KIO 1707/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1707/11
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r.
przez Piotra Kalembę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubuski
Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem zwrócenia się do Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świdnicy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju
Sygn. akt KIO 1707/11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „FRANSŁAW” Piotr
Kalemba ze Zdroju kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1707/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Warniki-Witnica I – przebudowa i
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Warty w km wału 16+900-22+760 gm. Kostrzyn
n/O, gm. Witnica woj. lubuskie (nr sprawy: DG/ZI-432/3/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_113-186359 z 15 czerwca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.lzmiuw.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
18.768.724,81 zł, co stanowi równowartość 4.888.961,92 euro.
2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółkę z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej
zwaną również w skrócie „EKO-WOD”).
10 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od niezgodnej z
ustawą czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Zwrócenia się do Wykonawcy „EKO-WOD” o wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1707/11
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający oszacował przedmiotowe zamówienie na ponad 23.000.000,00 zł – taką
kwotę Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęły 2
oferty, Odwołującego oraz „EKO-WOD” sp. z o.o. wycenione odpowiednio na 20,0 oraz nieco
ponad 15,4 milionów zł. Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości wyceny dokonanej przez Wykonawcę „EKO-WOD” sp. z o.o., albowiem cena
ta stanowi zaledwie 67% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także
jest o ponad 23% niższa od ceny oferty konkurencyjnej. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą i stanowiskiem doktryny na zamawiającym ciąży obowiązek wdrożenia
procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp, jeżeli z całokształtu okoliczności wynika
podejrzenie wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym wykładnia językowa
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, iż zamawiający „zwraca się do
wykonawcy”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, nie sposób uznać, iż jego intencją było
pozostawienie w tym zakresie swobody zamawiającemu, a jedynie „zapomniał” prawidłowo
sformułować swej woli w przedmiotowym przepisie. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale
składu siedmiu sędziów z 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95):
„odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego
z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz.
74). Analogiczne stanowisko w tym zakresie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:
„KIO”) w wyroku z 20 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 498/10), w którym stwierdziła:
Obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
Sygn. akt KIO 1707/11
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podobnie w orzeczeniu z 16 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt KIO/UZP 1531/08), w którym Izba uznała iż: Ustawa nakłada obowiązek
wyjaśniania elementów ceny oferty, w przypadku, kiedy powinna ona budzić wątpliwości
Zamawiającego, bez względu na rodzaj prac, objętych zamówieniem. Izba stwierdza, że
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów ceny oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1038/09), w którym stwierdzono: W sytuacji uzasadnionych wątpliwości,
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest
zobligowany do zwrócenia się z prośbą o wyjaśnienia.
Podstawą dla powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny jest
oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia bądź poziom cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu z 13 stycznia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1511/08): W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtował się pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, czyli w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem odniesienia są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W przedmiotowym
stanie faktycznym wystąpienie okoliczności, które obligują Zamawiającego do wszczęcia
procedury przewidzianej w dyspozycji art. 90 ust 1 ustawy pzp nie może budzić wątpliwości.
Choć pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zaoferowanie ceny na poziomie nieco
powyżej połowy oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia i w sposób
znaczący odbiegającej od cen pozostałych ofert nie pozostawia Zamawiającemu wyboru co
do obowiązku wdrożenia postępowania nakazanego ustawą pzp. Przyjęcie takiego właśnie
stanowiska uzasadnione jest wieloma orzeczeniami, zarówno zespołów arbitrów, jak i KIO,
jak na przykład w wielokrotnie cytowanym wyroku z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1443/08), w którym Izba uznała za zasadne badanie oferty pod kątem wystąpienia rażąco
niskiej ceny, gdy różnica między ceną oferty Odwołującego a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia wynosiła 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu wynosiła 18%. Podobnie w orzeczeniu z 11 grudnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1506/09) Izba uznała, iż: Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy
cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny
Sygn. akt KIO 1707/11
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Na
aprobatę zasługuje również podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do
doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide: G. Wicik,
P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu poziom zaoferowanej w
ofercie „EKO-WOD” sp. z o.o. ceny kontraktowej musi prowadzić do wniosku, iż jest ona
ceną, która rodzi po stronie wykonawcy bardzo istotne ryzyko niewykonania zamówienia, a
po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania zamawianego dobra. Nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
Uznać należy, iż istnieje domniemanie, że cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych na rynku, wskazując
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Kierując się więc nie tylko
arytmetycznym porównaniem ceny oferty „EKO-WOD” sp. z o.o. w stosunku do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, czy poziomem cen konkurencyjnych, lecz
również zasadami doświadczenia życiowego czy dogłębną analizą rynku, należy dojść do
wniosku, iż istnieje graniczące z pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Ostatnie doniesienia medialne dotyczące realizacji, a właściwie całego szeregu problemów z
realizacją obiektów infrastrukturalnych będących efektem bezkrytycznego przyjmowania za
uzasadnione wycen na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich stanowią
kwintesencję takiego stanowiska.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał jednocześnie, iż na obecnym etapie nie
może wprost podnieść zarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą jako zawierającej rażąco niską cenę, albowiem
zarzut taki podniesiony być może po przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej. Zaniechanie Zamawiającego wyrażające się w bezzasadnym odstąpieniu od
czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny uniemożliwia de facto Odwołującemu
skuteczne wniesienie środków zaskarżania w tym zakresie i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, powodując szkodę w jego interesie prawnym i gospodarczym.
10 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał faksem Przedsiębiorstwu Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” spółce z o.o. z siedzibą w Świdnicy zawiadomienie o złożeniu
Sygn. akt KIO 1707/11
odwołania, załączając jego kopię, wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia odwołania. Wezwany wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył odpowiedź
na odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu – wnosząc o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim
stanowiskiem.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 pzp, Zamawiający wskazał, iż
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia kierował się
przepisami ustawy zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. Jedynym kryterium
wyboru była cena i Zamawiający wybrał ofertę o najniższej cenie. Cena oferty Odwołującego
była o 4.538.757,84 zł wyższa od wybranej oferty. Zdaniem Zamawiającego cena wybranej
oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający podniósł, iż ustawa pzp
nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał, że zaproponowana przez EKO-
WOD sp. z o.o. ze Świdnicy cena nie jest rażąco niska gdyż stanowi 67% wartości
kosztorysu inwestorskiego. Za podobne ceny wykonywana jest znaczna część zamówień
publicznych w kraju. Zamawiający nie miał zatem obowiązku podejmowania czynności
wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający załączył także tabele z danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wraz z ich omówieniem.
Jako Analizę ofert cenowych Zamawiający przedstawił następujące ustalenia:
Wartość kosztorysu inwestorskiego netto: 18 768 724,81 zł. Oferta nr 1 „EKO-WOD" sp. z
o.o. – wartość kosztorysu ofertowego netto: 12 570 117,23 zł, co stanowi 67% kosztorysu
inwestorskiego. Oferta nr 2 FRANSŁAW Piotr Kalemba – wartość kosztorysu ofertowego
netto: 16 260 164,25, co stanowi 87% kosztorysu inwestorskiego.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
Lp. Opracowanie R-g Kp Z Kz
1. Kosztorys inwestorski 11,00 40% 10% 0%
2. Oferta nr 1 EKO-WOD 8,00 35% 11% 9,0%
Sygn. akt KIO 1707/11
3. Oferta nr 2 FRANSŁAW 14,00 50% 25% 0%
Porównanie tabeli elementów scalonych oferentów:
Lp. Oferty Robocizna Materiały Sprzęt Kp Kz Z
1.
Oferta Nr 1
EKO-WOD
1 335 928,58 8 385 438,04 1 426 840,73 966 125,22 45 466,63 410 273,03
2.
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
2 309 015,81 8 051 825,06 2 068 109,11 2 188 706,24 0,00 1 642 508,03
Zdaniem Zamawiającego tabela elementów scalonych pokazuje porównywalne
wartości materiałów i pracy sprzętu w ofertach, a różnice powstają w robociźnie oraz
kosztach pośrednich i zysku ofert.
Informacja SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego IRS z IV kwartału 2010r. dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-
melioracyjnych) netto w skali kraju
Wskaźniki i stawka robocizny min. max średnia
Stawka robocizny 8,00 27,00 13,76
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich 44,00 85,00 64,70
Wskaźnik narzutów zysku 5,00 20,00 11,70
Wskaźnik narzutów kosztów 0,00 20,00 8,20
Kosztorys inwestorski opracowano w oparciu o średnie parametry kalkulacyjne
wynikające z przeprowadzonych w 2010 r. procedur przetargowych w LZMiUW O/Gorzów na
roboty melioracyjne inwestycyjne.
Jako Analizę elementów kosztorysów ofertowych Zamawiający przedstawił
następujące informacje:
Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty „EKO-WOD” wynosi
6.198.607,58 zł. Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty
„FRANSŁAW” wynosi 2.508.560,56 zł. Podstawowa różnica wynikła na pozycjach
dotyczących formowanie nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu: poz.46
kosztorysu inwestorskiego „Odcinek obręb Dąbroszyn” oraz poz. 41 kosztorysu
inwestorskiego „Odcinek w obrębie Kostrzyn n/Odrą”:
Sygn. akt KIO 1707/11
Lp. Opracowanie
Cena
jednostkowa
formowania
nasypów
poz. 46
kosztorysu
inwestorskiego
poz. 41
kosztorysu
inwestorskiego
Razem
1 Kosztorys inwestorski 87,66 zl/m3 8 233 816,14 1 499 862,60 9 733 678,74
2 Oferta Nr 1 EKO-WOD 48,63 zl/m3 4 567 767,27 832 059,30 5 399 826,57
3 Oferta Nr 2
FRANSŁAW
38,58 zl/m3
43,12 zl/m3 3 623 780,82 737 783,20 4 361564,02
Obie oferty na formowanie nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu zostały
skalkulowane na porównywalnym poziomie. Dowóz mas ziemnych dla powyższego zadania
wskazano w Projekcie wykonawczym, umieszczonym na stronie Zamawiającego, ze złóż
położonych w najbliższej odległości od robót a należących do firmy „Kruszywo” Kostrzyn nad
Odrą. Koszt zakupu gruntu z załadunkiem (bez transportu) został określony na 13,50zł/m3.
Jako Analizę czynników cenotwórczych – materiały i sprzęt Zamawiający przedstawił
następujące dane:
Porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu z oferty z cenami SEKOCENBUD IV
kw. 2010 r.:
L.p. Materiał/Sprzęt
jedn.
miary
SEKOCEN-
BUD
[cena min]
SEKOCEN-
BUD
cena [średnia]
Oferta Nr 1
EKO-WOD
Oferta nr 2
FRANSŁAW
Materiały
1. grunt do wbudowania m3 — — 42,00 35,00
2. piasek, piasek zwykły m3 24,00 29,25 25,00 28,50
3. piasek do betonów m3 28,00 33,02 25,00 28,50
4.
Warstwa wierzchnia Hanse
Grand Robust
t — — 215,00 310,00
5. kruszywo łamane kliniec t 68,50 73,77 75,00 65,00
6.
krawężnik drogowy
betonowy 15x20
m — — 17,00 29,00
7.
krawężnik drogowy
betonowy 15x30
m 19,40 22,00 17,00 16,00
8. bentomata SP m2 — — 10,80 12,00
9. biowłóknina m2 — — 1,95 2,23
10. geowłóknina TS65 m2 — — 3,80 3,60
Sprzęt
1. żuraw 5t m-g 64.00 71.72 45.00 66.00
2. koparka zbierakowa m-g — — 85.00 72.00
3. koparka gąsienicowa 0.25m' m-g 62.00 65.40 60.00 72.00
4. koparka 0.6m m-g 70.00 87.41 85.00 77.00
5. spycharka gąsienicowa 55kW m-g 63.00 69.91 70.00 78.00
Sygn. akt KIO 1707/11
6. spycharka gąsienicowa 74kW m-g 74.00 79.17 80.00 82.00
7.
spycharka gąsienicowa
UOkW
m-g 92.00 109.14 95.00 —
8. walec statyczny samojezdny 10 t m-g 58.00 76.08 55.00 74.00
9. walec statyczny samojezdny 12 t m-g 74.00 83.61 55.00 76.00
10. walec statyczny samojezdny 15 t m-g 74.00 83.61 55.00 78.00
11. samochód samowyładowczy 5 t m-g 53.00 60.94 40.00 78.00
Sprowadzenie ceny oferty nr 2 do stawki R-g oferty nr 1:
2.309.015,81:14x8 = 1.319.437,61 + (S=2.068.109,11) = 3.387.546,72 x(kp=35%) x(z=11%)
= 5.076.238,76 +( M*Kz = 1,09 = 8.776.489,32) = 13.825.728,08 zł
Jako Analizę zamówień w LZMiUW porównywalnych zakresem do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał następujące informacje:
Oferty złożone w dniu 30.06.2011 r. na zadanie: Gorzów-Jasiniec – modernizacja
prawostronnego przeciwpowodziowego wału rzeki Warty w km wału 39+700-46+000.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
L.p. Opracowanie R-g Kp Z Kz
1. Oferta Nr 1 RPM Lubliniec 8,00 25% 5% 0%
2.
Oferta Nr 2
konsorcjum PBG -
Wojciech Ferenc
15,00 40% 15% 5%
3. Oferta Nr 3 Mostostal Warszawa 9,00 45% 5% 0%
4. Oferta Nr 4 Ekomel-Holding 13,50 65% 10% 0%
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
Sygn. akt KIO 1707/11
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, stanowiącą jedyne kryterium
oceny ofert – ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie z najniższą ceną. Jednocześnie dokonany przez
Zamawiającego wybór tej oferty bez wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp,
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby liczyć w przeciwnym razie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami, ofert
złożonych w postępowaniu, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów, a
także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne między Stronami były następujące podstawowe okoliczności faktyczne.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia na kwotę
18.768.724,81 zł, natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 23.085.531,51 zł. Obie kwoty
wynikają z kosztorysu inwestorskiego datowanego na 18 lutego 2011 r., sporządzonego dla
Zamawiającego przez biuro kosztorysowe BOWA Bolesław Walicki z Zielonej Góry. W
Sygn. akt KIO 1707/11
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 20.000.002,03 zł
(16.260.164,25 zł netto) i spółki „EKO-WOD” z ceną 15.461.244,19 (12.570.117,23 zł netto).
Zatem niesporna była również okoliczność, iż cena oferty wybranej przez Zamawiającego
stanowi 67 % wyliczonej przez Zamawiającego ceny kosztorysowej robót, a także jest o
ponad 23% niższa od ceny oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby zważył, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działań w celu ustalenia, czy
oferta spółki z o.o. „EKO-WOD” z siedzibą w Świdnicy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Nie chodzi przy tym o podnoszoną przez Odwołującego
wykładnię językową przepisu art. 90 ust. 1 pzp, niewiele wnoszącą dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczywiste jest bowiem, iż w celu ustalenia zajścia przesłanki rażąco
niskiej ceny złożonej oferty zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień,
natomiast margines swobody zamawiającego wyraża się w tym, czy konkretnych
okolicznościach mógł i powinien powziąć wątpliwości tym zakresie. W przepisie art. 90 ust. 1
pzp mowa jest wprost o ustalaniu, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa (przywołanego po części w odwołaniu) jest
wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów pozwalających stwierdzić, czy w danym
przypadku zachodzi konieczność takiego ustalenia. Jako podstawowe kryterium jest
uznawane porównanie ceny danej oferty z ustaloną przez zamawiającego wartością
zamówienia powiększoną o wartość podatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium
wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w sytuacji złożenia w przedmiotowym
postępowaniu tylko dwóch ofert, użyteczność tego ostatniego kryterium jest jednak
ograniczona. Sama oferta Odwołującego nie stanowi bowiem wystarczającej próbki cen jakie
rynek wykonawców może zaoferować za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego. Tym większe znaczenie należy przypisać punktowi odniesienia, jakim
jest ustalona przez Zamawiającego wartość kosztorysowa robót. W ocenie Izby brak jest
przy tym podstaw do uznania, iż nie została ona ustalona w sposób wynikający z przepisu
art. 33 pzp, a przede wszystkim, iż nie została ustalona z należytą starannością, jak tego
wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp. Przeciwnie, kosztorys inwestorski został starannie
przygotowany przez specjalistyczne biuro kosztorysowe, z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia, m. in. przez odrębne ujęcie wyceny: odcinka wału w obrębie
Dąbroszyna, odcinka wału w obrębie Kostrzyna nad Odrą, zatok turystycznych i parkingów w
obrębie Dąbroszyna, a także dowozu gruntu z rezerw do miejsca wbudowania. W niniejszej
Sygn. akt KIO 1707/11
sprawie żadna ze Stron nie podnosiła również, iż od czasu jego opracowania nastąpiła taka
zmiana sytuacji, iż przyjęte przy jego opracowaniu założenia są nieaktualne, w szczególności
powodując zawyżenie wartości zamówienia ustalonej w lutym tego roku w stosunku do
aktualnych realiów rynkowych.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu tabele z
danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu zamówienia, przedstawiające analizę złożonych
ofert w kontekście kosztorysu inwestorskiego, z dodatkowym uwzględnieniem informacji
SEKOCENBUD z IV kwartału 2010 r. Z porównania parametrów kalkulacyjnych (pierwsza
tabela załącznika) przyjętych przez „EKO-WOD” z założonymi w kosztorysie inwestorskim
(„KI”), wynika, iż na niższym poziomie w ofercie są: koszt roboczogodziny („R-g” – 8,00 zł
przy 11,00 w KI) oraz wskaźnik narzutu kosztów pośrednich („Kp” – 35% przy 40% w KI),
natomiast wyższe w tej ofercie są: wskaźnik narzutu kosztów zakupu („Kz” – 9,0% przy 0% w
KI) oraz wskaźnik narzutu zysku („Z” – 11% przy 10% w KI). Z informacji przedstawionych
przez Zamawiającego w trzeciej tabeli wynika jednocześnie, iż według danych
SEKOCENBUD dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-melioracyjnych) w skali kraju,
minimalna stawka roboczogodziny wyniosła co prawda 8,0 zł, jednak minimalny poziom
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich oscylował na poziomie 44%, przy czym ich średnie
wartości wynosiły odpowiednio 13,76 zł i 64,70%. Zamawiający sam przy tym wskazał, iż
przyjęte w kosztorysie inwestorskim parametry kalkulacyjne oparto na średnich wielkościach
wynikających z przeprowadzonych w 2010 r. przez niego procedur przetargowych na
inwestycyjne roboty melioracyjne, a zatem, zdaniem składu orzekającego Izby, należy uznać
je za najbardziej adekwatne. W drugiej tabeli Zamawiający dokonał porównania wartości
elementów scalonych (Robocizny, Materiałów, Sprzętu oraz Kp, Kz i Z) obu złożonych ofert.
O ile można się zgodzić, iż rzeczywiście porównywalna jest wartość materiałów („EKO-WOD”
8.385.438,04 zł a Odwołujący 8.051.825,06 zł), to trudno uznać za porównywalną wycenę
pracy sprzętu na kwotę 1.426.840,73 zł w ofercie „EKO-WOD”, z wyraźnie wyższą kwotą
2.068.109,11 zł w ofercie Odwołującego, nie mówiąc już o porównaniu wartości kosztów
pośrednich, która jest w ofercie „EKO-WOD” ponad dwa razy niższa niż u Odwołującego
(966.125,22 zł do 2.188.706,24 zł). Różnicy cen pomiędzy tymi ofertami nie tłumaczy
również znacznie niższa kwota zysku przyjęta przez „EKO-WOD” na poziomie 410.275,03 zł,
w stosunku do założonej przez Odwołującego kwoty 1.642.508,00 zł. Przede wszystkim
istotne jest, że w tabeli tej Zamawiający w ogóle nie zestawił tych wartości wykonawców z
odpowiednimi wartościami kosztorysu inwestorskiego, co czyni ją bezużyteczną na potrzeby
obrony jego stanowiska. Ponieważ również oferta Odwołującego jest wyraźnie niższa niż
Sygn. akt KIO 1707/11
wartość kosztorysu inwestorskiego, oczywistym jest, iż takie zestawienie ukazałoby
odbieganie w każdym aspekcie oferty „EKO-WOD” od wartości skalkulowanych przez
Zamawiającego. Z kolei zawarte w piątej tabeli przygotowanej przez Zamawiającego
porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu w ofertach z cenami SEKOCENBUD
(minimalnymi i średnimi), ujawnia przyjęcie w ofercie „EKO-WOD”, w dwóch przypadkach dla
materiałów (poz. 3 piasek dla betonów i poz. 7 krawężnik drogowy betonowy 15x30) oraz w
aż 5 przypadkach dla sprzętu (poz. 1 żuraw 5 t, poz. 3 koparka gąsienicowa 0,25 m3, poz. 8
walec statyczny samojezdny 10 t, poz. 9 walec statyczny samojezdny 12 t, poz. 11
samochód samowyładowczy 5 t) – cen niższych, niż ceny minimalne SEKOCENBUD. Przy
czym na przykład dla wywrotek do 5 ton jest to znacząca różnica (40 zł w stosunku do 53 zł),
a mają one istotne znaczenie w przyjętej technologii wykonania robót, zakładającej ich duże
wykorzystanie przy dostarczeniu ziemi do formowania wału. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie nie zawarł żadnego wytłumaczenia dlaczego taki wynik przeprowadzonej przez
siebie analizy, nie wzbudził u niego żadnych wątpliwości co do realności cen kalkulacyjnych
przyjętych w ofercie „EKO-WOD”. Z kolei pytany na rozprawie Zamawiający jedynie
ogólnikowo wskazywał, iż w województwie lubuskim możliwe są niższe ceny, a wykonawcy
dążą do obniżania wskaźnika kosztów pośrednich przez oferowanie wykonywania robót
nowocześniejszym i mniej paliwożernym parkiem maszynowym. Izba zważyła, iż są to
jedynie przypuszczenia Zamawiającego, nie poparte żadnymi dowodami, ani informacjami
uzyskanymi od spółki „EKO-WOD”.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało jednak poprzestanie
przez Zamawiającego na zidentyfikowaniu głównego źródła ustalonej na kwotę 6.198.607,58
zł netto różnicy pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ofertą „EKO-WOD”. Zamawiający
ustalił bowiem, iż tylko różnice w dwóch zasadniczych pozycjach dotyczących formowania
nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu (poz. 46 kosztorysu dotyczącego odcinka
wału w obrębie Dąbroszyna oraz poz. 41 kosztorysu dotyczącego odcinka wału w obrębie
Kostrzyna nad Odrą), opiewają na kwotę 4.333.852,17 zł netto. Na płaszczyźnie cen
jednostkowych formowania nasypów oznacza to, iż w ofercie „EKO-WOD” przyjęto wartość
48,63 zł/m3, przy założonej w kosztorysie inwestorskim wielkości 87,66 zł m3. Zamawiający
zadowolił się ustaleniem, iż ponieważ w tych dwóch pozycjach oferta Odwołującego
przewiduje jeszcze niższe wartości, to w tym aspekcie obie oferty zostały skalkulowane na
podobnym, porównywalnym poziomie. Dodatkowo na dowód tej porównywalności złożonych
ofert Zamawiający zaprezentował wynik działania, w którym podstawił stawkę
roboczogodziny, wskaźnik narzutu kosztów pośrednich i wskaźnik narzutu zysku z oferty
Sygn. akt KIO 1707/11
„EKO-WOD” do oferty Odwołującego. Istotne, że zarówno uzyskana w ten sztuczny sposób
kwota netto 13.825.728,08 zł, podobnie jak i „prawdziwa” kwota netto oferty „EKO-WOD” w
wysokości 12.570.117,23 zł, znacząco odbiegają od kwoty netto 18.768.724 zł kosztorysu
inwestorskiego. Zamawiający nawet nie próbował wyjaśnić dlaczego tak znacząca różnica
pomiędzy aktualnym kosztorysem inwestorskim a ofertą „EKO-WOD”, nie wzbudziła u niego
żadnych wątpliwości i obaw, czy zawarta w tej ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej w
stosunku do wycenionego z należytą starannością przedmiotu zamówienia. W tych
okolicznościach stanowisko Zamawiającego, iż nie miał ku temu podstaw, gdyż cena tej
oferty stanowi 67% wartości kosztorysu inwestorskiego, nie zasługuje na aprobatę. Z kolei
nie ma żadnego znaczenia dla wynikających z przepisów ustawy pzp obowiązków
Zamawiającego w toku badania ofert złożonych w prowadzonym przez niego postępowaniu,
ogólnikowe i nieweryfikowalne jego stwierdzenie, że za podobne ceny wykonywana jest
znaczna część zamówień publicznych w kraju. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił żadnych rzeczowych
argumentów pozwalających na obiektywne uznanie ceny oferty „EKO-WOD”, bez wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na jej
wysokość, za pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. W szczególności nie jest
takim argumentem akceptowanie przez Zamawiającego w kolejnych prowadzonych przez
siebie postępowaniach, pomimo wątpliwości, cen ofert jeszcze bardziej znacząco
odbiegających od wartości szacunkowych inwestora. Natomiast stwierdzona na poziomie
33% różnica pomiędzy ceną wybranej oferty a wartością szacunkową zamówienia (brutto),
przekracza znacząco próg różnicy 20%, co do zasady uznawany w krajowym i unijnym
orzecznictwie, jako wyznacznik powstania po stronie zamawiających obowiązku wszczęcia
procedury wyjaśniającej w tym zakresie. Zauważyć należy, iż jeżeli uznać za miarodajny
punkt odniesienia ofertę Odwołującego, to różnica na poziomie 23% w stosunku do ceny tej
oferty, także uzasadnia jej wszczęcie w świetle kryterium wypracowanego w tym zakresie
przez to orzecznictwo (różnica na poziomie 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach). Nawet w stosunku do uśrednionej ceny z obu złożonych ofert (17.730.623,11 zł),
cena oferty „EKO-WOD” spełnia to kryterium różnicy uzasadniającej powstanie wątpliwości.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający miał obowiązek wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp.
Wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp spółki „EKO-WOD” do udzielenia wyjaśnień jest
uzasadnione prawdopodobieństwem, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał obowiązek zwrócić
Sygn. akt KIO 1707/11
się o stosowne wyjaśnienia wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena znacząco odbiega od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia (brutto), a także od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a nie znajduje to uzasadnienia w charakterze przedmiotu
zamówienia i specyfice rynku. Pomimo braku przedstawienia przez Odwołującego dogłębnej
analizy rynku, na którą powoływał się w odwołaniu, informacje przedstawione przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie wykazały, iż specjalistyczny
przedmiot zamówienia, jak również wąski rynek wykonawców zainteresowanych jego
wykonaniem, pozwalają bez żadnych wyjaśnień uznać za realną cenę zaoferowaną przez
spółkę „EKO-WOD”.
Stwierdzenie zaistnienia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art.
90 pzp w żaden sposób nie może przesądzać jej rezultatu, gdyż w przeciwnym razie nie
miałaby ona żadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc wymaganie czysto formalne.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zaistniało graniczące z
pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez „EKO-WOD” spółkę z o.o. z
siedzibą w Świdnicy. Wykonawca ten ma bowiem możliwość wykazania w sposób
wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, iż zaoferowana cena jest w jego przypadku realna i
umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art.
7 ust. 3 pzp należy uznać za przedwczesny na tym etapie postępowania, a tym samym za
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – może mieć istotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r.
przez Piotra Kalembę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubuski
Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem zwrócenia się do Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świdnicy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju
Sygn. akt KIO 1707/11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „FRANSŁAW” Piotr
Kalemba ze Zdroju kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1707/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Warniki-Witnica I – przebudowa i
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Warty w km wału 16+900-22+760 gm. Kostrzyn
n/O, gm. Witnica woj. lubuskie (nr sprawy: DG/ZI-432/3/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_113-186359 z 15 czerwca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.lzmiuw.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
18.768.724,81 zł, co stanowi równowartość 4.888.961,92 euro.
2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółkę z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej
zwaną również w skrócie „EKO-WOD”).
10 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od niezgodnej z
ustawą czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Zwrócenia się do Wykonawcy „EKO-WOD” o wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1707/11
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający oszacował przedmiotowe zamówienie na ponad 23.000.000,00 zł – taką
kwotę Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęły 2
oferty, Odwołującego oraz „EKO-WOD” sp. z o.o. wycenione odpowiednio na 20,0 oraz nieco
ponad 15,4 milionów zł. Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości wyceny dokonanej przez Wykonawcę „EKO-WOD” sp. z o.o., albowiem cena
ta stanowi zaledwie 67% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także
jest o ponad 23% niższa od ceny oferty konkurencyjnej. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą i stanowiskiem doktryny na zamawiającym ciąży obowiązek wdrożenia
procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp, jeżeli z całokształtu okoliczności wynika
podejrzenie wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym wykładnia językowa
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, iż zamawiający „zwraca się do
wykonawcy”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, nie sposób uznać, iż jego intencją było
pozostawienie w tym zakresie swobody zamawiającemu, a jedynie „zapomniał” prawidłowo
sformułować swej woli w przedmiotowym przepisie. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale
składu siedmiu sędziów z 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95):
„odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego
z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz.
74). Analogiczne stanowisko w tym zakresie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:
„KIO”) w wyroku z 20 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 498/10), w którym stwierdziła:
Obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
Sygn. akt KIO 1707/11
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podobnie w orzeczeniu z 16 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt KIO/UZP 1531/08), w którym Izba uznała iż: Ustawa nakłada obowiązek
wyjaśniania elementów ceny oferty, w przypadku, kiedy powinna ona budzić wątpliwości
Zamawiającego, bez względu na rodzaj prac, objętych zamówieniem. Izba stwierdza, że
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów ceny oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1038/09), w którym stwierdzono: W sytuacji uzasadnionych wątpliwości,
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest
zobligowany do zwrócenia się z prośbą o wyjaśnienia.
Podstawą dla powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny jest
oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia bądź poziom cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu z 13 stycznia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1511/08): W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtował się pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, czyli w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem odniesienia są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W przedmiotowym
stanie faktycznym wystąpienie okoliczności, które obligują Zamawiającego do wszczęcia
procedury przewidzianej w dyspozycji art. 90 ust 1 ustawy pzp nie może budzić wątpliwości.
Choć pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zaoferowanie ceny na poziomie nieco
powyżej połowy oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia i w sposób
znaczący odbiegającej od cen pozostałych ofert nie pozostawia Zamawiającemu wyboru co
do obowiązku wdrożenia postępowania nakazanego ustawą pzp. Przyjęcie takiego właśnie
stanowiska uzasadnione jest wieloma orzeczeniami, zarówno zespołów arbitrów, jak i KIO,
jak na przykład w wielokrotnie cytowanym wyroku z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1443/08), w którym Izba uznała za zasadne badanie oferty pod kątem wystąpienia rażąco
niskiej ceny, gdy różnica między ceną oferty Odwołującego a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia wynosiła 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu wynosiła 18%. Podobnie w orzeczeniu z 11 grudnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1506/09) Izba uznała, iż: Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy
cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny
Sygn. akt KIO 1707/11
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Na
aprobatę zasługuje również podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do
doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide: G. Wicik,
P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu poziom zaoferowanej w
ofercie „EKO-WOD” sp. z o.o. ceny kontraktowej musi prowadzić do wniosku, iż jest ona
ceną, która rodzi po stronie wykonawcy bardzo istotne ryzyko niewykonania zamówienia, a
po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania zamawianego dobra. Nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
Uznać należy, iż istnieje domniemanie, że cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych na rynku, wskazując
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Kierując się więc nie tylko
arytmetycznym porównaniem ceny oferty „EKO-WOD” sp. z o.o. w stosunku do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, czy poziomem cen konkurencyjnych, lecz
również zasadami doświadczenia życiowego czy dogłębną analizą rynku, należy dojść do
wniosku, iż istnieje graniczące z pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Ostatnie doniesienia medialne dotyczące realizacji, a właściwie całego szeregu problemów z
realizacją obiektów infrastrukturalnych będących efektem bezkrytycznego przyjmowania za
uzasadnione wycen na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich stanowią
kwintesencję takiego stanowiska.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał jednocześnie, iż na obecnym etapie nie
może wprost podnieść zarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą jako zawierającej rażąco niską cenę, albowiem
zarzut taki podniesiony być może po przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej. Zaniechanie Zamawiającego wyrażające się w bezzasadnym odstąpieniu od
czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny uniemożliwia de facto Odwołującemu
skuteczne wniesienie środków zaskarżania w tym zakresie i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, powodując szkodę w jego interesie prawnym i gospodarczym.
10 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał faksem Przedsiębiorstwu Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” spółce z o.o. z siedzibą w Świdnicy zawiadomienie o złożeniu
Sygn. akt KIO 1707/11
odwołania, załączając jego kopię, wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia odwołania. Wezwany wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył odpowiedź
na odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu – wnosząc o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim
stanowiskiem.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 pzp, Zamawiający wskazał, iż
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia kierował się
przepisami ustawy zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. Jedynym kryterium
wyboru była cena i Zamawiający wybrał ofertę o najniższej cenie. Cena oferty Odwołującego
była o 4.538.757,84 zł wyższa od wybranej oferty. Zdaniem Zamawiającego cena wybranej
oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający podniósł, iż ustawa pzp
nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał, że zaproponowana przez EKO-
WOD sp. z o.o. ze Świdnicy cena nie jest rażąco niska gdyż stanowi 67% wartości
kosztorysu inwestorskiego. Za podobne ceny wykonywana jest znaczna część zamówień
publicznych w kraju. Zamawiający nie miał zatem obowiązku podejmowania czynności
wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający załączył także tabele z danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wraz z ich omówieniem.
Jako Analizę ofert cenowych Zamawiający przedstawił następujące ustalenia:
Wartość kosztorysu inwestorskiego netto: 18 768 724,81 zł. Oferta nr 1 „EKO-WOD" sp. z
o.o. – wartość kosztorysu ofertowego netto: 12 570 117,23 zł, co stanowi 67% kosztorysu
inwestorskiego. Oferta nr 2 FRANSŁAW Piotr Kalemba – wartość kosztorysu ofertowego
netto: 16 260 164,25, co stanowi 87% kosztorysu inwestorskiego.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
Lp. Opracowanie R-g Kp Z Kz
1. Kosztorys inwestorski 11,00 40% 10% 0%
2. Oferta nr 1 EKO-WOD 8,00 35% 11% 9,0%
Sygn. akt KIO 1707/11
3. Oferta nr 2 FRANSŁAW 14,00 50% 25% 0%
Porównanie tabeli elementów scalonych oferentów:
Lp. Oferty Robocizna Materiały Sprzęt Kp Kz Z
1.
Oferta Nr 1
EKO-WOD
1 335 928,58 8 385 438,04 1 426 840,73 966 125,22 45 466,63 410 273,03
2.
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
2 309 015,81 8 051 825,06 2 068 109,11 2 188 706,24 0,00 1 642 508,03
Zdaniem Zamawiającego tabela elementów scalonych pokazuje porównywalne
wartości materiałów i pracy sprzętu w ofertach, a różnice powstają w robociźnie oraz
kosztach pośrednich i zysku ofert.
Informacja SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego IRS z IV kwartału 2010r. dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-
melioracyjnych) netto w skali kraju
Wskaźniki i stawka robocizny min. max średnia
Stawka robocizny 8,00 27,00 13,76
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich 44,00 85,00 64,70
Wskaźnik narzutów zysku 5,00 20,00 11,70
Wskaźnik narzutów kosztów 0,00 20,00 8,20
Kosztorys inwestorski opracowano w oparciu o średnie parametry kalkulacyjne
wynikające z przeprowadzonych w 2010 r. procedur przetargowych w LZMiUW O/Gorzów na
roboty melioracyjne inwestycyjne.
Jako Analizę elementów kosztorysów ofertowych Zamawiający przedstawił
następujące informacje:
Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty „EKO-WOD” wynosi
6.198.607,58 zł. Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty
„FRANSŁAW” wynosi 2.508.560,56 zł. Podstawowa różnica wynikła na pozycjach
dotyczących formowanie nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu: poz.46
kosztorysu inwestorskiego „Odcinek obręb Dąbroszyn” oraz poz. 41 kosztorysu
inwestorskiego „Odcinek w obrębie Kostrzyn n/Odrą”:
Sygn. akt KIO 1707/11
Lp. Opracowanie
Cena
jednostkowa
formowania
nasypów
poz. 46
kosztorysu
inwestorskiego
poz. 41
kosztorysu
inwestorskiego
Razem
1 Kosztorys inwestorski 87,66 zl/m3 8 233 816,14 1 499 862,60 9 733 678,74
2 Oferta Nr 1 EKO-WOD 48,63 zl/m3 4 567 767,27 832 059,30 5 399 826,57
3 Oferta Nr 2
FRANSŁAW
38,58 zl/m3
43,12 zl/m3 3 623 780,82 737 783,20 4 361564,02
Obie oferty na formowanie nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu zostały
skalkulowane na porównywalnym poziomie. Dowóz mas ziemnych dla powyższego zadania
wskazano w Projekcie wykonawczym, umieszczonym na stronie Zamawiającego, ze złóż
położonych w najbliższej odległości od robót a należących do firmy „Kruszywo” Kostrzyn nad
Odrą. Koszt zakupu gruntu z załadunkiem (bez transportu) został określony na 13,50zł/m3.
Jako Analizę czynników cenotwórczych – materiały i sprzęt Zamawiający przedstawił
następujące dane:
Porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu z oferty z cenami SEKOCENBUD IV
kw. 2010 r.:
L.p. Materiał/Sprzęt
jedn.
miary
SEKOCEN-
BUD
[cena min]
SEKOCEN-
BUD
cena [średnia]
Oferta Nr 1
EKO-WOD
Oferta nr 2
FRANSŁAW
Materiały
1. grunt do wbudowania m3 — — 42,00 35,00
2. piasek, piasek zwykły m3 24,00 29,25 25,00 28,50
3. piasek do betonów m3 28,00 33,02 25,00 28,50
4.
Warstwa wierzchnia Hanse
Grand Robust
t — — 215,00 310,00
5. kruszywo łamane kliniec t 68,50 73,77 75,00 65,00
6.
krawężnik drogowy
betonowy 15x20
m — — 17,00 29,00
7.
krawężnik drogowy
betonowy 15x30
m 19,40 22,00 17,00 16,00
8. bentomata SP m2 — — 10,80 12,00
9. biowłóknina m2 — — 1,95 2,23
10. geowłóknina TS65 m2 — — 3,80 3,60
Sprzęt
1. żuraw 5t m-g 64.00 71.72 45.00 66.00
2. koparka zbierakowa m-g — — 85.00 72.00
3. koparka gąsienicowa 0.25m' m-g 62.00 65.40 60.00 72.00
4. koparka 0.6m m-g 70.00 87.41 85.00 77.00
5. spycharka gąsienicowa 55kW m-g 63.00 69.91 70.00 78.00
Sygn. akt KIO 1707/11
6. spycharka gąsienicowa 74kW m-g 74.00 79.17 80.00 82.00
7.
spycharka gąsienicowa
UOkW
m-g 92.00 109.14 95.00 —
8. walec statyczny samojezdny 10 t m-g 58.00 76.08 55.00 74.00
9. walec statyczny samojezdny 12 t m-g 74.00 83.61 55.00 76.00
10. walec statyczny samojezdny 15 t m-g 74.00 83.61 55.00 78.00
11. samochód samowyładowczy 5 t m-g 53.00 60.94 40.00 78.00
Sprowadzenie ceny oferty nr 2 do stawki R-g oferty nr 1:
2.309.015,81:14x8 = 1.319.437,61 + (S=2.068.109,11) = 3.387.546,72 x(kp=35%) x(z=11%)
= 5.076.238,76 +( M*Kz = 1,09 = 8.776.489,32) = 13.825.728,08 zł
Jako Analizę zamówień w LZMiUW porównywalnych zakresem do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał następujące informacje:
Oferty złożone w dniu 30.06.2011 r. na zadanie: Gorzów-Jasiniec – modernizacja
prawostronnego przeciwpowodziowego wału rzeki Warty w km wału 39+700-46+000.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
L.p. Opracowanie R-g Kp Z Kz
1. Oferta Nr 1 RPM Lubliniec 8,00 25% 5% 0%
2.
Oferta Nr 2
konsorcjum PBG -
Wojciech Ferenc
15,00 40% 15% 5%
3. Oferta Nr 3 Mostostal Warszawa 9,00 45% 5% 0%
4. Oferta Nr 4 Ekomel-Holding 13,50 65% 10% 0%
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
Sygn. akt KIO 1707/11
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, stanowiącą jedyne kryterium
oceny ofert – ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie z najniższą ceną. Jednocześnie dokonany przez
Zamawiającego wybór tej oferty bez wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp,
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby liczyć w przeciwnym razie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami, ofert
złożonych w postępowaniu, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów, a
także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne między Stronami były następujące podstawowe okoliczności faktyczne.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia na kwotę
18.768.724,81 zł, natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 23.085.531,51 zł. Obie kwoty
wynikają z kosztorysu inwestorskiego datowanego na 18 lutego 2011 r., sporządzonego dla
Zamawiającego przez biuro kosztorysowe BOWA Bolesław Walicki z Zielonej Góry. W
Sygn. akt KIO 1707/11
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 20.000.002,03 zł
(16.260.164,25 zł netto) i spółki „EKO-WOD” z ceną 15.461.244,19 (12.570.117,23 zł netto).
Zatem niesporna była również okoliczność, iż cena oferty wybranej przez Zamawiającego
stanowi 67 % wyliczonej przez Zamawiającego ceny kosztorysowej robót, a także jest o
ponad 23% niższa od ceny oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby zważył, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działań w celu ustalenia, czy
oferta spółki z o.o. „EKO-WOD” z siedzibą w Świdnicy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Nie chodzi przy tym o podnoszoną przez Odwołującego
wykładnię językową przepisu art. 90 ust. 1 pzp, niewiele wnoszącą dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczywiste jest bowiem, iż w celu ustalenia zajścia przesłanki rażąco
niskiej ceny złożonej oferty zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień,
natomiast margines swobody zamawiającego wyraża się w tym, czy konkretnych
okolicznościach mógł i powinien powziąć wątpliwości tym zakresie. W przepisie art. 90 ust. 1
pzp mowa jest wprost o ustalaniu, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa (przywołanego po części w odwołaniu) jest
wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów pozwalających stwierdzić, czy w danym
przypadku zachodzi konieczność takiego ustalenia. Jako podstawowe kryterium jest
uznawane porównanie ceny danej oferty z ustaloną przez zamawiającego wartością
zamówienia powiększoną o wartość podatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium
wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w sytuacji złożenia w przedmiotowym
postępowaniu tylko dwóch ofert, użyteczność tego ostatniego kryterium jest jednak
ograniczona. Sama oferta Odwołującego nie stanowi bowiem wystarczającej próbki cen jakie
rynek wykonawców może zaoferować za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego. Tym większe znaczenie należy przypisać punktowi odniesienia, jakim
jest ustalona przez Zamawiającego wartość kosztorysowa robót. W ocenie Izby brak jest
przy tym podstaw do uznania, iż nie została ona ustalona w sposób wynikający z przepisu
art. 33 pzp, a przede wszystkim, iż nie została ustalona z należytą starannością, jak tego
wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp. Przeciwnie, kosztorys inwestorski został starannie
przygotowany przez specjalistyczne biuro kosztorysowe, z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia, m. in. przez odrębne ujęcie wyceny: odcinka wału w obrębie
Dąbroszyna, odcinka wału w obrębie Kostrzyna nad Odrą, zatok turystycznych i parkingów w
obrębie Dąbroszyna, a także dowozu gruntu z rezerw do miejsca wbudowania. W niniejszej
Sygn. akt KIO 1707/11
sprawie żadna ze Stron nie podnosiła również, iż od czasu jego opracowania nastąpiła taka
zmiana sytuacji, iż przyjęte przy jego opracowaniu założenia są nieaktualne, w szczególności
powodując zawyżenie wartości zamówienia ustalonej w lutym tego roku w stosunku do
aktualnych realiów rynkowych.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu tabele z
danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu zamówienia, przedstawiające analizę złożonych
ofert w kontekście kosztorysu inwestorskiego, z dodatkowym uwzględnieniem informacji
SEKOCENBUD z IV kwartału 2010 r. Z porównania parametrów kalkulacyjnych (pierwsza
tabela załącznika) przyjętych przez „EKO-WOD” z założonymi w kosztorysie inwestorskim
(„KI”), wynika, iż na niższym poziomie w ofercie są: koszt roboczogodziny („R-g” – 8,00 zł
przy 11,00 w KI) oraz wskaźnik narzutu kosztów pośrednich („Kp” – 35% przy 40% w KI),
natomiast wyższe w tej ofercie są: wskaźnik narzutu kosztów zakupu („Kz” – 9,0% przy 0% w
KI) oraz wskaźnik narzutu zysku („Z” – 11% przy 10% w KI). Z informacji przedstawionych
przez Zamawiającego w trzeciej tabeli wynika jednocześnie, iż według danych
SEKOCENBUD dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-melioracyjnych) w skali kraju,
minimalna stawka roboczogodziny wyniosła co prawda 8,0 zł, jednak minimalny poziom
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich oscylował na poziomie 44%, przy czym ich średnie
wartości wynosiły odpowiednio 13,76 zł i 64,70%. Zamawiający sam przy tym wskazał, iż
przyjęte w kosztorysie inwestorskim parametry kalkulacyjne oparto na średnich wielkościach
wynikających z przeprowadzonych w 2010 r. przez niego procedur przetargowych na
inwestycyjne roboty melioracyjne, a zatem, zdaniem składu orzekającego Izby, należy uznać
je za najbardziej adekwatne. W drugiej tabeli Zamawiający dokonał porównania wartości
elementów scalonych (Robocizny, Materiałów, Sprzętu oraz Kp, Kz i Z) obu złożonych ofert.
O ile można się zgodzić, iż rzeczywiście porównywalna jest wartość materiałów („EKO-WOD”
8.385.438,04 zł a Odwołujący 8.051.825,06 zł), to trudno uznać za porównywalną wycenę
pracy sprzętu na kwotę 1.426.840,73 zł w ofercie „EKO-WOD”, z wyraźnie wyższą kwotą
2.068.109,11 zł w ofercie Odwołującego, nie mówiąc już o porównaniu wartości kosztów
pośrednich, która jest w ofercie „EKO-WOD” ponad dwa razy niższa niż u Odwołującego
(966.125,22 zł do 2.188.706,24 zł). Różnicy cen pomiędzy tymi ofertami nie tłumaczy
również znacznie niższa kwota zysku przyjęta przez „EKO-WOD” na poziomie 410.275,03 zł,
w stosunku do założonej przez Odwołującego kwoty 1.642.508,00 zł. Przede wszystkim
istotne jest, że w tabeli tej Zamawiający w ogóle nie zestawił tych wartości wykonawców z
odpowiednimi wartościami kosztorysu inwestorskiego, co czyni ją bezużyteczną na potrzeby
obrony jego stanowiska. Ponieważ również oferta Odwołującego jest wyraźnie niższa niż
Sygn. akt KIO 1707/11
wartość kosztorysu inwestorskiego, oczywistym jest, iż takie zestawienie ukazałoby
odbieganie w każdym aspekcie oferty „EKO-WOD” od wartości skalkulowanych przez
Zamawiającego. Z kolei zawarte w piątej tabeli przygotowanej przez Zamawiającego
porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu w ofertach z cenami SEKOCENBUD
(minimalnymi i średnimi), ujawnia przyjęcie w ofercie „EKO-WOD”, w dwóch przypadkach dla
materiałów (poz. 3 piasek dla betonów i poz. 7 krawężnik drogowy betonowy 15x30) oraz w
aż 5 przypadkach dla sprzętu (poz. 1 żuraw 5 t, poz. 3 koparka gąsienicowa 0,25 m3, poz. 8
walec statyczny samojezdny 10 t, poz. 9 walec statyczny samojezdny 12 t, poz. 11
samochód samowyładowczy 5 t) – cen niższych, niż ceny minimalne SEKOCENBUD. Przy
czym na przykład dla wywrotek do 5 ton jest to znacząca różnica (40 zł w stosunku do 53 zł),
a mają one istotne znaczenie w przyjętej technologii wykonania robót, zakładającej ich duże
wykorzystanie przy dostarczeniu ziemi do formowania wału. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie nie zawarł żadnego wytłumaczenia dlaczego taki wynik przeprowadzonej przez
siebie analizy, nie wzbudził u niego żadnych wątpliwości co do realności cen kalkulacyjnych
przyjętych w ofercie „EKO-WOD”. Z kolei pytany na rozprawie Zamawiający jedynie
ogólnikowo wskazywał, iż w województwie lubuskim możliwe są niższe ceny, a wykonawcy
dążą do obniżania wskaźnika kosztów pośrednich przez oferowanie wykonywania robót
nowocześniejszym i mniej paliwożernym parkiem maszynowym. Izba zważyła, iż są to
jedynie przypuszczenia Zamawiającego, nie poparte żadnymi dowodami, ani informacjami
uzyskanymi od spółki „EKO-WOD”.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało jednak poprzestanie
przez Zamawiającego na zidentyfikowaniu głównego źródła ustalonej na kwotę 6.198.607,58
zł netto różnicy pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ofertą „EKO-WOD”. Zamawiający
ustalił bowiem, iż tylko różnice w dwóch zasadniczych pozycjach dotyczących formowania
nasypów z ziemi dostarczonej środkami transportu (poz. 46 kosztorysu dotyczącego odcinka
wału w obrębie Dąbroszyna oraz poz. 41 kosztorysu dotyczącego odcinka wału w obrębie
Kostrzyna nad Odrą), opiewają na kwotę 4.333.852,17 zł netto. Na płaszczyźnie cen
jednostkowych formowania nasypów oznacza to, iż w ofercie „EKO-WOD” przyjęto wartość
48,63 zł/m3, przy założonej w kosztorysie inwestorskim wielkości 87,66 zł m3. Zamawiający
zadowolił się ustaleniem, iż ponieważ w tych dwóch pozycjach oferta Odwołującego
przewiduje jeszcze niższe wartości, to w tym aspekcie obie oferty zostały skalkulowane na
podobnym, porównywalnym poziomie. Dodatkowo na dowód tej porównywalności złożonych
ofert Zamawiający zaprezentował wynik działania, w którym podstawił stawkę
roboczogodziny, wskaźnik narzutu kosztów pośrednich i wskaźnik narzutu zysku z oferty
Sygn. akt KIO 1707/11
„EKO-WOD” do oferty Odwołującego. Istotne, że zarówno uzyskana w ten sztuczny sposób
kwota netto 13.825.728,08 zł, podobnie jak i „prawdziwa” kwota netto oferty „EKO-WOD” w
wysokości 12.570.117,23 zł, znacząco odbiegają od kwoty netto 18.768.724 zł kosztorysu
inwestorskiego. Zamawiający nawet nie próbował wyjaśnić dlaczego tak znacząca różnica
pomiędzy aktualnym kosztorysem inwestorskim a ofertą „EKO-WOD”, nie wzbudziła u niego
żadnych wątpliwości i obaw, czy zawarta w tej ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej w
stosunku do wycenionego z należytą starannością przedmiotu zamówienia. W tych
okolicznościach stanowisko Zamawiającego, iż nie miał ku temu podstaw, gdyż cena tej
oferty stanowi 67% wartości kosztorysu inwestorskiego, nie zasługuje na aprobatę. Z kolei
nie ma żadnego znaczenia dla wynikających z przepisów ustawy pzp obowiązków
Zamawiającego w toku badania ofert złożonych w prowadzonym przez niego postępowaniu,
ogólnikowe i nieweryfikowalne jego stwierdzenie, że za podobne ceny wykonywana jest
znaczna część zamówień publicznych w kraju. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił żadnych rzeczowych
argumentów pozwalających na obiektywne uznanie ceny oferty „EKO-WOD”, bez wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na jej
wysokość, za pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. W szczególności nie jest
takim argumentem akceptowanie przez Zamawiającego w kolejnych prowadzonych przez
siebie postępowaniach, pomimo wątpliwości, cen ofert jeszcze bardziej znacząco
odbiegających od wartości szacunkowych inwestora. Natomiast stwierdzona na poziomie
33% różnica pomiędzy ceną wybranej oferty a wartością szacunkową zamówienia (brutto),
przekracza znacząco próg różnicy 20%, co do zasady uznawany w krajowym i unijnym
orzecznictwie, jako wyznacznik powstania po stronie zamawiających obowiązku wszczęcia
procedury wyjaśniającej w tym zakresie. Zauważyć należy, iż jeżeli uznać za miarodajny
punkt odniesienia ofertę Odwołującego, to różnica na poziomie 23% w stosunku do ceny tej
oferty, także uzasadnia jej wszczęcie w świetle kryterium wypracowanego w tym zakresie
przez to orzecznictwo (różnica na poziomie 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach). Nawet w stosunku do uśrednionej ceny z obu złożonych ofert (17.730.623,11 zł),
cena oferty „EKO-WOD” spełnia to kryterium różnicy uzasadniającej powstanie wątpliwości.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający miał obowiązek wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp.
Wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp spółki „EKO-WOD” do udzielenia wyjaśnień jest
uzasadnione prawdopodobieństwem, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał obowiązek zwrócić
Sygn. akt KIO 1707/11
się o stosowne wyjaśnienia wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena znacząco odbiega od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia (brutto), a także od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a nie znajduje to uzasadnienia w charakterze przedmiotu
zamówienia i specyfice rynku. Pomimo braku przedstawienia przez Odwołującego dogłębnej
analizy rynku, na którą powoływał się w odwołaniu, informacje przedstawione przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie wykazały, iż specjalistyczny
przedmiot zamówienia, jak również wąski rynek wykonawców zainteresowanych jego
wykonaniem, pozwalają bez żadnych wyjaśnień uznać za realną cenę zaoferowaną przez
spółkę „EKO-WOD”.
Stwierdzenie zaistnienia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art.
90 pzp w żaden sposób nie może przesądzać jej rezultatu, gdyż w przeciwnym razie nie
miałaby ona żadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc wymaganie czysto formalne.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zaistniało graniczące z
pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez „EKO-WOD” spółkę z o.o. z
siedzibą w Świdnicy. Wykonawca ten ma bowiem możliwość wykazania w sposób
wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, iż zaoferowana cena jest w jego przypadku realna i
umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art.
7 ust. 3 pzp należy uznać za przedwczesny na tym etapie postępowania, a tym samym za
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – może mieć istotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: