KIO 1901/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1901/11
WYROK
z dnia 16 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2011 r. przez Astra
Concept sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendanta Głównego Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania Bruker Daltonik GmbH w Bremie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendanta Głównego
Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Astra
Concept sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie na rzecz Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1901/11
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na zakup 8 sztuk urządzeń do zdalnej detekcji skażeń - zdalnych
spektrometrów w podczerwienie do wykrywania obłoków gazowych i par.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 30 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 84 – 137915.
W dniu 24 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bruker
Daltonik GmbH w Bremie.
Dnia 2 września 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i tym samym rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia decyzji zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem żądań odwołującego zawartych
w niniejszym odwołaniu,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni a tym samym nie
spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Dalej zostało
wskazane, iż zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) jednoznacznie określił, że przedmiotem zamówienia jest „Przyrząd do
wykrywania obłoków i par niebezpiecznych substancji chemicznych oparty na pasywnej
analizie widma w podczerwieni (IR)”.
Odwołujący podniósł, iż przedmiotem zamówienia, zgodnie z siwz, jest zakup „8 szt.
urządzeń do zdalnej detekcji skażeń - zdalnych spektrometrów w podczerwieni do
wykrywania obłoków gazowych i par”. Zgodnie z opisem funkcjonalnym i specyfikacją
techniczną (załącznik nr 1 do siwz):„Przyrząd do wykrywania obłoków i par niebezpiecznych
substancji chemicznych oparty na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR). Urządzenie
musi mieć również możliwość identyfikacji wykrytych w powietrzu substancji”.
W ofercie odwołujący przedstawił m.in. następującą propozycję:
a. „Urządzeniem do zdalnej detekcji skażeń - zdalnym spektrometrem w podczerwieni
do wykrywania obłoków gazowych i par" stanowiącym przedmiot niniejszej oferty jest
urządzenie „Second Sight MS” produkcji firmy Bertin Technologies (Francja).
b. Działanie urządzenia oparte jest na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o
długości fal od 8 - do14 µm”.
c. Urządzenie przeznaczone jest do wykrywania obłoków gazów i par niebezpiecznych
substancji chemicznych.
d. Urządzenie ma możliwość identyfikacji wykrytych w powietrzu substancji.
e. Zawartość bazy danych: 50 substancji chemicznych, w tym substancje wymagane
przez zamawiającego jako minimum.
f. Baza danych przyrządu zawiera 50 substancji chemicznych, a przyrząd może
wykrywać w obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje zawarte w tej bazie.
Odwołujący wyjaśnił, iż uzyskał wgląd do dokumentacji postępowania dzięki czemu stwierdził
(Notatka służbowa z 6 lipca 2011 r.), że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie opinii wystawionej przez Dyrektora Krajowego Centrum
Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności, p. Dariusza M., zgodnie z prezentatą pod
wydaną opinią tytułującego się: „st. bryg. mgr inż.”. Przywołana notatka stwierdza, że
komisja zapoznała się z treścią pisma Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa (opinią)
w dniu 7 lipca 2011 r., i że na podstawie pisma Krajowego Centrum Koordynacji
Ratownictwa znak CKR-l-0823/1-60/11 z dnia 4 lipca 2011 r. Komisja uznała, że „wezwanie
Wykonawcy ASTRA Concept Sp. z o.o. do składania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy nie znajduje uzasadnienia”.
W przedmiotowej opinii p. M. stwierdził, że zaoferowane przez odwołującego urządzenie
- „nie jest spektrometrem w podczerwieni, natomiast jest połączeniem kamery
termicznej z bardzo prostym, wstępnym detektorem skażeń”, przeznaczeniem której jest
wizualizacja różnicy temperatury otoczenia;
- nie posiada możliwości wykrywania widm w podczerwieni - posiada możliwość tylko
wstępnej detekcji wybranych substancji chemicznych. Taka zasada działania uniemożliwia
operatorowi dokonanie samodzielnej oceny uzyskanych wyników -w przypadku gdy wykrytej
substancji nie będzie w bibliotece urządzenia;
Na podstawie powyższych tez p. M. wysnuł wniosek, że:
- wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy kamery termowizyjnej i analizowanie
na podstawie obrazu termowizyjnego (nie widma) w podczerwieni nie jest metodą
spektrometrii w podczerwieni.
Ponadto p. M. stwierdził, że:
- spektrometr w podczerwieni jest urządzeniem wyposażonym m.in. w interferometr
oraz dzielnik wiązki. Urządzenia te są niezbędne do uzyskania widma w podczerwieni, które
może być porównywane lub identyfikowane.
Zdaniem odwołującego p. M. w swojej opinii nie zawarł żadnych argumentów na poparcie
przedstawionych przez siebie tez.
Bazując na przedmiotowej opinii zamawiający uznał, że z racji tego, iż została udzielona
(wystawiona) „na podstawie materiałów dostarczonych przez Wykonawcę Astra Concept sp.
z o. o., który potwierdza że cyt. urządzenie nie posiada możliwości wykrywania widm w
podczerwieni - posiada możliwość tylko wstępnej detekcji wybranych substancji chemicznych
(...)”, należy odrzucić ofertę odwołującego bez uprzedniego korzystania z możliwości
wyjaśnienia wątpliwości w drodze wezwania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp. Z powołanym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący stwierdzając, iż jego oferta
spełnia wszystkie wymagania zawarte w siwz, i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu.
Dalej odwołujący szczegółowo ustosunkował się do opinii p. M. kolejno kwestionując
sformułowane w niej twierdzenia oraz przedstawił definicje przyrządu spektralnego („Nowa
encyklopedia powszechna” - Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996 r.) oraz
spektrometrii (Encyklopedia Powszechna PWN. Państwowe Wydawnictwo Naukowe,
Warszawa 1976 r., Nowa Encyklopedia Powszechna. Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 1996 r.).
Odwołujący potwierdził także informacje i stwierdzenia zawarte w złożonej w postępowaniu
ofercie, tj. że zaoferowane urządzenie jest urządzeniem do zdalnej detekcji skażeń -
zdalnym spektrometrem w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par, którego
działanie oparte jest na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 -
do14 µm”. Podkreślił, iż w sytuacji kiedy zamawiający nie zawarł w siwz wymagania, aby
spektrometr był wyposażony w interferometr oraz dzielnik wiązki, okoliczność ta nie może
stanowić podstawy stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego urządzenie nie jest
spektrometrem w podczerwieni. Ponadto nie jest prawdą, że te elementy są niezbędnymi
elementami spektrometru (wg definicji spektrometru). W piśmie Dyrektora Krajowego
Centrum Koordynacji Ratownictwa znak CKR-l-0823/1 - 60/11 z dnia 4 lipca 2011 r.
omawiane są zagadnienia, które wykraczają poza siwz. Odwołujący oświadczył, iż niektóre z
tych wymagań są spełnione przez oferowane przez odwołującego urządzenie, a inne
mogłyby być spełnione, gdyby w siwz były takie wymagania wyartykułowane.
W podsumowaniu odwołujący wskazał, iż wnioski zawarte w opinii p. M. są całkowicie
bezpodstawne, gdyż:
- zdają się być oparte na wymaganiach, które nie zostały zawarte w wymaganiach
określonych przez zamawiającego w siwz; tymczasem to siwz zawiera wyłączne kryteria
oceny czy oferta spełnia wymagania zamawiającego w postępowaniu o zamówienie
publiczne czy też nie;
- są merytorycznie błędne (nieprawdziwe) wskutek, jak domniemywa odwołujący, braku
dołożenia przez autora opinii należytej tj. profesjonalnej staranności celem rzetelnego jej
sporządzenia.
Powołane okoliczności w ocenie odwołującego powodują, że zamawiający bazując na
wnioskach zawartych w przedmiotowej opinii - i poprzestając na nich, bez upewnienia się co
do ich prawdziwości w trybie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty - podjął błędną decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, która
spełnia wymagania zawarte w siwz i tym samym nie może zostać legalnie odrzucona bez
rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dodatkowo oferta odwołującego jest o ok.
25 % korzystniejszą od oferty wybranej.
Zamawiający dnia 5 września 2011 r. zawiadomił Bruker Daltonik GmbH w o
odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając
kopię odwołania.
Pismem z dnia 7 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
września 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało zgłoszone przez Bruker Daltonik GmbH w
Bremie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 13 września 2011 r. odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. strony oraz
przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważył co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał Bruker Daltonik GmbH w Bremie (dalej
„przystępujący”) zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której została ona
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający uznał, iż treść oferty nie
odpowiada treści siwz.
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podano w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r.,
że „oferowany przedmiot zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w
podczerwieni, a tym samym nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu
zamówienia”. Zamawiający dalej wskazał, iż w załączniku nr 1 do siwz jednoznacznie
określił, że przedmiotem zamówienia jest „przyrząd do wykrywania obłoków gazów i par
niebezpiecznych substancji chemicznych opary na pasywnej analizie widma w podczerwieni
(IR)”.
Ustosunkowując się do tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż zarzuty odwołania podlegają rozpoznaniu w zakresie, w którym odnoszą się do
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego wyartykułowanej w informacji o odrzuceniu oferty
sporządzonej na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powołany przepis wymaga od
zamawiającego podania zarówno uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty.
W odwołaniu został powołany szereg argumentów stanowiących polemikę odwołującego z
opinią p. M. z dnia 4 lipca 2011 r. (znak pisma: CKR – I – 0823/1 -60/11), w której autor opinii
na wniosek Komisji przetargowej (pismo z dnia 21 czerwca 2011 r., znak pisma: BF – IV -
2370/30-42/11) wyjaśnił, czy wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy kamery
termowizyjnej i analizowanie na podstawie obrazu termowizyjnego widma w podczerwieni
jest metodą spektrometrii w podczerwieni. Opiniujący stwierdził m.in., iż oferowane
urządzenie nie stanowi spektrometru, a wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy
kamery termowizyjnej i analizowanie na podstawie obrazu termowizyjnego widma w
podczerwieni nie stanowi metody spektrometrii w podczerwieni. Jednak dla oceny
zasadności odrzucenia oferty odwołującego kluczowe znaczenie przyznać należy nie treści
powoływanej opinii, lecz przywołanej wyżej informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Zamawiający informując o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011
r. nie podnosił, iż oferowane urządzenie nie stanowi spektrometru, nie odnosił się także do
podanej w ofercie odwołującego długości fal (od 8 do 14 µm), czy do kwestii możliwości
identyfikacji wszystkich występujących w strudze powietrza substancji oraz funkcjonalności
pozwalającej na jednoczesną analizę co najmniej 50 substancji chemicznych. Argumenty te
zostały powołane dopiero na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września
2011 r., zatem jako że nie zostały podane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego w
zawiadomieniu z dnia 24 sierpnia 2011 r., nie podlegały rozpoznaniu.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie faktyczne podane w informacji o odrzuceniu
oferty warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego treść, z uwagi na zawity
charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej, ma bezpośrednie znaczenie dla
umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia
23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10, z
dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1761/11). Dodać trzeba, iż to na zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby
wykonawca miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia
7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać
przyczyn, które legły u podstaw podejmowanych wobec niego czynności. Zatem nie mogą
być wzięte pod uwagę przez Izbę okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty
odwołującego powoływane przez zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na
odwołanie (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO
1625/11). Zgodnie z dyspozycją normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp uzasadnienie
faktyczne podjętych wobec odwołującego decyzji zamawiający zobligowany jest
sprecyzować w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Bieg terminu na wniesieni odwołania
zaczyna biec dopiero od chwili przesłania informacji o podjętej czynności (art. 182 ust.1
Pzp).
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy na gruncie rozpatrywanej sprawy zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującego uznając, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, jest
(poza treścią oferty odwołującego) ustalenie wymagań zamawiającego wyartykułowanych w
siwz w kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy
zamawiający w siwz wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia posiadał możliwość
wykrywania widma w podczerwieni.
Dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów istotne jest podkreślenie, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy,
który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie
uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz
oczekiwania. Izba podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zważywszy powyższe stwierdzić także należy, że siwz jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może
poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślić zasadnicze
reguły, którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede
wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie
sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z
nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w
odniesieniu do wyartykułowanych w siwz wymagań zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert w siwz zawartych (tak też przykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawę dalszych rozważań podkreślone przez Izbę znaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieść się do
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Nie jest sporne, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 8 sztuk urządzeń do zdalnej
detekcji skażeń – zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków
gazowych i par (rozdział I, pkt 1.1.1. siwz, k. 4). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera załącznik nr 1 do siwz – „opis funkcjonalny i specyfikacja techniczna” (rozdział I, pkt
1.1.3. siwz, k. 4). W powołanym załączniku zamawiający sformułował wymaganie, aby
przyrząd do wykrywania obłoków i par niebezpiecznych substancji chemicznych oparty był
na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) (załącznik nr 1 do siwz - opis funkcjonalny i
specyfikacja techniczna, k. 1).
Z powołanego postanowienia siwz wnosić należy, iż zamawiający wymagał, aby oferowane
urządzenie posiadało możliwość wykrywania widma w podczerwieni.
Skoro w swojej ofercie odwołujący zaoferował urządzenie, którego działanie „oparte jest na
pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 do 14 µm” (załącznik nr 1
do oferty – opis oferowanego przedmiotu zamówienia, k. 3 oferty) stwierdzić trzeba, iż
zamawiający błędnie ustalił (pismo z dnia 24 sierpnia 2011 r.), że „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni, a tym samym nie
spełnia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Takie twierdzenie
nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty odwołującego. Jeśli zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz w
kwestionowanym zakresie zobowiązany był wystąpić o stosowne wyjaśnienia, czego nie
uczynił.
Izba wyraża pogląd, iż to zamawiający zobowiązany jest, odrzucając ofertę, wyczerpująco
uzasadnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), iż rzeczywiście w
okolicznościach sprawy zaktualizowała się podana jako uzasadnienie prawne przesłanka
odrzucenia oferty wykonawcy. Ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na
zamawiającym (art. 14 Pzp w zw. z art. 6 kc). Zamawiający zobligowany jest prowadzić
postępowanie z należytą starannością, zachowując zasady wyrażone m.in. w art. 7 ust. 1
Pzp, co oznacza, iż w realiach konkretnej sprawy zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp wszystkie stwierdzone nieścisłości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. W
przypadku wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią siwz, dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a
w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu
brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty
stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić, iż
skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu
stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzić by mogło do
udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zważywszy powyższe potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 16 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2011 r. przez Astra
Concept sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendanta Głównego Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania Bruker Daltonik GmbH w Bremie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendanta Głównego
Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Astra
Concept sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendanta Głównego Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie na rzecz Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1901/11
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na zakup 8 sztuk urządzeń do zdalnej detekcji skażeń - zdalnych
spektrometrów w podczerwienie do wykrywania obłoków gazowych i par.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 30 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 84 – 137915.
W dniu 24 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Astra Concept sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bruker
Daltonik GmbH w Bremie.
Dnia 2 września 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i tym samym rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia decyzji zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem żądań odwołującego zawartych
w niniejszym odwołaniu,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni a tym samym nie
spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Dalej zostało
wskazane, iż zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) jednoznacznie określił, że przedmiotem zamówienia jest „Przyrząd do
wykrywania obłoków i par niebezpiecznych substancji chemicznych oparty na pasywnej
analizie widma w podczerwieni (IR)”.
Odwołujący podniósł, iż przedmiotem zamówienia, zgodnie z siwz, jest zakup „8 szt.
urządzeń do zdalnej detekcji skażeń - zdalnych spektrometrów w podczerwieni do
wykrywania obłoków gazowych i par”. Zgodnie z opisem funkcjonalnym i specyfikacją
techniczną (załącznik nr 1 do siwz):„Przyrząd do wykrywania obłoków i par niebezpiecznych
substancji chemicznych oparty na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR). Urządzenie
musi mieć również możliwość identyfikacji wykrytych w powietrzu substancji”.
W ofercie odwołujący przedstawił m.in. następującą propozycję:
a. „Urządzeniem do zdalnej detekcji skażeń - zdalnym spektrometrem w podczerwieni
do wykrywania obłoków gazowych i par" stanowiącym przedmiot niniejszej oferty jest
urządzenie „Second Sight MS” produkcji firmy Bertin Technologies (Francja).
b. Działanie urządzenia oparte jest na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o
długości fal od 8 - do14 µm”.
c. Urządzenie przeznaczone jest do wykrywania obłoków gazów i par niebezpiecznych
substancji chemicznych.
d. Urządzenie ma możliwość identyfikacji wykrytych w powietrzu substancji.
e. Zawartość bazy danych: 50 substancji chemicznych, w tym substancje wymagane
przez zamawiającego jako minimum.
f. Baza danych przyrządu zawiera 50 substancji chemicznych, a przyrząd może
wykrywać w obłoku gazu jednocześnie wszystkie substancje zawarte w tej bazie.
Odwołujący wyjaśnił, iż uzyskał wgląd do dokumentacji postępowania dzięki czemu stwierdził
(Notatka służbowa z 6 lipca 2011 r.), że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie opinii wystawionej przez Dyrektora Krajowego Centrum
Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności, p. Dariusza M., zgodnie z prezentatą pod
wydaną opinią tytułującego się: „st. bryg. mgr inż.”. Przywołana notatka stwierdza, że
komisja zapoznała się z treścią pisma Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa (opinią)
w dniu 7 lipca 2011 r., i że na podstawie pisma Krajowego Centrum Koordynacji
Ratownictwa znak CKR-l-0823/1-60/11 z dnia 4 lipca 2011 r. Komisja uznała, że „wezwanie
Wykonawcy ASTRA Concept Sp. z o.o. do składania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy nie znajduje uzasadnienia”.
W przedmiotowej opinii p. M. stwierdził, że zaoferowane przez odwołującego urządzenie
- „nie jest spektrometrem w podczerwieni, natomiast jest połączeniem kamery
termicznej z bardzo prostym, wstępnym detektorem skażeń”, przeznaczeniem której jest
wizualizacja różnicy temperatury otoczenia;
- nie posiada możliwości wykrywania widm w podczerwieni - posiada możliwość tylko
wstępnej detekcji wybranych substancji chemicznych. Taka zasada działania uniemożliwia
operatorowi dokonanie samodzielnej oceny uzyskanych wyników -w przypadku gdy wykrytej
substancji nie będzie w bibliotece urządzenia;
Na podstawie powyższych tez p. M. wysnuł wniosek, że:
- wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy kamery termowizyjnej i analizowanie
na podstawie obrazu termowizyjnego (nie widma) w podczerwieni nie jest metodą
spektrometrii w podczerwieni.
Ponadto p. M. stwierdził, że:
- spektrometr w podczerwieni jest urządzeniem wyposażonym m.in. w interferometr
oraz dzielnik wiązki. Urządzenia te są niezbędne do uzyskania widma w podczerwieni, które
może być porównywane lub identyfikowane.
Zdaniem odwołującego p. M. w swojej opinii nie zawarł żadnych argumentów na poparcie
przedstawionych przez siebie tez.
Bazując na przedmiotowej opinii zamawiający uznał, że z racji tego, iż została udzielona
(wystawiona) „na podstawie materiałów dostarczonych przez Wykonawcę Astra Concept sp.
z o. o., który potwierdza że cyt. urządzenie nie posiada możliwości wykrywania widm w
podczerwieni - posiada możliwość tylko wstępnej detekcji wybranych substancji chemicznych
(...)”, należy odrzucić ofertę odwołującego bez uprzedniego korzystania z możliwości
wyjaśnienia wątpliwości w drodze wezwania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp. Z powołanym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący stwierdzając, iż jego oferta
spełnia wszystkie wymagania zawarte w siwz, i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu.
Dalej odwołujący szczegółowo ustosunkował się do opinii p. M. kolejno kwestionując
sformułowane w niej twierdzenia oraz przedstawił definicje przyrządu spektralnego („Nowa
encyklopedia powszechna” - Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996 r.) oraz
spektrometrii (Encyklopedia Powszechna PWN. Państwowe Wydawnictwo Naukowe,
Warszawa 1976 r., Nowa Encyklopedia Powszechna. Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 1996 r.).
Odwołujący potwierdził także informacje i stwierdzenia zawarte w złożonej w postępowaniu
ofercie, tj. że zaoferowane urządzenie jest urządzeniem do zdalnej detekcji skażeń -
zdalnym spektrometrem w podczerwieni do wykrywania obłoków gazowych i par, którego
działanie oparte jest na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 -
do14 µm”. Podkreślił, iż w sytuacji kiedy zamawiający nie zawarł w siwz wymagania, aby
spektrometr był wyposażony w interferometr oraz dzielnik wiązki, okoliczność ta nie może
stanowić podstawy stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego urządzenie nie jest
spektrometrem w podczerwieni. Ponadto nie jest prawdą, że te elementy są niezbędnymi
elementami spektrometru (wg definicji spektrometru). W piśmie Dyrektora Krajowego
Centrum Koordynacji Ratownictwa znak CKR-l-0823/1 - 60/11 z dnia 4 lipca 2011 r.
omawiane są zagadnienia, które wykraczają poza siwz. Odwołujący oświadczył, iż niektóre z
tych wymagań są spełnione przez oferowane przez odwołującego urządzenie, a inne
mogłyby być spełnione, gdyby w siwz były takie wymagania wyartykułowane.
W podsumowaniu odwołujący wskazał, iż wnioski zawarte w opinii p. M. są całkowicie
bezpodstawne, gdyż:
- zdają się być oparte na wymaganiach, które nie zostały zawarte w wymaganiach
określonych przez zamawiającego w siwz; tymczasem to siwz zawiera wyłączne kryteria
oceny czy oferta spełnia wymagania zamawiającego w postępowaniu o zamówienie
publiczne czy też nie;
- są merytorycznie błędne (nieprawdziwe) wskutek, jak domniemywa odwołujący, braku
dołożenia przez autora opinii należytej tj. profesjonalnej staranności celem rzetelnego jej
sporządzenia.
Powołane okoliczności w ocenie odwołującego powodują, że zamawiający bazując na
wnioskach zawartych w przedmiotowej opinii - i poprzestając na nich, bez upewnienia się co
do ich prawdziwości w trybie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty - podjął błędną decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, która
spełnia wymagania zawarte w siwz i tym samym nie może zostać legalnie odrzucona bez
rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dodatkowo oferta odwołującego jest o ok.
25 % korzystniejszą od oferty wybranej.
Zamawiający dnia 5 września 2011 r. zawiadomił Bruker Daltonik GmbH w o
odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając
kopię odwołania.
Pismem z dnia 7 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
września 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało zgłoszone przez Bruker Daltonik GmbH w
Bremie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 13 września 2011 r. odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. strony oraz
przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważył co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał Bruker Daltonik GmbH w Bremie (dalej
„przystępujący”) zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której została ona
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający uznał, iż treść oferty nie
odpowiada treści siwz.
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podano w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r.,
że „oferowany przedmiot zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w
podczerwieni, a tym samym nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu
zamówienia”. Zamawiający dalej wskazał, iż w załączniku nr 1 do siwz jednoznacznie
określił, że przedmiotem zamówienia jest „przyrząd do wykrywania obłoków gazów i par
niebezpiecznych substancji chemicznych opary na pasywnej analizie widma w podczerwieni
(IR)”.
Ustosunkowując się do tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż zarzuty odwołania podlegają rozpoznaniu w zakresie, w którym odnoszą się do
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego wyartykułowanej w informacji o odrzuceniu oferty
sporządzonej na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powołany przepis wymaga od
zamawiającego podania zarówno uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty.
W odwołaniu został powołany szereg argumentów stanowiących polemikę odwołującego z
opinią p. M. z dnia 4 lipca 2011 r. (znak pisma: CKR – I – 0823/1 -60/11), w której autor opinii
na wniosek Komisji przetargowej (pismo z dnia 21 czerwca 2011 r., znak pisma: BF – IV -
2370/30-42/11) wyjaśnił, czy wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy kamery
termowizyjnej i analizowanie na podstawie obrazu termowizyjnego widma w podczerwieni
jest metodą spektrometrii w podczerwieni. Opiniujący stwierdził m.in., iż oferowane
urządzenie nie stanowi spektrometru, a wykrywanie obłoków gazów i par przy pomocy
kamery termowizyjnej i analizowanie na podstawie obrazu termowizyjnego widma w
podczerwieni nie stanowi metody spektrometrii w podczerwieni. Jednak dla oceny
zasadności odrzucenia oferty odwołującego kluczowe znaczenie przyznać należy nie treści
powoływanej opinii, lecz przywołanej wyżej informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Zamawiający informując o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011
r. nie podnosił, iż oferowane urządzenie nie stanowi spektrometru, nie odnosił się także do
podanej w ofercie odwołującego długości fal (od 8 do 14 µm), czy do kwestii możliwości
identyfikacji wszystkich występujących w strudze powietrza substancji oraz funkcjonalności
pozwalającej na jednoczesną analizę co najmniej 50 substancji chemicznych. Argumenty te
zostały powołane dopiero na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września
2011 r., zatem jako że nie zostały podane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego w
zawiadomieniu z dnia 24 sierpnia 2011 r., nie podlegały rozpoznaniu.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie faktyczne podane w informacji o odrzuceniu
oferty warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego treść, z uwagi na zawity
charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej, ma bezpośrednie znaczenie dla
umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia
23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10, z
dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1761/11). Dodać trzeba, iż to na zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby
wykonawca miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia
7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać
przyczyn, które legły u podstaw podejmowanych wobec niego czynności. Zatem nie mogą
być wzięte pod uwagę przez Izbę okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty
odwołującego powoływane przez zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na
odwołanie (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO
1625/11). Zgodnie z dyspozycją normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp uzasadnienie
faktyczne podjętych wobec odwołującego decyzji zamawiający zobligowany jest
sprecyzować w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Bieg terminu na wniesieni odwołania
zaczyna biec dopiero od chwili przesłania informacji o podjętej czynności (art. 182 ust.1
Pzp).
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy na gruncie rozpatrywanej sprawy zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującego uznając, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, jest
(poza treścią oferty odwołującego) ustalenie wymagań zamawiającego wyartykułowanych w
siwz w kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy
zamawiający w siwz wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia posiadał możliwość
wykrywania widma w podczerwieni.
Dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów istotne jest podkreślenie, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy,
który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie
uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz
oczekiwania. Izba podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zważywszy powyższe stwierdzić także należy, że siwz jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może
poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślić zasadnicze
reguły, którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede
wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie
sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z
nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w
odniesieniu do wyartykułowanych w siwz wymagań zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert w siwz zawartych (tak też przykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawę dalszych rozważań podkreślone przez Izbę znaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieść się do
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Nie jest sporne, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 8 sztuk urządzeń do zdalnej
detekcji skażeń – zdalnych spektrometrów w podczerwieni do wykrywania obłoków
gazowych i par (rozdział I, pkt 1.1.1. siwz, k. 4). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera załącznik nr 1 do siwz – „opis funkcjonalny i specyfikacja techniczna” (rozdział I, pkt
1.1.3. siwz, k. 4). W powołanym załączniku zamawiający sformułował wymaganie, aby
przyrząd do wykrywania obłoków i par niebezpiecznych substancji chemicznych oparty był
na pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) (załącznik nr 1 do siwz - opis funkcjonalny i
specyfikacja techniczna, k. 1).
Z powołanego postanowienia siwz wnosić należy, iż zamawiający wymagał, aby oferowane
urządzenie posiadało możliwość wykrywania widma w podczerwieni.
Skoro w swojej ofercie odwołujący zaoferował urządzenie, którego działanie „oparte jest na
pasywnej analizie widma w podczerwieni (IR) o długości fal od 8 do 14 µm” (załącznik nr 1
do oferty – opis oferowanego przedmiotu zamówienia, k. 3 oferty) stwierdzić trzeba, iż
zamawiający błędnie ustalił (pismo z dnia 24 sierpnia 2011 r.), że „oferowany przedmiot
zamówienia nie posiada możliwości wykrywania widma w podczerwieni, a tym samym nie
spełnia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia”. Takie twierdzenie
nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty odwołującego. Jeśli zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz w
kwestionowanym zakresie zobowiązany był wystąpić o stosowne wyjaśnienia, czego nie
uczynił.
Izba wyraża pogląd, iż to zamawiający zobowiązany jest, odrzucając ofertę, wyczerpująco
uzasadnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), iż rzeczywiście w
okolicznościach sprawy zaktualizowała się podana jako uzasadnienie prawne przesłanka
odrzucenia oferty wykonawcy. Ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na
zamawiającym (art. 14 Pzp w zw. z art. 6 kc). Zamawiający zobligowany jest prowadzić
postępowanie z należytą starannością, zachowując zasady wyrażone m.in. w art. 7 ust. 1
Pzp, co oznacza, iż w realiach konkretnej sprawy zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp wszystkie stwierdzone nieścisłości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. W
przypadku wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią siwz, dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a
w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu
brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty
stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić, iż
skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu
stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzić by mogło do
udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zważywszy powyższe potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................