KIO 868/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1768/11 KIO 186/11 KIO 1980/11 KIO 538/12 KIO 698/11 KIO 702/10 KIO 134/09 XII GA 429/09 XII Ga 102/09 XII Ga 206/08 XII Ga 317/09 XIV ppkt1/1
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 868/12
WYROK
z dnia 11 maja 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 roku przez
Odwołującego - HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Komunalny w Kostrzynie
przy udziale: wykonawcy Maria Pluta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.T.H.U. Hydro-Marko Maria Pluta z siedzibą w Jarocinie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się
oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zakład Komunalny w Kostrzynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego się
wykonawcy HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zakładu Komunalnego w Kostrzynie na rzecz
Odwołującego się wykonawcy HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą
w Lesznie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 868/12
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2012 roku (pismem z dnia 27 kwietnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 201r., Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca HYDRO-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Komunalny
w Kostrzynie.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych
przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 10 dni od dnia
przesłania, w sposób inny niż określony w art. 27 ust. 2 ustawy, informacji o czynnościach
Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego została mu przesłana w dniu 20 kwietnia 2012 roku listownie, natomiast
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołującemu przesłano w dniu 23 kwietnia
2012 roku (także listownie), zatem niniejsze odwołanie złożone jest z zachowaniem terminu.
Wykazując interes we wniesieniu środka ochrony prawnej wykonawca wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły
Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę
z najniższą ceną pod względem wysokości spośród ofert, które zostały złożone
u Zamawiającego. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena
oferty - 100%. Gdyby Zamawiający dokonał czynności, do których był zobowiązany i dokonał
poprawek oczywistych omyłek (innych i rachunkowych) w Kosztorysie Ofertowym
Odwołującego, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie bowiem jego oferta
uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert.
Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania
i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na
prowadzenie działalności z zyskiem.
Odnosząc się do zarzutów i żądań poniesiono, że Zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności, do których był
zobowiązany:
• zaniechał poprawienia oczywistych omyłek innych w kosztorysie, który Odwołujący
załączył do swojej oferty;
• zaniechał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w kosztorysie, który
Odwołujący załączył do swojej oferty;
• odrzucił ofertę Odwołującego;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
• dokonał wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-200 Jarocin, ul.
Wojska Polskiego 139 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, iż zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego
dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, postanowień SIWZ oraz dyscypliny
finansów publicznych. W szczególności naruszyły one dyspozycje art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3,
art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 2, pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postanowienia ust. XIV pkt. 1
ppkt. 1) SIWZ oraz dyscypliny finansów publicznych w zakresie przedmiotowym ust. 28, ust.
29, ust. 30 w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria
Pluta, 63-200 Jarocin, ul. Wojska Polskiego 139 jako najkorzystniejszej;
• dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek innych w kosztorysie, który
Odwołujący załączył do swojej oferty;
• dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w kosztorysie,
który Odwołujący załączył do swojej oferty;
• dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie nimi Zamawiającego;
• zasądzenie kosztów Pełnomocnika i obciążenie nimi Zamawiającego.
W uzasadnieniu wskazano, że Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu jego
oferty. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przedmiarami robót,
a tym samym z błędami w kosztorysach ofertowych. Zamawiający uznał, że błędy w ofercie
nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej i uniemożliwiają rzetelną ocenę oferty.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł wymogu dotyczącego
dołączenia do oferty Kosztorysów Ofertowych. Informacja o wymogu załączenia do oferty
Kosztorysów Ofertowych pojawiła się na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
4.04.2012 r. o godzinie 21:53:36, natomiast złożenie ofert miało nastąpić do 6.04.2012r. do
godziny 9:00. Zamawiający nie dopełnił formalności związanych z udzielaniem wyjaśnień
wykonawcom z zachowaniem terminu dwóch dni przed upływem terminu składania ofert i nie
przesunął terminu składania ofert. Odwołujący spełnił oczekiwania Zamawiającego i dołączył
Kosztorys Ofertowy do swojej oferty. Jednak krótki czas na jego przygotowanie (konieczność
przepisania wszystkich pozycji - Zamawiający nie zamieścił kosztorysów ofertowych w wersji
edytowalnej) i pośpiech sprawiły, że w trzech pozycjach Odwołujący popełnił omyłki
rachunkowe i inne. Poprawienie przez Zamawiającego omyłek w Kosztorysach Ofertowych
Odwołującego nie zmieniłoby faktu, że oferta Odwołującego pozostałaby ofertą najtańszą.
Poza tym nie można się zgodzić z zarzutem, że omyłki te uniemożliwiają rzetelną ocenę
oferty, ponieważ: skoro miał to być wyceniony kosztorys Zamawiającego, to nie ma problemu
z identyfikacją danej pozycji - oczywiste jest, która pozycja kosztorysu Odwołującego powinna
odpowiadać pozycji kosztorysu Zamawiającego - omyłki łatwo można zidentyfikować
i poprawić.
Omyłki zidentyfikowane przez Zamawiającego jako błędy w Kosztorysie Ofertowym
Odwołującego były następujące:
1. Sieci przyobiektowe Poz. 4 (Pełne umocnienie ścian wykopów, wraz z rozbiórką,
balami drewnianymi w gruntach kat.I-IV, przy wykopach o szer. 1m i głębokości: do 3m
/grunty suche/, (186x1,5m=279m2=2,790 100m2) jest 2,79x15,22=42,46zł. Winno być
4.246,38 zł;
2. Sieci przyobiektowe Poz. 25 (Kształtki PE na rurociągach PE na rurociągach przy
średnicy rury 250mm) ujęto rurę o średnicy 225mm;
3. Elewacja-ocieplenie ścian zbiornika, drabiny (Rury spustowe z PVC okrągłe o śr.
110mm - ANALOGIA rury Ø 100 mm) zawyżona ilość metrów jest 23,5 m winno być 20,5 m
oraz zawyżona pozycja kosztorysowa.
Dokonując analizy poszczególnych wskazanych błędów Odwołujący odwołał się do
orzecznictwa, w przypadku pierwszego z błędów przywołując wyrok KIO z dnia 12 lutego
2009r., sygn. akt KIO 134/09 – gdzie zaznaczono, że „poprawienie pozycji 4 kosztorysu
ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenę
oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do
kwoty zamówienia będzie nieistotną (wartość podstawowa zamówienia 463.994,46 zł netto,
różnica w cenie oferty Odwołującego 4.203,92 zł netto). Zmiana w ofercie Odwołującego
zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem działań
arytmetycznych a dokonana zmiana będzie zmianą jedynie wartościową, wynikającą
z uzgodnienia jednostek zawartych w Przedmiarach Robót, z jednostkami wynikającymi
z oferty Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi do możliwości rzetelnej
oceny oferty Odwołującego”
W przypadku drugiego błędu przywołano wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009r. sygn.
akt 59/09, z którego wynika, że „(...) z uwagi na treść aktualnie obowiązującego przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP o obowiązku Zamawiającego
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego decyduje wpływ poprawienia tej omyłki na treść
złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu pozycji w kosztorysie ofertowym to
była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia, który z rzeczy samej jest istotnym
elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji opisu kosztorysowego w stosunku
do całego zakresu kosztorysowania robót objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie
w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia".
Poprawienie trzeciego z błędów, pozycji kosztorysu zmniejszyłoby cenę i tak już
najtańszej oferty Odwołującego, co byłoby korzystne dla Zamawiającego, oraz jak najbardziej
wskazane dla dyscypliny finansów publicznych.
Zatem we wszystkich trzech wypadkach Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty" wskazał omyłki inne oraz rachunkowe, natomiast zaniechał ich poprawienia w ofercie
Odwołującego. Fakt ten jest tym bardziej naganny, że przedmiotowe omyłki rachunkowe lub
inne omyłki z punktu 1 i 3, oraz omyłka inna z punktu 2, pomimo zwiększenia ceny oferty
Odwołującego były niezamierzone i wynikały z pośpiechu, w jakim Odwołujący musiał
wykonać Kosztorys Ofertowy, aby zdążyć ze złożeniem oferty w terminie wymaganym przez
Zamawiającego.
Zamawiający dopuścił się również naruszenia dyscypliny finansów publicznych
poprzez wybór oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-200 Jarocin, ul. Wojska
Polskiego 139 na kwotę 612.171,00 zł brutto, która była ofertą o ponad 40.000 złotych
droższą od oferty Odwołującego.
W świetle powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie
wyroku zgodnego z jego oczekiwaniami.
Wpis od odwołania w kwocie 10.000,00 zł został uiszczony na odpowiedni rachunek
bankowy. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w 27 kwietnia 2012 roku.
W dniu 4 maja 2012 roku, na wezwanie Zamawiającego z 30 kwietnia 2012 roku,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wybrany
wykonawca, tj. firma P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta z siedzibą w Jarocinie.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż jego ofertę uznano za najkorzystniejszą a Odwołujący
kwestionuje zarówno okoliczność odrzucenia jego oferty, jak i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uznania przez KIO argumentów Odwołującego za zasadne,
zgłaszający Przystąpienie może ponieść szkodę finansową w postaci utraconych korzyści,
jakie osiągnąłby w związku z zawarciem i wykonaniem umowy.
Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie w dniu 10 maja 2012 roku uzupełnił swoje stanowisko
wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wskazał, że Odwołujący nie wyspecyfikował na
czym polegać miało naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył, że samo
powołanie się na treść przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność, na którą
powołuje się wykonawca w związku z zachowaniem Zamawiającego, które prowadzić może
do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać zmaterializowany, tj.
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący powinien wskazać,
w jaki sposób jego interes został naruszony (wyrok KIO z 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt
1039/11).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zgłaszający zaznaczył, że
artykuł ten formułuje po stronie Zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający na tej podstawie nie może wezwać wykonawcy do
poprawienia błędów (przez poprawienie błędnie sporządzonych pozycji kosztorysu
ofertowego), bowiem nie są to dokumenty, których Zamawiający żądał w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp podniesiono, że
niejednokrotnie zdarza się, że wykonawcy popełniają błędy w ofertach. Niektóre z nich
podlegają poprawieniu, tak jak błędy pisarskie lub omyłki rachunkowe. Inne błędy mogą
powodować niezgodność oferty ze specyfikacją ale część z nich podlega poprawieniu jeżeli
nie powodują istotnych zmian w treści całej oferty. Aby omyłka kwalifikowała się do
poprawienia, muszą zostać spełnione dwa warunki. Po pierwsze, korekta błędu nie może
w istotny sposób ingerować w treść oferty. Drugi warunek dotyczy charakteru popełnionej
omyłki. Wszystkie dane niezbędne do jej poprawienia muszą znajdować się w ofercie
i załączonych dokumentach, tak aby Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie, bez
udziału oferenta. Ewentualne wątpliwości mogą zostać usunięte w drodze wezwania do
wyjaśnień. Nie mogą one jednak przybrać postaci zmiany oferty (wyrok KIO z dnia 4 maja
2010 roku, sygn. akt 621/10). Czynność wyjaśnienia winna odbywać się w ściśle określonych
granicach, musi dotyczyć wyłącznie świadczenia opisanego w ofercie. Zamawiający nie miał
przesłanek do wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty bowiem w załączonym
kosztorysie ofertowym dokonano zmiany oferowanego produktu przez zastosowanie innych
materiałów niż wymagane przez Zamawiającego, a więc niezgodnych z przedmiotem
zamówienia. Zgłaszający przystąpienie wskazał jeszcze inne, nie wymienione przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu błędy w kosztorysie. Omyłki zidentyfikowane
jako błędy w kosztorysie nie były omyłkami pisarskimi w opisie pozycji, o czym świadczy
przyjęta taka sama cena jednostkowa w kosztorysie. Zmiana średnic rurociągów
międzyobiektowych może w znaczący sposób pogorszyć i zmienić funkcjonowanie całego
układu technologicznego powodując nieprawidłowe działanie obiektu użyteczności publicznej,
jaki jest stacja uzdatniania wody. W ofercie brakuje danych niezbędnych do korekty, więc
Zamawiający w przedmiotowym przypadku nie miał wystarczającej wiedzy, aby samodzielnie
poprawić zaistniałe omyłki na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka,
w tym sensie, o którym stanowi art. 8 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 26 września 2011 roku,
sygn. akt KIO 1980/11).
Odnośnie zarzutu naruszenia ust. XIV pkt 1 ppkt 1 SIWZ podniesiono, że
Zamawiający jednoznacznie wskazał opis sposobu obliczenia ceny w ust. XIII SIWZ,
a w projekcie umowy w § 4 określił charakter wynagrodzenia. Wykonawcy byli zatem od
samego początku, czyli od ogłoszenia o zamówieniu zobowiązani do przygotowania
kosztorysów ofertowych. Odpowiedzią na pytanie Zamawiający tylko potwierdził ten wymóg,
a nie go sformułował. Nadużyciem jest twierdzenie, iż informacja o takim wymogu pojawiła się
na stronie internetowej dopiero w dniu 4 kwietnia 2012 roku.
W zakresie bezzasadności zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, zaznaczono, że Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego
z postępowania, a tym samym wybór oferty zgłaszającego przystąpienie był zgodny
z przepisami ustawy, więc nie sposób stwierdzić naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W dniu 7 maja 2012 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania, obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu podniósł, że Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego
w kwestii rodzaju popełnionych przez Odwołującego błędów w ofercie, co skutkuje sposobem
postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ stwierdził, że popełnione błędy
w kosztorysie ofertowym nie są oczywistymi błędami pisarskimi, omyłka pisarska może być
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna i nie budząca
wątpliwości. Komisja przetargowa badając złożone oferty sprawdza wnikliwie kosztorysy
ofertowe, każdą pozycje i porównuje z kosztorysami inwestorskimi sprawdzając ilości, sztuki,
metry, komplety i przekroje materiałów, które mają być zastosowane przez wykonawców do
realizacji robót budowlanych. Błędy Odwołującego w ofercie dotyczyły nie tylko ilości metrów
w poz. 4 i 62, ale także parametrów technicznych materiałów stosowanych do realizacji
zamówienia publicznego. Błędy w kosztorysie z pewnością skutkowałby zmniejszeniem
zakresu wykonanych prac, co negatywnie wpłynęłoby na prawidłową realizację zamówienia
publicznego. Nadto wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowej sprawie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, stąd w celu prawidłowej oceny oferty wykonawcy
konieczne było przygotowanie przez niego i przedstawienie kosztorysu.
Zarzut Odwołującego dotyczący nieodpowiedniej ilości czasu na przygotowanie ofert
oraz kosztorysu jest w ocenie Zamawiającego nietrafny. Nadto warto zauważyć, iż pozostali
oferenci przygotowali kosztorysy w takim samym czasie prawidłowo.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na stronie
internetowej i BIP-ie w dniu 22 marca 2012 r. wraz ze wszystkimi koniecznymi załącznikami tj.
ślepymi kosztorysami nakładczymi, ślepymi kosztorysami ofertowymi, wzorami przedmiarów
robót, projektami architektoniczno-budowlanymi, projektami technologicznymi, projektami
elektrycznymi, specyfikacją techniczną, opisami technicznymi, planami sytuacyjnymi, profilami
materiałów koniecznych do realizacji zamówienia publicznego, celem prawidłowego
sporządzenia przez wykonawców oferty do przetargu. Rozstrzygnięcie przetargu odbyło się
dnia 6 kwietnia 2012 r. zatem wykonawca miał ponad 14-ie (czternaście) dni na
przygotowanie oferty i kierowanie pytań do Zamawiającego. Wobec powyższego zarzut
Odwołującego dotyczący nieodpowiedniej ilości czasu na przygotowanie oferty oraz
kosztorysu jest w ocenie Zamawiającego nietrafny. Nadto warto zauważyć, iż pozostali
oferenci przygotowali kosztorysy w takim samym czasie prawidłowo.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący niewłaściwie zinterpretował przytoczony wyrok
KIO z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt 59/09 ponieważ Zakład Komunalny po ogłoszeniu
przetargu nie wprowadzał żadnych zmian w pozycjach kosztorysowych.
Zakład Komunalny pragnie wyjaśnić także, iż zgodnie z zapisami w SIWZ punkt XIV
ppkt.1/1) Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ.
Zamawiający niezwłocznie udzieli wyjaśnień, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem
terminu składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do
Zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Zamawiający zatem udzielił wyjaśnień zgodnie z wymogami SIWZ.
Mając na względzie powyższe wyjaśnienia Zamawiającego oraz treść orzeczeń wydanych
w kwestii wystąpienia omyłek pisarskich i rachunkowych, zarzuty Odwołującego są
niezasadne i podlegają oddaleniu.
Zamawiający na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na orzecznictwo, w tym
m.in.: wyrok KIO z dnia 2011-08-30, sygn. akt KIO 1768/11 LEX nr 950670; XII GA 429/09 -
wyrok Sądu Okręgowego w Krakwie z dnia 2010-01-29 LEX nr 558176; XII Ga 317/09 - wyrok
Sądu Okręgowego w Krakwie z dnia 2009-11-06 LEX nr 564639; XII Ga 102/09 - wyrok Sądu
Okręgowego w Krakwie z dnia 2009-04-23 LEX nr 557963; XII Ga 206/08 - wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 2008-06-27 LEX nr 621201.
Na rozprawie strony podtrzymały wyrażone wcześniej stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe odrzucenie jego oferty. W przeciwnym przypadku
Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie wyznaczonego kryterium wyboru ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta z siedzibą
w Jarocinie z uwagi na spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości podprogowej w trybie przetargu
nieograniczonego na „Rozbudowę stacji uzdatniania wody w Kostrzynie przy ul. Słowackiego
5 - budowa zbiornika retencyjnego o pojemności v=500m3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 marca 2012 roku pod numerem 90212-2012.
W SIWZ Zamawiający w rozdziale III – Opis przedmiotu zamówienia- zawarł
następujący opis przedmiotu zamówienia:
a) zbiornik
Średnica wewnętrzna zbiornika wynosi 11 m, wysokość wewnątrz 5,95 m. Zbiornik
zagłębiony jest w gruncie na głębokość 2,5 m. Zbiornik jest ocieplony. Zbiornik posiada
komorę zagłębioną w gruncie. W stropie zbiornika przewidziano właz rewizyjny. Na strop
prowadzi drabina stalowa, wewnątrz pod włazem również znajduje się drabinka złazowa.
Formę oraz wykończenie zewnętrzne projektowanego zbiornika dostosowano do zbiorników
istniejących. Zbiornik jest przeznaczony jako magazyn wody czystej.
b) branża elektryczna
Zasilanie elektryczne zbiornika nastąpi z nowoprojektowanej rozdzielni elektrycznej
RS.
Szafkę pomiarową przewiduje się powieszoną na ścianie w pomieszczeniu sterowni.
Zasilanie szafki przewidziano z rozdzielni RS. Dla wykonania układu pomiaru poziomu
w zbiorniku wody uzdatnionej ZWU przewidziano wykonanie zewnętrznej trasy kablowej
pomiędzy skrzynka miernika poziomu SP a sondą zainstalowaną w zbiorniku ZWU.
Projektowany kabel należy układać w ziemi na głębokości 80 cm, na 10 cm warstwie piasku
i należy przykryć taką samą warstwa piasku a następnie przysypać warstwą rodzimego gruntu
o grubości 15 cm. Następnie przykryć je folią z tworzywa sztucznego koluru niebieskiego
o grubości minimum 0,5 mm. Skrzyżowanie kabli z drogami i innymi urządzeniami
podziemnymi zaleca się wykonać pod katem zbliżonym do prostego. W miejscach
skrzyżowań i zbliżeń z urządzeniami podziemnymi kopanie wykonać ręcznie.
c) sieci przyobiektowe
Wykonanie robót w zakresie przygotowania terenu pod budowę uzbrojenia i roboty
ziemne. Montaż rurociągu do dopływu, odpływu i spustu wody ze zbiornika.
Do zadań Wykonawcy należeć również będzie:
a) Wykonanie badań określających stopień zagęszczenia gruntu oraz części
organicznych i załączenie odpowiednich protokołów.
b) Wykonanie i załączenie protokołów z przeprowadzonych prób szczelności zbiornika
i rurociągów.
c) Wykonanie analizy bakteriologicznej.
d) Wykonanie dokumentacji geodezyjnej powykonawczej - 5 egz.
Obok dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wraz z ofertą należało złożyć: ofertę, wg wzoru oferty; dokument ustanawiający Pełnomocnika
do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
stosowne pełnomocnictwo(a).
W rozdziale XII – Opis sposobu przygotowania ofert – nie znalazły się zapisy
o konieczności złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą. Takich zapisów nie
dopatrzono się również w innych postanowieniach SIWZ.
W rozdziale XII – Opis sposobu obliczenia ceny oferty – wskazano, iż cena
kosztorysowa oferty, sporządzona w oparciu o zawarte w SIWZ przedmiary robót,
uwzględniająca wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie,
z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia. Cena nie ulega zmianie
przez okres ważności oferty (związania). Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo, do
dwóch cyfr po przecinku. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen.
Zaokrąglenia cen w złotych należy dokonać do dwóch miejsc po przecinku według zasady, że
trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku
w górę o 1. Jeśli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5 zostaje skreślona, a druga cyfra
po przecinku nie ulegnie zmianie.
We wzorze umowy określono, że wynagrodzenie dla wykonawcy będzie
wynagrodzeniem kosztorysowym (§ 4 wzoru umowy), przy czym ceny jednostkowe
wykonania poszczególnych robót zostaną określone w ofercie, stanowiącej załącznik nr 2 do
umowy. Ze wzoru umowy wynikało, że zapłata za wykonanie robót nastąpi na podstawie
faktury końcowej w oparciu o bezusterkowy protokół odbioru wykonanych robót, po
przedstawieniu kosztorysów powykonawczych, potwierdzonych przez osobę upoważnioną
przez Zamawiającego. Wynagrodzenie ulegnie zmianie w przypadku zmiany ilości
wykonanych robót w oparciu o ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 1 tego paragrafu.
Kryterium oceny ofert określono jako cena oferowana brutto – waga 100%.
Termin składania ofert wyznaczono na 6 kwietnia 2012 roku, na godz. 9:00.
W dniu 4 kwietnia 2012 roku, Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania, z których wynikało, że Zamawiający wymaga załączenia do oferty
przetargowej kosztorysów ofertowych. Nie zmieniono terminu składania ofert.
W dniu 20 kwietnia 2012 roku za pomocą przesyłki listownej Zamawiający
poinformował wykonawcę Odwołującego się o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zawiadomieniu Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez
wykonawcę jest niezgodna z przedmiarami robót a tym samym z błędami w kosztorysach
ofertowych. Zamawiający określił następujące błędy w ofercie wykonawcy:
1) Sieci przyobiektowe Poz. 4 (Pełne umocnienie ścian wykopów, wraz z rozbiórką,
balami drewnianymi w gruntach kat.I-IV, przy wykopach o szer. 1m i głębokości: do
3m /grunty suche/, (186x1,5m=279m2=2,790 100m2) jest 2,79x15,22=42,46zł.
Winno być 4.246,38 zł;
2) Sieci przyobiektowe Poz. 25 (Kształtki PE na rurociągach PE na rurociągach przy
średnicy rury 250mm) ujęto rurę o średnicy 225mm;
3) Elewacja-ocieplenie ścian zbiornika, drabiny (Rury spustowe z PVC okrągłe o śr.
110mm - ANALOGIA rury Ø 100 mm) zawyżona ilość metrów jest 23,5 m winno
być 20,5 m oraz zawyżona pozycja kosztorysowa.
Zamawiający zaznaczył, że te błędy nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej i uniemożliwiają
rzetelną ocenę oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 przez
niepoprawienie omyłek rachunkowych i innych omyłek oraz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie ofertę Odwołującego, Izba uznała wymienione zarzuty za zasadne
rozpatrzyć łącznie, z uwagi na ich charakter.
Ustosunkowując się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, uznano zarzuty za
uzasadnione.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy
Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne
zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej. Zdaniem Izby zakres
możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powinien być interpretowany możliwie najszerzej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Przenosząc powyższe na stan rozpatrywanej sprawy, w odniesieniu do zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
w tym zakresie, w którym znajdujący się w ofercie kosztorys ofertowy zawiera błędy, których
nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż oferta
Odwołującego zawiera niezgodności treści z treścią SIWZ ale nie zachodzi wskazana
przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w odwołaniu
niedokładności w opisie kilku pozycji, a tak naprawdę jednej pozycji, kosztorysu nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Jest to bowiem taka zmiana w
opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które określają w pewien sposób
zakres pozycji, jednak ich uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z opisem
zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – przedmiarze (taki jest cel
tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez Zamawiającego możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego wymaganiami, a sama poprawka nie
zmieni w sposób diametralny sposobu realizacji zamówienia.
W ocenie składu orzekającego możliwa jest taka wycena pozycji, pod warunkiem, że
uwzględnia ona wszystkie składowe przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego
dotyczące danej pozycji kosztorysu. W takim przypadku poprawienie innej oczywistej omyłki
będzie możliwe, ponieważ sprowadzało się będzie do poprawienia opisu pozycji przez
przepisanie właściwej średnicy kształtek, przy zachowaniu cen jednostkowych i ilości. Nie
dojdzie zatem w ocenie składu orzekającego do zmiany w treści złożonej oferty. Warto także
wziąć pod uwagę, iż błąd ten mógł spowodować pośpiech przy przepisywaniu, przenoszeniu
pozycji z przedmiaru do kosztorysu ofertowego z uwagi na czas – posiadanie tylko dwóch dni
na przygotowanie powyższych kosztorysów ofertowych do złożenia wraz z ofertą
i nieudostępnienie wersji edytowalnej przedmiarów. Nie było to natomiast celowe działanie
wykonawcy, które nie miało na celu zaoferowania Zamawiającemu kształtki do rur o innej
średnicy niż przewidziana przedmiarami i dokumentacją projektową i nie odpowiadający
średnicy zastosowanych i przewidzianych rur. Omyłka ta, w ocenie składu orzekającego Izby,
nie świadczy o zaoferowany innego przedmiotu zamówienia niż wymagany projektem, czy też
dokumentacją techniczną.
W przypadku pierwszego i trzeciego ze stwierdzonych błędów, w ocenie Izby omyłki
co do ilości metrów Zamawiający ma prawo poprawić, powiększając lub pomniejszając ilość
metrów zgodnie z zapisami przedmiarów, nawet jeżeli spowoduje to zmniejszenie lub
zwiększenie ceny po przemnożeniu właściwej ilości metrów przez podaną i określoną przez
wykonawcę cenę jednostkową (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11
lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 186/11; w wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2011 roku, sygn.
akt KIO 698/11 oraz w wyroku z dnia 30 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 538/12). Jeżeli
wykonawca w złożonej ofercie poda ilość jednostek nieodpowiadającą ilości jednostek
podanych w przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny
jednostkowej, Zamawiający ma podstawy i może zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia w ofercie omyłki, ponieważ dysponuje informacją
o cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty. Zmiana będzie polegała na prostym przemnożeniu właściwej liczby
jednostek przez cenę jednostkową, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych zmian. W przypadku pierwszej z omyłek cena ulegnie zwiększeniu o około
4000,00 zł, natomiast w przypadku trzeciej z omyłek cena ulegnie zmniejszeniu o kwotę
200,00 zł, co łącznie wpłynie na wartość oferty, jednak oferta ta nadal pozostanie ofertą
z najniższą ceną. O możliwości dokonania poprawy nie decyduje ilość, czy też kwota omyłek
ale ich istotność, rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty.
W ocenie składu orzekającego omyłki wymienione w punkcie 1 i 3 zawiadomienia
o odrzuceniu można było by także potraktować w rzeczywistości jako proste omyłki
rachunkowe, nie będzie jednak błędem poprawienie ich na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z powodu ich nieistotności w stosunku do pierwotnej treści oferty.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż korekta poszczególnych pozycji w kosztorysie
ofertowym ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest
udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych) niż praktyczny,
ponieważ nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie
z dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora – Zamawiającego. Tym samym
dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści oferty”. Przy tym nie ma podstaw,
by Zamawiający musiał dokonywać zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy
prowadzić negocjacje co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie
mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymagało, że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treścią SIWZ czy też omyłek
rachunkowych nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy Odwołującego się. Dla oceny
istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie
czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do
pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ
w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku poprawienia zmianie co prawda zmianie może
ulec cena oferty, natomiast zakres i wielkość tej zmiany w stosunku do całokształtu oferty
obejmuje jej niewielki wycinek. Fakt, że omyłka ta może ewentualnie mieć wpływ na cenę
oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w jej poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14
maja 2010 r., sygn. akt KIO 702/10). Decydująca jest bowiem istotność dokonanej poprawy.
Zatem dokonane poprawki uznać należało za nieistotne.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego się ze specyfikacją uznać należało za
mało istotne w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia) jak i kosztowym.
Z tych względów Izba wskazuje konieczność zastosowania przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Za naganne także należy uznać zachowanie Zamawiającego, który przewidując wzorem
umowy wynagrodzenie kosztorysowe i załączając do SIWZ przedmiary nie wymaga wraz z
ofertą kosztorysów ofertowych, a obowiązek ich złożenia wprowadza na dwa dni przed
upływem terminu składania ofert. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego
i Przystępującego, że wykonawcy mieli 14 dni na sporządzenie kosztorysów ofertowych,
a biorąc pod uwagę ich zakres i obszerność, nie dziwi, że popełniono błędy przy ich
sporządzaniu. Wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępującego o konieczności złożenia
kosztorysów ofertowych nie decydowały zapisy SIWZ odnoszące się do opisu sposobu
obliczenia ceny, czy też postanowienia wzoru umowy wskazujące na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia. Sposób obliczenia ceny zaznaczał, że cena ma być obliczona w oparciu
o zawarte w SIWZ przedmiary robót, natomiast § 4 wzoru umowy prezentował sposób
obliczenia wynagrodzenia za wykonane prace, co nie narzucało obowiązku załączenia do
oferty kosztorysów ofertowych. Fakt, że na stronie internetowej Zamawiającego, na której
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ i dokumentację techniczną, znajdował się
załącznik o nazwie „kosztorysy ofertowe” nie świadczy o obowiązku załączenia takiego pliku
do oferty. Wykonawca składa ofertę i dokumenty przewidziane i wymagane przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, tam zaś nawet przedstawiciel Zamawiającego nie
umiał wskazać miejsca, które obligowałoby wykonawcę do sporządzenia i złożenia kosztorysu
ofertowego. Za zasadny zatem należało uznać zarzut naruszenia postanowienia ust. XIV pkt.
1 ppkt. 1) SIWZ.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, ponieważ możliwa jest poprawa
omyłek w treści oferty, a prowadząc postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym samym
potwierdziło się naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, zaś wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem zasad określonych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się jedynie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ponieważ Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji prawnej
i faktycznej.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wskazanej
ustawy podlegało więc uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechań Zamawiającego potwierdziły się i podjęte decyzje miały wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 11 maja 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 roku przez
Odwołującego - HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Komunalny w Kostrzynie
przy udziale: wykonawcy Maria Pluta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.T.H.U. Hydro-Marko Maria Pluta z siedzibą w Jarocinie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się
oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zakład Komunalny w Kostrzynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego się
wykonawcy HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zakładu Komunalnego w Kostrzynie na rzecz
Odwołującego się wykonawcy HYDRO - PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą
w Lesznie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 868/12
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2012 roku (pismem z dnia 27 kwietnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 201r., Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca HYDRO-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Komunalny
w Kostrzynie.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych
przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 10 dni od dnia
przesłania, w sposób inny niż określony w art. 27 ust. 2 ustawy, informacji o czynnościach
Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego została mu przesłana w dniu 20 kwietnia 2012 roku listownie, natomiast
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołującemu przesłano w dniu 23 kwietnia
2012 roku (także listownie), zatem niniejsze odwołanie złożone jest z zachowaniem terminu.
Wykazując interes we wniesieniu środka ochrony prawnej wykonawca wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły
Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę
z najniższą ceną pod względem wysokości spośród ofert, które zostały złożone
u Zamawiającego. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena
oferty - 100%. Gdyby Zamawiający dokonał czynności, do których był zobowiązany i dokonał
poprawek oczywistych omyłek (innych i rachunkowych) w Kosztorysie Ofertowym
Odwołującego, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie bowiem jego oferta
uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert.
Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania
i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na
prowadzenie działalności z zyskiem.
Odnosząc się do zarzutów i żądań poniesiono, że Zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności, do których był
zobowiązany:
• zaniechał poprawienia oczywistych omyłek innych w kosztorysie, który Odwołujący
załączył do swojej oferty;
• zaniechał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w kosztorysie, który
Odwołujący załączył do swojej oferty;
• odrzucił ofertę Odwołującego;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
• dokonał wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-200 Jarocin, ul.
Wojska Polskiego 139 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, iż zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego
dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, postanowień SIWZ oraz dyscypliny
finansów publicznych. W szczególności naruszyły one dyspozycje art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3,
art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 2, pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postanowienia ust. XIV pkt. 1
ppkt. 1) SIWZ oraz dyscypliny finansów publicznych w zakresie przedmiotowym ust. 28, ust.
29, ust. 30 w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria
Pluta, 63-200 Jarocin, ul. Wojska Polskiego 139 jako najkorzystniejszej;
• dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek innych w kosztorysie, który
Odwołujący załączył do swojej oferty;
• dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w kosztorysie,
który Odwołujący załączył do swojej oferty;
• dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie nimi Zamawiającego;
• zasądzenie kosztów Pełnomocnika i obciążenie nimi Zamawiającego.
W uzasadnieniu wskazano, że Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu jego
oferty. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przedmiarami robót,
a tym samym z błędami w kosztorysach ofertowych. Zamawiający uznał, że błędy w ofercie
nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej i uniemożliwiają rzetelną ocenę oferty.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł wymogu dotyczącego
dołączenia do oferty Kosztorysów Ofertowych. Informacja o wymogu załączenia do oferty
Kosztorysów Ofertowych pojawiła się na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
4.04.2012 r. o godzinie 21:53:36, natomiast złożenie ofert miało nastąpić do 6.04.2012r. do
godziny 9:00. Zamawiający nie dopełnił formalności związanych z udzielaniem wyjaśnień
wykonawcom z zachowaniem terminu dwóch dni przed upływem terminu składania ofert i nie
przesunął terminu składania ofert. Odwołujący spełnił oczekiwania Zamawiającego i dołączył
Kosztorys Ofertowy do swojej oferty. Jednak krótki czas na jego przygotowanie (konieczność
przepisania wszystkich pozycji - Zamawiający nie zamieścił kosztorysów ofertowych w wersji
edytowalnej) i pośpiech sprawiły, że w trzech pozycjach Odwołujący popełnił omyłki
rachunkowe i inne. Poprawienie przez Zamawiającego omyłek w Kosztorysach Ofertowych
Odwołującego nie zmieniłoby faktu, że oferta Odwołującego pozostałaby ofertą najtańszą.
Poza tym nie można się zgodzić z zarzutem, że omyłki te uniemożliwiają rzetelną ocenę
oferty, ponieważ: skoro miał to być wyceniony kosztorys Zamawiającego, to nie ma problemu
z identyfikacją danej pozycji - oczywiste jest, która pozycja kosztorysu Odwołującego powinna
odpowiadać pozycji kosztorysu Zamawiającego - omyłki łatwo można zidentyfikować
i poprawić.
Omyłki zidentyfikowane przez Zamawiającego jako błędy w Kosztorysie Ofertowym
Odwołującego były następujące:
1. Sieci przyobiektowe Poz. 4 (Pełne umocnienie ścian wykopów, wraz z rozbiórką,
balami drewnianymi w gruntach kat.I-IV, przy wykopach o szer. 1m i głębokości: do 3m
/grunty suche/, (186x1,5m=279m2=2,790 100m2) jest 2,79x15,22=42,46zł. Winno być
4.246,38 zł;
2. Sieci przyobiektowe Poz. 25 (Kształtki PE na rurociągach PE na rurociągach przy
średnicy rury 250mm) ujęto rurę o średnicy 225mm;
3. Elewacja-ocieplenie ścian zbiornika, drabiny (Rury spustowe z PVC okrągłe o śr.
110mm - ANALOGIA rury Ø 100 mm) zawyżona ilość metrów jest 23,5 m winno być 20,5 m
oraz zawyżona pozycja kosztorysowa.
Dokonując analizy poszczególnych wskazanych błędów Odwołujący odwołał się do
orzecznictwa, w przypadku pierwszego z błędów przywołując wyrok KIO z dnia 12 lutego
2009r., sygn. akt KIO 134/09 – gdzie zaznaczono, że „poprawienie pozycji 4 kosztorysu
ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenę
oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do
kwoty zamówienia będzie nieistotną (wartość podstawowa zamówienia 463.994,46 zł netto,
różnica w cenie oferty Odwołującego 4.203,92 zł netto). Zmiana w ofercie Odwołującego
zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem działań
arytmetycznych a dokonana zmiana będzie zmianą jedynie wartościową, wynikającą
z uzgodnienia jednostek zawartych w Przedmiarach Robót, z jednostkami wynikającymi
z oferty Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi do możliwości rzetelnej
oceny oferty Odwołującego”
W przypadku drugiego błędu przywołano wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009r. sygn.
akt 59/09, z którego wynika, że „(...) z uwagi na treść aktualnie obowiązującego przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP o obowiązku Zamawiającego
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego decyduje wpływ poprawienia tej omyłki na treść
złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu pozycji w kosztorysie ofertowym to
była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia, który z rzeczy samej jest istotnym
elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji opisu kosztorysowego w stosunku
do całego zakresu kosztorysowania robót objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie
w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia".
Poprawienie trzeciego z błędów, pozycji kosztorysu zmniejszyłoby cenę i tak już
najtańszej oferty Odwołującego, co byłoby korzystne dla Zamawiającego, oraz jak najbardziej
wskazane dla dyscypliny finansów publicznych.
Zatem we wszystkich trzech wypadkach Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty" wskazał omyłki inne oraz rachunkowe, natomiast zaniechał ich poprawienia w ofercie
Odwołującego. Fakt ten jest tym bardziej naganny, że przedmiotowe omyłki rachunkowe lub
inne omyłki z punktu 1 i 3, oraz omyłka inna z punktu 2, pomimo zwiększenia ceny oferty
Odwołującego były niezamierzone i wynikały z pośpiechu, w jakim Odwołujący musiał
wykonać Kosztorys Ofertowy, aby zdążyć ze złożeniem oferty w terminie wymaganym przez
Zamawiającego.
Zamawiający dopuścił się również naruszenia dyscypliny finansów publicznych
poprzez wybór oferty P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta, 63-200 Jarocin, ul. Wojska
Polskiego 139 na kwotę 612.171,00 zł brutto, która była ofertą o ponad 40.000 złotych
droższą od oferty Odwołującego.
W świetle powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie
wyroku zgodnego z jego oczekiwaniami.
Wpis od odwołania w kwocie 10.000,00 zł został uiszczony na odpowiedni rachunek
bankowy. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w 27 kwietnia 2012 roku.
W dniu 4 maja 2012 roku, na wezwanie Zamawiającego z 30 kwietnia 2012 roku,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wybrany
wykonawca, tj. firma P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta z siedzibą w Jarocinie.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż jego ofertę uznano za najkorzystniejszą a Odwołujący
kwestionuje zarówno okoliczność odrzucenia jego oferty, jak i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uznania przez KIO argumentów Odwołującego za zasadne,
zgłaszający Przystąpienie może ponieść szkodę finansową w postaci utraconych korzyści,
jakie osiągnąłby w związku z zawarciem i wykonaniem umowy.
Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie w dniu 10 maja 2012 roku uzupełnił swoje stanowisko
wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wskazał, że Odwołujący nie wyspecyfikował na
czym polegać miało naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył, że samo
powołanie się na treść przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność, na którą
powołuje się wykonawca w związku z zachowaniem Zamawiającego, które prowadzić może
do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać zmaterializowany, tj.
dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący powinien wskazać,
w jaki sposób jego interes został naruszony (wyrok KIO z 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt
1039/11).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zgłaszający zaznaczył, że
artykuł ten formułuje po stronie Zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający na tej podstawie nie może wezwać wykonawcy do
poprawienia błędów (przez poprawienie błędnie sporządzonych pozycji kosztorysu
ofertowego), bowiem nie są to dokumenty, których Zamawiający żądał w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp podniesiono, że
niejednokrotnie zdarza się, że wykonawcy popełniają błędy w ofertach. Niektóre z nich
podlegają poprawieniu, tak jak błędy pisarskie lub omyłki rachunkowe. Inne błędy mogą
powodować niezgodność oferty ze specyfikacją ale część z nich podlega poprawieniu jeżeli
nie powodują istotnych zmian w treści całej oferty. Aby omyłka kwalifikowała się do
poprawienia, muszą zostać spełnione dwa warunki. Po pierwsze, korekta błędu nie może
w istotny sposób ingerować w treść oferty. Drugi warunek dotyczy charakteru popełnionej
omyłki. Wszystkie dane niezbędne do jej poprawienia muszą znajdować się w ofercie
i załączonych dokumentach, tak aby Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie, bez
udziału oferenta. Ewentualne wątpliwości mogą zostać usunięte w drodze wezwania do
wyjaśnień. Nie mogą one jednak przybrać postaci zmiany oferty (wyrok KIO z dnia 4 maja
2010 roku, sygn. akt 621/10). Czynność wyjaśnienia winna odbywać się w ściśle określonych
granicach, musi dotyczyć wyłącznie świadczenia opisanego w ofercie. Zamawiający nie miał
przesłanek do wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty bowiem w załączonym
kosztorysie ofertowym dokonano zmiany oferowanego produktu przez zastosowanie innych
materiałów niż wymagane przez Zamawiającego, a więc niezgodnych z przedmiotem
zamówienia. Zgłaszający przystąpienie wskazał jeszcze inne, nie wymienione przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu błędy w kosztorysie. Omyłki zidentyfikowane
jako błędy w kosztorysie nie były omyłkami pisarskimi w opisie pozycji, o czym świadczy
przyjęta taka sama cena jednostkowa w kosztorysie. Zmiana średnic rurociągów
międzyobiektowych może w znaczący sposób pogorszyć i zmienić funkcjonowanie całego
układu technologicznego powodując nieprawidłowe działanie obiektu użyteczności publicznej,
jaki jest stacja uzdatniania wody. W ofercie brakuje danych niezbędnych do korekty, więc
Zamawiający w przedmiotowym przypadku nie miał wystarczającej wiedzy, aby samodzielnie
poprawić zaistniałe omyłki na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Umyślne zastosowanie
w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka,
w tym sensie, o którym stanowi art. 8 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 26 września 2011 roku,
sygn. akt KIO 1980/11).
Odnośnie zarzutu naruszenia ust. XIV pkt 1 ppkt 1 SIWZ podniesiono, że
Zamawiający jednoznacznie wskazał opis sposobu obliczenia ceny w ust. XIII SIWZ,
a w projekcie umowy w § 4 określił charakter wynagrodzenia. Wykonawcy byli zatem od
samego początku, czyli od ogłoszenia o zamówieniu zobowiązani do przygotowania
kosztorysów ofertowych. Odpowiedzią na pytanie Zamawiający tylko potwierdził ten wymóg,
a nie go sformułował. Nadużyciem jest twierdzenie, iż informacja o takim wymogu pojawiła się
na stronie internetowej dopiero w dniu 4 kwietnia 2012 roku.
W zakresie bezzasadności zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, zaznaczono, że Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego
z postępowania, a tym samym wybór oferty zgłaszającego przystąpienie był zgodny
z przepisami ustawy, więc nie sposób stwierdzić naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W dniu 7 maja 2012 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania, obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu podniósł, że Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego
w kwestii rodzaju popełnionych przez Odwołującego błędów w ofercie, co skutkuje sposobem
postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ stwierdził, że popełnione błędy
w kosztorysie ofertowym nie są oczywistymi błędami pisarskimi, omyłka pisarska może być
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna i nie budząca
wątpliwości. Komisja przetargowa badając złożone oferty sprawdza wnikliwie kosztorysy
ofertowe, każdą pozycje i porównuje z kosztorysami inwestorskimi sprawdzając ilości, sztuki,
metry, komplety i przekroje materiałów, które mają być zastosowane przez wykonawców do
realizacji robót budowlanych. Błędy Odwołującego w ofercie dotyczyły nie tylko ilości metrów
w poz. 4 i 62, ale także parametrów technicznych materiałów stosowanych do realizacji
zamówienia publicznego. Błędy w kosztorysie z pewnością skutkowałby zmniejszeniem
zakresu wykonanych prac, co negatywnie wpłynęłoby na prawidłową realizację zamówienia
publicznego. Nadto wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowej sprawie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, stąd w celu prawidłowej oceny oferty wykonawcy
konieczne było przygotowanie przez niego i przedstawienie kosztorysu.
Zarzut Odwołującego dotyczący nieodpowiedniej ilości czasu na przygotowanie ofert
oraz kosztorysu jest w ocenie Zamawiającego nietrafny. Nadto warto zauważyć, iż pozostali
oferenci przygotowali kosztorysy w takim samym czasie prawidłowo.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na stronie
internetowej i BIP-ie w dniu 22 marca 2012 r. wraz ze wszystkimi koniecznymi załącznikami tj.
ślepymi kosztorysami nakładczymi, ślepymi kosztorysami ofertowymi, wzorami przedmiarów
robót, projektami architektoniczno-budowlanymi, projektami technologicznymi, projektami
elektrycznymi, specyfikacją techniczną, opisami technicznymi, planami sytuacyjnymi, profilami
materiałów koniecznych do realizacji zamówienia publicznego, celem prawidłowego
sporządzenia przez wykonawców oferty do przetargu. Rozstrzygnięcie przetargu odbyło się
dnia 6 kwietnia 2012 r. zatem wykonawca miał ponad 14-ie (czternaście) dni na
przygotowanie oferty i kierowanie pytań do Zamawiającego. Wobec powyższego zarzut
Odwołującego dotyczący nieodpowiedniej ilości czasu na przygotowanie oferty oraz
kosztorysu jest w ocenie Zamawiającego nietrafny. Nadto warto zauważyć, iż pozostali
oferenci przygotowali kosztorysy w takim samym czasie prawidłowo.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący niewłaściwie zinterpretował przytoczony wyrok
KIO z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt 59/09 ponieważ Zakład Komunalny po ogłoszeniu
przetargu nie wprowadzał żadnych zmian w pozycjach kosztorysowych.
Zakład Komunalny pragnie wyjaśnić także, iż zgodnie z zapisami w SIWZ punkt XIV
ppkt.1/1) Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ.
Zamawiający niezwłocznie udzieli wyjaśnień, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem
terminu składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do
Zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Zamawiający zatem udzielił wyjaśnień zgodnie z wymogami SIWZ.
Mając na względzie powyższe wyjaśnienia Zamawiającego oraz treść orzeczeń wydanych
w kwestii wystąpienia omyłek pisarskich i rachunkowych, zarzuty Odwołującego są
niezasadne i podlegają oddaleniu.
Zamawiający na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na orzecznictwo, w tym
m.in.: wyrok KIO z dnia 2011-08-30, sygn. akt KIO 1768/11 LEX nr 950670; XII GA 429/09 -
wyrok Sądu Okręgowego w Krakwie z dnia 2010-01-29 LEX nr 558176; XII Ga 317/09 - wyrok
Sądu Okręgowego w Krakwie z dnia 2009-11-06 LEX nr 564639; XII Ga 102/09 - wyrok Sądu
Okręgowego w Krakwie z dnia 2009-04-23 LEX nr 557963; XII Ga 206/08 - wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 2008-06-27 LEX nr 621201.
Na rozprawie strony podtrzymały wyrażone wcześniej stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe odrzucenie jego oferty. W przeciwnym przypadku
Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie wyznaczonego kryterium wyboru ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę P.T.H.U. HYDRO-MARKO Maria Pluta z siedzibą
w Jarocinie z uwagi na spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości podprogowej w trybie przetargu
nieograniczonego na „Rozbudowę stacji uzdatniania wody w Kostrzynie przy ul. Słowackiego
5 - budowa zbiornika retencyjnego o pojemności v=500m3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 marca 2012 roku pod numerem 90212-2012.
W SIWZ Zamawiający w rozdziale III – Opis przedmiotu zamówienia- zawarł
następujący opis przedmiotu zamówienia:
a) zbiornik
Średnica wewnętrzna zbiornika wynosi 11 m, wysokość wewnątrz 5,95 m. Zbiornik
zagłębiony jest w gruncie na głębokość 2,5 m. Zbiornik jest ocieplony. Zbiornik posiada
komorę zagłębioną w gruncie. W stropie zbiornika przewidziano właz rewizyjny. Na strop
prowadzi drabina stalowa, wewnątrz pod włazem również znajduje się drabinka złazowa.
Formę oraz wykończenie zewnętrzne projektowanego zbiornika dostosowano do zbiorników
istniejących. Zbiornik jest przeznaczony jako magazyn wody czystej.
b) branża elektryczna
Zasilanie elektryczne zbiornika nastąpi z nowoprojektowanej rozdzielni elektrycznej
RS.
Szafkę pomiarową przewiduje się powieszoną na ścianie w pomieszczeniu sterowni.
Zasilanie szafki przewidziano z rozdzielni RS. Dla wykonania układu pomiaru poziomu
w zbiorniku wody uzdatnionej ZWU przewidziano wykonanie zewnętrznej trasy kablowej
pomiędzy skrzynka miernika poziomu SP a sondą zainstalowaną w zbiorniku ZWU.
Projektowany kabel należy układać w ziemi na głębokości 80 cm, na 10 cm warstwie piasku
i należy przykryć taką samą warstwa piasku a następnie przysypać warstwą rodzimego gruntu
o grubości 15 cm. Następnie przykryć je folią z tworzywa sztucznego koluru niebieskiego
o grubości minimum 0,5 mm. Skrzyżowanie kabli z drogami i innymi urządzeniami
podziemnymi zaleca się wykonać pod katem zbliżonym do prostego. W miejscach
skrzyżowań i zbliżeń z urządzeniami podziemnymi kopanie wykonać ręcznie.
c) sieci przyobiektowe
Wykonanie robót w zakresie przygotowania terenu pod budowę uzbrojenia i roboty
ziemne. Montaż rurociągu do dopływu, odpływu i spustu wody ze zbiornika.
Do zadań Wykonawcy należeć również będzie:
a) Wykonanie badań określających stopień zagęszczenia gruntu oraz części
organicznych i załączenie odpowiednich protokołów.
b) Wykonanie i załączenie protokołów z przeprowadzonych prób szczelności zbiornika
i rurociągów.
c) Wykonanie analizy bakteriologicznej.
d) Wykonanie dokumentacji geodezyjnej powykonawczej - 5 egz.
Obok dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wraz z ofertą należało złożyć: ofertę, wg wzoru oferty; dokument ustanawiający Pełnomocnika
do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
stosowne pełnomocnictwo(a).
W rozdziale XII – Opis sposobu przygotowania ofert – nie znalazły się zapisy
o konieczności złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą. Takich zapisów nie
dopatrzono się również w innych postanowieniach SIWZ.
W rozdziale XII – Opis sposobu obliczenia ceny oferty – wskazano, iż cena
kosztorysowa oferty, sporządzona w oparciu o zawarte w SIWZ przedmiary robót,
uwzględniająca wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie,
z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia. Cena nie ulega zmianie
przez okres ważności oferty (związania). Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo, do
dwóch cyfr po przecinku. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen.
Zaokrąglenia cen w złotych należy dokonać do dwóch miejsc po przecinku według zasady, że
trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku
w górę o 1. Jeśli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5 zostaje skreślona, a druga cyfra
po przecinku nie ulegnie zmianie.
We wzorze umowy określono, że wynagrodzenie dla wykonawcy będzie
wynagrodzeniem kosztorysowym (§ 4 wzoru umowy), przy czym ceny jednostkowe
wykonania poszczególnych robót zostaną określone w ofercie, stanowiącej załącznik nr 2 do
umowy. Ze wzoru umowy wynikało, że zapłata za wykonanie robót nastąpi na podstawie
faktury końcowej w oparciu o bezusterkowy protokół odbioru wykonanych robót, po
przedstawieniu kosztorysów powykonawczych, potwierdzonych przez osobę upoważnioną
przez Zamawiającego. Wynagrodzenie ulegnie zmianie w przypadku zmiany ilości
wykonanych robót w oparciu o ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 1 tego paragrafu.
Kryterium oceny ofert określono jako cena oferowana brutto – waga 100%.
Termin składania ofert wyznaczono na 6 kwietnia 2012 roku, na godz. 9:00.
W dniu 4 kwietnia 2012 roku, Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania, z których wynikało, że Zamawiający wymaga załączenia do oferty
przetargowej kosztorysów ofertowych. Nie zmieniono terminu składania ofert.
W dniu 20 kwietnia 2012 roku za pomocą przesyłki listownej Zamawiający
poinformował wykonawcę Odwołującego się o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zawiadomieniu Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez
wykonawcę jest niezgodna z przedmiarami robót a tym samym z błędami w kosztorysach
ofertowych. Zamawiający określił następujące błędy w ofercie wykonawcy:
1) Sieci przyobiektowe Poz. 4 (Pełne umocnienie ścian wykopów, wraz z rozbiórką,
balami drewnianymi w gruntach kat.I-IV, przy wykopach o szer. 1m i głębokości: do
3m /grunty suche/, (186x1,5m=279m2=2,790 100m2) jest 2,79x15,22=42,46zł.
Winno być 4.246,38 zł;
2) Sieci przyobiektowe Poz. 25 (Kształtki PE na rurociągach PE na rurociągach przy
średnicy rury 250mm) ujęto rurę o średnicy 225mm;
3) Elewacja-ocieplenie ścian zbiornika, drabiny (Rury spustowe z PVC okrągłe o śr.
110mm - ANALOGIA rury Ø 100 mm) zawyżona ilość metrów jest 23,5 m winno
być 20,5 m oraz zawyżona pozycja kosztorysowa.
Zamawiający zaznaczył, że te błędy nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej i uniemożliwiają
rzetelną ocenę oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 przez
niepoprawienie omyłek rachunkowych i innych omyłek oraz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie ofertę Odwołującego, Izba uznała wymienione zarzuty za zasadne
rozpatrzyć łącznie, z uwagi na ich charakter.
Ustosunkowując się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, uznano zarzuty za
uzasadnione.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego
rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy
Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne
zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej. Zdaniem Izby zakres
możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powinien być interpretowany możliwie najszerzej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ; że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Przenosząc powyższe na stan rozpatrywanej sprawy, w odniesieniu do zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
w tym zakresie, w którym znajdujący się w ofercie kosztorys ofertowy zawiera błędy, których
nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż oferta
Odwołującego zawiera niezgodności treści z treścią SIWZ ale nie zachodzi wskazana
przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w odwołaniu
niedokładności w opisie kilku pozycji, a tak naprawdę jednej pozycji, kosztorysu nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Jest to bowiem taka zmiana w
opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które określają w pewien sposób
zakres pozycji, jednak ich uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z opisem
zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – przedmiarze (taki jest cel
tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez Zamawiającego możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego wymaganiami, a sama poprawka nie
zmieni w sposób diametralny sposobu realizacji zamówienia.
W ocenie składu orzekającego możliwa jest taka wycena pozycji, pod warunkiem, że
uwzględnia ona wszystkie składowe przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego
dotyczące danej pozycji kosztorysu. W takim przypadku poprawienie innej oczywistej omyłki
będzie możliwe, ponieważ sprowadzało się będzie do poprawienia opisu pozycji przez
przepisanie właściwej średnicy kształtek, przy zachowaniu cen jednostkowych i ilości. Nie
dojdzie zatem w ocenie składu orzekającego do zmiany w treści złożonej oferty. Warto także
wziąć pod uwagę, iż błąd ten mógł spowodować pośpiech przy przepisywaniu, przenoszeniu
pozycji z przedmiaru do kosztorysu ofertowego z uwagi na czas – posiadanie tylko dwóch dni
na przygotowanie powyższych kosztorysów ofertowych do złożenia wraz z ofertą
i nieudostępnienie wersji edytowalnej przedmiarów. Nie było to natomiast celowe działanie
wykonawcy, które nie miało na celu zaoferowania Zamawiającemu kształtki do rur o innej
średnicy niż przewidziana przedmiarami i dokumentacją projektową i nie odpowiadający
średnicy zastosowanych i przewidzianych rur. Omyłka ta, w ocenie składu orzekającego Izby,
nie świadczy o zaoferowany innego przedmiotu zamówienia niż wymagany projektem, czy też
dokumentacją techniczną.
W przypadku pierwszego i trzeciego ze stwierdzonych błędów, w ocenie Izby omyłki
co do ilości metrów Zamawiający ma prawo poprawić, powiększając lub pomniejszając ilość
metrów zgodnie z zapisami przedmiarów, nawet jeżeli spowoduje to zmniejszenie lub
zwiększenie ceny po przemnożeniu właściwej ilości metrów przez podaną i określoną przez
wykonawcę cenę jednostkową (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11
lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 186/11; w wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2011 roku, sygn.
akt KIO 698/11 oraz w wyroku z dnia 30 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 538/12). Jeżeli
wykonawca w złożonej ofercie poda ilość jednostek nieodpowiadającą ilości jednostek
podanych w przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny
jednostkowej, Zamawiający ma podstawy i może zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia w ofercie omyłki, ponieważ dysponuje informacją
o cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty. Zmiana będzie polegała na prostym przemnożeniu właściwej liczby
jednostek przez cenę jednostkową, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych zmian. W przypadku pierwszej z omyłek cena ulegnie zwiększeniu o około
4000,00 zł, natomiast w przypadku trzeciej z omyłek cena ulegnie zmniejszeniu o kwotę
200,00 zł, co łącznie wpłynie na wartość oferty, jednak oferta ta nadal pozostanie ofertą
z najniższą ceną. O możliwości dokonania poprawy nie decyduje ilość, czy też kwota omyłek
ale ich istotność, rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty.
W ocenie składu orzekającego omyłki wymienione w punkcie 1 i 3 zawiadomienia
o odrzuceniu można było by także potraktować w rzeczywistości jako proste omyłki
rachunkowe, nie będzie jednak błędem poprawienie ich na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z powodu ich nieistotności w stosunku do pierwotnej treści oferty.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż korekta poszczególnych pozycji w kosztorysie
ofertowym ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest
udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych) niż praktyczny,
ponieważ nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie
z dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora – Zamawiającego. Tym samym
dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści oferty”. Przy tym nie ma podstaw,
by Zamawiający musiał dokonywać zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy
prowadzić negocjacje co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie
mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymagało, że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treścią SIWZ czy też omyłek
rachunkowych nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy Odwołującego się. Dla oceny
istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie
czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do
pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ
w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku poprawienia zmianie co prawda zmianie może
ulec cena oferty, natomiast zakres i wielkość tej zmiany w stosunku do całokształtu oferty
obejmuje jej niewielki wycinek. Fakt, że omyłka ta może ewentualnie mieć wpływ na cenę
oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w jej poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14
maja 2010 r., sygn. akt KIO 702/10). Decydująca jest bowiem istotność dokonanej poprawy.
Zatem dokonane poprawki uznać należało za nieistotne.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego się ze specyfikacją uznać należało za
mało istotne w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia) jak i kosztowym.
Z tych względów Izba wskazuje konieczność zastosowania przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Za naganne także należy uznać zachowanie Zamawiającego, który przewidując wzorem
umowy wynagrodzenie kosztorysowe i załączając do SIWZ przedmiary nie wymaga wraz z
ofertą kosztorysów ofertowych, a obowiązek ich złożenia wprowadza na dwa dni przed
upływem terminu składania ofert. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego
i Przystępującego, że wykonawcy mieli 14 dni na sporządzenie kosztorysów ofertowych,
a biorąc pod uwagę ich zakres i obszerność, nie dziwi, że popełniono błędy przy ich
sporządzaniu. Wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępującego o konieczności złożenia
kosztorysów ofertowych nie decydowały zapisy SIWZ odnoszące się do opisu sposobu
obliczenia ceny, czy też postanowienia wzoru umowy wskazujące na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia. Sposób obliczenia ceny zaznaczał, że cena ma być obliczona w oparciu
o zawarte w SIWZ przedmiary robót, natomiast § 4 wzoru umowy prezentował sposób
obliczenia wynagrodzenia za wykonane prace, co nie narzucało obowiązku załączenia do
oferty kosztorysów ofertowych. Fakt, że na stronie internetowej Zamawiającego, na której
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ i dokumentację techniczną, znajdował się
załącznik o nazwie „kosztorysy ofertowe” nie świadczy o obowiązku załączenia takiego pliku
do oferty. Wykonawca składa ofertę i dokumenty przewidziane i wymagane przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, tam zaś nawet przedstawiciel Zamawiającego nie
umiał wskazać miejsca, które obligowałoby wykonawcę do sporządzenia i złożenia kosztorysu
ofertowego. Za zasadny zatem należało uznać zarzut naruszenia postanowienia ust. XIV pkt.
1 ppkt. 1) SIWZ.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, ponieważ możliwa jest poprawa
omyłek w treści oferty, a prowadząc postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym samym
potwierdziło się naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, zaś wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem zasad określonych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się jedynie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ponieważ Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji prawnej
i faktycznej.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wskazanej
ustawy podlegało więc uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechań Zamawiającego potwierdziły się i podjęte decyzje miały wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: