KIO 1284/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 74/05 KIO 2389/10 KIO/UZP 114/09 KIO/UZP 1591/09 KIO/UZP 338/09 KIO/UZP 53/09 KIO/UZP 6/10 V CSK 444/06 II Ca 9/11 UZP/ZO/0-19/06 V Ca 2506/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1284/11
WYROK
z dnia 4 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska
przy udziale:
A) wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wolicy, al. Katowicka 46,
05-830 Wolica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B) wykonawcy Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec
78, 37-100 Łańcut zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczoną przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów miejskich niskopodłogowych, jednoczłonowych,
jednej marki, przeznaczonych do wykonywania przewozów w publicznej komunikacji
miejskiej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
06.04.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 67-108673.
09.06.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Wolicy, Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica;
2) odrzuceniu oferty:
a) wykonawcy Lider Trading sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„specyfikacja”) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Autosan spółka
akcyjna z siedzibą w Sanoku i Sobiesław Zasada SA z siedzibą w Krakowie, gdyż
wykonawca ten został wykluczony z powodu niespełnienia warunków w
postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c) wykonawcy Gran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
17.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca Gran Sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Gran ze względu na
uznanie, że zastrzeżenie przez odwołującego informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne a zatem także niezgodne z ustawą, mimo że cała
oferta wykonawcy Gran jest zgodna tak z ustawą i specyfikacją, natomiast sankcją
za ewentualne nieuzasadnione wyłącznie zasady jawności wobec poszczególnych
danych oferty jest ich odtajnienie;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus
mimo, że w porównaniu do tej oferty, oferta wykonawcy Gran winna otrzymać więcej
punktów w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w specyfikacji i zostać wybrana
za najkorzystniejszą;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez
zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych jako „poufne” dane – w przypadku uznania
bezpodstawnego wyłączenia jawności co do tych danych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie na od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
nakazanie powtórnej oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w zakresie interesu wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Gran będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a
tym samym Odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia w
zakreślonej części.
Ponadto, „przez interes prawny należy tu rozumieć jakikolwiek wymierny interes
majątkowy związany przede wszystkim z nadzieją uzyskania zamówienia bądź nawet
niemajątkowy związany z renomą na rynku i ochroną innych dóbr osobistych dostawcy
(wykonawcy) (tak Praktyczny przewodnik po zamówieniach publicznych,
www.uzp.gov.pl/informator/czesc o ,doc. s. 119). Dodatkowo, jak podniósł Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać,
że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako podstawę prawną
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tytułem uzasadnienia faktycznego wyjaśnił, że odwołujący
niezgodnie z ustawą zastrzegł informacje: załącznik nr 1 do oferty – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego, zastrzeżenie to stoi w sprzeczności z zasadą
jawności postępowania, przejrzystości i narusza zasadę konkurencji. Nadto, jak wynika z
wywodu zamawiającego, nie pozwala na weryfikację zgodności oferty odwołującego ze
specyfikacją przez innych wykonawców. Jednocześnie zamawiający dodał, że nie uzyskał od
odwołującego na wezwanie żadnej odpowiedzi w przedmiocie przyczyn objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyżej opisanych informacji.
Z taką decyzją nie zgadza się odwołujący.
A.
Nawet bezprawne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie
stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko takie zajął jednoznacznie i rozstrzygająco Sąd Najwyższy w uchwale z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art.
96 ust. 4 Pzp – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4
Pzp, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią
powyższej uchwały „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1
Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik
negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania«.
Prezentowaną tezę Sądu Najwyższego uznaje za prawidłową także Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, przykładowo w opinii prawnej pt. „Tajemnica przedsiębiorstwa” (vide:
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679 z 15 czerwca 2011 r.). Ponadto, jest ona także
podzielana przez Zespół Arbitrów np. UZP/ZO/0-19/06 oraz Krajową Izbę Odwoławczą np.
KIO/UZP 53/09 (co do uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. III CZP 74/05:
„Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa"), KIO/UZP 1591/09 („skład orzekający Izby stwierdza, co wynika z przywołanej
również przez samego odwołującego uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn. III CZP 74/05), nawet niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
prowadzić do eliminacji wykonawcy, który zastrzeżenia takiego dokonał i eliminacji złożonej
przez niego oferty, a zatem nie może doprowadzić do zadośćuczynienia żądaniu
odwołującego, tj. wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”). Izba uznała, że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też
nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą.
Zgodnie z art. 66 § 1 Kc oferta jest oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia
umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące
chęć nieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy też jego ewentualna
bezskuteczność) nie wpływa na samą wynikającą z przepisów prawa ważność tej oferty, do
której odnosi się przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp (wyrok KIO/UZP 114/09,116/09).
Również przedstawiciele doktryny aprobują powyższe rozstrzygnięcie, „Bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty
przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z ustawą, nawet gdyby wiadomość
deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a klauzula poufności została jedynie do
niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest
przecież składnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy” (R.
Szostak, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Teza nr 2, Glosa
2006/3/119). „[...] Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim
związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z
ustawą, nawet gdyby wiadomość deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a
klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta
dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecież składnikiem oferty rozumianej jako
stanowcza propozycja zawarcia umowy. Niezgodność z ustawą – wyraźnie przeciwstawiona
w art. 89 ust. 1 Pzp nieważności oferty – nie dotyczy zapewne wad autonomicznego
oświadczenia oferenta, lecz potencjalnej umowy jako czynności prawnej. Bezprzedmiotowe
byłoby przyjęcie oferty wprawdzie ważnej, lecz obarczonej nieprawidłowościami
prowadzącymi do nieważnej umowy – np. oferty złożonej przez osobę o ograniczonej
zdolności do czynności prawnych (art. 18 Kc) czy przez rzekomego pełnomocnika (art. 103
Kc) – w sytuacji, gdy w toku postępowania nie można już uzyskać zatwierdzenia
oświadczenia woli” (M. Salomonowicz, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III
CZP 74/05, Glosa 2006/3/119).
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust.
4 Pzp jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, nie zaś odrzucenie oferty
(wyrok w sprawie III CZP 74/05). Wskazane orzeczenie w pełni zachowało swoją aktualność,
mimo uchylenia art. 96 ust. 4 Pzp, bowiem treść tego przepisu, z pewnymi zmianami,
powtórzono w art. 8 Pzp dodając doń ust. 3 (tak Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski,
Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 68-69).
Sam zamawiający (pismem z 23 maja 2011 r. do wykonawcy Gran, znak
ZP.271.2.1.2011.TST2) przyznał, że sankcją za nieprawidłowe zastrzeżenie danych, jako
tajnych jest ich odtajnienie. Zatem, odrzucenie oferty wykonawcy Gran na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp należy uznać za błędne.
Dowód 1: pismo zamawiającego z 23 maja 2011 roku, znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w
kopii dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego
B.
Zamawiający mylnie podał, że wykonawca Gran nie udzielił żadnych wyjaśnień w
przedmiocie „utajnienia” poszczególnych informacji oferty. Pismem z 23 maja 2011 roku,
wykonawca Gran udzielając odpowiedzi na wyżej przytoczone pismo zamawiającego z tej
samej daty, podtrzymał swoje zdanie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa
poszczególnych danych swojej oferty, potwierdził wystąpienie przesłanek do skutecznego
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp oraz podał uzasadnienie zastrzeżenia
niejawności parametrów technicznych.
Dowód 2: pismo wykonawcy Gran z 23 maja 2011 roku do zamawiającego z
potwierdzeniem jego otrzymania przez zamawiającego.
Powołane, jako dowód nr 1, pismo zamawiającego dodatkowo wskazuje, że
zamawiający przeprowadził w sprawie zastrzeżenia przez wykonawcę Gran w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, już do 23 maja 2011 r. postępowanie wyjaśniające bez
wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Chociaż takie postępowania zamawiającego nie świadczy o jego pełnej staranności w
badaniu skuteczności wyłączenia jawności (np. wyrok KIO z 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 338/09) to faktem pozostaje, że zamawiający nie potrzebował zajęcia przez
wykonawcę Gran wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26
ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa – nie jest zasadny. Na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawniony żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje zamawiającego do
żądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydować czy żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie wpływa na
szybkość postępowania, gdyż zamawiający nie musi tracić czasu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi u zmawiającego żadnych
wątpliwości. Taka pewność dotycząca treści oferty może się zrodzić u zamawiającego
choćby ze względu na klarowność stwierdzeń zawartych w ofercie, wiedzę czy
doświadczenie życiowe członków komisji przetargowej (tak KIO w wyroku z 16 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2389/10).
Natomiast brak wyjaśnień wykonawcy Gran na zapytanie zamawiającego skierowane
pismem z 26 maja 2011 r. nie może być podstawą do odrzucenia oferty.
Dowód 3: pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r., znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w kopii
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnego
badania pozytywnie i samodzielnie (bez udziału wykonawców) przesądzi, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Gran nie udzielił odpowiedzi na pismo z 26 maja 2011 r. (dowód nr 3)
ponieważ uznał, że odpowiedź została już udzielona pismem z 23 maja 2011 r. (dowód nr 2).
Przy tym, nie należy pomijać okoliczności zaniechania przez wykonawcę Gran
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, wobec czynności
zamawiającego odtajnienia wszystkich informacji zawartych w ofercie wykonawcy Gran
zapowiedzianej w piśmie z 23 maja 2011 r. (dowód nr 1).
Brak udzielania wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie zastrzeżenia z art. 8 ust. 3 Pzp
nie stanowi podstawy do oceny przez zamawiającego bezprawnego utajnienia informacji
oferty oraz do odrzucenia oferty. Przedmiotową ocenę wydaje samodzielnie zamawiający
według swojego uznania opartego na wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca Gran złożył
wyjaśnienia w sprawie owego zastrzeżenia.
C.
Informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy Gran stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały właściwie zastrzeżone i objęte są ochroną (zwłaszcza dane
stanowiące szczegółowy opis oferowanych autobusów – przedmiotu zamówienia).
Odwołujący zastrzegł w tym opisie przedmiotu zamówienia dane np.:
4.8 – pojemność baku paliwa;
4.11 – pojemność zbiornika dodatkowego na płyn AdBlue;
7.11 – rodzaj materiału użytego do produkcji foteli pasażerskich;
10.2 – podwozie rodzaj materiału i sposób zabezpieczenia antykorozyjnego;
18 – szczegółowy opis układu pneumatycznego i materiałów użytych do jego
budowy.
Zamawiający w zał. nr 1 do specyfikacji pn. „Szczegółowy opis wymagań przedmiotu
zamówienia” przedstawił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Część
tych wymagań zawiera dopuszczalne normy „od-do”, „minimum”, „maksimum” wskazane
materiały lub ich określone bądź niedookreślone odpowiedniki czy też materiały opisane
wyłącznie co do celu ich przeznaczenia; pozostawiając wybór konkretnych parametrów,
materiałów (w podanym zakresie) wykonawcy. Niemniej jednak stanowią one z innymi
konkretnymi wymogami specyfikacji, powiązane ze sobą elementy tworzące jeden kompletny
pojazd i powinny być rozpatrywane w całości i oceniane łącznie. Natomiast, fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06).
W związku z tym, wykonawca Gran przedstawił ofertę autobusów o parametrach
indywidualnie dobranych, parametrach w całości składających się na pojazdy dotychczas nie
oferowane na rynku: tak przez producenta jak i wykonawcę Gran czy też innych dostawców.
Autobusy takie, w zamierzaniu wykonawcy Gran będą nowatorskie, przygotowywane
funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod rozpoznawane postępowanie. Będą ewentualnie
produkowane na specjalne zamówienie, na szczególnych warunkach sprzedaży. Przez to
dane te są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa Gran i stanowią strategię
gospodarczą odwołującego.
Informacje te, jako całość również nie są znane ogółowi i nieujawnione do wiadomości
publicznej. Osoby trzecie nie mają dostępu do informacji o autobusach o parametrach
technicznych, jakie zamierza dostarczyć wykonawca Gran i wyprodukować producent
OTOKAR, za cenę i na warunkach przedstawionych zamawiającemu w ofercie. Zatem,
parametry techniczne oferowanych przez wykonawcę Gran autobusów w całości, nie tworzą
standardowego sprzętu, nie są parametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez
ich producentów w ulotkach oraz na stronach internetowych. Tym samym stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie są podawane do wiadomości publicznej i posiadają w
przedmiotowym przypadku wartości gospodarcze, techniczne czy też technologiczne. Przy
tym omawiane, zastrzeżone dane techniczne w całości stanowią również istotne dane o
charakterze handlowym tj. wskazują konkretny model autobusu, jego indywidualne
parametry, informacje o źródłach zaopatrzenia, których poufność może mieć znaczenie z
punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców.
W opinii wykonawcy Gran są to niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i
wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku. Ujawnienie zastrzeżonych – jako tajemnica przedsiębiorstwa –
danych technicznych, pozwoli konkurencji poznanie rozwiązań technicznych:
szczegółowych, możliwych do produkcji autobusów na specjalne zamówienie wykonawcy
Gran (dotychczas nieujawnionych) co narazi zwłaszcza odwołującego na szkodę, albowiem
pozwoli konkurencji zareagować na te rozwiązania np. przez produkcję analogicznych
funkcjonalnie rozwiązań. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, dla
przykładu wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10.
W przedmiocie wyłączenia jawności dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej,
wykonawca Gran zastrzegł taki dokument z racji występowania na nim numeru rachunku
bankowego odwołującego, którego wykonawca Gran nie chce podawać do publicznej
wiadomości.
16.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.06.2011 r. wykonawca EvoBus złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
20.06.2011 r. wykonawca Lider złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył okoliczność, że wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz oświadczenia stron złożone podczas rozprawy.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący w zakresie interesu wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym
samym odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia.
Środki ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przysługują wykonawcom jeżeli ich
interes w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, jak również wskazał to Sąd Okręgowy w
Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11), cyt.:
»Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania)
służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym
to odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia«. Odwołujący stwierdził tylko, że »będzie miał
większe szanse na pozyskanie zamówienia«, co jest zdaniem składu orzekającego Izby nie
wystarczające, aby wykazać posiadanie interesu w złożeniu środka ochrony prawnej.
Skoro występuje brak interesu prawnego, Izba nie rozpoznaje odwołania w pozostałym
zakresie wskazanym przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Zamawiający nie złożył rachunków na
poparcie żądania zaliczenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a jedynie zestawienie
kosztów, które nie wypełnia przesłanki z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 4 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska
przy udziale:
A) wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wolicy, al. Katowicka 46,
05-830 Wolica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B) wykonawcy Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec
78, 37-100 Łańcut zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy) uiszczoną przez wykonawcę Gran Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 84, 90-102 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1284/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 3, 21-
500 Biała Podlaska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa 12 fabrycznie nowych autobusów miejskich niskopodłogowych, jednoczłonowych,
jednej marki, przeznaczonych do wykonywania przewozów w publicznej komunikacji
miejskiej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
06.04.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 67-108673.
09.06.2011 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Wolicy, Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica;
2) odrzuceniu oferty:
a) wykonawcy Lider Trading sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„specyfikacja”) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Autosan spółka
akcyjna z siedzibą w Sanoku i Sobiesław Zasada SA z siedzibą w Krakowie, gdyż
wykonawca ten został wykluczony z powodu niespełnienia warunków w
postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c) wykonawcy Gran Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
17.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawca Gran Sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 84, 90-102 Łódź, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy Gran ze względu na
uznanie, że zastrzeżenie przez odwołującego informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne a zatem także niezgodne z ustawą, mimo że cała
oferta wykonawcy Gran jest zgodna tak z ustawą i specyfikacją, natomiast sankcją
za ewentualne nieuzasadnione wyłącznie zasady jawności wobec poszczególnych
danych oferty jest ich odtajnienie;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EvoBus
mimo, że w porównaniu do tej oferty, oferta wykonawcy Gran winna otrzymać więcej
punktów w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w specyfikacji i zostać wybrana
za najkorzystniejszą;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez
zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych jako „poufne” dane – w przypadku uznania
bezpodstawnego wyłączenia jawności co do tych danych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie na od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
nakazanie powtórnej oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w zakresie interesu wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Gran będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a
tym samym Odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia w
zakreślonej części.
Ponadto, „przez interes prawny należy tu rozumieć jakikolwiek wymierny interes
majątkowy związany przede wszystkim z nadzieją uzyskania zamówienia bądź nawet
niemajątkowy związany z renomą na rynku i ochroną innych dóbr osobistych dostawcy
(wykonawcy) (tak Praktyczny przewodnik po zamówieniach publicznych,
www.uzp.gov.pl/informator/czesc o ,doc. s. 119). Dodatkowo, jak podniósł Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać,
że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako podstawę prawną
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tytułem uzasadnienia faktycznego wyjaśnił, że odwołujący
niezgodnie z ustawą zastrzegł informacje: załącznik nr 1 do oferty – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego, zastrzeżenie to stoi w sprzeczności z zasadą
jawności postępowania, przejrzystości i narusza zasadę konkurencji. Nadto, jak wynika z
wywodu zamawiającego, nie pozwala na weryfikację zgodności oferty odwołującego ze
specyfikacją przez innych wykonawców. Jednocześnie zamawiający dodał, że nie uzyskał od
odwołującego na wezwanie żadnej odpowiedzi w przedmiocie przyczyn objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyżej opisanych informacji.
Z taką decyzją nie zgadza się odwołujący.
A.
Nawet bezprawne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie
stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko takie zajął jednoznacznie i rozstrzygająco Sąd Najwyższy w uchwale z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art.
96 ust. 4 Pzp – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4
Pzp, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią
powyższej uchwały „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1
Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik
negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania«.
Prezentowaną tezę Sądu Najwyższego uznaje za prawidłową także Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, przykładowo w opinii prawnej pt. „Tajemnica przedsiębiorstwa” (vide:
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679 z 15 czerwca 2011 r.). Ponadto, jest ona także
podzielana przez Zespół Arbitrów np. UZP/ZO/0-19/06 oraz Krajową Izbę Odwoławczą np.
KIO/UZP 53/09 (co do uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. III CZP 74/05:
„Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa"), KIO/UZP 1591/09 („skład orzekający Izby stwierdza, co wynika z przywołanej
również przez samego odwołującego uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn. III CZP 74/05), nawet niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
prowadzić do eliminacji wykonawcy, który zastrzeżenia takiego dokonał i eliminacji złożonej
przez niego oferty, a zatem nie może doprowadzić do zadośćuczynienia żądaniu
odwołującego, tj. wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”). Izba uznała, że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też
nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą.
Zgodnie z art. 66 § 1 Kc oferta jest oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia
umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące
chęć nieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy też jego ewentualna
bezskuteczność) nie wpływa na samą wynikającą z przepisów prawa ważność tej oferty, do
której odnosi się przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp (wyrok KIO/UZP 114/09,116/09).
Również przedstawiciele doktryny aprobują powyższe rozstrzygnięcie, „Bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty
przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z ustawą, nawet gdyby wiadomość
deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a klauzula poufności została jedynie do
niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest
przecież składnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy” (R.
Szostak, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Teza nr 2, Glosa
2006/3/119). „[...] Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim
związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z
ustawą, nawet gdyby wiadomość deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a
klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta
dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecież składnikiem oferty rozumianej jako
stanowcza propozycja zawarcia umowy. Niezgodność z ustawą – wyraźnie przeciwstawiona
w art. 89 ust. 1 Pzp nieważności oferty – nie dotyczy zapewne wad autonomicznego
oświadczenia oferenta, lecz potencjalnej umowy jako czynności prawnej. Bezprzedmiotowe
byłoby przyjęcie oferty wprawdzie ważnej, lecz obarczonej nieprawidłowościami
prowadzącymi do nieważnej umowy – np. oferty złożonej przez osobę o ograniczonej
zdolności do czynności prawnych (art. 18 Kc) czy przez rzekomego pełnomocnika (art. 103
Kc) – w sytuacji, gdy w toku postępowania nie można już uzyskać zatwierdzenia
oświadczenia woli” (M. Salomonowicz, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III
CZP 74/05, Glosa 2006/3/119).
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust.
4 Pzp jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, nie zaś odrzucenie oferty
(wyrok w sprawie III CZP 74/05). Wskazane orzeczenie w pełni zachowało swoją aktualność,
mimo uchylenia art. 96 ust. 4 Pzp, bowiem treść tego przepisu, z pewnymi zmianami,
powtórzono w art. 8 Pzp dodając doń ust. 3 (tak Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski,
Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 68-69).
Sam zamawiający (pismem z 23 maja 2011 r. do wykonawcy Gran, znak
ZP.271.2.1.2011.TST2) przyznał, że sankcją za nieprawidłowe zastrzeżenie danych, jako
tajnych jest ich odtajnienie. Zatem, odrzucenie oferty wykonawcy Gran na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp należy uznać za błędne.
Dowód 1: pismo zamawiającego z 23 maja 2011 roku, znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w
kopii dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego
B.
Zamawiający mylnie podał, że wykonawca Gran nie udzielił żadnych wyjaśnień w
przedmiocie „utajnienia” poszczególnych informacji oferty. Pismem z 23 maja 2011 roku,
wykonawca Gran udzielając odpowiedzi na wyżej przytoczone pismo zamawiającego z tej
samej daty, podtrzymał swoje zdanie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa
poszczególnych danych swojej oferty, potwierdził wystąpienie przesłanek do skutecznego
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp oraz podał uzasadnienie zastrzeżenia
niejawności parametrów technicznych.
Dowód 2: pismo wykonawcy Gran z 23 maja 2011 roku do zamawiającego z
potwierdzeniem jego otrzymania przez zamawiającego.
Powołane, jako dowód nr 1, pismo zamawiającego dodatkowo wskazuje, że
zamawiający przeprowadził w sprawie zastrzeżenia przez wykonawcę Gran w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, już do 23 maja 2011 r. postępowanie wyjaśniające bez
wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Chociaż takie postępowania zamawiającego nie świadczy o jego pełnej staranności w
badaniu skuteczności wyłączenia jawności (np. wyrok KIO z 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 338/09) to faktem pozostaje, że zamawiający nie potrzebował zajęcia przez
wykonawcę Gran wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26
ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa – nie jest zasadny. Na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawniony żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje zamawiającego do
żądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydować czy żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie wpływa na
szybkość postępowania, gdyż zamawiający nie musi tracić czasu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi u zmawiającego żadnych
wątpliwości. Taka pewność dotycząca treści oferty może się zrodzić u zamawiającego
choćby ze względu na klarowność stwierdzeń zawartych w ofercie, wiedzę czy
doświadczenie życiowe członków komisji przetargowej (tak KIO w wyroku z 16 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2389/10).
Natomiast brak wyjaśnień wykonawcy Gran na zapytanie zamawiającego skierowane
pismem z 26 maja 2011 r. nie może być podstawą do odrzucenia oferty.
Dowód 3: pismo zamawiającego z 26 maja 2011 r., znak ZP.271.2.1.2011.TST2, w kopii
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnego
badania pozytywnie i samodzielnie (bez udziału wykonawców) przesądzi, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Gran nie udzielił odpowiedzi na pismo z 26 maja 2011 r. (dowód nr 3)
ponieważ uznał, że odpowiedź została już udzielona pismem z 23 maja 2011 r. (dowód nr 2).
Przy tym, nie należy pomijać okoliczności zaniechania przez wykonawcę Gran
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, wobec czynności
zamawiającego odtajnienia wszystkich informacji zawartych w ofercie wykonawcy Gran
zapowiedzianej w piśmie z 23 maja 2011 r. (dowód nr 1).
Brak udzielania wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie zastrzeżenia z art. 8 ust. 3 Pzp
nie stanowi podstawy do oceny przez zamawiającego bezprawnego utajnienia informacji
oferty oraz do odrzucenia oferty. Przedmiotową ocenę wydaje samodzielnie zamawiający
według swojego uznania opartego na wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca Gran złożył
wyjaśnienia w sprawie owego zastrzeżenia.
C.
Informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy Gran stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały właściwie zastrzeżone i objęte są ochroną (zwłaszcza dane
stanowiące szczegółowy opis oferowanych autobusów – przedmiotu zamówienia).
Odwołujący zastrzegł w tym opisie przedmiotu zamówienia dane np.:
4.8 – pojemność baku paliwa;
4.11 – pojemność zbiornika dodatkowego na płyn AdBlue;
7.11 – rodzaj materiału użytego do produkcji foteli pasażerskich;
10.2 – podwozie rodzaj materiału i sposób zabezpieczenia antykorozyjnego;
18 – szczegółowy opis układu pneumatycznego i materiałów użytych do jego
budowy.
Zamawiający w zał. nr 1 do specyfikacji pn. „Szczegółowy opis wymagań przedmiotu
zamówienia” przedstawił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Część
tych wymagań zawiera dopuszczalne normy „od-do”, „minimum”, „maksimum” wskazane
materiały lub ich określone bądź niedookreślone odpowiedniki czy też materiały opisane
wyłącznie co do celu ich przeznaczenia; pozostawiając wybór konkretnych parametrów,
materiałów (w podanym zakresie) wykonawcy. Niemniej jednak stanowią one z innymi
konkretnymi wymogami specyfikacji, powiązane ze sobą elementy tworzące jeden kompletny
pojazd i powinny być rozpatrywane w całości i oceniane łącznie. Natomiast, fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06).
W związku z tym, wykonawca Gran przedstawił ofertę autobusów o parametrach
indywidualnie dobranych, parametrach w całości składających się na pojazdy dotychczas nie
oferowane na rynku: tak przez producenta jak i wykonawcę Gran czy też innych dostawców.
Autobusy takie, w zamierzaniu wykonawcy Gran będą nowatorskie, przygotowywane
funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod rozpoznawane postępowanie. Będą ewentualnie
produkowane na specjalne zamówienie, na szczególnych warunkach sprzedaży. Przez to
dane te są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa Gran i stanowią strategię
gospodarczą odwołującego.
Informacje te, jako całość również nie są znane ogółowi i nieujawnione do wiadomości
publicznej. Osoby trzecie nie mają dostępu do informacji o autobusach o parametrach
technicznych, jakie zamierza dostarczyć wykonawca Gran i wyprodukować producent
OTOKAR, za cenę i na warunkach przedstawionych zamawiającemu w ofercie. Zatem,
parametry techniczne oferowanych przez wykonawcę Gran autobusów w całości, nie tworzą
standardowego sprzętu, nie są parametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez
ich producentów w ulotkach oraz na stronach internetowych. Tym samym stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie są podawane do wiadomości publicznej i posiadają w
przedmiotowym przypadku wartości gospodarcze, techniczne czy też technologiczne. Przy
tym omawiane, zastrzeżone dane techniczne w całości stanowią również istotne dane o
charakterze handlowym tj. wskazują konkretny model autobusu, jego indywidualne
parametry, informacje o źródłach zaopatrzenia, których poufność może mieć znaczenie z
punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców.
W opinii wykonawcy Gran są to niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i
wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku. Ujawnienie zastrzeżonych – jako tajemnica przedsiębiorstwa –
danych technicznych, pozwoli konkurencji poznanie rozwiązań technicznych:
szczegółowych, możliwych do produkcji autobusów na specjalne zamówienie wykonawcy
Gran (dotychczas nieujawnionych) co narazi zwłaszcza odwołującego na szkodę, albowiem
pozwoli konkurencji zareagować na te rozwiązania np. przez produkcję analogicznych
funkcjonalnie rozwiązań. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, dla
przykładu wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10.
W przedmiocie wyłączenia jawności dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej,
wykonawca Gran zastrzegł taki dokument z racji występowania na nim numeru rachunku
bankowego odwołującego, którego wykonawca Gran nie chce podawać do publicznej
wiadomości.
16.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
17.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.06.2011 r. wykonawca EvoBus złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
20.06.2011 r. wykonawca Lider złożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył okoliczność, że wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz oświadczenia stron złożone podczas rozprawy.
W ocenie Izby nie zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołujący w zakresie interesu wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym
samym odwołujący będzie miał większe szanse na pozyskanie zamówienia.
Środki ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przysługują wykonawcom jeżeli ich
interes w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, jak również wskazał to Sąd Okręgowy w
Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11), cyt.:
»Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania)
służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym
to odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia«. Odwołujący stwierdził tylko, że »będzie miał
większe szanse na pozyskanie zamówienia«, co jest zdaniem składu orzekającego Izby nie
wystarczające, aby wykazać posiadanie interesu w złożeniu środka ochrony prawnej.
Skoro występuje brak interesu prawnego, Izba nie rozpoznaje odwołania w pozostałym
zakresie wskazanym przez odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Zamawiający nie złożył rachunków na
poparcie żądania zaliczenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a jedynie zestawienie
kosztów, które nie wypełnia przesłanki z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………