KIO 1073/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1313/11 KIO 2205/11 KIO 2222/11 KIO 2223/11 KIO 340/12 KIO 707/11 KIO/ UZP 2215/10 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1073/12
WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 roku przez
wykonawcę SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej 11, 03-821
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Bielsku – Białej z
siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko - Biała.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Żupniczej 11, 03-821 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIEMENS Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej 11, 03-821 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej
11, 03-821 Warszawa na rzecz Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego
w Bielsku – Białej z siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko – Biała
kwotę 3 967 zł 48 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt siedem
złotych czterdzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1073/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Szpital Wojewódzki w Bielsku – Białej z siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101,
43-316 Bielsko - Biała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego Wykonanie modernizacji pracowni angiografii Szpitala
Wojewódzkiego w Bielsku - Białej, w tym dostawa nowego angiografu wraz z wykonaniem
niezbędnych prac adaptacyjnych opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 16 maja 2012 roku pod numerem 2012/S 93 – 153722.
25 maja 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, naruszenie art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz innych
wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania a polegających w szczególności na:
sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców; na opisie przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów
granicznych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty;
na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania, a nie
funkcjonalność, która to prowadzi do osiągnięcia tego samego efektu; na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny uniemożliwiający złożenie
oferty wykonawcom.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania
umożliwiając tym samym złożenie Odwołującemu ważnej oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wadliwy
i niezgodny z przepisami ustawy, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i
nieutrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu
zamówienia i tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie ważnej oferty na
konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Postępowanie Zamawiającego w sposób
nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję poprzez preferowanie konkretnych
rozwiązań technicznych a nie funkcjonalnych, co nie ma żadnego uzasadnienia w świetle
celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Preferujące konkretnego, jednego
wykonawcę parametry nie mają bowiem funkcjonalnego i klinicznego uzasadnienia, a
dopuszczenie innych rozwiązań pozostałoby bez wpływu na potrzebne Zamawiającemu
wartości użytkowo - diagnostyczne oferowanego sprzętu, zwiększając tym samym
konkurencyjność postępowania. Pomimo, że Odwołujący jest dostawcą innowacyjnych i
nowoczesnych technologii w zakresie m. in. urządzenia będącego przedmiotem
postępowania, to aktualne SIWZ powodują, iż nie może złożyć Zamawiającemu ważnej
oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji
Siemens, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ.
szczegółowe zarzuty wraz z żądaniami modyfikacji zapisów SIWZ dotyczące załącznika nr 1
do SIWZ pt. „Przedmiot zamówienia":
1. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt II.6 i II.9:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie II..9 wymaga
zaoferowania stołu o długości blatu min 300 cm. Tak sformułowany wymóg - w połączeniu z
wymogiem, aby max ciężar pacjenta wynosił min 200 kg (pkt. II.6) - uniemożliwia nam
złożenie ważnej oferty.
Wyjaśnia Odwołujacy, że angiograf, który posiada w swojej ofercie, może zostać
wyposażony: - w stół z płytą o długości 281,5 cm z łączną obciążalnością do 390 kg (max
waga pacjenta 250 kg, dodatkowe obciążenie przy akcji reanimacyjnej 100 kg (wartość
wymagana w pkt. II.7), dodatkowe obciążenie akcesoriami mocowanymi do stołu 40 kg) lub
alternatywnie: - w stół z płytą o długości 316 cm z łączną obciążalnością do 300 kg (max
waga pacjenta 160 kg,dodatkowe obciążenie przy akcji reanimacyjnej 100 kg (wartość
wymagana w pkt. II.7), dodatkowe obciążenie akcesoriami mocowanymi do stołu max 40
kg). Wnioskuje o zmianę wymogu w punkcie II.9 na min. 281,5 cm. Różnica wynosi zaledwie
6%, i w praktyce nie ma żadnego znaczenia klinicznego ani użytkowego.
2. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Vlll.4:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII.4 Zamawiający
wymaga zaoferowania stacji postprocessingowych o pojemności dysku twardego minimum
500 GB. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
Wyjaśnia Odwołujący, że pojemność dysku twardego w stacjach, które zamierza
zaoferować, wynosi 294 GB. Pojemność dysku twardego na stacji postprocessingowej nie
wpływa na walory kliniczne ani użytkowe zaoferowanego rozwiązania. Z wymagań SIWZ
wynika bowiem, iż zarówno angiograf jak i stacje postprocessingowe będą połączone z
systemem archiwizacji PACS, tak więc archiwizacja obrazów będzie odbywała się centralnie
a nie na dysku twardym lokalnej stacji postprocessingowej. W związku z powyższym
wnioskuje o usunięcie wymogów opisanych w punkcie Vlll.4 załącznika nr 1 do SIWZ lub
alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania stacji postprocessingowych, każda o
pojemności dysku twardego minimum 294 GB.
3. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt VIII:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII Zamawiający
wymaga zaoferowania 2 sztuk (dwóch) stacji postprocessingowych, jednej umieszczonej w
sterowni i drugiej umieszczonej poza pracownią angiografii, o tej samej funkcjonalności. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu.
Wyjaśnia Odwołujacy, że funkcjonalność stacji umieszczonej poza pracownią angiografii nie
może być taka sama jak funkcjonalność stacji umieszczonej w sterowni i w
specjalny/specyficzny sposób zintegrowanej z angiografem. Specyfika integracji stacji
umieszczonej w sterowni z angiografem polega m.in. na skalibrowaniu stacji do
indywidualnych parametrów detektora obrazu w angiografie, ultraszybkim transferze danych
z angiografii rotacyjnej z angiografu do stacji, umiejętności rekonstrukcji 3D z danych 2D z
angiografii rotacyjnej oraz na wzajemnej interakcji pomiędzy stacją a angiografem
polegającej m.in. na dostępności do funkcjonalności roadmap czy też na ustawianiu statywu
angiografu w pozycji odpowiadającej obróconemu (na monitorze stacji) obiektowi 3D. Część
tych funkcjonalności nie może być dostępna poza pracownią angiograficzną również z uwagi
na bezpieczeństwo pacjenta. Trudno sobie np. wyobrazić, aby nie widząc pacjenta
decydować o obrocie statywu wokół pacjenta czy też wyzwalać prześwietlenie z
funkcjonalnością roadmap. Rozumie Odwołujący, że Zamawiający chciałby posiadać poza
pracownią angiograficzną stację postprocessingową z możliwością postprocessingu danych
3D i 2D. Odwołujący wnosimy o dopuszczenie do zaoferowania stacji umieszczonej poza
pracownią z możliwą do realizacji poza pracownią funkcjonalnością obejmującą parametry
techniczne i funkcjonalne opisane w punktach VIII/2-3, 4 (z ograniczeniem do 294 GB), 5 -
11,13 - 18, 20-21, 23 (z pulpitem umieszczonym przy stacji).
4. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt VIII.12:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII.12 Zamawiający
wymaga podania czasu rekonstrukcji wtórnej obiektu 3D z minimum 500 obrazów 2D. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Wyjaśnia, iż w angiografie, który zamierza zaoferować, stosowny protokół do
obrazowania tkanki miękkiej w obszarze głowy przewiduje akwizycję 496 obrazów w matrycy
1024x1024. Różnica 4 obrazów nie ma żadnego znaczenia klinicznego.Wnioskuje o zmianę
wymagania na: „Czas rekonstrukcji wtórnej obiektu 3D w matrycy 512x512x512 z min 496
obrazów 2D w matrycy 1024x1024 uzyskanych w angiografii rotacyjnej protokołem do
obrazowania tkanki miękkiej w obszarze głowy [s]"
5. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt X.8:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie X.8 Zamawiający
wymaga zaoferowania zestawu fantomów do kalibracji i testowania aparatu, nie podając
przy tym żadnych szczegółów dot. rodzaju i ilości fantomów, ani też nie precyzując jakie
parametry aparatu winny być testowane. Tak niejednoznacznie sformułowany wymóg
wpływa na sporządzenie oferty. Dodatkowo przy przyjętym przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert „oferowana cena brutto 100%" istotne jest jednoznaczne określenie przedmiotu
dostawy tak, aby oferty wykonawców obejmowały ten sam zakres dostaw. Dodatkowo
nieprecyzyjne określenie przedmiotu dostawy może przy odbiorze przedmiotu zamówienia
stać się przyczyną sporu między Zamawiającym a Wykonawcą, który będzie realizował
dostawy. Wnioskujemy o usunięcie w/w wymagania lub jego doprecyzowania np. na „min.
fantom do przeprowadzania podstawowych testów fizycznych parametrów aparatu we
fluoroskopii, zgodnie z polską normą PN-EN 61223-3-1".
6. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.3:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.3 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu o dynamice typu B-mode minimum 30-150 dB. Tak sformułowany
wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada dynamikę typu B-mode w zakresie 30-70
dB. W związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG o dynamice typu B-mode minimum 30-70 dB.
7. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.11:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.11 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z pamięcią Cine-Loop minimum 3000 klatek. Tak sformułowany
wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada Cine-Loop z pamięcią 2729 klatek. Różnica
ta nie wpływa na walory kliniczne ani użytkowe ultrasonografu. W związku z powyższym
wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania
USG z pamięcią Cine-Loop minimum 2729 klatek.
8. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI,12:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.12 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu, który umożliwia zapis pętli filmowych oraz zdjęć w formatach avi,
JPG, Raw data z możliwością późniejszej obróbki. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonograf, który oferuje
Odwołujący nie posiada funkcjonalności zapisu zdjęć w formacie Raw data z możliwością
późniejszej obróbki. Funkcja późniejszej obróbki zdjęć zapisanych w formacie Row data nie
jest w praktyce wykorzystywana przez ultrasonografistów. W związku z powyższym
wnioskujemy o usunięcie z w/w wymogu konieczności zaoferowania funkcjonalności zapisu
zdjęć w formacie Raw data z możliwością późniejszej obróbki.
9. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.15:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.15 Zamawiający
wymaga zaoferowania aparatu posiadającego 8 ognisk regulowanych elektronicznie. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada regulowane 4 strefy
ogniskowania. W związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub
alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG z 4 regulowanymi strefami
ogniskowania
10. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.19
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.19 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu posiadającego min 250 map szarości. Tak sformułowany wymóg
uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonograf,
który oferuje Odwołujący i znane mu ultrasonografy innych producentów posiadają ponad
250-stopniową skalę szarości, a nie wymaganą przez Zamawiającego ilość map szarości. W
związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG posiadającego minimum 250-stopniową skalę szarości,
ogniskowania.
11. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.22:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.22 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z głowicą liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w
zakresie min 4.0 - 12.0 MHz. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonografy, który oferuje Odwołujący może
być wyposażony w głowicę liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w
zakresie 4.4 - 13.0 MHz. Ta niewielka różnica w zakresie częstotliwości pracy głowicy
liniowej nie ma żadnego znaczenia klinicznego. W związku z powyższym wnioskujemy o
usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG
posiadającego głowicę liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w zakresie
4.4-13.0 MHz.
12. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.23:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.23 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z głowicą convexową do badań jamy brzusznej o częstotliwości pracy
w zakresie min 4.0 -12.0 MHz. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ze względu na charakter badania w praktyce
nie wykonuje się badań jamy brzusznej głowicami convexowymi o wysokiej częstotliwości
pracy. Ultrasonografy, który oferuje Odwołujący może być wyposażony w głowicę
convexową do badań jamy brzusznej o częstotliwości pracy w zakresie 1,8 - 6.0 MHz. W
związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG posiadającego głowicę convexową do badań jamy
brzusznej o częstotliwości pracy w zakresie 1,8-6.0 MHz.
13. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XIII.2:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XIII.2 Zamawiający wymaga Zamawiający wymaga
udostępnienia mu kluczy serwisowych. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Wnioskujemy o wykreślenie
tego wymagania. Oprogramowanie serwisowe służy do kontroli i ustawiania parametrów
urządzenia (w tym związanych z bezpieczeństwem pacjentów i osób trzecich dawek
promieniowania RTG, warunków pracy źródła promieniowania, jakości obrazów
diagnostycznych i ruchów urządzenia) jest, zatem przeznaczone dla autoryzowanego
serwisu lub serwisu wskazanego przez producenta i jest własnością producenta urządzenia.
Ze względu na możliwość zmiany tych parametrów dostęp do nich jest chroniony tzw.
kluczem serwisowym (Sernice key). Kody dostępu umożliwiające wykonywanie czynności
serwisowych są przedmiotem praw własności intelektualnej - praw innych niż prawo
własności posiadanych przez użytkowników aparatów. Ponadto zgodnie z przepisem art. 90
ust. 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych (Dz. U z 17 czerwca 2010
roku Nr 107, poz. 679) wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej w celu używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego
działania wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej
obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów,
regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa - które zgodnie z
instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - załącza do wyrobu
medycznego wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego
przedstawiciela do wykonywania tych czynności. Przedmiot zamówienia - aparat RTG do
angiografii cyfrowej należy do wyrobów, które ze względu na zastosowanie w nich wysoce
specjalistycznej technologii wymagają fachowej instalacji i serwisowania. Intencją
ustawodawcy, zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, str. 9, było usunięcie
widocznych luk w zakresie regulacji ogólnych warunków używania i utrzymywania wyrobów.
Przyjęte rozwiązanie ma na celu zwiększenie gwarancji bezpieczeństwa pacjentów
diagnozowanych/leczonych z wykorzystaniem sprzętu, którego parametry funkcjonalne i
jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia. Cytowany wyżej przepis art. 90
ust. 4 ustawy niewątpliwie ma na celu poprawę bezpieczeństwa pacjentów poprzez objęcie
wskazanych tam wyrobów medycznych obligatoryjnym profesjonalnym serwisem. Podmiot
świadczący takie usługi serwisowe będzie posiadał, zgodnie z ust. 5 art. 90 ustawy o
wyrobach medycznych określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe oraz odpowiednie
procedury i instrukcje wykonywania czynności serwisowych, personel posiadający
odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Zauważyć należy, że podmiot
świadczący taki serwis niewątpliwie posiadać też będzie odpowiednie kody serwisowe do
danego wyrobu medycznego, w związku, z czym odpadnie potrzeba żądania przez Państwa
takich kodów od Wykonawcy. Wymaganie postawione w SIWZ obowiązkowego zapewnienia
właścicielowi wyrobu medycznego nieupoważnionego przez wytwórcę wyrobu medycznego
do wykonywania czynności, o których mowa w art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach Pnich,
niweczy wyraźną intencję ustawodawcy by wskazane w art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach
medycznych czynności mogły być wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty
dysponujące odpowiednim zapleczem technicznym, posiadające odpowiednie instrukcje
serwisowe oraz zatrudniające osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym, co miało docelowo wzmocnić niewystarczającą dotychczas (zgodnie z
raportem NIK ze stycznia 2010 roku: Informacja o wynikach kontroli wykorzystania
specjalistycznej aparatury medycznej w procesie realizacji usług medycznych,
finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (I Półrocze)") gwarancję
bezpieczeństwa pacjentów. Na marginesie tylko wspominamy, iż zgodnie w w/w raporcie
zasygnalizował, iż pacjenci badani przy pomocy specjalistycznych urządzeń medycznych nie
mają gwarancji bezpieczeństwa podczas wykonywania zabiegu. Nie mogą tez być pewni
otrzymanego wyniku. NIK stwierdziła, że większość publicznych zakładów opieki zdrowotnej
oszczędza na przeglądach i konserwacji specjalistycznego sprzętu oraz zaniedbuje
stosowanie obowiązkowych procedur ochronnych (raport opublikowany na stronach
www.nik.qov.pl).
Pismem z 4 czerwca 2012 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 roku Odpowiedź zamawiającego na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane szczegółowo w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8,
10, 11, 12 uzasadnienia odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 maja 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze - zakreślając granice rozpoznania zarzutów odwołania, uwzględniając
fakt, że Zamawiający pismem z 4 czerwca 2012 roku stanowiącym Odpowiedź
zamawiającego na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania określone szczegółowo
w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12 oraz oświadczenie pełnomocnika Odwołującego,
iż uwzględnienie zarzutów odwołania w powyżej wymienionym zakresie jest zgodne z wolą
Odwołującego i w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione w całości żądań zawartych
w odwołaniu Izba zwarzyła, co następuje:
Izba podziela w pełni stanowisko wyrażone w orzeczeniu KIO sygn. akt 510/12: Przepisy
ustawy nie stoją na przeszkodzie uwzględnieniu części zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Nie odnoszą się jednak odrębnie do takiej sytuacji faktycznej i prawnej.
Nie określają także w szczególny sposób konsekwencji procesowych decyzji zamawiającego
o uwzględnieniu niektórych zarzutów odwołania (uwzględnienie odwołania w części).
Ustawodawca natomiast w sposób szczegółowy wskazał na skutek procesowy (umorzenie
postępowania odwoławczego przez Izbę), gdy zamawiający w całości uwzględni zarzuty
odwołania (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Zgodnie z powołanymi przepisami zamawiający może
uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co powinno skutkować – jeśli nie
zostanie wniesiony sprzeciw – umorzeniem postępowania przez Izbę. Nie jest znana ustawie
instytucja częściowego umorzenia postępowania. W praktyce jednak – podobnie jak
w niniejszej sprawie – zamawiający uwzględniają jedynie część zarzutów odwołania.
Konsekwencje tej czynności są różnie przez poszczególne składy orzekające Izby oceniane
(vide: wyrok KIO z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 2215/10, wyrok KIO z
6 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1313/11, wyrok KIO z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
707/11, wyrok KIO z 24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 340/12, wyrok KIO z 28 października
2011 r., sygn. akt: KIO 2222/11 i KIO 2223/11, wyrok KIO z 28 października 2011 r., sygn.
akt KIO 2205/11).
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym
na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym, z udziałem uczestników
postępowania (przystępujących po stronie zamawiającego lub odwołującego). W sytuacji,
gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi
na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba – jak
już wyżej wskazano - nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania, jednak
orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis
ustawy. Izba podkreśla, iż w sytuacji, gdy zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia
choćby częściowo zarzuty odwołania, wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko
te zarzuty, co do których między stronami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy,
w szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem
postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu,
co do prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia
rozprawy, spór między stronami nie istnieje, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu
podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest
przyjęcie, iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe (nieuwzględnione przez
zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy,
znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie,
w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba nie ma podstaw do rozpoznania zarzutów odwołania
określonych szczegółowo w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, ponieważ pomiędzy
Stronami nie istnieje już w tym zakresie spór. Zamawiający zobowiązany jest postąpić
zgodnie z oświadczeniem jakie złożył w zakresie uwzględnienia części zarzutów odwołania.
Po drugie - zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, podlegających rozpoznaniu, biorąc
pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 5 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie X.8 Zamawiający określił następujące wymaganie:
zestaw fantomów do kalibracji i testowania aparatu.
Odwołujący wnioskując o wykreślenie powyższej regulacji lub jej zmianę przez dookreślenie
odnoszące się do przeprowadzania podstawowych testów fizycznych parametrów aparatu
we fluoroskopii, zgodnie z polską normą PN-EN 61223-3-1 nie wykazał jednocześnie, że
Zamawiający ma możliwość dookreślenia w sposób precyzyjny ilości fantomów niezbędnych
do testowania aparatu. Proponując zmianę regulacji Odwołujący chce zawęzić ilość testów
jakie będą wykonywane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że na tym etapie
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie potrafi stwierdzić o jakiej specyfice angiograf
zostanie zaoferowany w postępowaniu o udzielnie zamówienia, nie jest możliwe z uwagi na
różnorodność aparatów inne określenie tego wymagania. Nie znajduje również uzasadnienia
argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu dotycząca braku precyzyjnego
określenia wymagania, bowiem jak słusznie odniósł się do tego Zamawiający nie jest on
w stanie na tym etapie w inny sposób określić tego wymagania z uwagi na to, że
szczegółowa specyfika planowanych do zaoferowania aparatów przy zbyt szczegółowo
opisany parametrze (wymaganiu ilości fantomów) mogłoby prowadzić do ograniczenia
dostępu w uzyskaniu tego zamówienia przez różnych wykonawców z uwagi na to, że np.:
część wymaganych testów dokonywanych jest na elementach będących częścią angiografu.
W związku z powyższym, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 6 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XI.3 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Dynamika typu B-mode minimum 30-150 dB.
Odwołujący wnioskował o zmianę parametru argumentując to tym, że aparat który chce
zaoferować posiada dynamikę typu B-mode w zakresie 30-70 dB. Odwołujący nie wykazał,
nie uprawdopodobnił nawet braku możliwości zaoferowania urządzenia o rozdzielczości typu
B-mode minimum 30-150 dB. jednocześnie wyjaśniając iż możliwa z punktu technicznego
jest wymagana przez Zamawiającego rozdzielczość typu B-mode. Zamawiający wskazał,
że Odwołanie się jedynie do tego, że aparat taki nie będzie wykorzystywany w wymaganym
zakresie przez Zamawiającego jest niewystarczające. W związku z powyższym, Izba uznała,
że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 9 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XI.15 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Ogniska regulowane elektronicznie – 8 ognisk.
Odwołujący odniósł się do tego, że nie może zaoferować urządzenia o ukształtowanym
przez Zamawiającego parametrze. Argumentując Odwołujący wyjaśniał, że nieznane mu są
urządzenia posiadające 8 ognisk regulowanych elektronicznie, natomiast istnieją urządzenia
posiadające 8 stref ogniskowania – nie stanowiło to jednak podstawy odwołania, która
ograniczała się jedynie do wskazania, że aparat który może zaoferować Odwołujący posiada
regulowane 4 strefy ogniskowania i Odwołujący zawnioskował o usunięcie w/w wymogu
lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG z 4 regulowanymi strefami
ogniskowania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, nie dowiódł, że zaoferowanie
aparatu z wymaganym przez Zamawiającego parametrem jest niemożliwe. Odwołujący
nie podważył również argumentacji Zamawiającego, iż ukształtowany wymóg ma wpływ
na jakość obrazowania na całej głębokości penetracji aparatu USG. W związku
z powyższym, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 13 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XIII.2 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Udostępnienie Zamawiającemu kluczy serwisowych.
Odwołujący zawnioskował o wykreślenie tej regulacji. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że wymaganie to ogranicza konkurencje w związku ze złożeniem oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę angiografu. W zakresie odniesienia się
Odwołującego do art. 90 ust. 4 i następne ustawy z 20 maja 2010 roku o wyrobach
medycznych, należy podnieść, co wskazał również Zamawiający, iż przepisy te są
adresowane do podmiotów dokonujących wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu.
Wskazać należy również, że ustawa nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać
jedynie podmioty autoryzowane przez wytwórcę. Tym samym nie istnieje ograniczenie
możliwości w określeniu takiego wymagania przez Zamawiającego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne z faktu, iż Zamawiający naruszył art. art. 7
ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy nie wykazał naruszeń w postępowaniu Zamawiającego
opierając swoją argumentację na tym, że nie jest w stanie złożyć oferty przy tak
ukształtowanych wymaganiach przez Zamawiającego. Jednoznacznie w orzecznictwie i
doktrynie uznaje się prawo Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w taki
sposób aby Zamawiający mógł uzyskać przedmiot zgodny z rzeczowo uzasadnionymi
potrzebami, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. W świetle powyższych ustaleń
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym
podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego
traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn.
akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………
WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 roku przez
wykonawcę SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej 11, 03-821
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Bielsku – Białej z
siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko - Biała.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Żupniczej 11, 03-821 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SIEMENS Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej 11, 03-821 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od SIEMENS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żupniczej
11, 03-821 Warszawa na rzecz Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego
w Bielsku – Białej z siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko – Biała
kwotę 3 967 zł 48 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt siedem
złotych czterdzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1073/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Szpital Wojewódzki w Bielsku – Białej z siedzibą przy Al. Armii Krajowej 101,
43-316 Bielsko - Biała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego Wykonanie modernizacji pracowni angiografii Szpitala
Wojewódzkiego w Bielsku - Białej, w tym dostawa nowego angiografu wraz z wykonaniem
niezbędnych prac adaptacyjnych opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 16 maja 2012 roku pod numerem 2012/S 93 – 153722.
25 maja 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, naruszenie art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz innych
wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania a polegających w szczególności na:
sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców; na opisie przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów
granicznych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty;
na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania, a nie
funkcjonalność, która to prowadzi do osiągnięcia tego samego efektu; na dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny uniemożliwiający złożenie
oferty wykonawcom.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wynikający z uzasadnienia odwołania
umożliwiając tym samym złożenie Odwołującemu ważnej oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wadliwy
i niezgodny z przepisami ustawy, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i
nieutrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu
zamówienia i tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie ważnej oferty na
konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Postępowanie Zamawiającego w sposób
nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję poprzez preferowanie konkretnych
rozwiązań technicznych a nie funkcjonalnych, co nie ma żadnego uzasadnienia w świetle
celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Preferujące konkretnego, jednego
wykonawcę parametry nie mają bowiem funkcjonalnego i klinicznego uzasadnienia, a
dopuszczenie innych rozwiązań pozostałoby bez wpływu na potrzebne Zamawiającemu
wartości użytkowo - diagnostyczne oferowanego sprzętu, zwiększając tym samym
konkurencyjność postępowania. Pomimo, że Odwołujący jest dostawcą innowacyjnych i
nowoczesnych technologii w zakresie m. in. urządzenia będącego przedmiotem
postępowania, to aktualne SIWZ powodują, iż nie może złożyć Zamawiającemu ważnej
oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji
Siemens, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ.
szczegółowe zarzuty wraz z żądaniami modyfikacji zapisów SIWZ dotyczące załącznika nr 1
do SIWZ pt. „Przedmiot zamówienia":
1. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt II.6 i II.9:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie II..9 wymaga
zaoferowania stołu o długości blatu min 300 cm. Tak sformułowany wymóg - w połączeniu z
wymogiem, aby max ciężar pacjenta wynosił min 200 kg (pkt. II.6) - uniemożliwia nam
złożenie ważnej oferty.
Wyjaśnia Odwołujacy, że angiograf, który posiada w swojej ofercie, może zostać
wyposażony: - w stół z płytą o długości 281,5 cm z łączną obciążalnością do 390 kg (max
waga pacjenta 250 kg, dodatkowe obciążenie przy akcji reanimacyjnej 100 kg (wartość
wymagana w pkt. II.7), dodatkowe obciążenie akcesoriami mocowanymi do stołu 40 kg) lub
alternatywnie: - w stół z płytą o długości 316 cm z łączną obciążalnością do 300 kg (max
waga pacjenta 160 kg,dodatkowe obciążenie przy akcji reanimacyjnej 100 kg (wartość
wymagana w pkt. II.7), dodatkowe obciążenie akcesoriami mocowanymi do stołu max 40
kg). Wnioskuje o zmianę wymogu w punkcie II.9 na min. 281,5 cm. Różnica wynosi zaledwie
6%, i w praktyce nie ma żadnego znaczenia klinicznego ani użytkowego.
2. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Vlll.4:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII.4 Zamawiający
wymaga zaoferowania stacji postprocessingowych o pojemności dysku twardego minimum
500 GB. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
Wyjaśnia Odwołujący, że pojemność dysku twardego w stacjach, które zamierza
zaoferować, wynosi 294 GB. Pojemność dysku twardego na stacji postprocessingowej nie
wpływa na walory kliniczne ani użytkowe zaoferowanego rozwiązania. Z wymagań SIWZ
wynika bowiem, iż zarówno angiograf jak i stacje postprocessingowe będą połączone z
systemem archiwizacji PACS, tak więc archiwizacja obrazów będzie odbywała się centralnie
a nie na dysku twardym lokalnej stacji postprocessingowej. W związku z powyższym
wnioskuje o usunięcie wymogów opisanych w punkcie Vlll.4 załącznika nr 1 do SIWZ lub
alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania stacji postprocessingowych, każda o
pojemności dysku twardego minimum 294 GB.
3. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt VIII:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII Zamawiający
wymaga zaoferowania 2 sztuk (dwóch) stacji postprocessingowych, jednej umieszczonej w
sterowni i drugiej umieszczonej poza pracownią angiografii, o tej samej funkcjonalności. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu.
Wyjaśnia Odwołujacy, że funkcjonalność stacji umieszczonej poza pracownią angiografii nie
może być taka sama jak funkcjonalność stacji umieszczonej w sterowni i w
specjalny/specyficzny sposób zintegrowanej z angiografem. Specyfika integracji stacji
umieszczonej w sterowni z angiografem polega m.in. na skalibrowaniu stacji do
indywidualnych parametrów detektora obrazu w angiografie, ultraszybkim transferze danych
z angiografii rotacyjnej z angiografu do stacji, umiejętności rekonstrukcji 3D z danych 2D z
angiografii rotacyjnej oraz na wzajemnej interakcji pomiędzy stacją a angiografem
polegającej m.in. na dostępności do funkcjonalności roadmap czy też na ustawianiu statywu
angiografu w pozycji odpowiadającej obróconemu (na monitorze stacji) obiektowi 3D. Część
tych funkcjonalności nie może być dostępna poza pracownią angiograficzną również z uwagi
na bezpieczeństwo pacjenta. Trudno sobie np. wyobrazić, aby nie widząc pacjenta
decydować o obrocie statywu wokół pacjenta czy też wyzwalać prześwietlenie z
funkcjonalnością roadmap. Rozumie Odwołujący, że Zamawiający chciałby posiadać poza
pracownią angiograficzną stację postprocessingową z możliwością postprocessingu danych
3D i 2D. Odwołujący wnosimy o dopuszczenie do zaoferowania stacji umieszczonej poza
pracownią z możliwą do realizacji poza pracownią funkcjonalnością obejmującą parametry
techniczne i funkcjonalne opisane w punktach VIII/2-3, 4 (z ograniczeniem do 294 GB), 5 -
11,13 - 18, 20-21, 23 (z pulpitem umieszczonym przy stacji).
4. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt VIII.12:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie VIII.12 Zamawiający
wymaga podania czasu rekonstrukcji wtórnej obiektu 3D z minimum 500 obrazów 2D. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Wyjaśnia, iż w angiografie, który zamierza zaoferować, stosowny protokół do
obrazowania tkanki miękkiej w obszarze głowy przewiduje akwizycję 496 obrazów w matrycy
1024x1024. Różnica 4 obrazów nie ma żadnego znaczenia klinicznego.Wnioskuje o zmianę
wymagania na: „Czas rekonstrukcji wtórnej obiektu 3D w matrycy 512x512x512 z min 496
obrazów 2D w matrycy 1024x1024 uzyskanych w angiografii rotacyjnej protokołem do
obrazowania tkanki miękkiej w obszarze głowy [s]"
5. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt X.8:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej angiografu w punkcie X.8 Zamawiający
wymaga zaoferowania zestawu fantomów do kalibracji i testowania aparatu, nie podając
przy tym żadnych szczegółów dot. rodzaju i ilości fantomów, ani też nie precyzując jakie
parametry aparatu winny być testowane. Tak niejednoznacznie sformułowany wymóg
wpływa na sporządzenie oferty. Dodatkowo przy przyjętym przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert „oferowana cena brutto 100%" istotne jest jednoznaczne określenie przedmiotu
dostawy tak, aby oferty wykonawców obejmowały ten sam zakres dostaw. Dodatkowo
nieprecyzyjne określenie przedmiotu dostawy może przy odbiorze przedmiotu zamówienia
stać się przyczyną sporu między Zamawiającym a Wykonawcą, który będzie realizował
dostawy. Wnioskujemy o usunięcie w/w wymagania lub jego doprecyzowania np. na „min.
fantom do przeprowadzania podstawowych testów fizycznych parametrów aparatu we
fluoroskopii, zgodnie z polską normą PN-EN 61223-3-1".
6. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.3:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.3 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu o dynamice typu B-mode minimum 30-150 dB. Tak sformułowany
wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada dynamikę typu B-mode w zakresie 30-70
dB. W związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG o dynamice typu B-mode minimum 30-70 dB.
7. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.11:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.11 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z pamięcią Cine-Loop minimum 3000 klatek. Tak sformułowany
wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada Cine-Loop z pamięcią 2729 klatek. Różnica
ta nie wpływa na walory kliniczne ani użytkowe ultrasonografu. W związku z powyższym
wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania
USG z pamięcią Cine-Loop minimum 2729 klatek.
8. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI,12:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.12 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu, który umożliwia zapis pętli filmowych oraz zdjęć w formatach avi,
JPG, Raw data z możliwością późniejszej obróbki. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonograf, który oferuje
Odwołujący nie posiada funkcjonalności zapisu zdjęć w formacie Raw data z możliwością
późniejszej obróbki. Funkcja późniejszej obróbki zdjęć zapisanych w formacie Row data nie
jest w praktyce wykorzystywana przez ultrasonografistów. W związku z powyższym
wnioskujemy o usunięcie z w/w wymogu konieczności zaoferowania funkcjonalności zapisu
zdjęć w formacie Raw data z możliwością późniejszej obróbki.
9. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.15:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.15 Zamawiający
wymaga zaoferowania aparatu posiadającego 8 ognisk regulowanych elektronicznie. Tak
sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Ultrasonograf, który oferuje Odwołujący posiada regulowane 4 strefy
ogniskowania. W związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub
alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG z 4 regulowanymi strefami
ogniskowania
10. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XI.19
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.19 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu posiadającego min 250 map szarości. Tak sformułowany wymóg
uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonograf,
który oferuje Odwołujący i znane mu ultrasonografy innych producentów posiadają ponad
250-stopniową skalę szarości, a nie wymaganą przez Zamawiającego ilość map szarości. W
związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG posiadającego minimum 250-stopniową skalę szarości,
ogniskowania.
11. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.22:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.22 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z głowicą liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w
zakresie min 4.0 - 12.0 MHz. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ultrasonografy, który oferuje Odwołujący może
być wyposażony w głowicę liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w
zakresie 4.4 - 13.0 MHz. Ta niewielka różnica w zakresie częstotliwości pracy głowicy
liniowej nie ma żadnego znaczenia klinicznego. W związku z powyższym wnioskujemy o
usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG
posiadającego głowicę liniową do badań naczyniowych o częstotliwości pracy w zakresie
4.4-13.0 MHz.
12. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt Xl.23:
W załączniku nr 1 do SIWZ w części dotyczącej USG w punkcie XI.23 Zamawiający wymaga
zaoferowania aparatu z głowicą convexową do badań jamy brzusznej o częstotliwości pracy
w zakresie min 4.0 -12.0 MHz. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Ze względu na charakter badania w praktyce
nie wykonuje się badań jamy brzusznej głowicami convexowymi o wysokiej częstotliwości
pracy. Ultrasonografy, który oferuje Odwołujący może być wyposażony w głowicę
convexową do badań jamy brzusznej o częstotliwości pracy w zakresie 1,8 - 6.0 MHz. W
związku z powyższym wnioskujemy o usunięcie w/w wymogu lub alternatywnie o
dopuszczenie do zaoferowania USG posiadającego głowicę convexową do badań jamy
brzusznej o częstotliwości pracy w zakresie 1,8-6.0 MHz.
13. Dotyczy: załącznik nr 1, pkt XIII.2:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XIII.2 Zamawiający wymaga Zamawiający wymaga
udostępnienia mu kluczy serwisowych. Tak sformułowany wymóg uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Wnioskujemy o wykreślenie
tego wymagania. Oprogramowanie serwisowe służy do kontroli i ustawiania parametrów
urządzenia (w tym związanych z bezpieczeństwem pacjentów i osób trzecich dawek
promieniowania RTG, warunków pracy źródła promieniowania, jakości obrazów
diagnostycznych i ruchów urządzenia) jest, zatem przeznaczone dla autoryzowanego
serwisu lub serwisu wskazanego przez producenta i jest własnością producenta urządzenia.
Ze względu na możliwość zmiany tych parametrów dostęp do nich jest chroniony tzw.
kluczem serwisowym (Sernice key). Kody dostępu umożliwiające wykonywanie czynności
serwisowych są przedmiotem praw własności intelektualnej - praw innych niż prawo
własności posiadanych przez użytkowników aparatów. Ponadto zgodnie z przepisem art. 90
ust. 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych (Dz. U z 17 czerwca 2010
roku Nr 107, poz. 679) wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej w celu używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego
działania wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej
obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów,
regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa - które zgodnie z
instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - załącza do wyrobu
medycznego wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego
przedstawiciela do wykonywania tych czynności. Przedmiot zamówienia - aparat RTG do
angiografii cyfrowej należy do wyrobów, które ze względu na zastosowanie w nich wysoce
specjalistycznej technologii wymagają fachowej instalacji i serwisowania. Intencją
ustawodawcy, zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, str. 9, było usunięcie
widocznych luk w zakresie regulacji ogólnych warunków używania i utrzymywania wyrobów.
Przyjęte rozwiązanie ma na celu zwiększenie gwarancji bezpieczeństwa pacjentów
diagnozowanych/leczonych z wykorzystaniem sprzętu, którego parametry funkcjonalne i
jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia. Cytowany wyżej przepis art. 90
ust. 4 ustawy niewątpliwie ma na celu poprawę bezpieczeństwa pacjentów poprzez objęcie
wskazanych tam wyrobów medycznych obligatoryjnym profesjonalnym serwisem. Podmiot
świadczący takie usługi serwisowe będzie posiadał, zgodnie z ust. 5 art. 90 ustawy o
wyrobach medycznych określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe oraz odpowiednie
procedury i instrukcje wykonywania czynności serwisowych, personel posiadający
odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Zauważyć należy, że podmiot
świadczący taki serwis niewątpliwie posiadać też będzie odpowiednie kody serwisowe do
danego wyrobu medycznego, w związku, z czym odpadnie potrzeba żądania przez Państwa
takich kodów od Wykonawcy. Wymaganie postawione w SIWZ obowiązkowego zapewnienia
właścicielowi wyrobu medycznego nieupoważnionego przez wytwórcę wyrobu medycznego
do wykonywania czynności, o których mowa w art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach Pnich,
niweczy wyraźną intencję ustawodawcy by wskazane w art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach
medycznych czynności mogły być wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty
dysponujące odpowiednim zapleczem technicznym, posiadające odpowiednie instrukcje
serwisowe oraz zatrudniające osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym, co miało docelowo wzmocnić niewystarczającą dotychczas (zgodnie z
raportem NIK ze stycznia 2010 roku: Informacja o wynikach kontroli wykorzystania
specjalistycznej aparatury medycznej w procesie realizacji usług medycznych,
finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (I Półrocze)") gwarancję
bezpieczeństwa pacjentów. Na marginesie tylko wspominamy, iż zgodnie w w/w raporcie
zasygnalizował, iż pacjenci badani przy pomocy specjalistycznych urządzeń medycznych nie
mają gwarancji bezpieczeństwa podczas wykonywania zabiegu. Nie mogą tez być pewni
otrzymanego wyniku. NIK stwierdziła, że większość publicznych zakładów opieki zdrowotnej
oszczędza na przeglądach i konserwacji specjalistycznego sprzętu oraz zaniedbuje
stosowanie obowiązkowych procedur ochronnych (raport opublikowany na stronach
www.nik.qov.pl).
Pismem z 4 czerwca 2012 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 roku Odpowiedź zamawiającego na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane szczegółowo w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8,
10, 11, 12 uzasadnienia odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 maja 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze - zakreślając granice rozpoznania zarzutów odwołania, uwzględniając
fakt, że Zamawiający pismem z 4 czerwca 2012 roku stanowiącym Odpowiedź
zamawiającego na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania określone szczegółowo
w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12 oraz oświadczenie pełnomocnika Odwołującego,
iż uwzględnienie zarzutów odwołania w powyżej wymienionym zakresie jest zgodne z wolą
Odwołującego i w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione w całości żądań zawartych
w odwołaniu Izba zwarzyła, co następuje:
Izba podziela w pełni stanowisko wyrażone w orzeczeniu KIO sygn. akt 510/12: Przepisy
ustawy nie stoją na przeszkodzie uwzględnieniu części zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Nie odnoszą się jednak odrębnie do takiej sytuacji faktycznej i prawnej.
Nie określają także w szczególny sposób konsekwencji procesowych decyzji zamawiającego
o uwzględnieniu niektórych zarzutów odwołania (uwzględnienie odwołania w części).
Ustawodawca natomiast w sposób szczegółowy wskazał na skutek procesowy (umorzenie
postępowania odwoławczego przez Izbę), gdy zamawiający w całości uwzględni zarzuty
odwołania (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Zgodnie z powołanymi przepisami zamawiający może
uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co powinno skutkować – jeśli nie
zostanie wniesiony sprzeciw – umorzeniem postępowania przez Izbę. Nie jest znana ustawie
instytucja częściowego umorzenia postępowania. W praktyce jednak – podobnie jak
w niniejszej sprawie – zamawiający uwzględniają jedynie część zarzutów odwołania.
Konsekwencje tej czynności są różnie przez poszczególne składy orzekające Izby oceniane
(vide: wyrok KIO z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 2215/10, wyrok KIO z
6 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1313/11, wyrok KIO z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
707/11, wyrok KIO z 24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 340/12, wyrok KIO z 28 października
2011 r., sygn. akt: KIO 2222/11 i KIO 2223/11, wyrok KIO z 28 października 2011 r., sygn.
akt KIO 2205/11).
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym
na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym, z udziałem uczestników
postępowania (przystępujących po stronie zamawiającego lub odwołującego). W sytuacji,
gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi
na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba – jak
już wyżej wskazano - nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania, jednak
orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis
ustawy. Izba podkreśla, iż w sytuacji, gdy zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia
choćby częściowo zarzuty odwołania, wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko
te zarzuty, co do których między stronami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy,
w szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem
postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu,
co do prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia
rozprawy, spór między stronami nie istnieje, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu
podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest
przyjęcie, iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe (nieuwzględnione przez
zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy,
znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie,
w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba nie ma podstaw do rozpoznania zarzutów odwołania
określonych szczegółowo w punktach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, ponieważ pomiędzy
Stronami nie istnieje już w tym zakresie spór. Zamawiający zobowiązany jest postąpić
zgodnie z oświadczeniem jakie złożył w zakresie uwzględnienia części zarzutów odwołania.
Po drugie - zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, podlegających rozpoznaniu, biorąc
pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 5 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie X.8 Zamawiający określił następujące wymaganie:
zestaw fantomów do kalibracji i testowania aparatu.
Odwołujący wnioskując o wykreślenie powyższej regulacji lub jej zmianę przez dookreślenie
odnoszące się do przeprowadzania podstawowych testów fizycznych parametrów aparatu
we fluoroskopii, zgodnie z polską normą PN-EN 61223-3-1 nie wykazał jednocześnie, że
Zamawiający ma możliwość dookreślenia w sposób precyzyjny ilości fantomów niezbędnych
do testowania aparatu. Proponując zmianę regulacji Odwołujący chce zawęzić ilość testów
jakie będą wykonywane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że na tym etapie
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie potrafi stwierdzić o jakiej specyfice angiograf
zostanie zaoferowany w postępowaniu o udzielnie zamówienia, nie jest możliwe z uwagi na
różnorodność aparatów inne określenie tego wymagania. Nie znajduje również uzasadnienia
argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu dotycząca braku precyzyjnego
określenia wymagania, bowiem jak słusznie odniósł się do tego Zamawiający nie jest on
w stanie na tym etapie w inny sposób określić tego wymagania z uwagi na to, że
szczegółowa specyfika planowanych do zaoferowania aparatów przy zbyt szczegółowo
opisany parametrze (wymaganiu ilości fantomów) mogłoby prowadzić do ograniczenia
dostępu w uzyskaniu tego zamówienia przez różnych wykonawców z uwagi na to, że np.:
część wymaganych testów dokonywanych jest na elementach będących częścią angiografu.
W związku z powyższym, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 6 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XI.3 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Dynamika typu B-mode minimum 30-150 dB.
Odwołujący wnioskował o zmianę parametru argumentując to tym, że aparat który chce
zaoferować posiada dynamikę typu B-mode w zakresie 30-70 dB. Odwołujący nie wykazał,
nie uprawdopodobnił nawet braku możliwości zaoferowania urządzenia o rozdzielczości typu
B-mode minimum 30-150 dB. jednocześnie wyjaśniając iż możliwa z punktu technicznego
jest wymagana przez Zamawiającego rozdzielczość typu B-mode. Zamawiający wskazał,
że Odwołanie się jedynie do tego, że aparat taki nie będzie wykorzystywany w wymaganym
zakresie przez Zamawiającego jest niewystarczające. W związku z powyższym, Izba uznała,
że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 9 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XI.15 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Ogniska regulowane elektronicznie – 8 ognisk.
Odwołujący odniósł się do tego, że nie może zaoferować urządzenia o ukształtowanym
przez Zamawiającego parametrze. Argumentując Odwołujący wyjaśniał, że nieznane mu są
urządzenia posiadające 8 ognisk regulowanych elektronicznie, natomiast istnieją urządzenia
posiadające 8 stref ogniskowania – nie stanowiło to jednak podstawy odwołania, która
ograniczała się jedynie do wskazania, że aparat który może zaoferować Odwołujący posiada
regulowane 4 strefy ogniskowania i Odwołujący zawnioskował o usunięcie w/w wymogu
lub alternatywnie o dopuszczenie do zaoferowania USG z 4 regulowanymi strefami
ogniskowania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, nie dowiódł, że zaoferowanie
aparatu z wymaganym przez Zamawiającego parametrem jest niemożliwe. Odwołujący
nie podważył również argumentacji Zamawiającego, iż ukształtowany wymóg ma wpływ
na jakość obrazowania na całej głębokości penetracji aparatu USG. W związku
z powyższym, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.
W zakresie zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 13 odwołania:
W załączniku nr 1 do SIWZ w punkcie XIII.2 Zamawiający określił następujące wymaganie:
Udostępnienie Zamawiającemu kluczy serwisowych.
Odwołujący zawnioskował o wykreślenie tej regulacji. W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że wymaganie to ogranicza konkurencje w związku ze złożeniem oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę angiografu. W zakresie odniesienia się
Odwołującego do art. 90 ust. 4 i następne ustawy z 20 maja 2010 roku o wyrobach
medycznych, należy podnieść, co wskazał również Zamawiający, iż przepisy te są
adresowane do podmiotów dokonujących wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu.
Wskazać należy również, że ustawa nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać
jedynie podmioty autoryzowane przez wytwórcę. Tym samym nie istnieje ograniczenie
możliwości w określeniu takiego wymagania przez Zamawiającego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne z faktu, iż Zamawiający naruszył art. art. 7
ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy nie wykazał naruszeń w postępowaniu Zamawiającego
opierając swoją argumentację na tym, że nie jest w stanie złożyć oferty przy tak
ukształtowanych wymaganiach przez Zamawiającego. Jednoznacznie w orzecznictwie i
doktrynie uznaje się prawo Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w taki
sposób aby Zamawiający mógł uzyskać przedmiot zgodny z rzeczowo uzasadnionymi
potrzebami, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. W świetle powyższych ustaleń
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym
podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego
traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn.
akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………