzania jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze i z tej tylko przyczyny
zawiera ona elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powoływał się na techniczny

charakter zastrzeżonych informacji, wskazując, iż „stanowią informację techniczną
określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, iż powoływał się zarówno na
okoliczność zastosowania autorskich i dedykowanych dla tego zamówienia rozwiązań
wskazanych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania, jak i że dobór tych rozwiązań ma wymiar autorski i opiera się na
szczególnym know-how wykonawcy, które pozwala mu na zaproponowanie
najkorzystniejszego dla zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. Ponadto na
rozprawie jako uzasadnienie ochrony wskazywano fakt, iż konkurenci popełnili błędy w
ofertach, które mogą próbować sanować poprzez odwołanie się do szczegółowego opisu
zawartego w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. Wykonawca podkreślał, że to właśnie
ów szczególny opis w zestawieniu z zaproponowanymi rozwiązaniami decyduje o tym, że
możliwe jest ustalenie sposobu realizacji przez wykonawcę zamówienia, który to sposób
objęty jest poufnym charakterem. O wartości gospodarczej świadczyć miałaby możliwość
uzyskania korzyści handlowych, a ponadto ujawnienie danych zawartych w Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania mogłoby narazić
wykonawcę na ryzyko dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec Konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. O wartości gospodarczej świadczyć też miałaby okoliczność, iż podmioty,
które zgodziły się opracować rozwiązania dedykowane na potrzeby tego postępowania, nie z
każdym podmiotem podejmują współpracę, a okoliczność podjęcia tej współpracy i
zaproponowania jej Konsorcjum TRECOM-VERAX objęta została poufnością.
Zdaniem Izby ani powyższe wyjaśnienia ani analiza treści oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX nie potwierdza, iż rzeczywiście wszystkie zastrzeżone informacje dotyczą
sprzętu i oprogramowania dedykowanego i wytworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania. Przemawia za tym także stanowisko Konsorcjum TRECOM-VERAX podczas
rozprawy, z którego wynikało, iż wprawdzie w części oferta odwołuje się do produktów
dostępnych na rynku, jednak konfiguruje i dobiera je w szczególny autorski sposób.
Wskazywano także, iż z informacji zawartych Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania wnioskować można o sposobie wykonania
zamówienia, a to ze względu na szczegółowy opis tam zawarty. W ocenie Izby powyższe
wyjaśnienia nie są przekonywujące i nie zostały poparte żadnym dowodem. Pozostają one
zatem subiektywnym oświadczeniem wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej

argumentacji. Należy zauważyć, iż zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagania
techniczne dla przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważał odwołujący w piśmie z dnia
25 maja 2011 r. opis zawarty w załączniku nr 9 do SIWZ został tak skonstruowany, że
odnosił się do poszczególnych części składowych systemu z dokładnością do urządzenia i
oprogramowania. Zadaniem wykonawców realizowanym poprzez wypełnienie załącznika nr
8 (Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania)
było dopasowanie urządzeń i oprogramowania do szczegółowych wymagań zamawiającego.
Opis ten był zatem otwarty w tym znaczeniu, iż nie wskazano, jakie urządzenia i
oprogramowanie należy zaoferować (do czego zresztą zamawiający nie byłby uprawniony,
aczkolwiek w niektórych przypadkach zamawiający powołał typ urządzenia), ale bardzo
szczegółowo określono wymagane parametry techniczne systemu. Równocześnie w
załączniku nr 8 zamawiający wymagał podania jedynie następujących informacji: w zakresie
sprzętu - nazwa i typ urządzenia, producent, opis i ilość, a oprogramowania – nazwa,
producent, opis, liczba licencji. W ocenie Izby poprzez podanie danych, których wymagał
zamawiający we wzorze załącznika nr 8 co do zasady nie następuje ujawnienie informacji
dotyczących sposobu realizacji zamówienia, gdyż opis w tym zakresie nie był wymagany.
Opis dotyczyć miał, jak się wydaje, gdyż zamawiający nie wskazał szczegółowo zasad
dokonywanego opisu, umożliwić zamawiającemu jedynie ocenę spełnienia wymogów
technicznych oraz ocenę spełnienia warunków dla dodatkowej punktacji. Wykonawca,
bazując na niedookreśleniu szczególności opisu, nie może jednak tak ukształtować swojej
oferty, aby pomimo braku takiej potrzeby zawierał tam informacje, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa skutkujące zastrzeżeniem całej Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania, a których ujawnienie nie było
niezbędne dla potrzeb prawidłowości oferty. Powyższe wykraczałoby poza dyspozycję art. 8
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem zasad
postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto analizując Specyfikację techniczną dostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania załączoną do oferty Konsorcjum TRECOM-VREMAX stwierdzić
należy, iż jedynie w niektórych przypadkach wyraźnie wskazano tam zaoferowanie urządzeń
dedykowanych i przystosowanych na potrzeby niniejszego postępowania czy rozwiązań
autorskich. W znacznej części zastrzeżonego załącznika brak jest takich danych, co
sugeruje, iż podane rozwiązanie ma charakter standardowy i dostępny na rynku. Stąd
obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy podane tam urządzenia i oprogramowanie
w istocie mają charakter nieujawniony i powstały na potrzeby tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaś są urządzeniami funkcjonującymi na rynku. Brak jest
bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji odnośnie produktów, których specyfikacje

są powszechnie dostępne (np. w Internecie) czy też znajdują się w stałej ofercie handlowej, a
zatem dane na ich temat można uzyskać w dozwolony prawem sposób i bez szczególnych
starań. Niewątpliwie zatem informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów
sprzętu i oprogramowania mają walor informacji powszechnie dostępnych. Powoływane
przez wykonawcę umowy o poufności nie stanowią wystarczającej podstawy dla
skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile nie są spełnione
przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iż o istnieniu podstawy do objęcia
tajemnicą określonych informacji decyduje jedynie łączne ziszczenie się przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zawarcie umów
o poufności świadczyć może natomiast o podjęciu czynności mających na celu zachowanie
informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek traktowania danej informacji
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum TRECOM-VERAX nie wykazało też, aby opis
zawarty w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania wyrażał jakąś autorską koncepcję sposobu realizacji zamówienia.
Okoliczność, iż niektóre urządzenia czy oprogramowanie jest dedykowane dla
przedmiotowego zamówienia nie uzasadnia objęcia tajemnicą całego dokumentu, o ile nie
zostanie ustalone, iż łącznie (jako całość) informacje tam zawarte posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a taki wniosek w niniejszym postępowaniu nie wydaje się uzasadniony.
Ponadto i samo Konsorcjum TRECOM-VERAX na rozprawie przyznało, iż nie wszystkie
informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia dotyczą rozwiązań
dedykowanych czy autorskich. Wskazało na pkt 3—6, 9,12, 15 - do końca Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania jako rozwiązania
dedykowane. Oznacza to zatem, iż w pozostałym zakresie zaproponowany przedmiot
zamówienia nie ma waloru dedykowanego czy autorskiego, lecz odnosi się do rozwiązań
oferowanych i dostępnych na rynku. Uzasadnieniem zastrzeżenia całości Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania przez
Konsorcjum TRECOM-VERAX była okoliczność, iż z opisu dokonanego przez niego w
ofercie w pozostałym zakresie, zdaniem wykonawcy, wywieść można informacje, jaki
system został zaoferowany. Analizując jednak treść Specyfikacji technicznej oraz Wymagań
technicznych zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ Izba ustaliła, iż brak jest potwierdzenia
dla tezy, iż w istocie zaproponowany zestaw urządzeń i oprogramowania pozwala na
ustalenie, jak realizowane będzie zamówienie, jak również aby łącznie całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania przypisać walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy poszczególne zawarte tam informacje
samodzielnie spełniają przesłanki w tym przedmiocie. W ocenie Izby nie zostało wykazane,
iż dane zawarte w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania stanowiły emanację jakiegoś szczególnie podlegającego ochronie know-

how wykonawcy. Należy bowiem uznać, iż w każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy
zamawiający określa pewne funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i
oprogramowania do tych funkcjonalności i parametrów musi opierać się na know-how
wykonawcy, co nie jest jednak tożsame, iż w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia
podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sama wiedza o tym, jakie produkty
spełniają wymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże się to z opracowywaniem
produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na standardowych,
istniejących i dostępnych na rynku nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO
2793/10). Taki wymiar mogłyby natomiast mieć informacje dotyczące szczególnej
konfiguracji tych urządzeń, sposobu ich rozmieszczenia czy montażu.
Ponadto nie potwierdziło się także twierdzenie Konsorcjum TRECOM-VERAX, jakoby
w opisach zawartych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania zawarte były szczególne informacje, których ujawnienie naraziłoby
Konsorcjum TRECOM-VERAX na potencjalną szkodę. Należy bowiem podkreślić, iż analiza
tych opisów prowadzi do wniosku, że w znacznej liczbie stanowią one odzwierciedlenie, czy
wręcz powtórzenie wymagań zawartych w załączniku nr 9, bądź też odwołują się do treści
tego załącznika poprzez wskazanie parametrów odpowiadających parametrom wynikającym
z Wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się w tak
skonstruowanym opisie przesłanek do uznania, iż zawierają jakiś walor szczególnie
podlegający ochronie kosztem uprawnienia pozostałych wykonawców do zapoznania się z
nimi. W opinii Izby brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa odnosić się może do wszystkich
elementów Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz
oprogramowania dotyczących produktów standardowych i dostępnych na rynku, które
zostały wskazane bez określenia, iż będą dostosowywane do szczególnych wymagań SIWZ.
W ocenie Izby dotyczy to np. pkt 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 Specyfikacji
technicznej. Przy czym np. w pkt 8, 9, 11, 12, 13 w opisie pojawia się określona konfiguracja,
co do której zamawiający winien zbadać, czy ma ona charakter autorski, czy też jest
konfiguracją standardową. W zakresie gdzie w opisie powtórzono wymagania techniczne z
SIWZ brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla utajniania opisu. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa można natomiast uznać za zasadne w przypadkach rozwiązań określonych
jako dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania, aczkolwiek i w tym zakresie
niezbędnym wydaje się weryfikacja, czy w istocie jest to rozwiązanie przygotowywane na
potrzeby niniejszego postępowania, czy też jedynie dostępna opcja. W zakresie pkt 17
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania
zamawiający winien zbadać zakres dokonanego zastrzeżenia, tj. czy w pełnym zakresie jest

to rozwiązanie autorskie. Co do oprogramowania uznać należy, iż w istocie treść Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania potwierdza jego
dedykowany charakter, aczkolwiek i w tym przypadku twierdzenie o szczególnym i
wyjątkowym charakterze opisu nie znajduje potwierdzenia w treści Specyfikacji technicznej.
Z tego względu i w tym zakresie zamawiający winien wyjaśnić przesłanki zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby zamawiający nie dokonał także oceny, czy utrzymanie powyższego
zastrzeżenia będzie możliwe w przyszłości, tj. w ramach podpisania umowy. Niewątpliwie
bowiem zgodnie z treścią wzoru umowy Specyfikacja techniczna dostarczanych i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania zgodna z ofertą wykonawcy stanowi
Załącznik nr 2 do umowy, a ponadto we wzorze umowy wskazano, iż załącznik ten będzie
obejmował także ceny jednostkowe. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru
etapowego, tzn. nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie
dołączenia jej do umowy stracić przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym ustalenie,
iż brak jest możliwości utrzymania zastrzeżenia wobec osób trzecich, które byłyby
zobowiązane do zachowania poufności, w istocie winno skutkować odtajnieniem informacji
w takim zakresie, w jakim nie mogą one pozostać niejawne z uwagi na treść i wymagania
umowy lub innych przepisów prawa. Natomiast w ocenie Izby sam jawny charakter umowy,
na co wskazuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza całkowitego braku możliwości
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wobec jej elementów. Podstawowe znaczenie w
tym zakresie ma bowiem art. 8 ust. 3 (przewidujący jednoznacznie, że elementów oferty
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie ujawnia się) oraz art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp (określający enumeratywnie w jakim zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw
jest niedopuszczalne). Należy podkreślić, iż art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wyłącza z zakresu
możliwego zastrzeżenia opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie jawność postępowania
stanowi zasadę, zaś wyłączenie jawności z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjątek od tej zasady, jednak jest to wyjątek w pełni dopuszczalny, a poza art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, brak jest przepisów jednoznacznie wyznaczających granicę dla jego
zastosowania. Przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp ustalający jawność umów w sprawie
zamówienia publicznego, przewiduje udostępnienie umowy na zasadach przewidzianych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej, a przepisy te respektują zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198). Uwzględniając powyższe, należy także
stwierdzić, iż brak jest wyraźnej podstawy prawnej dla stwierdzenia, iż nie jest dopuszczalne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności podlegających ocenie w kryteriach
oceny ofert, o ile nie są to okoliczności wskazane w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Taka

dyrektywa może być wywodzona jedynie z prymatu zasady jawności postępowania i
dopuszczalności weryfikacji oferty pod tym kątem przez innych wykonawców kosztem
jednostkowego uprawnienia wykonawcy do ochrony jego interesów w formie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, choć ustawa Pzp przyznaje mu takie prawo. W ocenie Izby
odtajnienie informacji prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie z
uwagi na ich związanie z kryterium oceny ofert, jeśli nie są to informacje nie podlegające
zastrzeżeniu, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie znajduje jednoznacznego
normatywnego uzasadnienia.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby zamawiający powinien zatem ujawnić nie
stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania oferty Konsorcjum TRECOM-
VERAX, po uprzednim wyczerpującym zbadaniu i wyjaśnieniu okoliczności podniesionych
przez Izbę. Powyższe dotyczy zarówno badania we własnym zakresie, jak i w oparciu o
informacje uzyskane od wykonawcy. Niewątpliwie bowiem na etapie postępowania
odwoławczego prowadzenie tego typu wyjaśnień i dowodzenie, iż dana informacja ma
charakter zastrzeżony jest znacznie utrudnione z uwagi na niemożliwość utajnienia wobec
stron (odwołującego) dokumentów przedkładanych na potwierdzenie zasadności
zastrzeżenia (art. 189 ust. 6 ustawy Pzp dotyczący możliwości wyłączenia jawności rozprawy
nie przewiduje możliwości wyłączenia jawności kosztem uczestnictwa w niej odwołującego).
Wyjaśnienia powinny być zatem konkretne i szczegółowe, a w razie ich braku zamawiający
winien odtajnić ofertę w zakresie, w którym nie zostanie potwierdzona skuteczności
zastrzeżenia.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.

Przewodniczący:
………………….…