KIO 749/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 749/12
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
LUK TERM, zam. Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Sułkowice Rynek 1, 32-440 Sułkowice, przy udziale:
- wykonawcy Jana Waz, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Jana Waz, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, 33-326
Mogilno, Koniuszowa 136,
1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Łukasza Świdzińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.3. powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża: Gminę Sułkowice, Rynek 1, 32-440 Sułkowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Łukasza Świdzińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8,
32-100 Radziemice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Sułkowice, Rynek 1, 32-440 Sułkowice, na rzecz wykonawcy:
Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM
zam. Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice, kwotę 13 790,88 zł (słownie: trzynaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …..……………
Sygn. akt: KIO 749/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku
gimnazjum w Rudniku," prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego – o wartości
zamówienia poniżej progów określonych na podstawie przepisów wskazanych w art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, (ogłoszonym w dniu 02.03.2012 r. w Biuletynie zamówień Publicznych nr
64184), w dniu 16 kwietnia 2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez
wykonawcę Łukasza Świdzińskiego, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LUK
TERM, zam. Radziemice, w kopii przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego: wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, o których odwołujący
został powiadomiony faksem dniu 10 kwietnia 2012 r.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Sułkowice naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 22 ust 1 pkt 2, przez błędne przyjęcie, iż odwołujący nie spełnił warunku
ubiegania się o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia,
2. art. 24 ust 2 pkt 4, przez przyjęcie, iż odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3. art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 4 i w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 z
uwagi na odrzucenie oferty odwołującego, jako wykluczonego z postępowania,
4. art. 26 ust 3, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 25 ust 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez przyjęcie, iż
dokument referencji stanowi potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia,
6. art. 92 ust. 1 pkt. 3, przez brak należytego wskazania podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu odwołującego,
7. art. 7 ust 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany
Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
- wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mianowicie: wykazu wykonanych robót budowlanych,
oraz referencji - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, że w dniu dnia 26
marca 2012 r. otrzymał wezwanie zamawiającego do uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe wezwanie
odwołujący uznał za nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego wprost jakiego dokumentu
dotyczy ono w pkt 1. Zamawiający ograniczył się bowiem do przytoczenia opisu sposobu
oceny spełniania przez wykonawców warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia,
stosownie do wymogów SIWZ i stwierdzenia, iż załączonych (do oferty jak należy przyjąć)
referencji nie wynika spełnianie przez odwołującego wyżej wymienionego warunku - ze
względu na brak określenia w referencjach kubatury obiektów budowlanych.
Chcąc doprecyzować zakres żądania zamawiającego, opisanego w pkt 1 wezwania z
dnia 26 marca 2012 r. - drogą telefoniczną, odwołujący otrzymał od pracowników
zamawiającego wyraźną informację, iż ma przedłożyć referencje, z których będzie wynikała
kubatura obiektów, i że niedopuszczalne jest złożenie przez niego oświadczenia
dotyczącego kubatury wymienionych w wykazie wykonanych robót - budynków.
Odwołujący zasygnalizował zamawiającemu, iż ze względu na okres świąteczny nie
było możliwe uzupełnienie dokumentu referencji w zakreślonym terminie, niemniej jednak
podjął działania zmierzające do uzyskania przedmiotowych referencji - uzupełnionych o dane
dotyczące kubatury, czego wynikiem było przedłożenie w dniu 10 kwietnia 2012 r. żądanych
przez zamawiającego referencji potwierdzających, że budynki wskazane w wykazie robót
posiadają kubaturę niezbędną do uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
W ocenie odwołującego, żądanie przedłożenia referencji zawierających informacje na
temat kubatury należy uznać za dokonane z naruszeniem przepisu art. 26 ust 3 w związku z
§ 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - poprzez przyjęcie, iż dokument referencji stanowi potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Zdaniem odwołującego, jedynym dokumentem potwierdzającym spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia jest
wykaz wykonanych robót budowlanych. Natomiast funkcją referencji jest wyłącznie
potwierdzenie, iż roboty wymienione w złożonym wykazie zostały wykonane należycie. Na
poparcie swego stanowiska, odwołujący przytoczył tezę wyroku z dnia 4 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 327/11 KIO 349/11, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Dokumentem
potwierdzającym zakres, czy rodzaj prac przywoływanych w celu wykazania spełniania
warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót budowlanych, dostaw lub
usług. Wykaz tego typu jest dokumentem wytwarzanym przez samego wykonawcę,
stanowiącym de facto oświadczenie własne wykonawcy, w którym prawdziwość podawanych
danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych."
Odwołujący zwracał uwagę, że na fakt, iż zamawiający myli funkcję tych
dokumentów, o czym świadczy również sposób opisu dokumentów, których żąda
zamawiający od wykonawców - na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zawarty w pkt. 4 tabeli w Rozdz. 6 SIWZ, albowiem obok opisu wykazu
wykonanych robót, tożsamego z dyspozycją § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - wskazuje również, że wykonawcy
winni: „udokumentować, że we wskazanym wyżej okresie wykonali co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m każda." Z
powyższego można wywodzić, w szczególności w świetle treści pkt 1 wezwania z dnia 26
marca 2012 r., iż zamawiający wymaga w rzeczywistości przedłożenia, niezależnie od opisu
rodzaju wykonanych robót, zawartego w wykazie, dodatkowych dokumentów -
potwierdzających kubaturę obiektów.
W takim przekonaniu utwierdziły również odwołującego informacje od pracowników
zamawiającego, uzyskane drogą telefoniczną, którzy jako ratio swego żądania wskazali chęć
posiadania obiektywnego (pochodzącego od podmiotu innego niż wykonawca)
potwierdzenia, że wykonane obiekty posiadają wymaganą kubaturę. Jak wynika z wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. X Ga 163/2010 „Granice
określane przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. co do
dokumentów, jakich zamawiająca może żądać od wykonawców, są granicami, poza które
zamawiająca nie mogła wykroczyć - nie mogła żądać niczego więcej, niż wskazywało to
przywołane rozporządzenie, bowiem katalog ten ma charakter zamknięty."
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie może również - wymienionym w
powyższym rozporządzeniu dokumentom - nadawać innego znaczenia niż w nim określone,
w przypadku referencji - jest nim potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych.
Żądanie przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów referencji
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie w nich
kubatury wykonanego obiektu, zdaniem odwołującego, narusza przepis § 1 ust 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, nr 226, poz. 1817), albowiem z treści tego
przepisu nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania konkretnej formy dokumentu,
który miałby potwierdzać, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. To wykonawca decyduje jaką formę będzie miało tego
rodzaju potwierdzenie. Na powyższe wskazuje również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 6 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1338/11, w którym Izba stwierdziła, iż: „Referencje nie
mogą stanowić podstawy do stwierdzenia braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż ze swej natury potwierdzają jedynie należyte, właściwe wykonanie tych
robót (wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych)."
W pkt 4 tabeli z Rozdziału 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
wskazano, że wykaz wykonanych robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia ma zawierać określenie rodzaju robót, ich wartości, daty i
miejsca wykonania.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący przyznał, iż załączony do jego oferty wykaz
wykonanych robót - jest dokumentem wadliwym - nie zawiera bowiem informacji na temat
miejsca wykonywania prac budowlanych, jak i odniesienia w ich opisie do kubatury
wykonanych obiektów. Wobec tego faktu, powinnością zamawiającego było wezwanie
odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego
doświadczenia - w postaci prawidłowo sporządzonego i kompletnego wykazu wykonanych
robót, czego zamawiający zaniechał.
Wykluczenie odwołującego było zatem, czynnością przedwczesną. Zamawiający
winien był bowiem, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów - poprzez przedłożenie prawidłowego wykazu wykonanych, robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odwołujący przytoczył kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
października 2011 r. sygn. akt KIO 2148/11, stwierdzający: „Nieprawidłowe wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów powoduje, że czynność wykluczenia
Odwołującego uznać należy za przedwczesną. Dopiero prawidłowe wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów i analiza treści dokumentów uzupełnionych przez
Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego wezwania może pozwolić na ocenę, czy
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania."
Z ostrożności procesowej, odwołujący podnosił, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów winno być sformułowane w sposób precyzyjny i nie budzący żadnych
wątpliwości co do jego zakresu - czyli dokumentu, którego brak lub wadliwość wpływają na
ocenę spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Za godny uwagi,
uznał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2011 r. KIO 2148/11,
uzasadniający, że: ”Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa kilka
przypadków, w których Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów. Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych
dokumentów, innym zaś jest złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby,
wykonawca powinien mieć świadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyż
okoliczność ta ma wpływ na działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres
dokumentów, jakie złoży czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie
powinna więc wynikać z pisma skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy."
Odwołujący argumentował, że w pkt 2 i 3 wezwania z dnia 26 marca 2012 r.
zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazał dokładnie - uzupełnienia
których dokumentów żąda. Takiego wskazania zabrakło natomiast w pkt 1 omawianego
wezwania.
W przeświadczeniu odwołującego, w znacznej mierze analogiczny stan faktyczny był
przedmiotem wyroku KIO z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia
brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża
zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków
prawnych dla wezwanego wykonawcy: „Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie
do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne
określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie
może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego
wykonawcy (...). Niejasny charakter wezwania doprowadził bowiem do sytuacji, iż
Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostać dokonane
uzupełnienie oraz które z wykazanych zadań nie spełniają w ocenie Zamawiającego
warunku postawionego przez niego. De facto powziął informacje w tym zakresie dopiero na
rozprawie. Po drugie, Izba stoi na stanowisku, że jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może go
wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze odnosi się także do przedmiotowego stanu
faktycznego, gdyż czynność wezwania do uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r.
była obarczona wadą prawną, gdyż nie wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny
przedmiotu wezwania. Wobec powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną
i nie rodzącą skutków prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż
precyzja w stosownym wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że
procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy
do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma
natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w
nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych
wcześniejszych wezwaniach. Po trzecie, wobec nie wyczerpania de facto procedury
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, Izba uznaje, że czynność
wykluczenia Wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty była przedwczesna."
Odwołujący ponawiał zarzuty, iż zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania,
jest dotknięte wadą, bowiem uzasadnienie nie wskazuje wprost jakiego dokumentu
wykonawca nie uzupełnił. Wprawdzie z opisu stanu faktycznego można wywodzić, iż
zamawiającemu chodziło o nieprzedłożenie referencji zawierających kubaturę wykonanego
obiektu, jednakże uzasadnienie to powinno być na tyle konkretne by wykonawca miał
możliwość dokonania weryfikacji poprawności i zgodności z prawem czynności
zamawiającego, na co treść zawiadomienia nie pozwalała.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO 1658/11 „Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych gwarantujące realizację zasady
jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
poszczególnych decyzji zamawiającego może się do nich odnieść decydując o ewentualnym
wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o uwzględnieniu odwołania." Natomiast z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2294/10 wynika,
iż: „Uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być
na tyle szczegółowe, aby znane były uczestnikom postępowania motywy jakimi kierował się
zamawiający. Biorąc pod uwagę konsekwencje, jakie wiążą się z czynnością wykluczenia z
postępowania, jak również zasadę pisemności postępowania zamawiający winien wskazać w
sposób szczegółowy wszystkie okoliczności faktyczne, jak również wskazać podstawę
prawną dokonanej czynności."
Odwołujący powołał się na swój interes do wnoszenia środków ochrony prawnej -
zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, a oferta odwołującego, w razie gdyby nie został wykluczony z
postępowania - byłaby ofertą z najniższą ceną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2012 r., do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego zgłosił w formie pisemnej w dniu 19 kwietnia
2012r. przystąpienie wykonawca wybrany – Jan Waz, Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z
siedzibą w Koniuszowej, którego kopie przekazał stronom.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru
jego oferty, jako najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2012 r. nie zgodził się z
zarzutami, że wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej oferty, w
zaistniałych okolicznościach – nie znajdowało normatywnego wsparcia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę wybranego – Jana Waz, Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej, do udziału w sprawie.
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – działając w osobie Burmistrza
Gminy złożył oświadczenie, że „uznaje odwołanie Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8 w części
dotyczącej zarzutu nieuprawnionego żądania dokumentów w postaci referencji o określonej
treści, z których wynikałoby spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego w
punkcie 5.2.2) SIWZ.”
Zdaniem zamawiającego, powtórzenie czynności - nie wpłynie jednak na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zmieni wykonawcy wybranego do
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający przytoczył treść art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej wskazał, że pismem z dnia 26 marca 2012 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) oraz 5.2.3) SIWZ.
Uznając argumenty odwołującego w zakresie pkt 5.2.2) SIWZ, zamawiający podnosił,
że odwołujący nie spełnił warunku – sprecyzowanego w sposobie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – punkt 5.2.3) SIWZ, a mianowicie: „Zamawiający uzna,
że wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń o specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych.
Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie wyżej wymienionego warunku,
wykonawcy dołączyli – zgodnie z wzorem załącznika nr 4 do oferty „Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,” ze wskazaniem podstawy prawnej dysponowania
wskazanymi osobami i posiadające następujące uprawnienia:
- kierownik budowy o specjalności konstrukcyjno-budowlanej;
- kierownik robót o specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji gazowych;
- kierownik robót o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i
kanalizacyjnych;
- kierownik robót budowlanych o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
elektrycznych.
Zamawiający podnosił, że odwołujący w ofercie wskazał jedynie osobę o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, pozostali specjaliści nie zostali wskazani.
Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2012 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
również wyżej wymienionego wykazu – punkt 2) pisma.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. odwołujący złożył „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia,” wskazując p. Piotra Majerskiego oraz p. Danutę Prażmowską –
Sobota, jako osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, nie
dołączając żądnych dokumentów, z których wynikałoby potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (punkt 5.2.3) SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (pkt 6.6.SIWZ) wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Z dokumentów jakie posiada zamawiający wynika, że p.
Piotr Majerski jest podmiotem trzecim prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
MAJER, 31-464 Kraków, ul. Chałupnika 4/75 (zgodnie z dokumentacją zawartą w ofercie nr
18 przedmiotowego zamówienia publicznego) i nie pozostaje w bezpośredniej dyspozycji
odwołującego.
Reasumując, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że będzie
dysponował wyżej wymienionymi specjalistami przy realizacji przedmiotowego zamówienia,
zgodnie z warunkiem postawionym przez zamawiającego i nie spełnił warunku, o którym
mowa w punkcie 5.2.3) SIWZ. Jedynymi dokumentami jakie załączył odwołujący w dniu 2
kwietnia 2012 r. są puste druki – „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia” (podpisane przez odwołującego) – zgodnie z wzorem przygotowanym przez
zamawiającego, z których nic nie wynika - i zdaniem zamawiającego nie mające żadnej
mocy dowodowej. Zamawiający zaznaczał, że na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, a w tym przypadku – nie zostało to udowodnione.
Uznając argumenty odwołującego, co do nieuprawnionego żądania dokumentów,
zamawiający podnosił, że nie może udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który nie
spełnia warunków udziału, ani też nie uwiarygodni, w dostateczny sposób, że podmioty na
których polega, prawnie i skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne
do realizacji zamówienia.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu, którego wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jednakże
dotyczy czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą. Z tych względów odwołanie należało uznać za dopuszczalne w oparciu o
postanowienia art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zarzutami odwołania - immanentnie
związanymi z czynnością wykluczenia odwołującego - była także objęta bezpodstawność
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oferty. Czynność taka w
postępowaniach podprogowych, nie mogła być przedmiotem samodzielnego zaskarżenia,
ponieważ na przeszkodzie stoi treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Dla wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, stała się zatem możliwa do zaskarżenia - łącznie z odwołaniem na
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, pism zamawiającego z żądaniem wyjaśnień i dokumentów oraz
udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów - stanowiących
odpowiedź na wezwanie. Pisma z dnia 10 kwietnia 2012 r. informującego o wyniku
przetargu.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska reprezentantów i pełnomocników stron oraz
przystępującego - przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje budowę budynku gimnazjum w Rudniku wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
Pkt 5 SIWZ. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków.
Pkt 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące, między innymi: 2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
Pkt 5.2.2). Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia,
których przedmiotem była budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum
5 000 m3.
Pkt 6 SIWZ. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pkt 6.1. SIWZ. Wymagane (…) dokumenty należy przedłożyć w formie oryginałów albo
kserokopii (….) poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę na każdej
stronie.
Tabela. Pozycja 4. Zamawiający wymagał wykazu robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykonawca musi
udokumentować, że we wskazanym wyżej okresie wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3. Do każdego z
wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty, np. referencje lub inne dokumenty
potwierdzające, że wskazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Wzór (oświadczenia) stanowi załącznik nr 3 do oferty.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat
robót budowlanych o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia (według wzoru
załącznika nr 3 do oferty).
W załączniku należało zamieścić pieczęć adresową firmy wykonawcy, datę wystawienia
dokumentu i miejscowość.
Następnie w tabeli, wykonawca zobowiązany był wskazać zleceniodawcę, opis
zrealizowanego zadania, wartość zadania w złotych, okres realizacji (rok). Wymieniony
wykaz - wykonawca zobowiązany był opatrzyć podpisem własnym lub przez
upełnomocnionego przedstawiciela.
W przypisie podano: „Do każdego z wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty, np.
referencje lub inne dokumenty potwierdzające, że wskazane roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Termin składania ofert upłynął w dniu 20 marca 2012 r.
Pkt 13 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Z protokołu postępowania (załącznik z otwarcia ofert) wynika, że oferty złożyło 27
wykonawców.
Następujący wykonawcy złożyli oferty – kolejne - zawierające najniższe ceny:
Firma Budowlana Marek Włodarz z Krakowa – cena brutto 2 598 797,28 zł,
Firma MAJER Piotr Majerski z Krakowa - cena brutto 2 749 238,89 zł,
Odwołujący LUK TERM Łukasz Świdziński - cena brutto 2 998 519,28 zł,
Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Mogilnie - cena brutto 3 193 119,64 zł.
Odwołujący przedstawił wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych o
charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia (według wzoru załącznika nr 3 do oferty),
w którym ujął:
1) rozbudowę wraz z pracami instalacji sanitarnej, elektrycznej, wykończeniowymi,
stolarką okienną i drzwiową Budynku Przedszkola Nr 5, na rzecz KDI
Przedsiębiorstwa Budowlanego, wartość zadania 2 300 000,00, od 11.08.2008 do
29.10.2009,
2) budowę przedszkola 8-oddziałowego wraz z kompleksowym wykończeniem i
zagospodarowaniem terenu, na rzecz KDI Przedsiębiorstwa Budowlanego, wartość
zadania 4 827 425,00 zł, od 16.01.2008 do 20.01.2009.
Odwołujący przedstawił dwa dokumenty referencji, wystawione przez KDI Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z Krakowa:
1) z dnia 15.03.2009 r., poświadczające, że Łukasz Świdziński, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą LUK TERM, z siedzibą w Radziemicach 45A/8, 32-100 Radziemice,
wybudował dla nas od 16.01.2008 r. do 20.01.2009 r. przedszkole 8-oddziałowe wraz z
kompleksowym wykończeniem i zagospodarowaniem terenu. Całkowita wartość zamówienia
4 827 425,00 zł, powierzchnia użytkowa 1985 m2. Prace zostały wykonane profesjonalnie i
z należytą starannością. Firma LUK-TERM dysponuje bardzo dobrą kadrą pracowniczą,
dzięki czemu cały okres współpracy przy realizacji inwestycji układał się bez zarzutów.
Miejsce realizacji Przedszkole Samorządowe nr 58 ul. Skośna 2, Kraków,
2) z dnia 19.11. 2009 r. poświadczające, że Łukasz Świdziński, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą LUK TERM, z siedzibą w Radziemicach 45A/8, 32-100 Radziemice,
wykonał dla nas rozbudowę wraz z pracami instalacyjno-sanitarnymi, elektrycznymi,
wykończeniowymi stolarką okienną i drzwiową Budynku Przedszkola Nr 5 w Krakowie przy
ul. Zachodniej 6a, w okresie od 11.08.2008 do 29.10.2009. Całkowita wartość zamówienia
2 300 000,00 zł, powierzchnia użytkowa 751 m2. Prace wykonywane zgodnie ze sztuką
budowlaną, z należytą starannością. Prowadzone roboty budowlane oraz dostawa
materiałów, sprzętu nie powodowała zakłóceń w pracy.
- wyżej opisane referencje zostały podpisane przez Prezesa Zarządu spółki KDI.
W dniu 26 marca 2012 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), o treści jak niżej:
Oświadczenia/dokumenty do uzupełnienia: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające
przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była budowa obiektów
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3. (każda zgodnie z
uszczegółowieniem zawartym w tabeli punkt 6 wiersz 4). Z treści załączonych referencji
wystawionych przez KDI Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z Krakowa, nie wynika
spełnienie wyżej wymienionego warunku – brak kubatury.
Ponadto zamawiający wymagał uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia, o posiadaniu przez te osoby uprawnień.
Zamawiający żądał niezwłocznego przesłania dokumentów faksem oraz na swój adres.
Zamieścił informację, że niezłożenie wymienionych dokumentów w terminie do dnia
4.04.2012 r. skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Przy piśmie z dnia 2 kwietnia 2012 r. odwołujący przekazał wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oświadczenie wykonawcy o posiadaniu przez te
osoby uprawnień, wraz z kopią uprawnień budowlanych.
Pismem z 10 kwietnia 2012 r. odwołujący złożył wyjaśnienie w sprawie referencji, w którym
prosił o rozpatrzenie referencji, których termin doręczenia minął dnia 5.04.2012 r. Pisał, że w
wyżej wymienionym terminie „nie mogliśmy ich (dokumentów) dostarczyć z powodu
nieobecności prezesa firmy wystawiającej.” Do wymienionego pisma dołączył referencje
dotyczące tych samych robót jak w wykazie, z tą samą datą wystawienia, określające
kubaturę obiektów powyżej żądanych 5000 m3.
Zamawiający wykluczył z postępowania, między innymi, wykonawców:
Firma Budowlana Marek Włodarz z Krakowa – za brak wniesienia wadium,
Firma MAJER Piotr Majerski z Krakowa - za brak wniesienia wadium,
Odwołującego LUK TERM Łukasz Świdziński, podając w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r.
uzasadnienie, faktyczne i prawne: że „Wykonawca na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca nie uzupełnił
wszystkich żądanych dokumentów. Wobec powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) SIWZ i podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę
wykonawcy wykluczonego, uznaje się za odrzuconą.”
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy - Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z
siedzibą w Mogilnie. O powyższych wynikach przetargu zamawiający zawiadomił
wykonawców faksem w dniu 10 kwietnia 2012 r.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o powtórzenie
czynności oceny ofert i wydłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów określonych w
wezwaniu z dnia 26 marca 2012 r. tj. referencji zawierających informację na temat kubatury
obiektów, których był wykonawcą. Przedmiotowych dokumentów nie mógł uzyskać z uwagi
na okres świąteczny. Nadmienił, że jego oferta była najkorzystniejszą. W odpowiedzi pismem
z dnia 16 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował o przysługujących odwołującemu
środkach ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania
przetargowego - posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp - a co za tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony
prawnej, skoro wykazywał, że zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp podjął czynność
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, mimo, że była najkorzystniejszą według
ustalonego kryterium, narażając odwołującego na poniesienie związanej z tym szkody -
przez uniemożliwienie wyboru złożonej oferty.
Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba miała na uwadze treść podanego przez
zamawiającego uzasadnienia - podjętej czynności wykluczenia odwołującego LUK TERM
Łukasz Świdziński z postępowania, przytoczonego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r.:
„Wykonawca na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca nie uzupełnił wszystkich
żądanych dokumentów. Wobec powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) SIWZ i podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego, uznaje się za odrzuconą.”
Przywołany punkt Pkt. 5.2.2) SIWZ ma następujące brzmienie: „Zamawiający uzna,
że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.”
Z powyższego wynika, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że odwołujący
został wykluczony za niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wiedzy i doświadczenia – dla potwierdzenia, którego składany był „Wykaz wykonanych robót
budowlanych” według wzoru załącznika nr 3 do oferty, wraz z referencjami. Uprzednio,
(przed wykluczeniem) zamawiający wzywał wykonawcę Łukasza Świdzińskiego LUK TERM
do uzupełnienia dokumentów referencji, gdyż według oceny zamawiającego - nie wynikało z
nich spełnienie warunku – (brak kubatury minimum 5 000 m3). Należało zatem uwzględnić
dosłowną treść wezwania - nawiązującego do referencji, a nie do wykazu robót.
Zarzuty odwołania odnosiły się do przytaczanych wyżej podstaw faktycznych, które
stały się przyczyną wykluczenia odwołującego i w konsekwencji tego faktu - uznania jego
oferty za odrzuconą.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 kwietnia 2012 r. zamawiający oświadczył, że
uznaje odwołanie Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8 - w części dotyczącej zarzutu nieuprawnionego
żądania dokumentów w postaci referencji o określonej treści, z których wynikałoby spełnienie
warunku postawionego przez zamawiającego w punkcie 5.2.2) SIWZ.
Zdaniem Izby, należy zatem przyjąć, że zamawiający w całości uwzględnił zarzuty
odwołania - w kontekście podanych przyczyn faktycznych, które legły u podstaw wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Nie zachodziła zatem, nawet potrzeba oceny tych zarzutów przez Izbę. Nie mniej Izba
w całości podzieliła stanowisko odwołującego, że żądanie przez zamawiającego w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów - referencji potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, poprzez wskazanie w nich kubatury wykonanego obiektu, narusza przepis § 1
ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, nr 226, poz. 1817), albowiem z treści tego
przepisu wynika jedynie uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentu, który miałby
potwierdzać, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Nadto, jak najbardziej uprawniona jest interpretacja zaprezentowana przez
odwołującego w odniesieniu do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że decyzję o wykluczeniu
wykonawcy, z podaniem podstawy niespełnienia warunku udziału i niezłożenia wymaganego
dokumentu, zawsze należy uznać za wadliwą i przedwczesną, o ile zamawiający nie
zadośćuczyni w sposób prawidłowy nakazom wynikającym z powołanej normy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ponowne przytoczenie w wezwaniu - określonego w SIWZ warunku i podanego
sposobu jego oceny, nie mogło być uznane za wystarczające. Zamawiający, gdy zdecyduje
się wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów, winien dokładnie wskazać jakie znajduje w
dokumentacji oferty braki i błędy i w jaki sposób oczekuje, że wykonawca je uzupełni.
Nie można było pominąć, że w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający podał zupełnie
nowe powody wykluczenia odwołującego, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie
mogło się odnosić. Okoliczność, że jako podstawę prawną czynności, zamawiający wskazał
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału – w żadnej mierze nie
upoważniała zamawiającego, ażeby w postępowaniu odwoławczym uzupełniać uzasadnienie
faktyczne podjętych czynności - wykluczenia odwołującego i uznania oferty za odrzuconą.
Zwracanie zaś uwagi Izby, na okoliczność, że oferta odwołującego jest obarczona
jeszcze innymi brakami, podanymi w odpowiedzi na odwołanie – zatem finalnie i tak podlega
odrzuceniu, zatem z tych względów odwołanie – co do przyznanych zarzutów naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp - jako pozbawione istotnego wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega uwzględnieniu – nie
mogło odnieść zamierzonego przez zamawiającego skutku.
Nowe zarzuty, stawiane odwołującemu - nie podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w
niniejszej sprawie. W przypadku, gdy zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert – wykluczy
odwołującego ze wskazanych przyczyn – wykonawcy będą przysługiwały nowe środki
zaskarżenia. Izba w tej sprawie, a priori nie może zająć stanowiska, że odwołujący winien być
wykluczony z postępowania – gdyż nie wykazał dysponowania osobami, które będą
wykonywać zamówienie. Nie zachodzi zatem sytuacja, że przyznane przez zamawiającego,
naruszenie przepisów ustawy Pzp, Izba może uznać z góry i jednoznacznie – za pozbawione
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Dowód zaistnienia przesłanek obligujących do wykluczenia wykonawcy, spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny, jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp
nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego - powinno
zostać udowodnione przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku czynności
badania ofert ustalić, że powołana przez niego przesłanka wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i podjętych
czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną
swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. W realiach niniejszej sprawy, bez
najmniejszych wątpliwości, zamawiający wadliwie dokonał poinformowania odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, bowiem - wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania pełnego uzasadnienia, faktycznego dokonanej wobec oferty odwołującego
czynności. Zarzut ten został wprost uznany przez zamawiającego. Ogólnikowe
sformułowania przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r. o niespełnieniu
przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu - jako podstawy odrzucenia oferty -
są niewystarczające aby uznać je za dostateczne uzasadnienie. Zamawiający nie wskazał
precyzyjnie na czym owo niespełnienie warunków udziału w postępowaniu polegało. Z
przedstawionego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywieść, na czym miało polegać
„niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu,” które legło u
podstaw odrzucenia jego oferty, w szczególności dotyczące wykazu osób.
W konsekwencji Izba podzieliła także pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne
decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 10 kwietnia 2012 r. ograniczające się do
przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, nie może być uznane za dostateczne uzasadnienie faktyczne, realizujące cel
normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. W istocie, dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie -
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania - warunkuje zakres składanych środków
ochrony prawnej. Jego treść, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków
ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak
precyzyjnego wskazania na czym polega niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie
wykluczenia z postępowania. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia oferty (tak też podano w wyroku KIO z dnia 7 września
2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie ma obowiązku domniemywać, domyślać się
na czym polegają stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w ofercie,
prowadzące do jej odrzucenia. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na rozprawie, czy w odpowiedzi na odwołanie
uzasadnienia faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia
11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11) - a właśnie w ten
sposób postąpił zamawiający w rozpoznawanej przez Izbę sprawie.
Obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Żadnego znaczenia dla
usprawiedliwienia postawy zamawiającego, nie stanowi przywoływana okoliczność, iż
odwołujący został ogólnie poinformowany o przyczynach odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie prowadzi się w formie pisemnej. Tylko takie działania zamawiającego
można uznać za legalne, realizujące należycie zasadę jawności, a nie nieujawnione do
wiadomości wszystkich uczestników przetargu, powiadamianie np. telefoniczne o
przyczynach odrzucenia ofert wykonawców, czemu zamawiający jednoznacznie nie
zaprzeczył - że mogło mieć miejsce.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zamawiający, w sposób
lakoniczny i ogólnikowy - uzasadniając podjęte wobec odwołującego czynności, pozbawił go
możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad,
niedopuszczalnym jest aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec niego
przez zamawiającego czynności, samodzielne zidentyfikował (nie koniecznie trafnie)
przyczyny wykluczenia i odrzucenia oferty (w tym przypadku samodzielnie identyfikował
powody z jakich nie spełnił warunków udziału w postępowaniu), a następnie w oparciu o
poczynione założenia i domysły, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za
nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. W takich okolicznościach
faktycznych, dopiero w odpowiedzi na odwołanie odwołujący oraz pozostali wykonawcy - w
polemice zamawiającego z zarzutami odwołania - dowiadują się, że odwołujący może nie
mieć racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający wykluczył wykonawcę, bądź, że
trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia zrekonstruowane - jednak
zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja musiała być uznana
przez Izbę za niedopuszczalną. Jak wynika z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji podjętych czynności w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu
oferty czy wykluczeniu wykonawcy.
Izba nie podzieliła podglądów zamawiającego, że brak prawidłowego uzasadnienia
czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołujacego, nie ma i nie może mieć wpływu na
wynik postępowania w rozumieniu postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący nie mógł sformułować w
niniejszym odwołaniu - zarzutów kwestionujących prawidłowość wykluczenia z postępowania
- z przyczyn podanych w odpowiedzi na odwołanie.
Możliwość efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, należy do
podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy, uczestniczącego w przetargu publicznym.
Aby skutecznie korzystać z prawa do obrony oferty, wykonawca musi poznać pełne przyczyny
wyeliminowania go z postępowania. W tym aspekcie Izba uznała, że przyznana przez
zamawiającego okoliczność wadliwego uzasadnienia wykluczenia i odrzucenia oferty
odwołującego, mogła mieć wpływ na wynik postępowania, pozbawiając odwołującego
możliwości obrony oferty, która była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium wyboru.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy - należało podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, że zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 3 Pzp. Stwierdzone uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1
pkt 3 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego, może się
do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądziło o uwzględnieniu odwołania z przyczyn formalnych - bez możliwości rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych - wobec oferty odwołującego, dotyczących braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie podstaw dysponowania osobami
wskazanymi do realizacji zamówienia.
Ponadto rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem dla
przedstawiania uzasadnienia - uprzednio podejmowanych czynności zamawiającego o
wykluczeniu wykonawcy. Izba bowiem weryfikuje działania zamawiającego, pod względem
przestrzegania wzorca ustawowego, a nie zastępuje zamawiającego w jakichkolwiek
czynnościach. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie
przez zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a nie w formie
poddanej szerokiej interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu
oferty czy wykluczeniu wykonawcy.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić, że termin na
zaskarżenie merytoryczne czynności zamawiającego, jeżeli wykluczenie odwołującego
zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
- poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o podjętej
wobec jego oferty decyzji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 790,88 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę na podstawie §
3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………..
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
LUK TERM, zam. Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Sułkowice Rynek 1, 32-440 Sułkowice, przy udziale:
- wykonawcy Jana Waz, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Jana Waz, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, 33-326
Mogilno, Koniuszowa 136,
1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Łukasza Świdzińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.3. powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża: Gminę Sułkowice, Rynek 1, 32-440 Sułkowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Łukasza Świdzińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8,
32-100 Radziemice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Sułkowice, Rynek 1, 32-440 Sułkowice, na rzecz wykonawcy:
Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUK TERM
zam. Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice, kwotę 13 790,88 zł (słownie: trzynaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …..……………
Sygn. akt: KIO 749/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku
gimnazjum w Rudniku," prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego – o wartości
zamówienia poniżej progów określonych na podstawie przepisów wskazanych w art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, (ogłoszonym w dniu 02.03.2012 r. w Biuletynie zamówień Publicznych nr
64184), w dniu 16 kwietnia 2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez
wykonawcę Łukasza Świdzińskiego, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LUK
TERM, zam. Radziemice, w kopii przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego: wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, o których odwołujący
został powiadomiony faksem dniu 10 kwietnia 2012 r.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Sułkowice naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 22 ust 1 pkt 2, przez błędne przyjęcie, iż odwołujący nie spełnił warunku
ubiegania się o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia,
2. art. 24 ust 2 pkt 4, przez przyjęcie, iż odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3. art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 4 i w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 z
uwagi na odrzucenie oferty odwołującego, jako wykluczonego z postępowania,
4. art. 26 ust 3, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 25 ust 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przez przyjęcie, iż
dokument referencji stanowi potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia,
6. art. 92 ust. 1 pkt. 3, przez brak należytego wskazania podstawy faktycznej decyzji o
wykluczeniu odwołującego,
7. art. 7 ust 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany
Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
- wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mianowicie: wykazu wykonanych robót budowlanych,
oraz referencji - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, że w dniu dnia 26
marca 2012 r. otrzymał wezwanie zamawiającego do uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe wezwanie
odwołujący uznał za nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego wprost jakiego dokumentu
dotyczy ono w pkt 1. Zamawiający ograniczył się bowiem do przytoczenia opisu sposobu
oceny spełniania przez wykonawców warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia,
stosownie do wymogów SIWZ i stwierdzenia, iż załączonych (do oferty jak należy przyjąć)
referencji nie wynika spełnianie przez odwołującego wyżej wymienionego warunku - ze
względu na brak określenia w referencjach kubatury obiektów budowlanych.
Chcąc doprecyzować zakres żądania zamawiającego, opisanego w pkt 1 wezwania z
dnia 26 marca 2012 r. - drogą telefoniczną, odwołujący otrzymał od pracowników
zamawiającego wyraźną informację, iż ma przedłożyć referencje, z których będzie wynikała
kubatura obiektów, i że niedopuszczalne jest złożenie przez niego oświadczenia
dotyczącego kubatury wymienionych w wykazie wykonanych robót - budynków.
Odwołujący zasygnalizował zamawiającemu, iż ze względu na okres świąteczny nie
było możliwe uzupełnienie dokumentu referencji w zakreślonym terminie, niemniej jednak
podjął działania zmierzające do uzyskania przedmiotowych referencji - uzupełnionych o dane
dotyczące kubatury, czego wynikiem było przedłożenie w dniu 10 kwietnia 2012 r. żądanych
przez zamawiającego referencji potwierdzających, że budynki wskazane w wykazie robót
posiadają kubaturę niezbędną do uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
W ocenie odwołującego, żądanie przedłożenia referencji zawierających informacje na
temat kubatury należy uznać za dokonane z naruszeniem przepisu art. 26 ust 3 w związku z
§ 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - poprzez przyjęcie, iż dokument referencji stanowi potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Zdaniem odwołującego, jedynym dokumentem potwierdzającym spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia jest
wykaz wykonanych robót budowlanych. Natomiast funkcją referencji jest wyłącznie
potwierdzenie, iż roboty wymienione w złożonym wykazie zostały wykonane należycie. Na
poparcie swego stanowiska, odwołujący przytoczył tezę wyroku z dnia 4 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 327/11 KIO 349/11, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Dokumentem
potwierdzającym zakres, czy rodzaj prac przywoływanych w celu wykazania spełniania
warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót budowlanych, dostaw lub
usług. Wykaz tego typu jest dokumentem wytwarzanym przez samego wykonawcę,
stanowiącym de facto oświadczenie własne wykonawcy, w którym prawdziwość podawanych
danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych."
Odwołujący zwracał uwagę, że na fakt, iż zamawiający myli funkcję tych
dokumentów, o czym świadczy również sposób opisu dokumentów, których żąda
zamawiający od wykonawców - na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zawarty w pkt. 4 tabeli w Rozdz. 6 SIWZ, albowiem obok opisu wykazu
wykonanych robót, tożsamego z dyspozycją § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - wskazuje również, że wykonawcy
winni: „udokumentować, że we wskazanym wyżej okresie wykonali co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m każda." Z
powyższego można wywodzić, w szczególności w świetle treści pkt 1 wezwania z dnia 26
marca 2012 r., iż zamawiający wymaga w rzeczywistości przedłożenia, niezależnie od opisu
rodzaju wykonanych robót, zawartego w wykazie, dodatkowych dokumentów -
potwierdzających kubaturę obiektów.
W takim przekonaniu utwierdziły również odwołującego informacje od pracowników
zamawiającego, uzyskane drogą telefoniczną, którzy jako ratio swego żądania wskazali chęć
posiadania obiektywnego (pochodzącego od podmiotu innego niż wykonawca)
potwierdzenia, że wykonane obiekty posiadają wymaganą kubaturę. Jak wynika z wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. X Ga 163/2010 „Granice
określane przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. co do
dokumentów, jakich zamawiająca może żądać od wykonawców, są granicami, poza które
zamawiająca nie mogła wykroczyć - nie mogła żądać niczego więcej, niż wskazywało to
przywołane rozporządzenie, bowiem katalog ten ma charakter zamknięty."
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie może również - wymienionym w
powyższym rozporządzeniu dokumentom - nadawać innego znaczenia niż w nim określone,
w przypadku referencji - jest nim potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych.
Żądanie przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów referencji
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie w nich
kubatury wykonanego obiektu, zdaniem odwołującego, narusza przepis § 1 ust 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, nr 226, poz. 1817), albowiem z treści tego
przepisu nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania konkretnej formy dokumentu,
który miałby potwierdzać, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. To wykonawca decyduje jaką formę będzie miało tego
rodzaju potwierdzenie. Na powyższe wskazuje również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 6 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1338/11, w którym Izba stwierdziła, iż: „Referencje nie
mogą stanowić podstawy do stwierdzenia braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż ze swej natury potwierdzają jedynie należyte, właściwe wykonanie tych
robót (wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych)."
W pkt 4 tabeli z Rozdziału 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
wskazano, że wykaz wykonanych robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia ma zawierać określenie rodzaju robót, ich wartości, daty i
miejsca wykonania.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący przyznał, iż załączony do jego oferty wykaz
wykonanych robót - jest dokumentem wadliwym - nie zawiera bowiem informacji na temat
miejsca wykonywania prac budowlanych, jak i odniesienia w ich opisie do kubatury
wykonanych obiektów. Wobec tego faktu, powinnością zamawiającego było wezwanie
odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego
doświadczenia - w postaci prawidłowo sporządzonego i kompletnego wykazu wykonanych
robót, czego zamawiający zaniechał.
Wykluczenie odwołującego było zatem, czynnością przedwczesną. Zamawiający
winien był bowiem, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów - poprzez przedłożenie prawidłowego wykazu wykonanych, robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odwołujący przytoczył kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
października 2011 r. sygn. akt KIO 2148/11, stwierdzający: „Nieprawidłowe wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów powoduje, że czynność wykluczenia
Odwołującego uznać należy za przedwczesną. Dopiero prawidłowe wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów i analiza treści dokumentów uzupełnionych przez
Odwołującego po otrzymaniu takiego prawidłowego wezwania może pozwolić na ocenę, czy
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania."
Z ostrożności procesowej, odwołujący podnosił, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów winno być sformułowane w sposób precyzyjny i nie budzący żadnych
wątpliwości co do jego zakresu - czyli dokumentu, którego brak lub wadliwość wpływają na
ocenę spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Za godny uwagi,
uznał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2011 r. KIO 2148/11,
uzasadniający, że: ”Artykuł 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa kilka
przypadków, w których Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów. Jednym z przypadków jest niezałączenie do oferty wymaganych
dokumentów, innym zaś jest złożenie dokumentów zawierających błędy. W ocenie Izby,
wykonawca powinien mieć świadomość, który z tych przypadków ma miejsce, gdyż
okoliczność ta ma wpływ na działania wykonawcy po otrzymaniu wezwania i zakres
dokumentów, jakie złoży czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. Informacja w tym zakresie
powinna więc wynikać z pisma skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy."
Odwołujący argumentował, że w pkt 2 i 3 wezwania z dnia 26 marca 2012 r.
zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazał dokładnie - uzupełnienia
których dokumentów żąda. Takiego wskazania zabrakło natomiast w pkt 1 omawianego
wezwania.
W przeświadczeniu odwołującego, w znacznej mierze analogiczny stan faktyczny był
przedmiotem wyroku KIO z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia
brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża
zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków
prawnych dla wezwanego wykonawcy: „Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie
do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne
określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie
może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego
wykonawcy (...). Niejasny charakter wezwania doprowadził bowiem do sytuacji, iż
Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostać dokonane
uzupełnienie oraz które z wykazanych zadań nie spełniają w ocenie Zamawiającego
warunku postawionego przez niego. De facto powziął informacje w tym zakresie dopiero na
rozprawie. Po drugie, Izba stoi na stanowisku, że jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może go
wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze odnosi się także do przedmiotowego stanu
faktycznego, gdyż czynność wezwania do uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r.
była obarczona wadą prawną, gdyż nie wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny
przedmiotu wezwania. Wobec powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną
i nie rodzącą skutków prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż
precyzja w stosownym wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że
procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy
do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma
natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w
nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych
wcześniejszych wezwaniach. Po trzecie, wobec nie wyczerpania de facto procedury
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, Izba uznaje, że czynność
wykluczenia Wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty była przedwczesna."
Odwołujący ponawiał zarzuty, iż zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania,
jest dotknięte wadą, bowiem uzasadnienie nie wskazuje wprost jakiego dokumentu
wykonawca nie uzupełnił. Wprawdzie z opisu stanu faktycznego można wywodzić, iż
zamawiającemu chodziło o nieprzedłożenie referencji zawierających kubaturę wykonanego
obiektu, jednakże uzasadnienie to powinno być na tyle konkretne by wykonawca miał
możliwość dokonania weryfikacji poprawności i zgodności z prawem czynności
zamawiającego, na co treść zawiadomienia nie pozwalała.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO 1658/11 „Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych gwarantujące realizację zasady
jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
poszczególnych decyzji zamawiającego może się do nich odnieść decydując o ewentualnym
wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o uwzględnieniu odwołania." Natomiast z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2294/10 wynika,
iż: „Uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być
na tyle szczegółowe, aby znane były uczestnikom postępowania motywy jakimi kierował się
zamawiający. Biorąc pod uwagę konsekwencje, jakie wiążą się z czynnością wykluczenia z
postępowania, jak również zasadę pisemności postępowania zamawiający winien wskazać w
sposób szczegółowy wszystkie okoliczności faktyczne, jak również wskazać podstawę
prawną dokonanej czynności."
Odwołujący powołał się na swój interes do wnoszenia środków ochrony prawnej -
zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, a oferta odwołującego, w razie gdyby nie został wykluczony z
postępowania - byłaby ofertą z najniższą ceną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2012 r., do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego zgłosił w formie pisemnej w dniu 19 kwietnia
2012r. przystąpienie wykonawca wybrany – Jan Waz, Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z
siedzibą w Koniuszowej, którego kopie przekazał stronom.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru
jego oferty, jako najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2012 r. nie zgodził się z
zarzutami, że wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej oferty, w
zaistniałych okolicznościach – nie znajdowało normatywnego wsparcia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę wybranego – Jana Waz, Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej, do udziału w sprawie.
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – działając w osobie Burmistrza
Gminy złożył oświadczenie, że „uznaje odwołanie Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8 w części
dotyczącej zarzutu nieuprawnionego żądania dokumentów w postaci referencji o określonej
treści, z których wynikałoby spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego w
punkcie 5.2.2) SIWZ.”
Zdaniem zamawiającego, powtórzenie czynności - nie wpłynie jednak na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zmieni wykonawcy wybranego do
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający przytoczył treść art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej wskazał, że pismem z dnia 26 marca 2012 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) oraz 5.2.3) SIWZ.
Uznając argumenty odwołującego w zakresie pkt 5.2.2) SIWZ, zamawiający podnosił,
że odwołujący nie spełnił warunku – sprecyzowanego w sposobie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – punkt 5.2.3) SIWZ, a mianowicie: „Zamawiający uzna,
że wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń o specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych.
Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie wyżej wymienionego warunku,
wykonawcy dołączyli – zgodnie z wzorem załącznika nr 4 do oferty „Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,” ze wskazaniem podstawy prawnej dysponowania
wskazanymi osobami i posiadające następujące uprawnienia:
- kierownik budowy o specjalności konstrukcyjno-budowlanej;
- kierownik robót o specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji gazowych;
- kierownik robót o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i
kanalizacyjnych;
- kierownik robót budowlanych o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
elektrycznych.
Zamawiający podnosił, że odwołujący w ofercie wskazał jedynie osobę o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, pozostali specjaliści nie zostali wskazani.
Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2012 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
również wyżej wymienionego wykazu – punkt 2) pisma.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. odwołujący złożył „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia,” wskazując p. Piotra Majerskiego oraz p. Danutę Prażmowską –
Sobota, jako osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, nie
dołączając żądnych dokumentów, z których wynikałoby potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (punkt 5.2.3) SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (pkt 6.6.SIWZ) wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Z dokumentów jakie posiada zamawiający wynika, że p.
Piotr Majerski jest podmiotem trzecim prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
MAJER, 31-464 Kraków, ul. Chałupnika 4/75 (zgodnie z dokumentacją zawartą w ofercie nr
18 przedmiotowego zamówienia publicznego) i nie pozostaje w bezpośredniej dyspozycji
odwołującego.
Reasumując, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że będzie
dysponował wyżej wymienionymi specjalistami przy realizacji przedmiotowego zamówienia,
zgodnie z warunkiem postawionym przez zamawiającego i nie spełnił warunku, o którym
mowa w punkcie 5.2.3) SIWZ. Jedynymi dokumentami jakie załączył odwołujący w dniu 2
kwietnia 2012 r. są puste druki – „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia” (podpisane przez odwołującego) – zgodnie z wzorem przygotowanym przez
zamawiającego, z których nic nie wynika - i zdaniem zamawiającego nie mające żadnej
mocy dowodowej. Zamawiający zaznaczał, że na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, a w tym przypadku – nie zostało to udowodnione.
Uznając argumenty odwołującego, co do nieuprawnionego żądania dokumentów,
zamawiający podnosił, że nie może udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który nie
spełnia warunków udziału, ani też nie uwiarygodni, w dostateczny sposób, że podmioty na
których polega, prawnie i skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne
do realizacji zamówienia.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu, którego wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jednakże
dotyczy czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą. Z tych względów odwołanie należało uznać za dopuszczalne w oparciu o
postanowienia art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zarzutami odwołania - immanentnie
związanymi z czynnością wykluczenia odwołującego - była także objęta bezpodstawność
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oferty. Czynność taka w
postępowaniach podprogowych, nie mogła być przedmiotem samodzielnego zaskarżenia,
ponieważ na przeszkodzie stoi treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Dla wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, stała się zatem możliwa do zaskarżenia - łącznie z odwołaniem na
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, pism zamawiającego z żądaniem wyjaśnień i dokumentów oraz
udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów - stanowiących
odpowiedź na wezwanie. Pisma z dnia 10 kwietnia 2012 r. informującego o wyniku
przetargu.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska reprezentantów i pełnomocników stron oraz
przystępującego - przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje budowę budynku gimnazjum w Rudniku wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
Pkt 5 SIWZ. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków.
Pkt 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące, między innymi: 2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
Pkt 5.2.2). Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia,
których przedmiotem była budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum
5 000 m3.
Pkt 6 SIWZ. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pkt 6.1. SIWZ. Wymagane (…) dokumenty należy przedłożyć w formie oryginałów albo
kserokopii (….) poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę na każdej
stronie.
Tabela. Pozycja 4. Zamawiający wymagał wykazu robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykonawca musi
udokumentować, że we wskazanym wyżej okresie wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3. Do każdego z
wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty, np. referencje lub inne dokumenty
potwierdzające, że wskazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Wzór (oświadczenia) stanowi załącznik nr 3 do oferty.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat
robót budowlanych o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia (według wzoru
załącznika nr 3 do oferty).
W załączniku należało zamieścić pieczęć adresową firmy wykonawcy, datę wystawienia
dokumentu i miejscowość.
Następnie w tabeli, wykonawca zobowiązany był wskazać zleceniodawcę, opis
zrealizowanego zadania, wartość zadania w złotych, okres realizacji (rok). Wymieniony
wykaz - wykonawca zobowiązany był opatrzyć podpisem własnym lub przez
upełnomocnionego przedstawiciela.
W przypisie podano: „Do każdego z wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty, np.
referencje lub inne dokumenty potwierdzające, że wskazane roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Termin składania ofert upłynął w dniu 20 marca 2012 r.
Pkt 13 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Z protokołu postępowania (załącznik z otwarcia ofert) wynika, że oferty złożyło 27
wykonawców.
Następujący wykonawcy złożyli oferty – kolejne - zawierające najniższe ceny:
Firma Budowlana Marek Włodarz z Krakowa – cena brutto 2 598 797,28 zł,
Firma MAJER Piotr Majerski z Krakowa - cena brutto 2 749 238,89 zł,
Odwołujący LUK TERM Łukasz Świdziński - cena brutto 2 998 519,28 zł,
Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Mogilnie - cena brutto 3 193 119,64 zł.
Odwołujący przedstawił wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych o
charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia (według wzoru załącznika nr 3 do oferty),
w którym ujął:
1) rozbudowę wraz z pracami instalacji sanitarnej, elektrycznej, wykończeniowymi,
stolarką okienną i drzwiową Budynku Przedszkola Nr 5, na rzecz KDI
Przedsiębiorstwa Budowlanego, wartość zadania 2 300 000,00, od 11.08.2008 do
29.10.2009,
2) budowę przedszkola 8-oddziałowego wraz z kompleksowym wykończeniem i
zagospodarowaniem terenu, na rzecz KDI Przedsiębiorstwa Budowlanego, wartość
zadania 4 827 425,00 zł, od 16.01.2008 do 20.01.2009.
Odwołujący przedstawił dwa dokumenty referencji, wystawione przez KDI Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z Krakowa:
1) z dnia 15.03.2009 r., poświadczające, że Łukasz Świdziński, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą LUK TERM, z siedzibą w Radziemicach 45A/8, 32-100 Radziemice,
wybudował dla nas od 16.01.2008 r. do 20.01.2009 r. przedszkole 8-oddziałowe wraz z
kompleksowym wykończeniem i zagospodarowaniem terenu. Całkowita wartość zamówienia
4 827 425,00 zł, powierzchnia użytkowa 1985 m2. Prace zostały wykonane profesjonalnie i
z należytą starannością. Firma LUK-TERM dysponuje bardzo dobrą kadrą pracowniczą,
dzięki czemu cały okres współpracy przy realizacji inwestycji układał się bez zarzutów.
Miejsce realizacji Przedszkole Samorządowe nr 58 ul. Skośna 2, Kraków,
2) z dnia 19.11. 2009 r. poświadczające, że Łukasz Świdziński, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą LUK TERM, z siedzibą w Radziemicach 45A/8, 32-100 Radziemice,
wykonał dla nas rozbudowę wraz z pracami instalacyjno-sanitarnymi, elektrycznymi,
wykończeniowymi stolarką okienną i drzwiową Budynku Przedszkola Nr 5 w Krakowie przy
ul. Zachodniej 6a, w okresie od 11.08.2008 do 29.10.2009. Całkowita wartość zamówienia
2 300 000,00 zł, powierzchnia użytkowa 751 m2. Prace wykonywane zgodnie ze sztuką
budowlaną, z należytą starannością. Prowadzone roboty budowlane oraz dostawa
materiałów, sprzętu nie powodowała zakłóceń w pracy.
- wyżej opisane referencje zostały podpisane przez Prezesa Zarządu spółki KDI.
W dniu 26 marca 2012 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), o treści jak niżej:
Oświadczenia/dokumenty do uzupełnienia: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające
przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była budowa obiektów
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3. (każda zgodnie z
uszczegółowieniem zawartym w tabeli punkt 6 wiersz 4). Z treści załączonych referencji
wystawionych przez KDI Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z Krakowa, nie wynika
spełnienie wyżej wymienionego warunku – brak kubatury.
Ponadto zamawiający wymagał uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia, o posiadaniu przez te osoby uprawnień.
Zamawiający żądał niezwłocznego przesłania dokumentów faksem oraz na swój adres.
Zamieścił informację, że niezłożenie wymienionych dokumentów w terminie do dnia
4.04.2012 r. skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Przy piśmie z dnia 2 kwietnia 2012 r. odwołujący przekazał wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oświadczenie wykonawcy o posiadaniu przez te
osoby uprawnień, wraz z kopią uprawnień budowlanych.
Pismem z 10 kwietnia 2012 r. odwołujący złożył wyjaśnienie w sprawie referencji, w którym
prosił o rozpatrzenie referencji, których termin doręczenia minął dnia 5.04.2012 r. Pisał, że w
wyżej wymienionym terminie „nie mogliśmy ich (dokumentów) dostarczyć z powodu
nieobecności prezesa firmy wystawiającej.” Do wymienionego pisma dołączył referencje
dotyczące tych samych robót jak w wykazie, z tą samą datą wystawienia, określające
kubaturę obiektów powyżej żądanych 5000 m3.
Zamawiający wykluczył z postępowania, między innymi, wykonawców:
Firma Budowlana Marek Włodarz z Krakowa – za brak wniesienia wadium,
Firma MAJER Piotr Majerski z Krakowa - za brak wniesienia wadium,
Odwołującego LUK TERM Łukasz Świdziński, podając w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r.
uzasadnienie, faktyczne i prawne: że „Wykonawca na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca nie uzupełnił
wszystkich żądanych dokumentów. Wobec powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) SIWZ i podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę
wykonawcy wykluczonego, uznaje się za odrzuconą.”
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy - Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z
siedzibą w Mogilnie. O powyższych wynikach przetargu zamawiający zawiadomił
wykonawców faksem w dniu 10 kwietnia 2012 r.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o powtórzenie
czynności oceny ofert i wydłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów określonych w
wezwaniu z dnia 26 marca 2012 r. tj. referencji zawierających informację na temat kubatury
obiektów, których był wykonawcą. Przedmiotowych dokumentów nie mógł uzyskać z uwagi
na okres świąteczny. Nadmienił, że jego oferta była najkorzystniejszą. W odpowiedzi pismem
z dnia 16 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował o przysługujących odwołującemu
środkach ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania
przetargowego - posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp - a co za tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony
prawnej, skoro wykazywał, że zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp podjął czynność
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, mimo, że była najkorzystniejszą według
ustalonego kryterium, narażając odwołującego na poniesienie związanej z tym szkody -
przez uniemożliwienie wyboru złożonej oferty.
Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba miała na uwadze treść podanego przez
zamawiającego uzasadnienia - podjętej czynności wykluczenia odwołującego LUK TERM
Łukasz Świdziński z postępowania, przytoczonego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r.:
„Wykonawca na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca nie uzupełnił wszystkich
żądanych dokumentów. Wobec powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.2) SIWZ i podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego, uznaje się za odrzuconą.”
Przywołany punkt Pkt. 5.2.2) SIWZ ma następujące brzmienie: „Zamawiający uzna,
że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, których przedmiotem była
budowa obiektów użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.”
Z powyższego wynika, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że odwołujący
został wykluczony za niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wiedzy i doświadczenia – dla potwierdzenia, którego składany był „Wykaz wykonanych robót
budowlanych” według wzoru załącznika nr 3 do oferty, wraz z referencjami. Uprzednio,
(przed wykluczeniem) zamawiający wzywał wykonawcę Łukasza Świdzińskiego LUK TERM
do uzupełnienia dokumentów referencji, gdyż według oceny zamawiającego - nie wynikało z
nich spełnienie warunku – (brak kubatury minimum 5 000 m3). Należało zatem uwzględnić
dosłowną treść wezwania - nawiązującego do referencji, a nie do wykazu robót.
Zarzuty odwołania odnosiły się do przytaczanych wyżej podstaw faktycznych, które
stały się przyczyną wykluczenia odwołującego i w konsekwencji tego faktu - uznania jego
oferty za odrzuconą.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 kwietnia 2012 r. zamawiający oświadczył, że
uznaje odwołanie Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą LUK TERM zam. Radziemice 45A/8 - w części dotyczącej zarzutu nieuprawnionego
żądania dokumentów w postaci referencji o określonej treści, z których wynikałoby spełnienie
warunku postawionego przez zamawiającego w punkcie 5.2.2) SIWZ.
Zdaniem Izby, należy zatem przyjąć, że zamawiający w całości uwzględnił zarzuty
odwołania - w kontekście podanych przyczyn faktycznych, które legły u podstaw wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Nie zachodziła zatem, nawet potrzeba oceny tych zarzutów przez Izbę. Nie mniej Izba
w całości podzieliła stanowisko odwołującego, że żądanie przez zamawiającego w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów - referencji potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, poprzez wskazanie w nich kubatury wykonanego obiektu, narusza przepis § 1
ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, nr 226, poz. 1817), albowiem z treści tego
przepisu wynika jedynie uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentu, który miałby
potwierdzać, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Nadto, jak najbardziej uprawniona jest interpretacja zaprezentowana przez
odwołującego w odniesieniu do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że decyzję o wykluczeniu
wykonawcy, z podaniem podstawy niespełnienia warunku udziału i niezłożenia wymaganego
dokumentu, zawsze należy uznać za wadliwą i przedwczesną, o ile zamawiający nie
zadośćuczyni w sposób prawidłowy nakazom wynikającym z powołanej normy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ponowne przytoczenie w wezwaniu - określonego w SIWZ warunku i podanego
sposobu jego oceny, nie mogło być uznane za wystarczające. Zamawiający, gdy zdecyduje
się wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów, winien dokładnie wskazać jakie znajduje w
dokumentacji oferty braki i błędy i w jaki sposób oczekuje, że wykonawca je uzupełni.
Nie można było pominąć, że w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający podał zupełnie
nowe powody wykluczenia odwołującego, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie
mogło się odnosić. Okoliczność, że jako podstawę prawną czynności, zamawiający wskazał
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału – w żadnej mierze nie
upoważniała zamawiającego, ażeby w postępowaniu odwoławczym uzupełniać uzasadnienie
faktyczne podjętych czynności - wykluczenia odwołującego i uznania oferty za odrzuconą.
Zwracanie zaś uwagi Izby, na okoliczność, że oferta odwołującego jest obarczona
jeszcze innymi brakami, podanymi w odpowiedzi na odwołanie – zatem finalnie i tak podlega
odrzuceniu, zatem z tych względów odwołanie – co do przyznanych zarzutów naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp - jako pozbawione istotnego wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega uwzględnieniu – nie
mogło odnieść zamierzonego przez zamawiającego skutku.
Nowe zarzuty, stawiane odwołującemu - nie podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w
niniejszej sprawie. W przypadku, gdy zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert – wykluczy
odwołującego ze wskazanych przyczyn – wykonawcy będą przysługiwały nowe środki
zaskarżenia. Izba w tej sprawie, a priori nie może zająć stanowiska, że odwołujący winien być
wykluczony z postępowania – gdyż nie wykazał dysponowania osobami, które będą
wykonywać zamówienie. Nie zachodzi zatem sytuacja, że przyznane przez zamawiającego,
naruszenie przepisów ustawy Pzp, Izba może uznać z góry i jednoznacznie – za pozbawione
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Dowód zaistnienia przesłanek obligujących do wykluczenia wykonawcy, spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny, jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp
nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego - powinno
zostać udowodnione przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku czynności
badania ofert ustalić, że powołana przez niego przesłanka wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i podjętych
czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną
swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. W realiach niniejszej sprawy, bez
najmniejszych wątpliwości, zamawiający wadliwie dokonał poinformowania odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, bowiem - wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania pełnego uzasadnienia, faktycznego dokonanej wobec oferty odwołującego
czynności. Zarzut ten został wprost uznany przez zamawiającego. Ogólnikowe
sformułowania przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r. o niespełnieniu
przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu - jako podstawy odrzucenia oferty -
są niewystarczające aby uznać je za dostateczne uzasadnienie. Zamawiający nie wskazał
precyzyjnie na czym owo niespełnienie warunków udziału w postępowaniu polegało. Z
przedstawionego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywieść, na czym miało polegać
„niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu,” które legło u
podstaw odrzucenia jego oferty, w szczególności dotyczące wykazu osób.
W konsekwencji Izba podzieliła także pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne
decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 10 kwietnia 2012 r. ograniczające się do
przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, nie może być uznane za dostateczne uzasadnienie faktyczne, realizujące cel
normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. W istocie, dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie -
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania - warunkuje zakres składanych środków
ochrony prawnej. Jego treść, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków
ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak
precyzyjnego wskazania na czym polega niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie
wykluczenia z postępowania. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia oferty (tak też podano w wyroku KIO z dnia 7 września
2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie ma obowiązku domniemywać, domyślać się
na czym polegają stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w ofercie,
prowadzące do jej odrzucenia. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na rozprawie, czy w odpowiedzi na odwołanie
uzasadnienia faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia
11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11) - a właśnie w ten
sposób postąpił zamawiający w rozpoznawanej przez Izbę sprawie.
Obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Żadnego znaczenia dla
usprawiedliwienia postawy zamawiającego, nie stanowi przywoływana okoliczność, iż
odwołujący został ogólnie poinformowany o przyczynach odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie prowadzi się w formie pisemnej. Tylko takie działania zamawiającego
można uznać za legalne, realizujące należycie zasadę jawności, a nie nieujawnione do
wiadomości wszystkich uczestników przetargu, powiadamianie np. telefoniczne o
przyczynach odrzucenia ofert wykonawców, czemu zamawiający jednoznacznie nie
zaprzeczył - że mogło mieć miejsce.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zamawiający, w sposób
lakoniczny i ogólnikowy - uzasadniając podjęte wobec odwołującego czynności, pozbawił go
możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad,
niedopuszczalnym jest aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec niego
przez zamawiającego czynności, samodzielne zidentyfikował (nie koniecznie trafnie)
przyczyny wykluczenia i odrzucenia oferty (w tym przypadku samodzielnie identyfikował
powody z jakich nie spełnił warunków udziału w postępowaniu), a następnie w oparciu o
poczynione założenia i domysły, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za
nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. W takich okolicznościach
faktycznych, dopiero w odpowiedzi na odwołanie odwołujący oraz pozostali wykonawcy - w
polemice zamawiającego z zarzutami odwołania - dowiadują się, że odwołujący może nie
mieć racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający wykluczył wykonawcę, bądź, że
trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia zrekonstruowane - jednak
zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja musiała być uznana
przez Izbę za niedopuszczalną. Jak wynika z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji podjętych czynności w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu
oferty czy wykluczeniu wykonawcy.
Izba nie podzieliła podglądów zamawiającego, że brak prawidłowego uzasadnienia
czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołujacego, nie ma i nie może mieć wpływu na
wynik postępowania w rozumieniu postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący nie mógł sformułować w
niniejszym odwołaniu - zarzutów kwestionujących prawidłowość wykluczenia z postępowania
- z przyczyn podanych w odpowiedzi na odwołanie.
Możliwość efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, należy do
podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy, uczestniczącego w przetargu publicznym.
Aby skutecznie korzystać z prawa do obrony oferty, wykonawca musi poznać pełne przyczyny
wyeliminowania go z postępowania. W tym aspekcie Izba uznała, że przyznana przez
zamawiającego okoliczność wadliwego uzasadnienia wykluczenia i odrzucenia oferty
odwołującego, mogła mieć wpływ na wynik postępowania, pozbawiając odwołującego
możliwości obrony oferty, która była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium wyboru.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy - należało podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, że zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 3 Pzp. Stwierdzone uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1
pkt 3 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego, może się
do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądziło o uwzględnieniu odwołania z przyczyn formalnych - bez możliwości rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych - wobec oferty odwołującego, dotyczących braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie podstaw dysponowania osobami
wskazanymi do realizacji zamówienia.
Ponadto rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem dla
przedstawiania uzasadnienia - uprzednio podejmowanych czynności zamawiającego o
wykluczeniu wykonawcy. Izba bowiem weryfikuje działania zamawiającego, pod względem
przestrzegania wzorca ustawowego, a nie zastępuje zamawiającego w jakichkolwiek
czynnościach. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie
przez zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a nie w formie
poddanej szerokiej interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu
oferty czy wykluczeniu wykonawcy.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić, że termin na
zaskarżenie merytoryczne czynności zamawiającego, jeżeli wykluczenie odwołującego
zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
- poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o podjętej
wobec jego oferty decyzji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 790,88 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę na podstawie §
3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………..