Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1582/11


WYROK
z dnia 9 sierpnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2011 r. przez wykonawcę PHU "HOLLYWOOD"
A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, ul. Bojanowska 2a, 09-200 Sierpc
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut "Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka",
al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
2. Zakład Usług Pralniczych Henryka Różalska, Katarzyna Karasiewicz Sp. j., adres dla
pełnomocnika: ul. śółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:


1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża PHU "HOLLYWOOD" A. Konieczkowski,
R. Konieczkowska spółka jawna, ul. Bojanowska 2a, 09-200 Sierpc i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PHU "HOLLYWOOD"
A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, ul. Bojanowska 2a, 09-200
Sierpc tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa-Praga.



Przewodniczący: ………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci Polskich 20; 04 -
740 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę
prania bielizny Zamawiającego oraz odnajmowanej od Wykonawcy”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 25 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 100-164195.

Dnia 15 lipca 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., ul.
śółkiewskiego 20/26; 87-100 Toruń, Zakład Usług Pralniczych H. Różalska, K. Karasiewicz
sp.j., ul. Lipowa 2; Mielenko, 70-032 Mielno (zwani dalej „Konsorcjum TZMO S.A.”).

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „HOLLYWOOD” A. Konieczkowski, R. Konieczkowska sp.j., ul. Bojanowska 2;
09-200 Sierpc (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 25 lipca 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1-3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w szczególności poprzez uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum TZMO S.A. za
ważną w postępowaniu oraz jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Konsorcjum TZMO S.A. pomimo tego, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum TZMO S.A. mimo tego,
że Konsorcjum TZMO S.A. nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum TZMO S.A.,
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, z udziałem tylko tych wykonawców,
którzy nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny doznał uszczerbku, ponieważ Zamawiający
dokonał sprzecznie z ustawą oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyboru oferty Konsorcjum TZMO S.A., które powinno zostać wykluczone
z postępowania, a jego oferta odrzucona. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego
wykonania ww. czynności oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TZMO S.A. nie spełniło warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
wykonawcy załączyli do oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min.
1 000 000 złotych. Wykonawca Konsorcjum TZMO S.A. załączył do swej oferty polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, jednakże suma gwarancyjna w wysokości
jednego miliona złotych, spośród klauzul związanych z przedmiotem zamówienia, dotyczy
tylko klauzuli 5 i 8. Natomiast klauzula nr 16 „szkody spowodowane przeniesieniem chorób
zakaźnych i zakażeń”, która jest związana z przedmiotem zamówienia, posiada górny limit
sumy ubezpieczenia wynoszący zaledwie 500 000 złotych.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego ubezpieczenie przedstawione przez
Konsorcjum TZMO S.A. jest niepełne. Ryzyko przeniesienia chorób zakaźnych oraz zakażeń
jest jednym z ważniejszych ryzyk występujących przy realizacji usług wchodzących w zakres
przedmiotowego postępowania. Przedmiotem zamówienia, a tym samym przedmiotem
prowadzonej przez wykonawców działalności gospodarczej jest bowiem pranie, dezynfekcja,
sterylizacja i obrót bielizną, w tym także skażoną, pochodzącą w dużej mierze z sal
operacyjnych, czy od pacjentów z chorobami zakaźnymi. Posiadanie przez wykonawcę
ubezpieczenia ryzyka przeniesienia chorób zakaźnych oraz zakażeń, na wartość wymaganą
przez Zamawiającego jest najważniejsze ze wszystkich ryzyk związanych ze świadczeniem
usług pralniczych.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lipca 2011 roku.
Zamawiający, dnia 25 lipca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 27 lipca 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca - Konsorcjum TZMO S.A.

Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. wykonawca musi być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną minimum 1 000 000 zł. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
Zamawiający żądał od wykonawców załączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną min. 1 000 000 zł.
Przystępujący do oferty załączył opłaconą polisę o Nr 908200084692 wystawioną przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. na łączną sumę 1 000 000 zł,
w której ustanowiono szereg podlimitów w poszczególnych klauzulach.

W ocenie Izby zarzuty Odwołującego stawiane Zamawiającemu są bezzasadne.
Izba zwraca uwagę, iż wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy za pomocą dokumentów. Wykazywanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę dokonywane jest w oparciu
o dokumenty, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Zakres niezbędnych
dokumentów wymaganych od wykonawcy wskazany jest w zależności od trybu udzielanego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 25 ust. 1 ustawy). Zakres dokumentów, jakich Zamawiający może żądać określa
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Katalog dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można
w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane
rozporządzeniem. Powyższa zasada nie ma zastosowania do sytuacji, w której wykonawca
zobowiązany jest udowodnić dysponowanie zasobami podmiotów trzecich (art. 26 ust. 2b
ustawy) oraz zamówień sektorowych, w stosunku do których ustawodawca dopuścił
możliwość żądania również innych dokumentów niż określone rozporządzeniem (art. 138c
ust. 1 pkt 2).
Weryfikacja spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) dokonywana jest w oparciu o: sprawozdanie finansowe lub inne
dokumenty finansowe, informację z banku o wysokości środków lub zdolności kredytowej,
opłaconą polisę (§ 1 ust. 1 pkt 8-10 rozp.).
W ocenie Izby Przystępujący prawidłowo odpowiedział na żądanie Zamawiającego
przedstawiając polisę OC na sumę ubezpieczenia 1 mln zł.
Tym samym stwierdzić należy, że Przystępujący jest ubezpieczony na kwotę 1 mln zł.
Twierdzenia Odwołującego odnoszące się do klauzuli Nr 16 wskazujące na brak
ubezpieczenia przedmiotu zamówienia na wymaganą kwotę są niezasadne o tyle, że celem
składanego dokumentu jest potwierdzenie spełniania warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a nie przyszłe zabezpieczenie Zamawiającego w zakresie
ewentualnego postępowania odszkodowawczego. Cel powyższy może być spełniony
dopiero na etapie realizacji umowy, co znalazło swoje odzwierciedlenie w § 11 ust. 1 wzoru
umowy.
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność
ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC,

którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia
gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być
żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia
poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.
Oczekiwanie Odwołującego, że polisa OC składana, jako dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu powinna obejmować cały zakres przedmiotu
zamówienia (w tym wszystkie klauzule powinny być w wysokości kwoty postawionej
w warunku udziału w postępowaniu) wynika z braku rozróżnienia przez Odwołującego
pomiędzy okolicznościami mającymi potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, a obowiązkami wynikającymi z umowy na realizację przedmiotu
zamówienia.
Izba zwraca uwagę, iż powyższe stanowisko zostało już ugruntowane w dotychczasowej
linii orzeczniczej (vide: wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1511/10, z dnia 30
listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10, z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 467/11,
z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11, z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO
966/11, KIO 973/11).
Izba zwróciła również uwagę na okoliczność, iż ubezpieczenie, zgodnie z treścią
postawionego warunku ma obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Działalność gospodarcza prowadzona
przez wykonawców ma być związana, nie zaś, jak chce tego Odwołujący, tożsama,
identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić
pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem,
a zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek między nimi.
Jak słusznie wskazywał Zamawiający termin „związana” jest pojęciem nieostrym,
wynikającym jednakże z treści przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, dlatego też jego zawężanie przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie
powołanego przepisu (vide: wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1205/11,
z dnia 11 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 200/11).
Z powyższych względów Izba uznała, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC
potwierdza spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego i z tego względu
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty.

Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.


Przewodniczący: …………………………