Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2222/11
Sygn. akt: KIO 2223/11

WYROK
z dnia 28 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 26 października 2011 r., 27 października 2011 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa,
B. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Qumak-Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów
Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny, Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice

przy udziale:

A wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Qumak-Sekom S.
A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa Krajowego,
adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2222/11 po stronie
Zamawiającego,
B wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco
Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18,
00-950 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2223/11 po stronie Zamawiającego.


orzeka:
A. sygn. akt KIO 2222/11
1. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S. A., ul.
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950
Warszawa,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE
BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa na rzecz Komunikacyjny
Związek Komunalny, Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21 A,
40-053 Katowice kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

B. sygn. akt KIO 2223/11
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Qumak-Sekom S. A., Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny,
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy zero groszy), uiszczoną przez Qumak-Sekom S. A.,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa
Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
2) zasądza od Komunikacyjny Związek Komunalny, Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice na rzecz Qumak-Sekom S.
A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa
Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
…………………………………

Sygn. akt KIO 2222/11
Sygn. akt KIO 2223/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny, Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21 A, 40-053 Katowice prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę, wdrożenie i
utrzymanie systemu: Śląska Karta Usług Publicznych".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 5 lipca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 128-212691.
W dniu 4 października 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa.
Sygn. akt KIO 2222/11
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco
Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-
950 Warszawa w dniu 14 października 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) (dalej zwani: Odwołującym Konsorcjum Asseco Poland) złożyli odwołanie m.
in. na czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Qumak-Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.
A., Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa.
Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu
naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, powodujące nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnienie uczciwej konkurencji w przetargu;
2) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum Qumak-Sekom,
która nie zawierała, według Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland podpisu zgodnego z
ustawą, a tym samym oferty nieważnej na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeksu cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.).

W związku z powyższym, Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, oraz przyznanie Odwołującemu Konsorcjum Asseco Poland kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland wskazał w
odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne:
Pismem z dnia 4 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego Konsorcjum
Asseco Poland o wyborze oferty złożonej przez Odwołującego, wskazując m.in., że w
niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMARCH S.A., ATM
Systemy informatyczne S.A., mPay S.A. oraz Genin Noble Bank SA;
2) Konsorcjum Qumak-Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A.,
Bank Gospodarstwa Krajowego,
3) Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland.

Według Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland na formularzu ofertowym oferty
Konsorcjum Qumak-Sekom nie został złożony podpis pełnomocnika Konsorcjum. Formularz
ten został zaledwie zaparafowany, i opatrzony imienną pieczątką o treści: „Qumak-Sekom
S.A. Dyrektor Handlowy Sektor Publiczny Rafał Drogosz". Podobne parafy lub też parafy o
zmienionym kształcie, znajdują się na dokumentach poświadczonych za zgodność z
oryginałem dołączonych do tego formularza. Według Odwołującego ocena skutków
prawnych, jakie wywołuje, bądź nie, złożenie takiego oznaczenia (parafy) musi być
dokonana na podstawie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Nie bez
znaczenia według Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland pozostają - w omawianym
przypadku - wytyczne, jakie zostały opracowane - w zakresie opisu sposobu przygotowania
ofert - w szczególności zapisów pkt 10.3 zd. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opracowanej na potrzeby przeprowadzenia przetargu („SIWZ"), wskazujących, że "oferta
powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem formy pisemnej, tzn. powinna
być własnoręcznie podpisana (czytelny podpis albo pieczątka imienna i podpis) przez osoby
upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. Odwołujący Konsorcjum
Asseco Poland podkreślił, że Zamawiający nie określił sposobu poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów dołączonych do oferty (pkt 6.4 SIWZ). Stosownie do art. 82 ust. 2
ustawy Pzp, ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą
Zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponieważ ustawa Pzp
nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy pisemnej, zatem zasadnym

jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp).
Z uwagi natomiast na brak definicji legalnej „własnoręcznego podpisu" Odwołujący
Konsorcjum Asseco Poland odniósł się w tym zakresie do aktualnego orzecznictwa Sądu
Najwyższego oraz do najbardziej aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland podniósł dodatkowo zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, polegającego na wezwaniu pismem z dnia 10 października 2011 r., Odwołującego
Konsorcjum Asseco Poland do wskazania podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego
zastrzeżonej części oferty Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie
dokumentów ze stron 138-267 tejże oferty pod rygorem uznania, że informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i udostępni je wnioskodawcy - Konsorcjum Qumak-Sekom S.A. W ocenie
Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland wezwanie Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień w ww. zakresie jest bezpodstawne. W szczególności żądanie przez
Zamawiającego podania podstawy prawnej zastrzeżenia przez Konsorcjum części oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa, jak również żądanie wyjaśnień dotyczących pełnego zakresu
zastrzeżonych informacji ("dokumentów ze stron od 138 do 267") w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, a także nałożenie na Konsorcjum rygoru uznania, że - w przypadku
bezskutecznego upływu terminu – informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i
kwalifikują się w całości do udostępnienia dla wnioskodawcy - nie znalazło oparcia w
aktualnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland
podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("ouzk"), to wykonawca -o ile podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności - decyduje jaka informacja (z wyłączeniem
informacji jawnych) ma dla niego wartość gospodarczą. W omawianym przypadku zdaniem
Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland, Odwołujący stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy nie
później niż w terminie składania ofert w przetargu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wezwania Odwołującego Asseco Poland
do złożenia wyjaśnień.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Qumak-
Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa
Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (zwany dalej:
„Przystępującym Konsorcjum Qumak-Sekom”).

Ponadto Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres
dla pełnomocnika: ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Zamawiający w dniu 25 października 2011 r. złożył odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania, z zastrzeżeniem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego w części
(nałożenia rygoru uznania, że w przypadku braku wyjaśnień Zamawiający uzna, że informacje
zawarte w dokumentach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostaną
udostępnione).

Sygn. akt KIO 2223/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Qumak-Sekom S. A.,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa Krajowego, adres dla
pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa., (zwani dalej: „Odwołującym
Konsorcjum Qumak-Sekom”) w dniu 14 października 2011 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Asseco Poland oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego
traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, a także wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy;
2) art. 8 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odtajnienia oferty Konsorcjum Asseco
Poland SA oraz BRE Bank SA, w szczególności załączników nr 7 i 4, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;

5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy -Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA z siedzibą w Warszawie oraz BRE
Bank SA z siedzibą w Warszawie.
6) art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum w
składzie Asseco Poland SA z siedzibą w Warszawie oraz BRE Bank SA z siedzibą w
Warszawie do złożenia właściwej polisy OC bądź wezwania do wyjaśnień w zakresie
właściwości przedmiotowego dokumentu.

W związku z powyższym, Odwołujący Qumak-Sekom wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie odtajnienia oferty Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA, w szczególności
załączników nr 7 i 4 do oferty;
4) wezwanie Konsorcjum Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA do uzupełnień i
wyjaśnień w trybie art. 26 ust 3 i 4 Ustawy Pzp, a w sytuacji, gdy powyższe czynności nie
potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu, nakazanie wykluczenia Konsorcjum
w składzie Asseco Poland SA z siedzibą w Warszawie oraz BRE Bank SA z siedzibą w
Warszawie i odrzucenia jego oferty;
5) odrzucenie oferty Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA z siedzibą w Warszawie
oraz BRE Bank SA z siedzibą w Warszawie z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
6) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego Qumak-Sekom.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący Konsorcjum Qumak-Sekom wskazał w
odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne:
Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7
lipca 2011 r. Zamawiający wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemu Śląska Karta Usług Publicznych",
znak: ZP/DS/1/PZ/31/11. Według Odwołującego Konsorcjum Qumak-Sekom porównanie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) do postępowania znak
ZP/DS/1/PZ/31/11 z treścią SIWZ do postępowania znak ZP/DS/2/PZ/27/10 wskazywała, że
przedmiot zamówienia nie uległ zmianie, a treść załączników do SIWZ jest niemal
identyczna.
Pismem z dnia 4 października 2011 r., doręczonym Odwołującemu Konsorcjum
Qumak-Sekom w tym samym dniu, Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Asseco Poland S.A. oraz BRE Bank S.A.

Pismem z dnia 6 października 2011 r. Odwołujący Konsorcjum Qumak-Sekom zwrócił się do
Zamawiającego o odtajnienie oferty konsorcjum w składzie Asseco Poland SA oraz BRE
Bank SA, w szczególności załączników nr 4 i 7. W piśmie Odwołujący przytoczył argumenty
uzasadniające odtajnienie oferty Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA, w szczególności w
odniesieniu do załączników nr 4 i 7.
W dniu 11 października 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
Konsorcjum Qumak-Sekom, że „Zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające w
zakresie zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa."
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Qumak-Sekom Zamawiający naruszył przepisy ustawy
Prawa zamówień publicznych poprzez:
1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA
oraz BRE Bank SA, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Asseco Poland
SA oraz BRE Bank SA, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA, w tym w szczególności załączników nr 7 i 4 do oferty,
pomimo, że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland SA ani BRE Bank
SA; tym samym dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust 1 i 3 w zw.
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

1. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA.
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.4 SIWZ Zamawiający dokonał opisu warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia może
ubiegać się wykonawca, który:
„a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 25 000
000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych),
b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia (sumę gwarancyjną) równą co
najmniej 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe warunki
wykonawcy mogą spełniać łącznie)."
Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawcy, zgodnie z pkt 6.5 i 6.6
SIWZ winni byli spełnić łącznie dwie przesłanki poprzez załączenie do oferty: „6.5 Informacji
z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w pkt.
5.4. a) SIWZ, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymaga się przedłożenia powyższej informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, dotyczącej tych podmiotów. 6.6
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia (sumę gwarancyjną) równą co najmniej
80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych).
Według Odwołującego zgodnie z informacją Banku PEKAO SA (pkt 17 oferty) Konsorcjum
potwierdziło spełnianie warunku dotyczącego zdolności kredytowej, jednakże załączone do
oferty polisy potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie potwierdzają spełniania opisanego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu albowiem opiewają na sumę
ubezpieczenia 70 000 000 zł (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych). Obydwie załączone
do oferty polisy zostały wystawione przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz
Polska SA z siedzibą w Warszawie przy czym polisa nr 000-11-430-05-883109 opiewa na
sumę ubezpieczenia 41 900 000 zł, natomiast polisa nr 00-10-430-05876193 opiewa na
sumę ubezpieczenia 28 100 000 zł.
Zatem zdaniem Odwołującego Konsorcjum Qumak-Sekom załączone do oferty polisy nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu - ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na sumę co najmniej 80 000 000 zł, wykonawca potwierdził co
najwyżej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
na sumę o 10 000 000 zł niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Ponadto istotnym jest
również fakt ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu umowy ubezpieczenia
potwierdzonej polisą nr 000-11-430-05883109. Zgodnie z treścią załączonej do oferty polisy
odpowiedzialność ta nie obejmuje: OC za produkt, OC za szkody powstałe po wykonaniu i
przekazaniu pracy lub usługi w użytkowanie odbiorcy wynikłe z ich wadliwego wykonania
oraz OC za szkody wyrządzone przez podwykonawców ubezpieczonego. Odwołujący
Konsorcjum Qumak-Sekom wskazał na zasadne domniemanie wadliwości polisy bowiem nie
można jednoznacznie ocenić czy przyczyną wyłączeń odpowiedzialności nie był brak
wystarczających środków na zawarcie polisy, a nadto treść polisy przy jednoczesnym
zawarciu wyłączeń nie potwierdza warunku posiadania przez oferenta ubezpieczenia w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż wyłączenia
są zbyt istotne. Odwołujący Konsorcjum Qumak-Sekom podkreślił również to, iż polisa nr 00-
10-430-05876193 wskazuje jako współubezpieczone dwie spółki nie będące członkami
Konsorcjum, a mianowicie: Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz Podkarpacki Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.

Wskazanie w polisie nr 00-10-430-05876193 dwóch innych (poza Konsorcjum Asseco
Poland SA oraz BRE Bank SA) podmiotów - współubezpieczonych powoduje, że suma
ubezpieczenia z niej wynikająca odnosi się nie tylko do Asseco Poland SA.
Odwołujący Konsorcjum Qumak-Sekom podsumowując powyższe wywody wskazał, iż
przepisy ustawy Pzp w art. 22 ust 1 pkt. 4 jak i podstawowy akt wykonawczy tj.
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.) w §1 ust 1 pkt. 10), wprost
wskazują jaki dokładnie dokument ma być złożony na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu. Działanie Zamawiającego faworyzujące oferenta niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu stanowi rażące naruszenie obowiązków Zamawiającego nałożonych
na niego na gruncie przepisów Ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
uchybił obowiązkowi rzetelnej oceny ofert, poprzez nie dość dokładną ocenę oferty
Konsorcjum Asseco SA i BRE Bank SA. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż nie do
zaakceptowania jest polisa, która zabezpiecza 3 podmioty, bowiem nie wskazuje
jednoznacznie, że sytuacja ekonomiczna pozwoli na prawidłową realizację zamówienia,
Wobec zaistnienia przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty Konsorcjum, które zostały
szczegółowo opisane poniżej, obowiązek wezwania do uzupełnienia oferty na podstawie art.
26 ust 3 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Odwołujący wskazuje jednakże, iż
Zamawiający pomimo zaistnienia okoliczności wskazanych poniżej, w sytuacji braku
dostatecznej wiedzy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji zobowiązany był do
wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i złożenia właściwych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust 3 i 4 Ustawy Pzp.

2.Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Asseco Poland SA
oraz BRE Bank SA z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący Qumak-Sekom zauważył, że przetarg II. został wszczęty na skutek
unieważnienia przetargu I. W ramach przetargu I. Oumak-Sekom S.A. złożył w dniu 24
lutego 2011 r. ofertę w konsorcjum z Polską Wytwórnią Papierów Wartościowych S.A. (dalej
PWPW S.A.) oraz BRE Bank S.A. W obecnie prowadzonym postępowaniu (przetarg II.)
Oumak Sekom S.A. złożył natomiast ofertę wraz z PWPW S.A. i Bankiem Gospodarstwa
Krajowego, podczas gdy współkorsoncjant z pierwszego postępowania tj. BRE Bank S.A.
złożył konkurencyjną ofertę wraz z Asseco Poland S.A. W kontekście stawianego zarzutu
popełnienia deliktu nieuczciwej konkurencji Odwołujący Qumak-Sekom zauważył:
> opis przedmiotu zamówienia w obydwóch postępowaniach jest tożsamy;
> oba postępowania przeprowadzone zostały w bliskiej odległości czasowej;

> BRE Bank S.A. z tytułu udziału w konsorcjum z Oumak S.A. i PWPW S.A. w sposób
bezsporny miał dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Oumak-
Sekom SA, a zawartych m.in. w załączniku nr 7 do złożonej w pierwszym postępowaniu -
oferty;
> w obydwóch postępowaniach Zamawiający wymagał od Wykonawców podania w
załączniku nr 7 do ofert - analogicznych informacji;
> zakres informacji przekazanych w załączniku nr 7 do ofert w obu postępowaniach
przesądzał o doborze podwykonawców i wykazaniu doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień, co zostało z kolei opisane w załączniku nr 4 do ofert;
> po zakończeniu pierwszego postępowania czterech pracowników Oumak-Sekom S.A.
bezpośrednio związanych z przygotowaniem oferty oraz mających w założeniu odpowiadać
za realizację umowy z Zamawiającym (p. Waldemar Rokicki, p. Bogdan Brudny, p. Mirosław
Piotrowski oraz p. Marek Kasiński) złożyło wypowiedzenia umowy o pracę. Odwołujący
zaznaczył, że Oumak-Sekom S.A. jest w posiadaniu informacji pozwalających żywić
uzasadnione przypuszczenie, że p. Waldemar Rokicki namawiał pozostałych konsorcjantów
Oumak-Sekom S.A. z pierwszego przetargu do wzięcia udziału w obecnym postępowaniu w
ramach konsorcjum z Asseco Poland S.A. Przedstawione powyżej okoliczności, według
Odwołującego pozwalają na stwierdzenie, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że złożona
w toku nowego postępowania oferta Asseco Poland S.A. i BRE Bank S.A. zawiera elementy
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa Oumak-Sekom SA, w szczególności poprzez
powtórzenie treści załącznika nr 7 złożonej w ofercie Konsorcjum Asseco Poland S.A. i BRE
Bank S.A. z treścią załącznika nr 7 złożonego w ofercie konsorcjum z udziałem Oumak-
Sekom S.A. w postępowaniu ZP/DS/2/PZ/27/10. Wykonawca wniósł o porównanie treści
załączników nr 7 z obu postępowań. Według Odwołującego Qumak-Sekom istnieją więc
uzasadnione podstawy do postawienia zarzutu popełnienia przez Asseco Poland S.A. oraz
BRE Bank S.A. czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 oraz 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm., dalej określanej jako „u.z.n.k."). Zachowanie konsorcjum Asseco Poland S.A. i BRE
Bank S.A. ma, niezależnie od zarzutu wykorzystania tajemnicy cudzego przedsiębiorstwa,
postać czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na pasożytniczym wykorzystywaniu
doświadczenia Oumak-Sekom S.A. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, który zawiera klauzulę
generalną czynem nieuczciwej konkurencji jest każde działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Konsorcjum Asseco Poland S.A. i BRE Bank S.A. wiedząc o tym, zaoszczędziło sobie tego
typu wydatków i wykorzystało w celu zapewnienia wygranej w przetargu założenia złożonej
uprzednio oferty przygotowanej w części „technologicznej" przez Oumak-Sekom S.A.

Powyższe działania konsorcjum Asseco Poland S.A. i BRE Bank S.A. naruszają zasady
uczciwej konkurencji poprzez pasożytnicze wykorzystanie dorobku Oumak-Sekom SA. W ten
sposób konsorcjum, w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, korzysta z
rezultatów działalności osiągniętych przez Qumak-Sekom SA, zaoszczędzając sobie
nakładów i wysiłku, jakie musiałby ponieść dla osiągnięcia podobnego rezultatu. Dobre
obyczaje kupieckie wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych. Nie jest możliwe ścisłe określenie
treści dobrych obyczajów, niemniej jednak normy postępowania z nich wynikające dotyczą
również sposobu realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami na rynku. Zatem
w przypadku postawienia zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
u.z.n.k. powinno się rozważyć, czy działania podjęte przez konkurenta nie są sprzeczne z
dobrymi obyczajami. Istotny jest przy tym sposób dochodzenia przez przedsiębiorców do
osiągania korzyści gospodarczych. Zatem, dobrym obyczajem kupieckim wywodzonym z
normy moralnej jest nieczerpanie nieuzasadnionych korzyści z cudzej pracy. Taki obyczaj
narusza konsorcjum Asseco Poland S.A. i BRE Bank S.A.

3) zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA, w tym w szczególności załączników nr 7 i 4 do oferty
Odwołujący, pismem z dnia 6 października 2011 r. zwrócił się do Zamawiającego o
odtajnienie oferty konsorcjum w składzie Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA, w
szczególności załączników nr 4 i 7. Zamawiający poinformował Odwołującego, że prowadzi
postępowanie wyjaśniające w zakresie zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Według Odwołującego Konsorcjum Qumak-Sekom zgodnie z dyspozycją
art. 8 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z §
5 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobowiązany do udostępnienia załączników do protokołu (w przedmiotowym przypadku kopii
oferty Asseco Poland SA oraz BRE Bank SA) niezwłocznie. Niezrealizowanie wniosku
Odwołującego o odtajnienie oferty utrudnia dostęp Odwołującego do środków ochrony
prawnej zagwarantowanych ustawą Prawo zamówień publicznych uniemożliwiając analizę
treści złożonej przez Konsorcjum oferty czym utrudnia ochronę słusznych interesów
Odwołującego.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A.,

ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym Konsorcjum Asseco
Poland”).

Ponadto Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres
dla pełnomocnika: ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Zamawiający w dniu 25 października 2011 r. złożył odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz stanowiska Przystępujących złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 18 października 2011 r.

Sygn. akt KIO 2222/11

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Przystępujący Konsorcjum Qumak-
Sekom podniósł, że Zamawiający nie otrzymał wszystkich załączników odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Asseco Poland w dniu 14 października 2011 r. (w
szczególności załącznika nr 4 – „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty”) wnosząc
jednocześnie o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba przypomina, że zgodnie z treścią art. 185 ust. 5 ustawy
Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Zatem wobec
oświadczenia Zamawiającego, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego w dniu 14
października 2011 r. przez Konsorcjum Asseco Poland czynność Konsorcjum Qumak-Sekom
(wnoszącego o odrzucenie odwołania) należało uznać jako stojącą w sprzeczności z
oświadczeniem Zamawiającego złożonym podczas posiedzenia. Jednak niezależnie od
powyższego Izba z urzędu bada przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania
sprecyzowana w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp a podniesiona przez Przystępującego
Konsorcjum Qumak-Sekom. Przystępujący Konsorcjum Qumak-Sekom we wniosku o
odrzucenie odwołania wskazał, że Zamawiający nie otrzymał wszystkich załączników
odwołania wniesionego w dniu 14 października 2011 r. przez Konsorcjum Asseco Poland (w
szczególności załącznika nr 4 – „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty”). Izba
zauważa, że załącznik nr 4 – nie stanowi nowego dowodu, który mógłby wpłynąć na zmianę
stanowiska Zamawiającego wobec wniesionego odwołania, wręcz przeciwnie treść
załącznika nr 4 – t.j. dokumentu stworzonego przez Zamawiającego – w dniu wniesienia
odwołania była znana zarówno Zamawiającemu jak i wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd, że nie stanowi wypełnienia przesłanki
określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy w zw. z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp nieprzekazanie
wraz z odwołaniem kopii dokumentów składających się na dokumentację postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia będących w dyspozycji Zamawiającego (wyrok Sądu
Okręgowego w Kielcach z dnia 10 grudnia 2010 r., Wydział Gospodarczy, sygn. akt VII Ga
146/10).
Zatem wobec powyższej argumentacji Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
niniejszego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w zw z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła również innych negatywnych przesłanek, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie niniejszego odwołania a wynikających z art. 189 ust. 2 pkt 1-6
ustawy Pzp.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Ponadto Izba ustaliła, że za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący Konsorcjum Asseco Poland
w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum
Qumak-Sekom nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba w pełni podziela i uznaje za własny pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 15
grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2607/10 oraz KIO 2613/10. W niniejszym wyroku zaznaczono,
iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, pojęcie szkody nie
zostało zdefiniowane. Trafny wydaje się jednak pogląd ugruntowany w doktrynie i

orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. W piśmiennictwie wskazuje się, że następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Ponadto w świetle wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r.
(sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w
danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

W świetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego Konsorcjum Qumak-Sekom wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która
na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.

Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez
wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc
pod uwagę, iż Odwołujący nie wykazał interesu, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący w
zakresie zarzutu sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Qumak-
Sekom i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek.

Izba ustaliła ponadto, iż wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w piśmie z dnia 17 października 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Qumak-
Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa

Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (zwany dalej:
„Przystępującym Konsorcjum Qumak-Sekom”).

Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres
dla pełnomocnika: ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Qumak-Sekom S. A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S. A., Bank Gospodarstwa
Krajowego, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (zwanych dalej:
„Przystępującym Konsorcjum Qumak-Sekom”).

Ponadto Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM
Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres dla pełnomocnika:
ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków. Izba uznała, że Zamawiający uprawdopodobnił, że
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM
Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A. nie mają interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili.
Izba przypomina, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępując winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony
do której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega
jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego Konsorcjum Asseco
Poland. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iż ma interes w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia. W żaden sposób nie odwołał się do sytuacji faktycznej niniejszego
postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu zaskarżenia odwołaniem.
Zatem, w ocenie Izby nie wykazał na czym miałby polegać jego interes w ubieganiu się o
udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, skoro oferta Odwołującego Konsorcjum
Asseco Poland została uznana za najkorzystniejszą.

Uwzględniając opozycję Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne
S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A. nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony do której przystąpili, zatem nie mają tym samym statusu uczestnika
postępowania.
Ponadto w zakresie zarzutu wezwania Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland do
wskazania podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego zastrzeżonej części oferty, Izba
uznała że powyższy zarzut nie potwierdził się. Swoje stanowisko Odwołujący Konsorcjum
Asseco Poland argumentował w ten sposób, że żądanie przez Zamawiającego podania
podstawy prawnej zastrzeżenia przez Konsorcjum części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa,
jak również żądanie wyjaśnień dotyczących pełnego zakresu zastrzeżonych informacji jest
bezpodstawne.
Izba przypomina, że przepis art. 8 ustawy Pzp wyraża generalną zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to
Zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
wyrażonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym zgodnie z zasadą jawności
postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
Zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady.
W ocenie Izby, - nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego Konsorcjum Asseco
Poland - przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zawiera uprawnienie Zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego Zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje Zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że
informacje te nie mogą być udostępnione.
W ocenie Izby, z treści przepisu art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (...)” wynika
obowiązek badania przez Zamawiającego czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 z późno zm.). Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy
zachodzą przypadki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Izba w
pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w uchwale z dnia 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), iż „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Stanowisko to
zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Zatem w świetle przytoczonego orzecznictwa nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstawy żądanie wyjaśnień dotyczących zakresu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji. W konsekwencji, należało uznać,
że Zamawiający występując do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie zastrzeżonej tajemnicy
przedsiębiorstwa miał podstawy do dokonania powyższej czynności a niniejszy zarzut
Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu nałożenia na Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland rygoru
uznania, że - w przypadku bezskutecznego upływu terminu – informacje (zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i
kwalifikują się w całości do udostępnienia innym wykonawcom, Izba ustaliła że Zamawiający
w dniu 25 października 2011 r. uwzględnił zarzut nałożenia powyższego rygoru.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
707/11 Izba uznała, że w powyższym zakresie nie istnieje spór, biorąc pod uwagę że
Zamawiający uznał powyższy zarzut, jak również fakt iż zastrzeżonego rygoru nie
zastosował wobec Odwołującego Konsorcjum Asseco Poland. Jak wskazano w ww.
wyrokiem taka sytuacja ma zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby, gdyż Izba uznaje za
niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania
przez Izbę. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji kiedy co do części podniesionych zarzutów spór
nie występuje to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe.
Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
zgodnie z którym „ w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie (…)”. W przypadku
częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać częściowego umorzenia
postępowania, gdyż przepisy ustawy Pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc
pod uwagę fakt ,że ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakazuje Zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegających na uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać
że takie uwzględnienie jest skuteczne.

Tym samym jeśli ustawodawca nie zakazał Zamawiającemu w trakcie postępowania
odwoławczego, uwzględniania zarzutów odwołania, to tym samym Zamawiający nie może
być „karany” za uwzględnienie zarzutów, które często dalszy spór pomiędzy stronami czyni
bezprzedmiotowym, poprawiając ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jeżeli Zamawiający przed terminem rozprawy uznaje część zarzutów
podniesionych w odwołaniu, w brzmieniu żądanym przez Odwołującego, to za podstawę
orzekania winny być przyjęte tylko te zarzuty, które są nadal przedmiotem sporu. śaden
przepis ustawy Pzp nie nakłada na Izbę obowiązku rozpoznawania zarzutów co do których
spór pomiędzy stronami nie istnieje - wygasł. Dlatego też przyjmowanie w sytuacji
uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego za podstawę orzeczenia
Izby, - zarzutów nie istniejących w chwili orzekania- uwzględnionych przed rozprawą przez
Zamawiającego, jest sprzeczne z celem art. 191 ust.2 ustawy Pzp. Izba ocenia sprawę
mając na uwadze stan sprawy, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny
obowiązujący na dzień, do którego strony i uczestnik postępowania mogli przytaczać fakty i
dowody, tj. na dzień zamknięcia rozprawy. Dlatego zasadny wydaje się wniosek, że z chwilą
uznania przez Zamawiającego przed rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu,
to Odwołujący winien poddać racjonalnej analizie zarzuty pozostałe i sens ich dalszego
podtrzymywania, a nie liczyć na to ze niezależnie od oceny tych pozostałych zarzutów Izba
biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego, dokona
uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obciąży Zamawiającego.
Reasumując, Izba uznała że, po rozważeniu wszystkich zarzutów, należało odwołanie
oddalić.

Sygn. akt KIO 2223/11

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Przystępujący Konsorcjum Asseco
Poland podniósł, że Konsorcjum Qumak-Sekom nie jest uczestnikiem postępowania, gdyż
na formularzu ofertowym oferty ww. wykonawcy nie został złożony podpis pełnomocnika
Konsorcjum, zatem oferta jest nieważna. Powyższe, według Przystępującego Konsorcjum
Asseco Poland stanowi podstawę do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania
sprecyzowana w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp a podniesiona przez Przystępującego
Konsorcjum Asseco Poland. Przystępujący Konsorcjum Asseco Poland we wniosku o
odrzucenie odwołania wskazał, że Konsorcjum Qumak-Sekom nie jest uczestnikiem
postępowania, gdyż na formularzu ofertowym oferty ww. wykonawcy nie został złożony

podpis pełnomocnika Konsorcjum. Izba ustaliła – co nie ulega wątpliwości w niniejszym
stanie faktycznym - że Konsorcjum Qumak-Sekom jest uczestnikiem niniejszego
postępowania. Wykonawca ten złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, nie został
wykluczony z postępowania a jego oferta nie została przez Zamawiającego odrzucona.
Zatem nie można przyjąć argumentacji Przystępującego Asseco Poland, a uznanie przez
Izbę, że Konsorcjum Qumak-Sekom nie jest uczestnikiem postępowania w oparciu o
wniosek ww. wykonawcy sprowadzałoby się w konsekwencji do przesądzenia zarzutu
Odwołującego Asseco Poland podniesionego przez niego w odwołaniu z dnia 14
października 2011 r.
Zatem wobec powyższej argumentacji Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
niniejszego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron również Zamawiający złożył
wniosek o odrzucenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum Qumak-Sekom na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Zamawiający wskazał na pełnomocnictwo z dnia 10 października 2011 r., w którym to
według niego udzielone zostało pełnomocnictwo do jednoosobowego wnoszenia środków
ochrony prawnej w imieniu Konsorcjum, zatem biorąc pod uwagę, reprezentację Qumak-
Sekom wynikającą z dokumentów załączonych do odwołania (gdzie upoważnionych jest
dwóch członków zarządu albo członek zarządu łącznie z prokurentem) należało uznać, że
powyższe pełnomocnictwo jest nieprawidłowe.
W opinii Izby stwierdzenie „do samodzielnego wnoszenia środków ochrony prawnej
…” zawarte w pełnomocnictwie z dnia 10 października 2011 r. odnosi się do osoby prawnej
(nie zaś jak twierdził Zamawiający do osoby fizycznej), która to dopiero działa za
pośrednictwem osób fizycznych, wchodzących w skład organów upoważnionych do jej
reprezentacji, zaś uprawnionym do reprezentacji jest zarząd spółki co wynika wprost z
kodeksu spółek handlowych.
Wobec powyższego zdaniem Izby pełnomocnictwo z dnia 10 października 2011 r. w
kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie jest prawidłowe i Izba nie dopatrzyła się
podstaw w oparciu o przytoczoną argumentację do odrzucenia niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła również innych negatywnych przesłanek, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie niniejszego odwołania a wynikających z art. 189 ust. 2 pkt 1, 3-7
ustawy Pzp.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący Konsorcjum Qumak-Sekom legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iż wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w piśmie z dnia 17 października 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A.,
ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym Konsorcjum Asseco
Poland”).
Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres
dla pełnomocnika: ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE BANK S. A., ul.
Senatorska 18, 00-950 Warszawa (zwanych dalej: „Przystępującym Konsorcjum Asseco
Poland”).

Ponadto Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM
Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A.: adres dla pełnomocnika:
ul. Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków. Izba uznała, że Zamawiający uprawdopodobnił, że
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM
Systemy Informatyczne S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A. nie mają interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili.
Izba przypomina, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępując winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony
do której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega
jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego Konsorcjum Qumak-
Sekom. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iż ma interes w ubieganiu się o udzielenie

zamówienia. W żaden sposób nie odwołał się do sytuacji faktycznej niniejszego
postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu zaskarżenia odwołaniem.
Zatem, w ocenie Izby nie wykazał na czym miałby polegać jego interes w ubieganiu się o
udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając opozycję Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A., ATM Systemy Informatyczne
S.A., mPAY S.A., Getin Noble Bank S.A. nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpili, zatem nie mają tym samym statusu uczestnika
postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia w
sprawie dokumentów poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S. A. oraz BRE BANK S. A., do
uzupełnienia dokumentów w zakresie przedłożenia opłaconej polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia do kwoty minimum
80.000.000 złotych, chociaż przedłożona polisa nie spełnia powyższego warunku z uwagi na
jej grupowy charakter Izba stwierdza, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.4 SIWZ Zamawiający dokonał opisu warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wskazanie, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 25 000 000,00
zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych),
b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia (sumę gwarancyjną) równą co
najmniej 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), (w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe warunki
wykonawcy mogą spełniać łącznie).
Zatem Zamawiający żądał w celu potwierdzenia warunku znajdowania się przez
wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
m.in. polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej w przedmiotem zamówienia do
kwoty minimum 80.000.000 zł.
Odwołujący zakwestionował grupowy charakter polisy, wskazując iż polisa nr 00-10-
430-05876193 wskazuje jako współubezpieczone dwie spółki nie będące członkami
Konsorcjum, a mianowicie: Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku oraz Podkarpacki Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Wskazanie w polisie nr 00-10-430- 05876193 dwóch innych (poza Konsorcjum Asseco
Poland SA oraz BRE Bank SA) podmiotów - współubezpieczonych powoduje, że suma
ubezpieczenia z niej wynikająca odnosi się nie tylko do Asseco Poland SA.
Odnosząc się do powyższej argumentacji, wskazać należy, iż nie sposób zatem
jednoznacznie przyjąć, iż sumy gwarancyjne w każdym przypadku są sumami
obowiązującymi dla wszystkich podmiotów objętych polisą łącznie, a zatem że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A. oraz BRE BANK S.
A. spełniają warunkek udziału w postępowaniu.
Niewątpliwie jednak niezależnie od charakteru polisy OC z dokumentu tego winno
wynikać jednoznacznie i bezspornie, iż dany wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą przez Zamawiającego minimalną sumę gwarancyjną – 80 000
000 zł. Polisa seria nr 00-10-430- 05876193 przedłożona przez wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A. oraz BRE BANK S. A. jest
polisą zbiorową, w ramach której Ubezpieczonym jest Asseco Poland S. A., zaś
Współubezpieczonym Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o.oraz Podkarpacki
Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o. Zbiorowy charakter tej polisy nie pozwala bowiem
jednoznacznie ustalić sposobu objęcia ochroną ubezpieczeniową wykonawcy Asseco Poland
S. A. Tak sformułowana polisa może oznaczać, iż każda ze spółek jest ubezpieczona na
podaną sumę gwarancyjną i nie jest jasnym jak kształtują się zasady odpowiedzialności.
Tymczasem Zamawiający powinien mieć pewność, że wykonawca posiada ubezpieczenie z
sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę. W tym zakresie aktualne pozostaje
stanowisko, iż dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzać
spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, a tym samym dokumenty, na
podstawie, których dokonuje się kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu, nie
powinny pozostawiać dowolności interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie
spełnienia warunków nie można oprzeć na domniemaniach i przypuszczeniach (wyrok KIO z
dnia 2 września 2008 r., sygn. KIO/UZP 854/08). Skoro zasadniczym celem żądania polisy
ma być weryfikacja wiarygodności ekonomicznej Wykonawcy polegająca m.in. na
wykazaniu, iż Wykonawca jest zdolny do poniesienia kosztów ubezpieczenia na wymaganą
kwotę, to określona suma gwarancyjna (a zatem i koszty związane z udzielaniem ochrony w
jej granicach), winna dotyczyć danego podmiotu. (wyrok KIO z dnia 21 października 2011
r., sygn. akt KIO 2154/11).

Tym samym Zamawiający winien wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE
BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp odnośnie sum gwarancyjnych odpowiedzialności cywilnej, jaką jest on objęty w
ramach powyższego ubezpieczenia oraz zasad jego funkcjonowania, a następnie
przedłożenia dokumentu zgodnie z wymagania SIWZ, który jednoznacznie potwierdzałby w
sposób jednoznaczny, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganą sumę, jeżeli z treści wyjaśnień wynikać będzie brak spełnienia wymogu odnośnie
wymaganej sumy gwarancyjnej (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, (w szczególności dokonania ponownego badania i oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu) w tym dokonanie wszelkich czynności
zgodnie z ustawą Pzp, t.j. zastosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Asseco Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz BRE
BANK S. A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego co do ograniczenia odpowiedzialności
ubezpieczyciela z tytułu umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr 000-11-430-
05883109, Izba przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego, który wskazał
że w SIWZ Zamawiający żądał polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na 80 000 000 zł, lecz nie sformułował w tym zakresie żadnych
dodatkowych warunków, w tym dotyczących wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Zatem w ocenie Izby należało uznać, że powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w
niniejszym stanie faktycznym, w szczególności w świetle brzmienia SIWZ w tym zakresie.
Co do zarzutu, iż polisy potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie
potwierdzają spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
albowiem opiewają na sumę ubezpieczenia 70 000 000 zł, nie zaś na sumę 80 000 000 zł,
Izba zauważa, przychylając się do stanowiska Zamawiającego, że oprócz polis w części
jawnej oferty znajdują się również oferty w części tajnej, zaś suma ubezpieczenia wszystkich
polis odpowiada warunkom postawionym przez Zamawiającego w specyfikacji. Zatem
należało również uznać, że powyższy zarzut jest zarzutem chybionym.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Izba ustaliła, że
argumentacja Odwołującego osadza się w twierdzeniach, że BRE Bank S.A. z tytułu udziału
w konsorcjum z Oumak S.A. i PWPW S.A. w sposób bezsporny miał dostęp do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Oumak-Sekom SA, a zawartych m.in. w załączniku
nr 7 do złożonej w pierwszym postępowaniu - oferty; oferta Asseco Poland S.A. i BRE Bank
S.A. zawiera elementy stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa Oumak-Sekom SA, w
szczególności poprzez powtórzenie treści załącznika nr 7 złożonej w ofercie Konsorcjum
Asseco Poland S.A. i BRE Bank S.A. z treścią załącznika nr 7 złożonego w ofercie
konsorcjum z udziałem Oumak-Sekom S.A. w postępowaniu ZP/DS/2/PZ/27/10.
Według Odwołującego dowodem na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji miała
być korespondencja mailowa przedłożona przez Odwołującego Qumak-Sekom na rozprawie.
Według Odwołującego Qumak-Sekom, należało żywić uzasadnione przypuszczenie,
że Pan Waldemar Rokicki (wcześniej pracownik Qumak-Sekom) namawiał pozostałych
konsorcjantów Qumak-Sekom z pierwszego przetargu do wzięcia udziału w obecnym
postępowaniu w ramach konsorcjum z Asseco Poland S. A.
Zdaniem Izby trudno oprzeć się wyłącznie na niniejszej korespondencji i z niniejszego
faktu jej prowadzenia wywieść, iż został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że powyższa korespondencja nie
przesądza w sposób jednoznaczny, że Pan Rokicki namawiał pozostałych konsorcjantów do
udziału w następnym przetargu z udziałem Asseco Poland S. A. Przeciwnie z powyższej
korespondencji wynika, że strategią firmy AEP Advanced Engineering Projects s.r.l. było
podążanie za BRE Bankiem. Ponadto Odwołujący nie udowodnił również istnienia
dokumentu, z którego wynikałoby że firma AEP Advanced Engineering Projects s.r.l. będzie
w przyszłości współpracować wyłącznie z Qumak-Sekom (wyłączającego współpracę z
Asseco Poland).
Trafny wydaje się być wyrok Sądy Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 22 kwietnia 2008
r., sygn. akt I ACa 1467/07, z którego wynika, że samo wewnętrzne przeświadczenie
powoda, że pozwany dopuścił się nieuczciwej konkurencji skoro przejął klientów powoda, nie
jest wystarczające, a zwłaszcza nie wypełnia normy art. 3 w zw. z art. 11 ustawy z 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto ewentualne podobieństwo złożonych ofert nie może również przesądzać o
czynie nieuczciwej konkurencji skoro Zamawiający przyznał że podobieństwo ofert w tym
zakresie mogło wynikać ze stopnia szczegółowości przedmiotu zamówienia oraz
szczegółowości sporządzonego przez Zamawiającego załącznika nr 7.
Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z
danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w
niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w

procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Zatem mając powyższe na względzie Izba uznała, że niniejszy zarzut również nie
znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
zauważa, że zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I
CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, że informacje zawarte w załącznikach nr 4 i 7
załączonych do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Poland S. A. oraz BRE BANK S. A. spełniają przesłanki, o których mowa w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec tego ich treść może być zastrzeżona przez
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba nie rozpoznała zarzutu zaniechania odtajnienia polisy znajdującej się w części
tajnej oferty, uznając iż powyższy zarzut nie został zawarty w odwołaniu, zaś w świetle art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Ponadto Izba oddaliła wniosek Odwołującego Qumak-Sekom o wyłączenie jawności
rozprawy i przeprowadzenie jej bez udziału stron w zakresie wniosków dowodowych
dotyczących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Qumak-Sekom.
W świetle dyspozycji art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Izba na wniosek strony lub z urzędu
wyłącza jawność rozprawy w całości lub części, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być
ujawniona informacja stanowiąca informację ustawowo chronioną. Rozprawa odbywa się
wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.
W opinii Izby wniosek o wyłączenie jawności rozprawy jak również składane wnioski
dowodowe nie powinny sprzeciwiać się przepisom ustawy i uniemożliwiać stronom (w tym w
szczególności Zamawiającemu) obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym.
Uwzględnienie wniosku Odwołującego Qumak-Sekom o wyłączenie jawności rozprawy i
przeprowadzenie jej bez udziału Zamawiającego mogło zatem doprowadzić do złamania
zasady bezstronności postępowania odwoławczego i związanej z nią obowiązku
przestrzegania zasady równego traktowania stron.

Konkludując, Izba stwierdziła, że wobec potwierdzenia się jednego z stawianych
zarzutów (a dotyczącego polisy – grupowego jej charakteru) powyższe ma istotny wpływ na
wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 2222/11) oraz uwzględniając koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2223/11).
Przewodniczący:
…………………………