KIO 2660/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2660/11
WYROK
z dnia 22 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna, 67-200 Głogów, ul.
Rynek 3A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy, 01-824 Warszawa, ul.
Przybyszewskiego 80/82,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. Fundacja „ZDROWIE”, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 4 lok. 24
B. Agencja Służby Społecznej B. Kościelak spółka jawna, 02-579 Warszawa, ul.
Kwiatowa 7A
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert – w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy i:
Sygn. akt KIO 2660/11
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę
„GWARANT” – Tomczyk spółkę jawną z siedzibą w Głogowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
na rzecz Firmy „GWARANT” – Tomczyk spółki jawnej z siedzibą w Głogowie
kwotę 18937 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2660/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługi pn. Świadczenie usług opiekuńczych dla klientów Ośrodka Pomocy
Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (numer sprawy: 21/20111)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_216-352374 z 10 listopada 2011 r., uprzednio 7 listopada 2011 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.opsbielany.waw.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.633.000,00 zł, co stanowi równowartość 425.371,19 euro.
7 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Firmie „GWARANT” – Tomczyk spółce jawnej z siedzibą w Głogowie – zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp (wskazanego jako
uzasadnienie prawne podjętej czynności), zawierające następujące uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji: Specyfikacja dotycząca przedmiotowego postępowania w punkcie 3.3 SIWZ
zawiera błąd literowy dotyczący całkowitej przewidywanej ilości godzin świadczonych usług
t.j. 136 080 godzin co spowodowało, że jeden z Wykonawców zastosował tę błędną
podstawę do obliczenia ceny ofertowej. W związku z powyższym oferty nie mogą zostać
właściwie ocenione.
12 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od tej
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku
ustawowych przesłanek, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2660/11
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 – poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
jednoczesnym braku wystąpienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1, 5 i 6.
3. Art. 89 ust. 1 pk 6 – poprzez nieodrzucenie ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz
Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, pomimo
zawarcia w tych ofertach błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu
wadliwej stawki podatku VAT – 0 %, zamiast obowiązującej – „zwolniony”.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Zamawiający mając
wszelkie dane umożliwiające poprawienie oferty Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, zobowiązany był do jego
zastosowania.
5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 5 i 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 pzp – poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania czynności badania i oceny ofert.
3. Poprawienia oferty Mazowieckiego Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej w zakresie nieuwzględnionych godzin (3 godziny) świadczonych
usług na podstawie podanej w ofercie cenowej ceny jednostkowej.
4. Odrzucenia ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, a w konsekwencji wykluczenie tych
Wykonawców.
5. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
Pomimo stanowiska Zamawiającego opisane w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania uchybienie Wykonawcy nie powinno mieć jakiegokolwiek wpływu na
możliwość oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a tym bardziej –
nie może ono stanowić podstawy do jego unieważnienia. Po pierwsze – Zamawiający
wadliwie unieważniając postępowanie nie wykazał, o jaką podstawę prawną oparł swoje
działanie. Tymczasem jak to wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ( dalej również
Sygn. akt KIO 2660/11
zwanej „KIO”) z 17 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1064/08): (...) decyzja
zamawiającego nie zawiera uzasadnienia prawnego, ponieważ samo wskazanie
nieważności umowy poprzez art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. bez wskazania dyspozycji nieważności
z art. 146 ust. 1 p.z.p., który zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi
wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 3 p.z.p. Po drugie – Zamawiający, mimo iż miał taką
możliwość i obowiązek – nie wykorzystał jakichkolwiek narzędzi prawnych aby tzw. „omyłkę
literową” konwalidować. Biorąc zaś pod uwagę, że wykonawcy w formularzu ofertowym
zobowiązani byli do podania ceny jednostkowej za 1 godzinę świadczonych usług,
poprawienie oferty Wykonawcy nie wymagało ze strony Zamawiającego żadnych
skomplikowanych obliczeń. Jedyne, co winien był zgodnie z ustawą zrobić, to dokonać
prostej czynności mnożenia ilości faktycznie wymaganych godzin i ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Wykonawcę. Jak to bowiem wskazano w wyroku KIO z 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08): Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie jedynie, w przypadku gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przesłanki te nie zostały spełnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób precyzyjny i obszerny opisał
przedmiot zamówienia. Wielokrotnie w s.i.w.z. wskazuje, iż ma zamiar zlecić wykonanie
usługi w liczbie szacunkowej godzin 136 083 (wartość prawidłowa). Zapisy takie znajdują się
w co najmniej trzech miejscach s.i.w.z., w tym: (1) w załączniku nr 6, w którym wskazano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 25 s.i.w.z.); (2) w pkt 12.1 s.i.w.z., w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty (str. 8 s.i.w.z.), (3) w § 1 ust. 4 załącznika nr 5 – Projekt
umowy (str. 20 s.i.w.z.). Zamawiający określił w pkt. 12.1 s.i.w.z., iż ceną oferty jest cena za
realizację całości zamówienia przy założeniu realizacji 136 083 godzin. Takie też założenie
winien przyjąć Wykonawca sporządzając ofertę. W swej cenie mógł on także przecież
zawrzeć różnego rodzaju upusty czy też rabaty, albowiem ocenie podlegała cena za
realizację całości zamówienia, a nie cena jednostkowa za godzinę pracy Wykonawcy. Tym
bardziej, że w pkt. 12.6 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesione będą przy
realizacji zamówienia, w tym również koszty dojazdu osób świadczących usługi, koszty
ubezpieczenia itp. W zamówieniach publicznych, których przedmiotem są tak specyficzne
Sygn. akt KIO 2660/11
usługi nie sposób jest precyzyjnie co do godziny określić jaką ilość pracy de facto
ostatecznie zleci się wykonawcy.
Używając nomenklatury Zamawiającego tzw. „omyłka literowa” nie ma absolutnie
żadnego znaczenia w niniejszym przypadku, bowiem pomyłka wykonawcy dotyczy 3 godzin
(słownie 3 godzin) o całkowitej wartości obliczonej na podstawie oferty wykonawcy na kwotę
36 złotych, przy wartości złożonej oferty liczonej w milionach złotych. Brak jest także
jakichkolwiek podstaw prawnych do niedokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie
Wykonawcy, której to czynności Zamawiający tylko z sobie znanych przyczyn zaniechał.
Katalog podstaw prawnych zawartych w art. 87 pzp jest na tyle szeroki, iż pozwala on w
niniejszym postępowaniu poprawić ofertę poprzez uznanie, iż w jednej z ofert nastąpiła
omyłka rachunkowa czy też inna omyłka. Z ostrożności, gdyby nawet przyjąć, że ww. omyłka
nie stanowi omyłki rachunkowej, Zamawiający miał możliwość (i obowiązek) jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. Wskazać bowiem należy, iż Wykonawca – Mazowiecki
Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej w pkt. 7 Formularza ofertowego
zobowiązał się – w przypadku wyboru jego oferty – do podpisania umowy wg projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z. z uwzględnieniem zaproponowanych danych
ofertowych, w terminie i miejscu zaproponowanym przez Zamawiającego. Tymczasem, jak
już wskazano wyżej, § 1 ust. 4 wzoru umowy, stanowi, że całkowita, przewidywana ilość
godzin świadczonych usług wynosi 136 083. Zatem Zamawiający określił sztywno we wzorze
umowy zakres (ilość godzin) zamówienia, a jednocześnie wykonawca wyraźnie zobowiązał
się do podpisania umowy w kształcie przygotowanym przez Zamawiającego, zgodnie z
załączonym wzorem umowy. KIO w wyroku z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 531/09)
podniosła, iż: ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty. Jak wynika z przyjętej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, istotne
znaczenie w kontekście poprawiania „innych omyłek” ma fakt, iż oferta stanowi oświadczenie
woli składającego ją wykonawcy. Sens takiego oświadczenia powinien być odczytywany z
uwzględnieniem okoliczności, kontekstu, a także celu jego złożenia. Ważnym jest również to,
by zamawiający był w stanie poprawić taką omyłkę bez udziału wykonawcy. Wszystkie z
powyżej przytoczonych przesłanek zachodzą w niniejszej sprawie. Nie jest rolą
Odwołującego wskazywanie Zamawiającemu podstaw prawnych do konwalidowania
uchybień, jednak z całą stanowczością należy wskazać, iż jakiekolwiek działanie
Sygn. akt KIO 2660/11
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Poprawienie oferty nie
doprowadzi do sytuacji, iż stanie się ona najkorzystniejsza cenowo, dalej będzie to bowiem
oferta najdroższa.
Prawdopodobnie poprawienie oferty Wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i tak nie pozwoli na uznanie, iż oferta ta została
skutecznie złożona (choć ustawa pzp takowego zwolnienia w przypadku poprawiania oferty
w oparciu o art. 87 ust. 2 nie przewiduje). Oferta tego Wykonawcy oraz Fundacji Zdrowie
zawierają bowiem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wadliwej stawki
podatku VAT – 0 %, zamiast prawidłowej stawki – „zwolniony”. Są to dwie różne stawki
podatkowe, których zastosowanie rodzi różne konsekwencje formalnoprawne. Pomimo
rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie KIO, w chwili obecnej w świetle uchwał Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011r. (III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) takie działanie
Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny i winno skutkować wyeliminowaniem
wskazanych wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający wszczął już kolejne postępowanie w
niniejszym przedmiocie, nie czekając na upływ terminów do wniesieni odwołania od swojej
decyzji, narażając się na zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
16 grudnia 2011 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła drogą faksową odpowiedź
na odwołanie Zamawiającego (odpisy został przekazane Odwołującemu i Uczestnikom na
rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż zamieścił błędny zapis w pkt. 3.3 s.i.w.z. oraz w obu
ogłoszeniach o zamówieniu dotyczący całkowitej przewidywanej liczby godzin, tj. 136080, a
nie 136083, co spowodowało, że jeden z Wykonawców nie mógł złożyć ważnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a Zamawiający nie mógł jej ocenić. Oferty nie mogły
zostać właściwie ocenione, a Zamawiający nie mógł poprawić ilości godzin będących
podstawą do obliczenia ceny ofertowej brutto w ofercie Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający może poprawić tylko omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w tym przypadku błąd został
popełniony nie przez Wykonawcę, a przez Zamawiającego w s.i.w.z. i obu ogłoszeniach.
Zamawiający nie miał zatem żadnej podstawy prwnej do poprawienia ceny ofertowej brutto,
ponieważ dokonywanie ewentualnych poprawek w ofercie nie można nazwać ani
niezgodnymi z postanowieniami s.i.w.z., ani zmianami nieistotnymi. Zamawiający uznałby za
Sygn. akt KIO 2660/11
zasadne dokonywanie poprawek tylko w przypadku, gdyby pomyłkę taką zrobił Wykonawca,
a zapisy w całej s.i.w.z. byłyby zgodne – umożliwiałoby to zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający zajął także stanowisko, iż również bezzasadne jest żądanie odrzucenia
ofert Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i Fundacji Zdrowie z powodu zawarcia w tych
ofertach wadliwej stawki podatku VAT, ponieważ błąd ten nie ma żadnego wpływu na cenę
ofertową brutto. Gdyby Zamawiający dokonywał w tym postępowaniu oceny ofert uznałby w
tym przypadku zasadność wezwania Fundacji Zdrowie i Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej do udzielenia wyjaśnień i następnie poprawiłby ten błąd na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 13 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– 15 grudnia 2011 r. – Fundacji „ZDROWIE” z siedzibą w Warszawie;
– 16 grudnia 2011 r. – Agencji Służby Społecznej B. Kościelak spółki jawnej z siedzibą w
Warszawie;
– 20 grudnia 2011 r. (pismem z 15 grudnia 2011 r.) – Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej z siedzibą w Warszawie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję przeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j., gdyż Odwołujący zgłaszając opozycję nie uprawdopodobnił,
że wskazani Wykonawcy nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, po stronie którego zgłosili przystąpienie. Skład orzekający uznał także, iż
Fundacja „ZDROWIE” przez wskazanie w treści zgłoszenia, iż wnosi o oddalenie odwołania,
w sposób wystarczający wyraził wolę przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Izba zważyła, iż interes jakim ma się legitymować zgłaszający
przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną kategorią prawną od interesu w uzyskaniu
zamówienia, którym musi się legitymować wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1
pzp). Nie ma w szczególności podstaw do ustalania istnienia tego interesu ściśle przez
pryzmat możliwości uzyskania zamówienia, skoro z przepisu wynika, iż może to być
jakakolwiek korzyść przystępującego z rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. W
Sygn. akt KIO 2660/11
niniejszej sprawie może nią być nawet większa szansa na uzyskanie zamówienia w kolejnym
postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez tych dwóch Wykonawców
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego jako
uczestników tego postępowania (Przystępujących). Izba nie dopuściła natomiast do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia z przekroczeniem 3-dniowego nieprzywracanego terminu, który upłynął 16
grudnia 2011 r.
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania, wykraczające ponad lub uzupełniające
argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie.
Fundacja „ZDROWIE”, podzielając stanowisko Zamawiającego, wskazała także, iż
nie ma znaczenia o ile godzin i na jaką kwotę nastąpiła pomyłka. O tym, że postępowanie
obarczone jest nieusuwalną wadą przesądza to, że wykonawcy przystępujący do przetargu
mogli podać błędną ofertę cenową w oparciu o dane zawarte w s.i.w.z., co też miało miejsce.
Podanie przez Przystępującego zerowej stawki podatku VAT nie powoduje skutków dla
Zamawiającego, a także nie miało znaczenia dla obliczenia ceny ofertowej i nie miało
wpływu na wartość cenową przedmiotu przetargu.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. zwróciła uwagę na to, iż pomimo
wpłynięcia do Zamawiającego szeregu pytań do s.i.w.z., na które sukcesywnie udzielał
odpowiedzi (9, 15, 17, 18 i 24 listopada 2011 r.), to żadne z pytań nie dotyczyło szacunkowej
ilości godzin. Zamawiający dokonywał także trzykrotnie zmiany treści ogłoszenia (17, 18 i 21-
24 listopada 2011 r.) oraz dwukrotnie zmiany treści s.i.w.z. (17 i 18 listopada 2011 r.),
jednakże zmiany te nie dotyczyły sprecyzowania szacunkowej liczby godzin, nadal były to
dwie różne wartości: 136080 i 136083 godzin. W postępowaniu do końca nie było wiadomo,
czy wiążąca jest ilość godzin usług opiekuńczych będących przedmiotem zamówienia
wyrażona liczbą 136080, na co wskazywało ogłoszenie oraz pkt 3.3 s.i.w.z., czy ilość godzin
tych usług wyrażona liczbą 138083, na co wskazywał pkt. 12.1 s.i.w.z. oraz załączniki nr 5 i 6
so s.i.w.z. Rozbieżności te budziły wątpliwość jak należy prawidłowo wypełnić formularz
oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz przedstawić oferowaną cenę za realizację całości
Sygn. akt KIO 2660/11
zamówienia, oraz jak poprawnie skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty, jakie poniesione będą przy realizacji zamówienia, w tym również koszt dojazdu osób
świadczących usługi, koszt ubezpieczenia, itp. Przystępujący wskazał także, iż choć różnica
3 godzin wydaje się nieznaczna, to mogła mieć wpływ przy ustalaniu spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Każdy wykonawca
zobowiązany był bowiem wykazać, iż wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia w
zakresie świadczenia usług opiekuńczych, z zastrzeżeniem, iż zamówienia muszą mieć
charakter oraz wartość porównywalną z charakterem i wartością niniejszego zamówienia,
którą Zamawiający zdefiniował jako wartość zrealizowanych usług (w ramach dwóch
oddzielnych umów), stanowiąca nie mniej niż 70% ceny ofertowej każda. Również przy
szacowaniu kosztów ubezpieczenia już jedna jednostka mniej lub więcej może znacznie
zróżnicować koszty ubezpieczenia, jakie będzie ponosił wykonawca.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Przystępujący wskazał, iż ponieważ w
przypadku usług opiekuńczych obowiązuje zwolnienie podatkowe, wpisanie cyfry „0” zamiast
„zw.” nie miało żadnego znaczenia w podaniu cen brutto i netto, gdyż w tym przypadku cena
netto = cenie brutto. Ponadto Przystępujący podniósł, iż w orzecznictwie KIO wykształcił się
pogląd, iż zastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny
(wskazując sygnatury kilkunastu wyroków KIO).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnicy podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
Sygn. akt KIO 2660/11
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się takim interesem, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia się zarzutów odwołania zmierzających do anulowania unieważnienia
postępowania. Jednocześnie decyzja podjęta przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodę z tytułu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez wszystkich 4
wykonawców, a także z protokołu z otwarcia ofert oraz wniosku o wszczęcie postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iż niesporne między stronami są ukazane powyżej za
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i przystąpieniami okoliczności faktyczne dotyczące
miejsc wystąpienia rozbieżności podania całkowitej liczby godzin w dokumentacji
przygotowanej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wprowadzenia nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający są uprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowań na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania się na wady postępowania, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
Sygn. akt KIO 2660/11
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazać przy tym należy, iż przywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówień publicznych, polegającą na przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej
zawarcia, to mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
lub sąd powszechny. Kolejną istotną zmianą jest wprowadzone nowelizacją brzmienie art.
146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W
aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Mogłoby to prowadzić to wniosku, iż w aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogą unieważniać postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy też na skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mają one charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzić wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem. Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący
art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący
unieważniania umowy – przewidujący jednak wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej do żądania unieważnienia umowy
wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, zwraca uwagę szerszy
przedmiotowo, w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6,
Sygn. akt KIO 2660/11
nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania nowego przepisu – aktualnie
wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego
wynik. Można by zatem wysnuć dalszy wniosek, że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani są na stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje się trudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyż prowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choć stwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed
ich zawarciem. Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iż zamawiający unieważniając
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod
uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogą i powinni brać również pod uwagę okoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem
składu orzekającego Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono
obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik tego postępowania. Zdaniem składu orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem
możliwości powołania się na inne podstawy unieważnienia umowy, niż te wynikające z jej
przepisów. Wskazuje na to już zarysowana powyżej odrębność instytucji podlegania umowy
unieważnieniu (tzw. nieważności względnej) od stwierdzenia nieważności umowy (tzw.
nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Nadto,
choć przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje zamawiającym możliwość żądania unieważnienia
umowy na podstawie kodeksu cywilnego, to ogranicza ją do przepisu art. 705 kc,
dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami na
wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobę działającej z nim w porozumieniu. Przede
wszystkim jednak de lege lata, wskazana w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa
Sygn. akt KIO 2660/11
unieważnienia postępowania, odsyła wprost do instytucji podlegania umowy unieważnieniu,
a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy, jak to było w poprzednio obowiązującym
stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie katalogu
przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy było
rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był wykazać zajście przesłanek opisanych
w przepisie art. 146 ust. 6 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, choć przepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, iż zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, iż w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się przez nich na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 pzp,
podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, iż w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem
wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazać jaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
ukształtowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył się przy wskazaniu
Sygn. akt KIO 2660/11
podstawy prawnej jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast ze
wskazania podstawy faktycznej nie wynika jaki przepis ustawy pzp, zdaniem
Zamawiającego, został naruszony w związku z powstaniem „błędu literowego” w s.i.w.z.
polegającego na podaniu, jako przewidywanej ilości godzin świadczonych usług, liczby
136080 – zamiast 136083. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, iż miało to spowodować
niemożność złożenia przez Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu. Prowadziłoby to do paradoksalnego
wniosku, iż wada postępowania miałaby polegać na tym, iż oferta złożona przez tego
Wykonawcę podlega odrzuceniu. Natomiast konsekwentnie Zamawiający podnosił, iż nie
mógł oceniać ofert, nie wskazując jednak żadnego przepisu, który miałby to uniemożliwiać,
negując jedynie w odpowiedzi na odwołanie możliwość poprawienia ceny tej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Na rozprawie Zamawiający znacząco uzupełnił i zmodyfikował swoje stanowisko, po
raz pierwszy wskazując, iż podstawę prawną do unieważnienia umowy upatruje w przepisie
art. 146 ust. 5 pzp, który odsyła do przepisu art. 705 kc, jako niezależnej i samoistnej
przesłanki w stosunku do przyczyn wynikających z art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Zamawiający
podniósł, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp formułuje obligatoryjny nakaz unieważnienia
postępowania w przypadku zajścia przesłanek w nim opisanych. Po pierwsze – musi istnieć
wada, która polegała w tym przypadku na tym, iż w ogłoszeniu i s.i.w.z. zamieszczono dwie
rozbieżne liczby godzin. Spowodowało to złożenie ofert opiewających na różne liczby godzin,
co nie pozwoliłoby na wybranie żadnej z tych ofert, jako nieporównywalnych. Po drugie –
nieusuwalność powstałej wady postępowania wynika z tego, iż żaden z przepisów pzp nie
pozwala na poprawienie którejkolwiek spośród ofert, które zawierają różną liczbę godzin
wskutek błędu samego Zamawiającego. Odmiennie niż w odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał, iż ważna jest każda z tych ofert, gdyż każda z nich jest zgodna z
którymś z postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia. W tej sytuacji prowadzenie procedury
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, czy też sugerowane przez Odwołującego
poprawienie oferty w trybie 87 ust. 2 pkt 3 – doprowadziłoby w rezultacie do prowadzenia
niedopuszczalnych z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2. negocjacji dotyczących złożonej oferty lub
zmiany jej treści. Po trzecie – wada ta nie pozwala w ogóle na zawarcie umowy, gdyż nie
można wskazać kto po stronie wykonawczej miałby być jej stroną. Natomiast zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 705 kc, tj. z powodu wpłynięcia przez jedną ze
stron na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem, gdyż w tym przypadku takim
działaniem ze strony Zamawiającego byłoby poprawienie ofert, które nie znajduje oparcia w
Sygn. akt KIO 2660/11
regulacji pzp. Zamawiający powołał się także na wyrok SN z 21 listopada 2003 r. (sygn. akt
V CK 12/03), z którego wynika, iż działania naruszające bezwzględnie obowiązujące normy
prawa publicznego mieszczą się w przesłance z art. 705 – w tym przypadku takim działaniem
byłoby dowolne, bez podstawy prawnej, poprawienie liczby godzin przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby również nowa argumentacja Zamawiającego,
pomijając nawet okoliczność, iż nie została uzewnętrzniona w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, nie pozwala na stwierdzenie zasadności unieważnienia
postępowania. Przede wszystkim w niniejszej sprawie nie zachodzi możliwość odwołania się
do przepisu art. 705 kc , jako uzasadniającego unieważnienie umowy zawartej w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
jedynie zamawiającemu legitymację do żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705
kc, co wydaje się sprowadzać możliwość korzystania z tego przepisu jedynie do sytuacji, gdy
to wykonawca lub osoba działająca w porozumieniu z nim wpłynęła na wynik przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tymczasem Zamawiający na
rozprawie wskazywał, iż to jego działanie, polegające na uznaniowym poprawianiu oferty bez
podstawy prawnej w pzp, stanowiłoby niedopuszczalne wpłynięcie na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet uznając możliwość potencjalnego
zaistnienia sytuacji, w której zamawiający żąda unieważnienia umowy, powołując się na
swoje bezprawne działania – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób
byłoby stwierdzić wpływu podwyższenia ceny i tak najdroższej oferty na wynik przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego. Po trzecie, nie można mówić o zgodności wszystkich
złożonych ofert z treścią s.i.w.z., gdyż w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że treścią
oświadczenia woli Zamawiającego było udzielenie zamówienia na maksymalnie 136083
godzin usług, o czym szerzej poniżej.
Przede wszystkim jednak, wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępujących, w
postępowaniu nie doszło do powstania nieusuwalnej wady, ani na etapie przed składaniem
ofert, ani po złożeniu 4 ofert, z których jedna opiewała na liczbę godzin wynikającą z
ogłoszenia, a pozostałe na liczbę godzin przeważnie wskazywaną w s.i.w.z. Można jedynie
hipotetycznie założyć, iż gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie przed otwarciem
ofert, to czynność ta mogłaby się ostać z powodu braku wniesienia odwołania. W ocenie
składu orzekającego Izby niewątpliwy błąd Zamawiającego, polegający na podaniu dwóch
różnych liczb godzin dla określenia maksymalnego zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia – nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu postępowania. Zamawiający
pochopnie stwierdził nieusuwalność wady swego postępowania, na podstawie złożonych
Sygn. akt KIO 2660/11
ofert, bez wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności. Niewątpliwie rozbieżność w
opisie przedmiotu zamówienia, w tym w jego określeniu ilościowym, może stanowi poważną
wadę. Jednak w niniejszej sprawie chodzi o bardzo znikomą rozbieżność, w dodatku
wiadomo dokładnie jaką – 3 godziny w stosunku do ponad stu tysięcy godzin. Skład
orzekający Izby nie daje wiary, iż taka różnica mogła dla jakiegokolwiek wykonawcy
potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu stanowić czynnik przesądzający o
tym, czy weźmie w nim udział. Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby, pomimo
rozbieżności w dokumentach postępowania, obiektywnie wiadomo, że właściwą liczbą
godzin było 136083. Zamawiający nigdy tego nie kwestionował, taka liczba godzin została
już wpisana w wewnętrznym wniosku o wszczęcie postępowania, również w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania wskazał jako błędną liczbę 126080 podaną w pkt. 3.3 s.i.w.z.
Nawet jeżeli ta błędna liczba pojawiła się jeszcze w ogłoszeniu o zamówieniu, to zarówno
ogłoszenie, jak i pkt. 3.3 s.i.w.z. stanowią informacje wstępne (odpowiednio w ramach
postępowania lub w ramach dokumentu s.i.w.z., które następnie (odpowiednio
chronologicznie lub według układu dokumentu s.i.w.z. i hierarchii jej treści) – zostały
konsekwentnie uszczegółowione, po pierwsze – w załączniku nr 6 do s.i.w.z., do którego
odsyła pkt. 3.7 s.i.w.z., jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia (wskazano jako
całkowitą przewidywaną ilość godzin świadczonych usług 136083 godzin), po drugie – w
opisie sposobu obliczenia ceny oferty (nakazano założenie realizacji 136083 godzin), po
trzecie – w załączniku nr 5 do s.i.w.z. zawierającym wzór umowy (ponownie wskazano, iż
całkowita przewidywana ilość godzin świadczonych usług wynosi 136083). Również zatem
wykonawcy przygotowując oferty mogli przy dołożeniu należytej staranności ustalić właściwą
liczbę godzin, krok po kroku, poczynając od zapoznania się z ogłoszeniem, poprzez
początkową treść s.i.w.z., przechodząc do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia,
a skończywszy na postanowieniach bezpośrednio dotyczących sposobu obliczenia ceny
oferty i warunków umowy, na których Zamawiający wymaga zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wbrew deklaracjom Przystępujących, treść złożonych przez nich
ofert świadczy o tym, iż byli oni w stanie bez problemu ustalić, jak prawidłowo wypełnić
formularz oferty, jak obliczyć cenę oferty i jaki jest zakres ilościowy przedmiotu zamówienia.
Jedynie Wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej, któremu nie udało się również skutecznie przystąpić do postępowania
odwoławczego, złożył ofertę z ceną obliczoną dla 136080 godzin. Co ciekawe, było to
bezsporne w toku postępowania odwoławczego, choć w formularzu oferty, sporządzonym na
druku przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), brak wpisanej liczby
Sygn. akt KIO 2660/11
godzin, jest natomiast określona cena jednej godziny. Oznacza to, że wszyscy uczestnicy
postępowania odwoławczego nie mieli żadnych wątpliwości, iż prawidłowo została określona
stawka godzinowa w tej ofercie, a podana cena oferty podzielona przez nią wskazuje na
nieprawidłową liczbę 136080 godzin. Zważając nadto, iż w formularzu oferty Mazowieckiego
Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej znajduje się oświadczenie,
iż w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do podpisania umowy według projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., który wskazuje przecież liczbę 136083 godzin –
można w przypadku tego Wykonawcy mówić o złożeniu wewnętrznie sprzecznego
oświadczenia woli, a nie o jednoznacznym złożeniu oferty na zaniżoną liczbę godzin. Tym
bardziej uzasadnia to podjęcie przez Zamawiającego w toku badania tej oferty
dopuszczonych z mocy art. 87 ust. 1 i 2 ustawy pzp działań, w celu usunięcia powstałej
sprzeczności, która nie jest istotna, a wręcz nieznaczna. Skoro od początku było jasne dla
wszystkich uczestników postępowania, iż właściwa jest stawka godzinowa w tej ofercie,
niezrozumiała jest obawa Zamawiającego o narażenie się na zarzut prowadzenia
niedopuszczalnych negocjacji z Mazowieckim Zarządem Wojewódzkim Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej. Z kolei ewentualna zmiana treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp jest jak najbardziej dopuszczalna i w żaden sposób nie stanowi naruszenia praw tego
Wykonawcy. Jeżeli rzeczywiście okaże się, iż był on od początku wyłącznie zainteresowany
realizacją maksymalnie 1360860 godzin i ani godziny więcej, to nie ma obaw o narzucenie
mu swej woli przez Zamawiającego, gdyż może nie wyrazić zgody na poprawienie swojej
oferty przez podwyższenie ceny oferty o 36 zł. Jest to z kolei oczywisty i jedyny narzucający
się w tych okolicznościach sposób poprawienia tej oferty. Gdyby nie niedokładności w
dokumentach przygotowanych przez Zamawiającego, nie doszłoby zapewne do popełnienia
tej omyłki przy sporządzaniu oferty. Między innymi w takiej sytuacji, kiedy do powstania
omyłki przyczynił się Zamawiający i nie można jej przypisać przymiotu oczywistości, przepis
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje w pełni zastosowanie, będąc wyjątkiem od zakazu zmiany
treści oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest zatem prawnych możliwości dla
uchylenia się przez Zamawiającego od dokonania oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich
treści z treścią s.i.w.z., ukształtowaną przez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do
której wszyscy wykonawcy mieli dostęp na równych zasadach – a następnie
skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego badania ze stanowiskiem zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2660/11
W toku postępowania odwoławczego niesporna była między Stronami okoliczność
braku podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności związanych z badaniem ofert,
poza ustaleniami, które były asumptem do unieważnienia postępowania następnego dnia po
złożeniu ofert. Izba zważyła, iż w tych okolicznościach drugi zarzut odwołania, związany z
przyjęciem nieprawidłowych stawek podatku VAT w dwóch ofertach, nie może być
rozpatrzony, gdyż jest przedwczesny. Nie można jeszcze bowiem stwierdzić, czy
Zamawiający zaniechał czynności wnioskowanych przez Odwołującego, skoro Zamawiający
w ogóle nie doszedł do tego etapu postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, uznając odpowiedź na
odwołanie w tym zakresie za przedwczesne wdanie się w spór z Odwołującym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), a także
koszty dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie Izby na trasie Szczecin-
Warszawa-Szczecin, na podstawie wydruków biletów kolejowych z internetowego systemu
rezerwacji – a zatem zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 22 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna, 67-200 Głogów, ul.
Rynek 3A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy, 01-824 Warszawa, ul.
Przybyszewskiego 80/82,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. Fundacja „ZDROWIE”, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 4 lok. 24
B. Agencja Służby Społecznej B. Kościelak spółka jawna, 02-579 Warszawa, ul.
Kwiatowa 7A
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert – w stosunku do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany
m.st. Warszawy i:
Sygn. akt KIO 2660/11
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę
„GWARANT” – Tomczyk spółkę jawną z siedzibą w Głogowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
na rzecz Firmy „GWARANT” – Tomczyk spółki jawnej z siedzibą w Głogowie
kwotę 18937 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2660/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługi pn. Świadczenie usług opiekuńczych dla klientów Ośrodka Pomocy
Społecznej Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (numer sprawy: 21/20111)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_216-352374 z 10 listopada 2011 r., uprzednio 7 listopada 2011 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.opsbielany.waw.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.633.000,00 zł, co stanowi równowartość 425.371,19 euro.
7 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Firmie „GWARANT” – Tomczyk spółce jawnej z siedzibą w Głogowie – zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp (wskazanego jako
uzasadnienie prawne podjętej czynności), zawierające następujące uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji: Specyfikacja dotycząca przedmiotowego postępowania w punkcie 3.3 SIWZ
zawiera błąd literowy dotyczący całkowitej przewidywanej ilości godzin świadczonych usług
t.j. 136 080 godzin co spowodowało, że jeden z Wykonawców zastosował tę błędną
podstawę do obliczenia ceny ofertowej. W związku z powyższym oferty nie mogą zostać
właściwie ocenione.
12 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od tej
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku
ustawowych przesłanek, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2660/11
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 – poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
jednoczesnym braku wystąpienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1, 5 i 6.
3. Art. 89 ust. 1 pk 6 – poprzez nieodrzucenie ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz
Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, pomimo
zawarcia w tych ofertach błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu
wadliwej stawki podatku VAT – 0 %, zamiast obowiązującej – „zwolniony”.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Zamawiający mając
wszelkie dane umożliwiające poprawienie oferty Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, zobowiązany był do jego
zastosowania.
5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 5 i 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 pzp – poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania czynności badania i oceny ofert.
3. Poprawienia oferty Mazowieckiego Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej w zakresie nieuwzględnionych godzin (3 godziny) świadczonych
usług na podstawie podanej w ofercie cenowej ceny jednostkowej.
4. Odrzucenia ofert Wykonawców: Fundacja Zdrowie oraz Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, a w konsekwencji wykluczenie tych
Wykonawców.
5. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
Pomimo stanowiska Zamawiającego opisane w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania uchybienie Wykonawcy nie powinno mieć jakiegokolwiek wpływu na
możliwość oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a tym bardziej –
nie może ono stanowić podstawy do jego unieważnienia. Po pierwsze – Zamawiający
wadliwie unieważniając postępowanie nie wykazał, o jaką podstawę prawną oparł swoje
działanie. Tymczasem jak to wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ( dalej również
Sygn. akt KIO 2660/11
zwanej „KIO”) z 17 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1064/08): (...) decyzja
zamawiającego nie zawiera uzasadnienia prawnego, ponieważ samo wskazanie
nieważności umowy poprzez art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. bez wskazania dyspozycji nieważności
z art. 146 ust. 1 p.z.p., który zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi
wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 3 p.z.p. Po drugie – Zamawiający, mimo iż miał taką
możliwość i obowiązek – nie wykorzystał jakichkolwiek narzędzi prawnych aby tzw. „omyłkę
literową” konwalidować. Biorąc zaś pod uwagę, że wykonawcy w formularzu ofertowym
zobowiązani byli do podania ceny jednostkowej za 1 godzinę świadczonych usług,
poprawienie oferty Wykonawcy nie wymagało ze strony Zamawiającego żadnych
skomplikowanych obliczeń. Jedyne, co winien był zgodnie z ustawą zrobić, to dokonać
prostej czynności mnożenia ilości faktycznie wymaganych godzin i ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Wykonawcę. Jak to bowiem wskazano w wyroku KIO z 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08): Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
może mieć zastosowanie jedynie, w przypadku gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Przesłanki te nie zostały spełnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób precyzyjny i obszerny opisał
przedmiot zamówienia. Wielokrotnie w s.i.w.z. wskazuje, iż ma zamiar zlecić wykonanie
usługi w liczbie szacunkowej godzin 136 083 (wartość prawidłowa). Zapisy takie znajdują się
w co najmniej trzech miejscach s.i.w.z., w tym: (1) w załączniku nr 6, w którym wskazano
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 25 s.i.w.z.); (2) w pkt 12.1 s.i.w.z., w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty (str. 8 s.i.w.z.), (3) w § 1 ust. 4 załącznika nr 5 – Projekt
umowy (str. 20 s.i.w.z.). Zamawiający określił w pkt. 12.1 s.i.w.z., iż ceną oferty jest cena za
realizację całości zamówienia przy założeniu realizacji 136 083 godzin. Takie też założenie
winien przyjąć Wykonawca sporządzając ofertę. W swej cenie mógł on także przecież
zawrzeć różnego rodzaju upusty czy też rabaty, albowiem ocenie podlegała cena za
realizację całości zamówienia, a nie cena jednostkowa za godzinę pracy Wykonawcy. Tym
bardziej, że w pkt. 12.6 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesione będą przy
realizacji zamówienia, w tym również koszty dojazdu osób świadczących usługi, koszty
ubezpieczenia itp. W zamówieniach publicznych, których przedmiotem są tak specyficzne
Sygn. akt KIO 2660/11
usługi nie sposób jest precyzyjnie co do godziny określić jaką ilość pracy de facto
ostatecznie zleci się wykonawcy.
Używając nomenklatury Zamawiającego tzw. „omyłka literowa” nie ma absolutnie
żadnego znaczenia w niniejszym przypadku, bowiem pomyłka wykonawcy dotyczy 3 godzin
(słownie 3 godzin) o całkowitej wartości obliczonej na podstawie oferty wykonawcy na kwotę
36 złotych, przy wartości złożonej oferty liczonej w milionach złotych. Brak jest także
jakichkolwiek podstaw prawnych do niedokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie
Wykonawcy, której to czynności Zamawiający tylko z sobie znanych przyczyn zaniechał.
Katalog podstaw prawnych zawartych w art. 87 pzp jest na tyle szeroki, iż pozwala on w
niniejszym postępowaniu poprawić ofertę poprzez uznanie, iż w jednej z ofert nastąpiła
omyłka rachunkowa czy też inna omyłka. Z ostrożności, gdyby nawet przyjąć, że ww. omyłka
nie stanowi omyłki rachunkowej, Zamawiający miał możliwość (i obowiązek) jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. Wskazać bowiem należy, iż Wykonawca – Mazowiecki
Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej w pkt. 7 Formularza ofertowego
zobowiązał się – w przypadku wyboru jego oferty – do podpisania umowy wg projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z. z uwzględnieniem zaproponowanych danych
ofertowych, w terminie i miejscu zaproponowanym przez Zamawiającego. Tymczasem, jak
już wskazano wyżej, § 1 ust. 4 wzoru umowy, stanowi, że całkowita, przewidywana ilość
godzin świadczonych usług wynosi 136 083. Zatem Zamawiający określił sztywno we wzorze
umowy zakres (ilość godzin) zamówienia, a jednocześnie wykonawca wyraźnie zobowiązał
się do podpisania umowy w kształcie przygotowanym przez Zamawiającego, zgodnie z
załączonym wzorem umowy. KIO w wyroku z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 531/09)
podniosła, iż: ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty. Jak wynika z przyjętej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, istotne
znaczenie w kontekście poprawiania „innych omyłek” ma fakt, iż oferta stanowi oświadczenie
woli składającego ją wykonawcy. Sens takiego oświadczenia powinien być odczytywany z
uwzględnieniem okoliczności, kontekstu, a także celu jego złożenia. Ważnym jest również to,
by zamawiający był w stanie poprawić taką omyłkę bez udziału wykonawcy. Wszystkie z
powyżej przytoczonych przesłanek zachodzą w niniejszej sprawie. Nie jest rolą
Odwołującego wskazywanie Zamawiającemu podstaw prawnych do konwalidowania
uchybień, jednak z całą stanowczością należy wskazać, iż jakiekolwiek działanie
Sygn. akt KIO 2660/11
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Poprawienie oferty nie
doprowadzi do sytuacji, iż stanie się ona najkorzystniejsza cenowo, dalej będzie to bowiem
oferta najdroższa.
Prawdopodobnie poprawienie oferty Wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki
Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i tak nie pozwoli na uznanie, iż oferta ta została
skutecznie złożona (choć ustawa pzp takowego zwolnienia w przypadku poprawiania oferty
w oparciu o art. 87 ust. 2 nie przewiduje). Oferta tego Wykonawcy oraz Fundacji Zdrowie
zawierają bowiem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wadliwej stawki
podatku VAT – 0 %, zamiast prawidłowej stawki – „zwolniony”. Są to dwie różne stawki
podatkowe, których zastosowanie rodzi różne konsekwencje formalnoprawne. Pomimo
rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie KIO, w chwili obecnej w świetle uchwał Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011r. (III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) takie działanie
Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny i winno skutkować wyeliminowaniem
wskazanych wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający wszczął już kolejne postępowanie w
niniejszym przedmiocie, nie czekając na upływ terminów do wniesieni odwołania od swojej
decyzji, narażając się na zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
16 grudnia 2011 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła drogą faksową odpowiedź
na odwołanie Zamawiającego (odpisy został przekazane Odwołującemu i Uczestnikom na
rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż zamieścił błędny zapis w pkt. 3.3 s.i.w.z. oraz w obu
ogłoszeniach o zamówieniu dotyczący całkowitej przewidywanej liczby godzin, tj. 136080, a
nie 136083, co spowodowało, że jeden z Wykonawców nie mógł złożyć ważnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a Zamawiający nie mógł jej ocenić. Oferty nie mogły
zostać właściwie ocenione, a Zamawiający nie mógł poprawić ilości godzin będących
podstawą do obliczenia ceny ofertowej brutto w ofercie Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający może poprawić tylko omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy w tym przypadku błąd został
popełniony nie przez Wykonawcę, a przez Zamawiającego w s.i.w.z. i obu ogłoszeniach.
Zamawiający nie miał zatem żadnej podstawy prwnej do poprawienia ceny ofertowej brutto,
ponieważ dokonywanie ewentualnych poprawek w ofercie nie można nazwać ani
niezgodnymi z postanowieniami s.i.w.z., ani zmianami nieistotnymi. Zamawiający uznałby za
Sygn. akt KIO 2660/11
zasadne dokonywanie poprawek tylko w przypadku, gdyby pomyłkę taką zrobił Wykonawca,
a zapisy w całej s.i.w.z. byłyby zgodne – umożliwiałoby to zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający zajął także stanowisko, iż również bezzasadne jest żądanie odrzucenia
ofert Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej i Fundacji Zdrowie z powodu zawarcia w tych
ofertach wadliwej stawki podatku VAT, ponieważ błąd ten nie ma żadnego wpływu na cenę
ofertową brutto. Gdyby Zamawiający dokonywał w tym postępowaniu oceny ofert uznałby w
tym przypadku zasadność wezwania Fundacji Zdrowie i Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej do udzielenia wyjaśnień i następnie poprawiłby ten błąd na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 13 grudnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęły następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– 15 grudnia 2011 r. – Fundacji „ZDROWIE” z siedzibą w Warszawie;
– 16 grudnia 2011 r. – Agencji Służby Społecznej B. Kościelak spółki jawnej z siedzibą w
Warszawie;
– 20 grudnia 2011 r. (pismem z 15 grudnia 2011 r.) – Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej z siedzibą w Warszawie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję przeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j., gdyż Odwołujący zgłaszając opozycję nie uprawdopodobnił,
że wskazani Wykonawcy nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, po stronie którego zgłosili przystąpienie. Skład orzekający uznał także, iż
Fundacja „ZDROWIE” przez wskazanie w treści zgłoszenia, iż wnosi o oddalenie odwołania,
w sposób wystarczający wyraził wolę przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Izba zważyła, iż interes jakim ma się legitymować zgłaszający
przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną kategorią prawną od interesu w uzyskaniu
zamówienia, którym musi się legitymować wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1
pzp). Nie ma w szczególności podstaw do ustalania istnienia tego interesu ściśle przez
pryzmat możliwości uzyskania zamówienia, skoro z przepisu wynika, iż może to być
jakakolwiek korzyść przystępującego z rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. W
Sygn. akt KIO 2660/11
niniejszej sprawie może nią być nawet większa szansa na uzyskanie zamówienia w kolejnym
postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przez tych dwóch Wykonawców
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia Fundacji „ZDROWIE” i Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego jako
uczestników tego postępowania (Przystępujących). Izba nie dopuściła natomiast do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Mazowieckiego Zarządu
Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej, z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia z przekroczeniem 3-dniowego nieprzywracanego terminu, który upłynął 16
grudnia 2011 r.
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania, wykraczające ponad lub uzupełniające
argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie.
Fundacja „ZDROWIE”, podzielając stanowisko Zamawiającego, wskazała także, iż
nie ma znaczenia o ile godzin i na jaką kwotę nastąpiła pomyłka. O tym, że postępowanie
obarczone jest nieusuwalną wadą przesądza to, że wykonawcy przystępujący do przetargu
mogli podać błędną ofertę cenową w oparciu o dane zawarte w s.i.w.z., co też miało miejsce.
Podanie przez Przystępującego zerowej stawki podatku VAT nie powoduje skutków dla
Zamawiającego, a także nie miało znaczenia dla obliczenia ceny ofertowej i nie miało
wpływu na wartość cenową przedmiotu przetargu.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. zwróciła uwagę na to, iż pomimo
wpłynięcia do Zamawiającego szeregu pytań do s.i.w.z., na które sukcesywnie udzielał
odpowiedzi (9, 15, 17, 18 i 24 listopada 2011 r.), to żadne z pytań nie dotyczyło szacunkowej
ilości godzin. Zamawiający dokonywał także trzykrotnie zmiany treści ogłoszenia (17, 18 i 21-
24 listopada 2011 r.) oraz dwukrotnie zmiany treści s.i.w.z. (17 i 18 listopada 2011 r.),
jednakże zmiany te nie dotyczyły sprecyzowania szacunkowej liczby godzin, nadal były to
dwie różne wartości: 136080 i 136083 godzin. W postępowaniu do końca nie było wiadomo,
czy wiążąca jest ilość godzin usług opiekuńczych będących przedmiotem zamówienia
wyrażona liczbą 136080, na co wskazywało ogłoszenie oraz pkt 3.3 s.i.w.z., czy ilość godzin
tych usług wyrażona liczbą 138083, na co wskazywał pkt. 12.1 s.i.w.z. oraz załączniki nr 5 i 6
so s.i.w.z. Rozbieżności te budziły wątpliwość jak należy prawidłowo wypełnić formularz
oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz przedstawić oferowaną cenę za realizację całości
Sygn. akt KIO 2660/11
zamówienia, oraz jak poprawnie skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty, jakie poniesione będą przy realizacji zamówienia, w tym również koszt dojazdu osób
świadczących usługi, koszt ubezpieczenia, itp. Przystępujący wskazał także, iż choć różnica
3 godzin wydaje się nieznaczna, to mogła mieć wpływ przy ustalaniu spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Każdy wykonawca
zobowiązany był bowiem wykazać, iż wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia w
zakresie świadczenia usług opiekuńczych, z zastrzeżeniem, iż zamówienia muszą mieć
charakter oraz wartość porównywalną z charakterem i wartością niniejszego zamówienia,
którą Zamawiający zdefiniował jako wartość zrealizowanych usług (w ramach dwóch
oddzielnych umów), stanowiąca nie mniej niż 70% ceny ofertowej każda. Również przy
szacowaniu kosztów ubezpieczenia już jedna jednostka mniej lub więcej może znacznie
zróżnicować koszty ubezpieczenia, jakie będzie ponosił wykonawca.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Przystępujący wskazał, iż ponieważ w
przypadku usług opiekuńczych obowiązuje zwolnienie podatkowe, wpisanie cyfry „0” zamiast
„zw.” nie miało żadnego znaczenia w podaniu cen brutto i netto, gdyż w tym przypadku cena
netto = cenie brutto. Ponadto Przystępujący podniósł, iż w orzecznictwie KIO wykształcił się
pogląd, iż zastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny
(wskazując sygnatury kilkunastu wyroków KIO).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnicy podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
Sygn. akt KIO 2660/11
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się takim interesem, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w razie
potwierdzenia się zarzutów odwołania zmierzających do anulowania unieważnienia
postępowania. Jednocześnie decyzja podjęta przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodę z tytułu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., ofert złożonych przez wszystkich 4
wykonawców, a także z protokołu z otwarcia ofert oraz wniosku o wszczęcie postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iż niesporne między stronami są ukazane powyżej za
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i przystąpieniami okoliczności faktyczne dotyczące
miejsc wystąpienia rozbieżności podania całkowitej liczby godzin w dokumentacji
przygotowanej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wprowadzenia nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących nieważności umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności
Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający są uprawnieni przy
unieważnieniu prowadzonych postępowań na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp do
powoływania się na wady postępowania, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika bowiem, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia
Sygn. akt KIO 2660/11
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wskazać przy tym należy, iż przywołana
nowelizacja wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących umów w sprawie
zamówień publicznych, polegającą na przyjęciu w miejsce instytucji bezwzględnej
nieważności umowy, potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu – instytucję
względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej
zawarcia, to mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę
lub sąd powszechny. Kolejną istotną zmianą jest wprowadzone nowelizacją brzmienie art.
146 ust. 1 pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W
aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Mogłoby to prowadzić to wniosku, iż w aktualnym stanie prawnym
zamawiający nie mogą unieważniać postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej
inicjatywy, czy też na skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych
uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp,
niezależnie od tego, czy mają one charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający
musieliby dalej prowadzić wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji
nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności
stosownym orzeczeniem. Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący
art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący
unieważniania umowy – przewidujący jednak wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej do żądania unieważnienia umowy
wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, zwraca uwagę szerszy
przedmiotowo, w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6,
Sygn. akt KIO 2660/11
nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania nowego przepisu – aktualnie
wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego
wynik. Można by zatem wysnuć dalszy wniosek, że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu poważnymi wadami, skazani są na stan niepewności prawnej i
oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej
umowy. Stanowisko takie wydaje się trudne do zaakceptowania ze względów praktycznych,
gdyż prowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby
podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, choć stwierdzenie okoliczności
skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed
ich zawarciem. Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iż zamawiający unieważniając
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod
uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogą i powinni brać również pod uwagę okoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem
składu orzekającego Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono
obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby rozważył, wobec pozytywnej odpowiedzi
na pierwsze pytanie, czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło
do naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik tego postępowania. Zdaniem składu orzekającego ustawa pzp nie daje bowiem
możliwości powołania się na inne podstawy unieważnienia umowy, niż te wynikające z jej
przepisów. Wskazuje na to już zarysowana powyżej odrębność instytucji podlegania umowy
unieważnieniu (tzw. nieważności względnej) od stwierdzenia nieważności umowy (tzw.
nieważności bezwzględnej), np. w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Nadto,
choć przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje zamawiającym możliwość żądania unieważnienia
umowy na podstawie kodeksu cywilnego, to ogranicza ją do przepisu art. 705 kc,
dotyczącego przesłanki wpływu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami na
wynik przetargu przez jego uczestnika lub osobę działającej z nim w porozumieniu. Przede
wszystkim jednak de lege lata, wskazana w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp podstawa
Sygn. akt KIO 2660/11
unieważnienia postępowania, odsyła wprost do instytucji podlegania umowy unieważnieniu,
a nie instytucji stwierdzenia nieważności umowy, jak to było w poprzednio obowiązującym
stanie prawnym. Zatem skoro Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie katalogu
przesłanek wskazanych w art. 146 ust. 1 pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy było
rzeczywiście obiektywnie niemożliwe, obowiązany był wykazać zajście przesłanek opisanych
w przepisie art. 146 ust. 6 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, choć przepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, iż zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, iż w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się przez nich na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 pzp,
podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, iż w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem
wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie. Stąd stwierdzona przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko
niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło
mieć wpływ na jego wynik.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nie
był w stanie wskazać jaki przepis ustawy pzp naruszyły jego czynności związane z
ukształtowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. W
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający ograniczył się przy wskazaniu
Sygn. akt KIO 2660/11
podstawy prawnej jedynie do samego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, natomiast ze
wskazania podstawy faktycznej nie wynika jaki przepis ustawy pzp, zdaniem
Zamawiającego, został naruszony w związku z powstaniem „błędu literowego” w s.i.w.z.
polegającego na podaniu, jako przewidywanej ilości godzin świadczonych usług, liczby
136080 – zamiast 136083. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, iż miało to spowodować
niemożność złożenia przez Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej ważnej oferty, niepodlegającej odrzuceniu. Prowadziłoby to do paradoksalnego
wniosku, iż wada postępowania miałaby polegać na tym, iż oferta złożona przez tego
Wykonawcę podlega odrzuceniu. Natomiast konsekwentnie Zamawiający podnosił, iż nie
mógł oceniać ofert, nie wskazując jednak żadnego przepisu, który miałby to uniemożliwiać,
negując jedynie w odpowiedzi na odwołanie możliwość poprawienia ceny tej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Na rozprawie Zamawiający znacząco uzupełnił i zmodyfikował swoje stanowisko, po
raz pierwszy wskazując, iż podstawę prawną do unieważnienia umowy upatruje w przepisie
art. 146 ust. 5 pzp, który odsyła do przepisu art. 705 kc, jako niezależnej i samoistnej
przesłanki w stosunku do przyczyn wynikających z art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Zamawiający
podniósł, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp formułuje obligatoryjny nakaz unieważnienia
postępowania w przypadku zajścia przesłanek w nim opisanych. Po pierwsze – musi istnieć
wada, która polegała w tym przypadku na tym, iż w ogłoszeniu i s.i.w.z. zamieszczono dwie
rozbieżne liczby godzin. Spowodowało to złożenie ofert opiewających na różne liczby godzin,
co nie pozwoliłoby na wybranie żadnej z tych ofert, jako nieporównywalnych. Po drugie –
nieusuwalność powstałej wady postępowania wynika z tego, iż żaden z przepisów pzp nie
pozwala na poprawienie którejkolwiek spośród ofert, które zawierają różną liczbę godzin
wskutek błędu samego Zamawiającego. Odmiennie niż w odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał, iż ważna jest każda z tych ofert, gdyż każda z nich jest zgodna z
którymś z postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia. W tej sytuacji prowadzenie procedury
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, czy też sugerowane przez Odwołującego
poprawienie oferty w trybie 87 ust. 2 pkt 3 – doprowadziłoby w rezultacie do prowadzenia
niedopuszczalnych z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2. negocjacji dotyczących złożonej oferty lub
zmiany jej treści. Po trzecie – wada ta nie pozwala w ogóle na zawarcie umowy, gdyż nie
można wskazać kto po stronie wykonawczej miałby być jej stroną. Natomiast zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 705 kc, tj. z powodu wpłynięcia przez jedną ze
stron na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem, gdyż w tym przypadku takim
działaniem ze strony Zamawiającego byłoby poprawienie ofert, które nie znajduje oparcia w
Sygn. akt KIO 2660/11
regulacji pzp. Zamawiający powołał się także na wyrok SN z 21 listopada 2003 r. (sygn. akt
V CK 12/03), z którego wynika, iż działania naruszające bezwzględnie obowiązujące normy
prawa publicznego mieszczą się w przesłance z art. 705 – w tym przypadku takim działaniem
byłoby dowolne, bez podstawy prawnej, poprawienie liczby godzin przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby również nowa argumentacja Zamawiającego,
pomijając nawet okoliczność, iż nie została uzewnętrzniona w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, nie pozwala na stwierdzenie zasadności unieważnienia
postępowania. Przede wszystkim w niniejszej sprawie nie zachodzi możliwość odwołania się
do przepisu art. 705 kc , jako uzasadniającego unieważnienie umowy zawartej w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, przepis art. 146 ust. 5 pzp przyznaje
jedynie zamawiającemu legitymację do żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705
kc, co wydaje się sprowadzać możliwość korzystania z tego przepisu jedynie do sytuacji, gdy
to wykonawca lub osoba działająca w porozumieniu z nim wpłynęła na wynik przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tymczasem Zamawiający na
rozprawie wskazywał, iż to jego działanie, polegające na uznaniowym poprawianiu oferty bez
podstawy prawnej w pzp, stanowiłoby niedopuszczalne wpłynięcie na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet uznając możliwość potencjalnego
zaistnienia sytuacji, w której zamawiający żąda unieważnienia umowy, powołując się na
swoje bezprawne działania – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób
byłoby stwierdzić wpływu podwyższenia ceny i tak najdroższej oferty na wynik przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego. Po trzecie, nie można mówić o zgodności wszystkich
złożonych ofert z treścią s.i.w.z., gdyż w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że treścią
oświadczenia woli Zamawiającego było udzielenie zamówienia na maksymalnie 136083
godzin usług, o czym szerzej poniżej.
Przede wszystkim jednak, wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępujących, w
postępowaniu nie doszło do powstania nieusuwalnej wady, ani na etapie przed składaniem
ofert, ani po złożeniu 4 ofert, z których jedna opiewała na liczbę godzin wynikającą z
ogłoszenia, a pozostałe na liczbę godzin przeważnie wskazywaną w s.i.w.z. Można jedynie
hipotetycznie założyć, iż gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie przed otwarciem
ofert, to czynność ta mogłaby się ostać z powodu braku wniesienia odwołania. W ocenie
składu orzekającego Izby niewątpliwy błąd Zamawiającego, polegający na podaniu dwóch
różnych liczb godzin dla określenia maksymalnego zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia – nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu postępowania. Zamawiający
pochopnie stwierdził nieusuwalność wady swego postępowania, na podstawie złożonych
Sygn. akt KIO 2660/11
ofert, bez wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności. Niewątpliwie rozbieżność w
opisie przedmiotu zamówienia, w tym w jego określeniu ilościowym, może stanowi poważną
wadę. Jednak w niniejszej sprawie chodzi o bardzo znikomą rozbieżność, w dodatku
wiadomo dokładnie jaką – 3 godziny w stosunku do ponad stu tysięcy godzin. Skład
orzekający Izby nie daje wiary, iż taka różnica mogła dla jakiegokolwiek wykonawcy
potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu stanowić czynnik przesądzający o
tym, czy weźmie w nim udział. Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby, pomimo
rozbieżności w dokumentach postępowania, obiektywnie wiadomo, że właściwą liczbą
godzin było 136083. Zamawiający nigdy tego nie kwestionował, taka liczba godzin została
już wpisana w wewnętrznym wniosku o wszczęcie postępowania, również w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania wskazał jako błędną liczbę 126080 podaną w pkt. 3.3 s.i.w.z.
Nawet jeżeli ta błędna liczba pojawiła się jeszcze w ogłoszeniu o zamówieniu, to zarówno
ogłoszenie, jak i pkt. 3.3 s.i.w.z. stanowią informacje wstępne (odpowiednio w ramach
postępowania lub w ramach dokumentu s.i.w.z., które następnie (odpowiednio
chronologicznie lub według układu dokumentu s.i.w.z. i hierarchii jej treści) – zostały
konsekwentnie uszczegółowione, po pierwsze – w załączniku nr 6 do s.i.w.z., do którego
odsyła pkt. 3.7 s.i.w.z., jako zawierającego opis przedmiotu zamówienia (wskazano jako
całkowitą przewidywaną ilość godzin świadczonych usług 136083 godzin), po drugie – w
opisie sposobu obliczenia ceny oferty (nakazano założenie realizacji 136083 godzin), po
trzecie – w załączniku nr 5 do s.i.w.z. zawierającym wzór umowy (ponownie wskazano, iż
całkowita przewidywana ilość godzin świadczonych usług wynosi 136083). Również zatem
wykonawcy przygotowując oferty mogli przy dołożeniu należytej staranności ustalić właściwą
liczbę godzin, krok po kroku, poczynając od zapoznania się z ogłoszeniem, poprzez
początkową treść s.i.w.z., przechodząc do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia,
a skończywszy na postanowieniach bezpośrednio dotyczących sposobu obliczenia ceny
oferty i warunków umowy, na których Zamawiający wymaga zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wbrew deklaracjom Przystępujących, treść złożonych przez nich
ofert świadczy o tym, iż byli oni w stanie bez problemu ustalić, jak prawidłowo wypełnić
formularz oferty, jak obliczyć cenę oferty i jaki jest zakres ilościowy przedmiotu zamówienia.
Jedynie Wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polskiego Komitetu Pomocy
Społecznej, któremu nie udało się również skutecznie przystąpić do postępowania
odwoławczego, złożył ofertę z ceną obliczoną dla 136080 godzin. Co ciekawe, było to
bezsporne w toku postępowania odwoławczego, choć w formularzu oferty, sporządzonym na
druku przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), brak wpisanej liczby
Sygn. akt KIO 2660/11
godzin, jest natomiast określona cena jednej godziny. Oznacza to, że wszyscy uczestnicy
postępowania odwoławczego nie mieli żadnych wątpliwości, iż prawidłowo została określona
stawka godzinowa w tej ofercie, a podana cena oferty podzielona przez nią wskazuje na
nieprawidłową liczbę 136080 godzin. Zważając nadto, iż w formularzu oferty Mazowieckiego
Zarządu Wojewódzkiego Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej znajduje się oświadczenie,
iż w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do podpisania umowy według projektu
stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., który wskazuje przecież liczbę 136083 godzin –
można w przypadku tego Wykonawcy mówić o złożeniu wewnętrznie sprzecznego
oświadczenia woli, a nie o jednoznacznym złożeniu oferty na zaniżoną liczbę godzin. Tym
bardziej uzasadnia to podjęcie przez Zamawiającego w toku badania tej oferty
dopuszczonych z mocy art. 87 ust. 1 i 2 ustawy pzp działań, w celu usunięcia powstałej
sprzeczności, która nie jest istotna, a wręcz nieznaczna. Skoro od początku było jasne dla
wszystkich uczestników postępowania, iż właściwa jest stawka godzinowa w tej ofercie,
niezrozumiała jest obawa Zamawiającego o narażenie się na zarzut prowadzenia
niedopuszczalnych negocjacji z Mazowieckim Zarządem Wojewódzkim Polskiego Komitetu
Pomocy Społecznej. Z kolei ewentualna zmiana treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp jest jak najbardziej dopuszczalna i w żaden sposób nie stanowi naruszenia praw tego
Wykonawcy. Jeżeli rzeczywiście okaże się, iż był on od początku wyłącznie zainteresowany
realizacją maksymalnie 1360860 godzin i ani godziny więcej, to nie ma obaw o narzucenie
mu swej woli przez Zamawiającego, gdyż może nie wyrazić zgody na poprawienie swojej
oferty przez podwyższenie ceny oferty o 36 zł. Jest to z kolei oczywisty i jedyny narzucający
się w tych okolicznościach sposób poprawienia tej oferty. Gdyby nie niedokładności w
dokumentach przygotowanych przez Zamawiającego, nie doszłoby zapewne do popełnienia
tej omyłki przy sporządzaniu oferty. Między innymi w takiej sytuacji, kiedy do powstania
omyłki przyczynił się Zamawiający i nie można jej przypisać przymiotu oczywistości, przepis
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje w pełni zastosowanie, będąc wyjątkiem od zakazu zmiany
treści oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest zatem prawnych możliwości dla
uchylenia się przez Zamawiającego od dokonania oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich
treści z treścią s.i.w.z., ukształtowaną przez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do
której wszyscy wykonawcy mieli dostęp na równych zasadach – a następnie
skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tego badania ze stanowiskiem zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2660/11
W toku postępowania odwoławczego niesporna była między Stronami okoliczność
braku podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności związanych z badaniem ofert,
poza ustaleniami, które były asumptem do unieważnienia postępowania następnego dnia po
złożeniu ofert. Izba zważyła, iż w tych okolicznościach drugi zarzut odwołania, związany z
przyjęciem nieprawidłowych stawek podatku VAT w dwóch ofertach, nie może być
rozpatrzony, gdyż jest przedwczesny. Nie można jeszcze bowiem stwierdzić, czy
Zamawiający zaniechał czynności wnioskowanych przez Odwołującego, skoro Zamawiający
w ogóle nie doszedł do tego etapu postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, uznając odpowiedź na
odwołanie w tym zakresie za przedwczesne wdanie się w spór z Odwołującym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), a także
koszty dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie Izby na trasie Szczecin-
Warszawa-Szczecin, na podstawie wydruków biletów kolejowych z internetowego systemu
rezerwacji – a zatem zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..