KIO 1086/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1086/12
WYROK
z dnia 15 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach (40-022),
ul. Damrota 16-18
przy udziale wykonawcy: Minova Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich (41-100),
ul. Budowlana 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
w zakresie części IV na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SIGMA
Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 na rzecz wykonawcy: Moniki
Kołodziej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA Monika
Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego i obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa półmasek jednorazowego użytku do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2013 r.” zostało wszczęte
przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 20-032710) w dniu 31 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
w ramach części czwartej wykonawcy: Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach.
W dniu 28 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Monikę Kołodziej, zwaną dalej Odwołującym.
W dniu 10 maja 2012 r. wykonawca: Minowa Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV zamówienia. W ocenie Odwołującego, sposób
sformułowania treści SIWZ skutkuje brakiem możliwości ustalenia, czy warunek został
spełniony, tym samym warunek ten nie mógł być powodem wykluczenia go z udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w Rozdziale II w pkt 1 ppkt 1.3 SIWZ nie pozwalające na stwierdzenie spełnienia
lub nie tego warunku przez wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek
wykluczenia określonych w tym przepisie,
4. art. 91a ust. 1 poprzez niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego pomimo, że jego oferta nie powinna być uznana za odrzuconą,
5. art. 91 b ust. 1 poprzez nie dokonanie zaproszenia Odwołującego, do udziału w aukcji
elektronicznej pomimo, że jego oferta nie powinna być uznana za odrzuconą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego
oddalenie.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż odwołanie nie podlegało odrzuceniu, z uwagi na fakt,
iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie o co wnosili Zamawiający
i Przystępujący. W uznaniu składu orzekającego głównym zarzutem, na którym oparte
zostało w głównej mierze odwołanie, było twierdzenie o nieuprawnionym wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynność wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest czynnością, o dokonaniu której Zamawiający
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zobowiązany zawiadomić wszystkich
wykonawców. Oczywistym jest, że zobowiązany jest on tym samym do przesłania informacji
o dokonaniu tej czynności w szczególności wykonawcy, o którego wykluczeniu postanowił.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż właściwą podstawą prawną dla ustalenia
terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
jest art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jak przyznał w toku posiedzenia z udziałem stron
Zamawiający, przed dniem 18 maja 2012 r. nie informował on Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, czy też odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, nie było podstaw, aby uznać, iż rozpoznawane
odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie.
Na powyższe ustalenia nie może mieć wpływu okoliczność, że Odwołujący z przekazanej mu
kopii odwołania wniesionego w sprawie KIO 792/12 mógł powziąć wiadomość,
iż Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną bez jego udziału. W świetle
obowiązujących przepisów informację o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu,
czy też odrzuceniu złożonej przez niego oferty, Zamawiający zobowiązany jest przesłać
wykonawcom już po zamknięciu aukcji elektronicznej. Nieuzasadnionym byłoby,
wobec faktu, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego przed otwarciem aukcji
o fakcie jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, oczekiwać od Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec czynności wykluczenia jeszcze przed dniem przekazania
mu informacji o jej dokonaniu. Faktem jest, iż przepisy, jak to już zostało wskazane,
dopuszczają możliwość przekazywania informacji o wykluczeniu już po zamknięciu aukcji,
niemniej jednak wskazać należy, iż zamawiający korzystający z tej możliwości czynią to
na własne ryzyko. Postępując w ten sposób, powinni oni dopuszczać możliwość zaistnienia
sytuacji, gdy już po zamknięciu aukcji, wykonawcy wykluczeni z udziału w postępowaniu,
czy też ci, których oferty zostały odrzucone, a zatem wszyscy ci, którzy nie zostali zaproszeni
do wzięcia udziału w aukcji, będą mieli możliwość kwestionowania prawidłowości czynności
Zamawiającego odnoszących się do nich właśnie i z tej możliwości skorzystają.
Postulowanym stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania,
a także zabezpieczającym należycie interesy Zamawiającego, jest zatem informowanie
wykonawców o fakcie ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert,
jeszcze przed otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia
w gronie zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu
przed rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcę możliwości skutecznego zakwestionowania
czynności Zamawiającego. Wobec faktu, iż o dokonaniu tej czynności zamawiający
jest bezwarunkowo zobowiązany poinformować wykonawcę zgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
w ocenie składu orzekającego niewłaściwym jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi
się do czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tegoż artykułu, co powoduje,
w ocenie składu orzekającego, iż w odniesieniu do czynności Zamawiającego,
o których zobowiązany jest on przesłać informację wykonawcom, niewłaściwym
jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania w oparciu o regulację ustępu trzeciego.
Dlatego też sam fakt przekazania Odwołującemu kopii powoływanego odwołania,
nie może zostać uznany za przesłanie mu informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu. Między stronami nie było sporne to, iż informację od Zamawiającego
o dokonaniu tej czynności Odwołujący otrzymał dopiero w piśmie z 18 maja 2012 r.
Nieistotną jest również okoliczność, iż odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 792/12 zawarte
zostały zarzuty zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego miało to stanowić informację dla Odwołującego,
stanowiącą podstawę dla wniesienia własnego odwołania. Stanowisko to uznać należy
za błędne. Odwołania, w świetle art. 180 ustawy Pzp, wnosi się wobec czynności
Zamawiającego, nie zaś wobec ustaleń dokonanych przez innych uczestników
postępowania. Dlatego też, nieuzasadnionym byłoby oczekiwanie od Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec domniemanych czynności Zamawiającego,
których zaniechanie zarzucał mu inny z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Nie mogła zostać tu również uwzględniona argumentacja Zamawiającego i Przystępującego
odwołująca się do orzeczeń Izby wydanych w sprawach KIO 271/12 i KIO 299/12.
Czym innym bowiem, w ocenie składu orzekającego, jest odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty jednego z wykonawców, wobec faktu zaproszenia go do udziału w aukcji
elektronicznej, a czym innym odwołanie wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w którym Zamawiający zaprasza innych wykonawców do udziału w aukcji.
Sam fakt zaproszenia do udziału w aukcji, w świetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza
jednoznacznie, że Zamawiający dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iż nie podlegają
one odrzuceniu. Pozwala to wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców,
którzy potencjalnie do udziału w aukcji mogą być zaproszeni, nie jest zbyt szerokie)
na tym etapie postępowania wnosić zarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert,
w przypadku gdy uznają oni takie odwołanie za zasadne. Jak to zostało wskazane,
przekazanie informacji o zaproszeniu do udziału aukcji przesądza o uznaniu
przez zamawiającego, iż oferty wykonawców zaproszonych odrzuceniu nie podlegają.
Nie można jednak oczekiwać, aby fakt przekazania zaproszenia do udziału w aukcji,
który nie musi być komunikowany przez Zamawiającego wykonawcom do aukcji
niezaproszonym, stanowił wyznacznik dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w takim postępowaniu. Wykonawca,
którego zamawiający nie poinformował o jego wykluczeniu, nie może skutecznie wnieść
odwołania wobec takiej czynności. O ile uznać można, iż dowiedziawszy się o fakcie
zaproszenia innych uczestników postępowania do udziału w aukcji może on powziąć
wątpliwości co do prawidłowości czynności zamawiającego, to nie można oczekiwać
od niego, aby wnosił tylko w oparciu o tę informację odwołanie wobec jego wykluczenia.
Wykonawca, nie znając zarzutów stawianych przez zamawiającego wobec jego oferty
i dokumentów do niej załączonych, nie może wobec takiej czynności zamawiającego wnosić
odwołania. W tym miejscu zaznaczyć należy, że w odpowiedzi na odwołanie wniesione
w sprawie KIO 792/12 Zamawiający stwierdza, że oferta Odwołującego w niniejszej sprawie
nie odpowiada wymaganiom SIWZ, co zdawałoby się przesądzać o jej odrzuceniu,
tymczasem ostatecznie wykonawca ten został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Informacja o powodach tego wykluczenia zawarta została w rozpoznawanej sprawie dopiero
w piśmie z 18 maja 2012 r. Data przesłania tegoż pisma, w świetle art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp, stanowi zdarzenie, od którego należy liczyć bieg terminu na wniesienie
tego właśnie odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu,
dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 792/12.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt I.6.1-6.6 i 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zawarł opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zaś zgodnie z pkt I.6.7, w pkt II.2 SIWZ zawarł wykaz dokumentów, które wykonawca
był zobowiązany złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W pkt II.1.3 SIWZ zawarty
został zapis następujący: „W przypadku oferowania półmasek jednokrotnego użytku,
które wcześniej nie były użytkowane w kopalniach KHW S.A., Zamawiający wymaga
przedstawienia prób ruchowych, w co najmniej dwóch kopalniach należących do KHW S.A.
W tym celu, firmy zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu, powinny w ciągu 20 dni
od daty ukazania się ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, przekazać
nieodpłatnie co najmniej 50 szt. przedmiotowego produktu do dwóch kopalń KHW S.A.
Zamawiający zobowiązuje się do przekazania wyniku przeprowadzonych prób ruchowych
w terminie 14 dni roboczych od daty przekazania.”
Odwołujący, który pierwotnie do złożonej przez siebie oferty nie załączył opinii
sporządzonych w imieniu kopalni należących do KHW S.A., w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 22 marca 2012 r. do ich uzupełnienia, przedstawił Zamawiającemu takie opinie.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wybrał
ofertę najkorzystniejszą w zakresie części IV.
Następnie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, wykonując wyrok wydany w sprawie
KIO 792/12, unieważnił on aukcję elektroniczną oraz przeprowadził ponowną ocenę ofert.
Dokonanie tych czynności znajduje odzwierciedlenie w pkt 17 protokołu postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykluczeniu z udziału Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż nie podlega jej rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 22
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w pkt II.1.3 SIWZ. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z protokołem postępowania, SIWZ była udostępniona
na stronie internetowej od dnia 31 stycznia 2012 r. Oczywistym jest zatem, iż zarzut ten
uznać należy za spóźniony.
W ocenie Izby za zasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym jest, iż przepis ten odnosi się
do warunków podmiotowych, odnoszących się do właściwości indywidualnych wykonawcy.
Także do tych warunków odnosi się regulacja art. 138c ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Dlatego też jedynie w przypadku, gdy zamawiający ustali, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub braku podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę z udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał w sposób wystarczający,
że opinie sporządzone przez kopalnie należące KHW S.A. nie mogą zostać uznane
za dokument potwierdzający spełnianie warunków podmiotowych. Ich treść odnosiła się
bowiem jednoznacznie, nie do warunków indywidualnych Odwołującego, ale do właściwości
oferowanego przez niego asortymentu. Tym samym dokumenty te nie mogły zostać uznane
za mogące potwierdzać fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie,
ich treść nie mogła przesądzić o fakcie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku podstaw do dokonania
takiej czynności. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz 91b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi w toku rozprawy przed Izbą
po dokonaniu w wyniku wykonania wyroku wydanego w sprawie KIO 792/12 czynności
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach części IV zamówienia
nie kierował on do wykonawców zaproszenia do kolejnej aukcji. Oświadczył on również,
że w jego ocenie oferty złożone przez trzech wykonawców, nie licząc Odwołującego,
nie podlegają odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, wobec faktu, iż w pkt II.2.7
SIWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu przewidział on przeprowadzenie aukcji
elektronicznej, uznać należy, że na obecnym etapie powinien on w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzić po raz wtóry aukcję elektroniczną. W ocenie składu
orzekającego jest to niedopuszczalne. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony
w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 2555/11 i KIO 138/12.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, jeżeli przewidział w ogłoszeniu
o zamówieniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono mu co najmniej
3 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej przeprowadza taką aukcję. Brzmienie tego przepisu pozwala stwierdzić,
iż w przypadku gdy zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu informację o zamiarze
przeprowadzenia aukcji nie może odstąpić od jej przeprowadzenia, o ile złożono mu
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, po spełnieniu się przesłanek
jej przeprowadzenia, aukcja elektroniczna staje się obligatoryjnym elementem postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości zwolnienia
Zamawiającego z obowiązku jej przeprowadzenia.
Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy przestaje go wiązać w zakresie,
w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, zaś bieg terminu
związania ofertą nie ulega przerwaniu. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości,
iż wykonawca składając postąpienie dokonuje modyfikacji treści złożonej przez siebie oferty,
która w swej pierwotnym brzmieniu, mniej korzystnym dla zamawiającego niż wynikające
z postąpienia, przestaje go wiązać. Postąpienie uznać należy zatem za oświadczenie woli
wykonawcy, które w świetle regulacji ustawy Pzp, stanowi modyfikację pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego jego ofertę realizacji przedmiotu zamówienia
na ściśle określonych warunkach. W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ingerowania przez Zamawiającego w treść oferty wykonawcy innej,
niż przewiduje to art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku aukcji
elektronicznej przepisy te, zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, nie znajdują zastosowania.
Na marginesie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 91c ust. 3 zdanie drugie do momentu
zamknięcia aukcji nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.
Z przepisu tego wynika, w ocenie Izby, iż celem ustawodawcy było pozbawienie każdego
z wykonawców biorących udział w aukcji możliwości identyfikacji podmiotów składających
kolejne, korzystniejsze postąpienia. Na obecnym etapie, gdy Zamawiający unieważnił
pierwotnie przeprowadzoną aukcję, wykonawcy biorący w niej udział wiedzą lub z łatwością
mogą się dowiedzieć, który z nich jakie postąpienia w toku aukcji złożył.
Uwzględniając powołane przepisy Izba uznała, iż Zamawiający nie jest władny unieważnić
aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzić ją ponownie. Mógłby on unieważnić jedynie
samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to tylko do czasu jej otwarcia. Fakt otwarcia
aukcji oraz złożenia przez wykonawców kolejnych postąpień, a tym samym zmiana
przez nich treści złożonych pierwotnie ofert, w sytuacji, gdy krąg podmiotów zaproszonych
do udziału w aukcji nie był pełen (zamawiający bezpodstawnie pominął w zaproszeniu
choćby jednego z wykonawców, którego oferta nie podlegała odrzuceniu), obciąża całe
postępowanie o udzielenie zamówienia wadą, która nie może być konwalidowana.
Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej oznaczałoby zgodę
na ingerowanie w treść ofert wykonawców – rodziłoby konieczność pominięcia (uznania
za niebyłe) treści postąpień złożonych przez wykonawców w toku aukcji. Zgodnie z art. 192
ust. 3 ustawy Pzp Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie jego czynności. Nie może ona jednak ingerować w czynności dokonywane
przez wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało, że Odwołujący został bezpodstawnie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym pozbawiony możliwości wzięcia udziału
w unieważnionej aukcji. Na obecnym etapie postępowania uznać należy, że takie działanie
Zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć,
jak potoczyłaby się aukcja elektroniczna z udziałem Odwołującego. Obowiązek
przeprowadzenia aukcji, jak to już zostało wspomniane, wynika z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i braku innych zarzutów odnoszących się do jego
oferty, uznać należy, iż w ramach części IV zamówienia zostały złożone cztery oferty
niepodlegające odrzuceniu. Tym samym każdy z tych wykonawców powinien zostać
zaproszony do udziału w aukcji. Koniecznym było zatem przeprowadzenie
przez Zamawiającego po raz drugi aukcji elektronicznej w ramach części IV zamówienia.
Z powodów omówionych powyżej, zdaniem Izby, jest to niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy.
Tak poczynione ustalenia zdaniem Izby przesądzają o niemożliwości uwzględnienia żądania
Odwołującego i nakazania Zamawiającemu ponownego przyprowadzenia aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem Odwołującego. W świetle dotychczasowego orzecznictwa, Izba,
która, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie doznaje takiego ograniczenia w odniesieniu
do żądań przez wykonawcę formułowanych. Orzekając o zasadności zarzutów,
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu orzekającego, działania
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwiają
dalsze jego prowadzenie. Dokonane przez Izbę ustalenia pozwalają uznać,
że w postępowaniu tym doszło do rażącego (nieodwracalnego) naruszenia przepisów,
obciążającego to postępowanie niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawę dla unieważnienia takiej umowy stanowić
może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznać bowiem należy, że jeśli w ocenie ustawodawcy
Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, w przypadku dokonania
przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania,
może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym samym
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Podobnie Izba w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 619/12, KIO 620/12
oraz KIO 356/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec niezłożenia przez Odwołującego odpowiednich
rachunków, Izba nie zasądziła na jego rzecz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 15 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach (40-022),
ul. Damrota 16-18
przy udziale wykonawcy: Minova Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich (41-100),
ul. Budowlana 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
w zakresie części IV na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SIGMA
Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 na rzecz wykonawcy: Moniki
Kołodziej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA Monika
Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego i obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa półmasek jednorazowego użytku do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2013 r.” zostało wszczęte
przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 20-032710) w dniu 31 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
w ramach części czwartej wykonawcy: Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach.
W dniu 28 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Monikę Kołodziej, zwaną dalej Odwołującym.
W dniu 10 maja 2012 r. wykonawca: Minowa Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV zamówienia. W ocenie Odwołującego, sposób
sformułowania treści SIWZ skutkuje brakiem możliwości ustalenia, czy warunek został
spełniony, tym samym warunek ten nie mógł być powodem wykluczenia go z udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w Rozdziale II w pkt 1 ppkt 1.3 SIWZ nie pozwalające na stwierdzenie spełnienia
lub nie tego warunku przez wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek
wykluczenia określonych w tym przepisie,
4. art. 91a ust. 1 poprzez niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego pomimo, że jego oferta nie powinna być uznana za odrzuconą,
5. art. 91 b ust. 1 poprzez nie dokonanie zaproszenia Odwołującego, do udziału w aukcji
elektronicznej pomimo, że jego oferta nie powinna być uznana za odrzuconą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego
oddalenie.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż odwołanie nie podlegało odrzuceniu, z uwagi na fakt,
iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie o co wnosili Zamawiający
i Przystępujący. W uznaniu składu orzekającego głównym zarzutem, na którym oparte
zostało w głównej mierze odwołanie, było twierdzenie o nieuprawnionym wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynność wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest czynnością, o dokonaniu której Zamawiający
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zobowiązany zawiadomić wszystkich
wykonawców. Oczywistym jest, że zobowiązany jest on tym samym do przesłania informacji
o dokonaniu tej czynności w szczególności wykonawcy, o którego wykluczeniu postanowił.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż właściwą podstawą prawną dla ustalenia
terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
jest art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jak przyznał w toku posiedzenia z udziałem stron
Zamawiający, przed dniem 18 maja 2012 r. nie informował on Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, czy też odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, nie było podstaw, aby uznać, iż rozpoznawane
odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie.
Na powyższe ustalenia nie może mieć wpływu okoliczność, że Odwołujący z przekazanej mu
kopii odwołania wniesionego w sprawie KIO 792/12 mógł powziąć wiadomość,
iż Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną bez jego udziału. W świetle
obowiązujących przepisów informację o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu,
czy też odrzuceniu złożonej przez niego oferty, Zamawiający zobowiązany jest przesłać
wykonawcom już po zamknięciu aukcji elektronicznej. Nieuzasadnionym byłoby,
wobec faktu, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego przed otwarciem aukcji
o fakcie jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, oczekiwać od Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec czynności wykluczenia jeszcze przed dniem przekazania
mu informacji o jej dokonaniu. Faktem jest, iż przepisy, jak to już zostało wskazane,
dopuszczają możliwość przekazywania informacji o wykluczeniu już po zamknięciu aukcji,
niemniej jednak wskazać należy, iż zamawiający korzystający z tej możliwości czynią to
na własne ryzyko. Postępując w ten sposób, powinni oni dopuszczać możliwość zaistnienia
sytuacji, gdy już po zamknięciu aukcji, wykonawcy wykluczeni z udziału w postępowaniu,
czy też ci, których oferty zostały odrzucone, a zatem wszyscy ci, którzy nie zostali zaproszeni
do wzięcia udziału w aukcji, będą mieli możliwość kwestionowania prawidłowości czynności
Zamawiającego odnoszących się do nich właśnie i z tej możliwości skorzystają.
Postulowanym stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania,
a także zabezpieczającym należycie interesy Zamawiającego, jest zatem informowanie
wykonawców o fakcie ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert,
jeszcze przed otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia
w gronie zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu
przed rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcę możliwości skutecznego zakwestionowania
czynności Zamawiającego. Wobec faktu, iż o dokonaniu tej czynności zamawiający
jest bezwarunkowo zobowiązany poinformować wykonawcę zgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
w ocenie składu orzekającego niewłaściwym jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi
się do czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tegoż artykułu, co powoduje,
w ocenie składu orzekającego, iż w odniesieniu do czynności Zamawiającego,
o których zobowiązany jest on przesłać informację wykonawcom, niewłaściwym
jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania w oparciu o regulację ustępu trzeciego.
Dlatego też sam fakt przekazania Odwołującemu kopii powoływanego odwołania,
nie może zostać uznany za przesłanie mu informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu. Między stronami nie było sporne to, iż informację od Zamawiającego
o dokonaniu tej czynności Odwołujący otrzymał dopiero w piśmie z 18 maja 2012 r.
Nieistotną jest również okoliczność, iż odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 792/12 zawarte
zostały zarzuty zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego miało to stanowić informację dla Odwołującego,
stanowiącą podstawę dla wniesienia własnego odwołania. Stanowisko to uznać należy
za błędne. Odwołania, w świetle art. 180 ustawy Pzp, wnosi się wobec czynności
Zamawiającego, nie zaś wobec ustaleń dokonanych przez innych uczestników
postępowania. Dlatego też, nieuzasadnionym byłoby oczekiwanie od Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec domniemanych czynności Zamawiającego,
których zaniechanie zarzucał mu inny z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Nie mogła zostać tu również uwzględniona argumentacja Zamawiającego i Przystępującego
odwołująca się do orzeczeń Izby wydanych w sprawach KIO 271/12 i KIO 299/12.
Czym innym bowiem, w ocenie składu orzekającego, jest odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty jednego z wykonawców, wobec faktu zaproszenia go do udziału w aukcji
elektronicznej, a czym innym odwołanie wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w którym Zamawiający zaprasza innych wykonawców do udziału w aukcji.
Sam fakt zaproszenia do udziału w aukcji, w świetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza
jednoznacznie, że Zamawiający dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iż nie podlegają
one odrzuceniu. Pozwala to wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców,
którzy potencjalnie do udziału w aukcji mogą być zaproszeni, nie jest zbyt szerokie)
na tym etapie postępowania wnosić zarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert,
w przypadku gdy uznają oni takie odwołanie za zasadne. Jak to zostało wskazane,
przekazanie informacji o zaproszeniu do udziału aukcji przesądza o uznaniu
przez zamawiającego, iż oferty wykonawców zaproszonych odrzuceniu nie podlegają.
Nie można jednak oczekiwać, aby fakt przekazania zaproszenia do udziału w aukcji,
który nie musi być komunikowany przez Zamawiającego wykonawcom do aukcji
niezaproszonym, stanowił wyznacznik dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w takim postępowaniu. Wykonawca,
którego zamawiający nie poinformował o jego wykluczeniu, nie może skutecznie wnieść
odwołania wobec takiej czynności. O ile uznać można, iż dowiedziawszy się o fakcie
zaproszenia innych uczestników postępowania do udziału w aukcji może on powziąć
wątpliwości co do prawidłowości czynności zamawiającego, to nie można oczekiwać
od niego, aby wnosił tylko w oparciu o tę informację odwołanie wobec jego wykluczenia.
Wykonawca, nie znając zarzutów stawianych przez zamawiającego wobec jego oferty
i dokumentów do niej załączonych, nie może wobec takiej czynności zamawiającego wnosić
odwołania. W tym miejscu zaznaczyć należy, że w odpowiedzi na odwołanie wniesione
w sprawie KIO 792/12 Zamawiający stwierdza, że oferta Odwołującego w niniejszej sprawie
nie odpowiada wymaganiom SIWZ, co zdawałoby się przesądzać o jej odrzuceniu,
tymczasem ostatecznie wykonawca ten został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Informacja o powodach tego wykluczenia zawarta została w rozpoznawanej sprawie dopiero
w piśmie z 18 maja 2012 r. Data przesłania tegoż pisma, w świetle art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp, stanowi zdarzenie, od którego należy liczyć bieg terminu na wniesienie
tego właśnie odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu,
dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 792/12.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt I.6.1-6.6 i 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zawarł opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zaś zgodnie z pkt I.6.7, w pkt II.2 SIWZ zawarł wykaz dokumentów, które wykonawca
był zobowiązany złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W pkt II.1.3 SIWZ zawarty
został zapis następujący: „W przypadku oferowania półmasek jednokrotnego użytku,
które wcześniej nie były użytkowane w kopalniach KHW S.A., Zamawiający wymaga
przedstawienia prób ruchowych, w co najmniej dwóch kopalniach należących do KHW S.A.
W tym celu, firmy zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu, powinny w ciągu 20 dni
od daty ukazania się ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, przekazać
nieodpłatnie co najmniej 50 szt. przedmiotowego produktu do dwóch kopalń KHW S.A.
Zamawiający zobowiązuje się do przekazania wyniku przeprowadzonych prób ruchowych
w terminie 14 dni roboczych od daty przekazania.”
Odwołujący, który pierwotnie do złożonej przez siebie oferty nie załączył opinii
sporządzonych w imieniu kopalni należących do KHW S.A., w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 22 marca 2012 r. do ich uzupełnienia, przedstawił Zamawiającemu takie opinie.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wybrał
ofertę najkorzystniejszą w zakresie części IV.
Następnie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, wykonując wyrok wydany w sprawie
KIO 792/12, unieważnił on aukcję elektroniczną oraz przeprowadził ponowną ocenę ofert.
Dokonanie tych czynności znajduje odzwierciedlenie w pkt 17 protokołu postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykluczeniu z udziału Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż nie podlega jej rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 22
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w pkt II.1.3 SIWZ. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z protokołem postępowania, SIWZ była udostępniona
na stronie internetowej od dnia 31 stycznia 2012 r. Oczywistym jest zatem, iż zarzut ten
uznać należy za spóźniony.
W ocenie Izby za zasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym jest, iż przepis ten odnosi się
do warunków podmiotowych, odnoszących się do właściwości indywidualnych wykonawcy.
Także do tych warunków odnosi się regulacja art. 138c ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Dlatego też jedynie w przypadku, gdy zamawiający ustali, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub braku podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę z udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał w sposób wystarczający,
że opinie sporządzone przez kopalnie należące KHW S.A. nie mogą zostać uznane
za dokument potwierdzający spełnianie warunków podmiotowych. Ich treść odnosiła się
bowiem jednoznacznie, nie do warunków indywidualnych Odwołującego, ale do właściwości
oferowanego przez niego asortymentu. Tym samym dokumenty te nie mogły zostać uznane
za mogące potwierdzać fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie,
ich treść nie mogła przesądzić o fakcie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku podstaw do dokonania
takiej czynności. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz 91b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi w toku rozprawy przed Izbą
po dokonaniu w wyniku wykonania wyroku wydanego w sprawie KIO 792/12 czynności
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach części IV zamówienia
nie kierował on do wykonawców zaproszenia do kolejnej aukcji. Oświadczył on również,
że w jego ocenie oferty złożone przez trzech wykonawców, nie licząc Odwołującego,
nie podlegają odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, wobec faktu, iż w pkt II.2.7
SIWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu przewidział on przeprowadzenie aukcji
elektronicznej, uznać należy, że na obecnym etapie powinien on w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzić po raz wtóry aukcję elektroniczną. W ocenie składu
orzekającego jest to niedopuszczalne. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony
w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 2555/11 i KIO 138/12.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, jeżeli przewidział w ogłoszeniu
o zamówieniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono mu co najmniej
3 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej przeprowadza taką aukcję. Brzmienie tego przepisu pozwala stwierdzić,
iż w przypadku gdy zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu informację o zamiarze
przeprowadzenia aukcji nie może odstąpić od jej przeprowadzenia, o ile złożono mu
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, po spełnieniu się przesłanek
jej przeprowadzenia, aukcja elektroniczna staje się obligatoryjnym elementem postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości zwolnienia
Zamawiającego z obowiązku jej przeprowadzenia.
Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy przestaje go wiązać w zakresie,
w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, zaś bieg terminu
związania ofertą nie ulega przerwaniu. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości,
iż wykonawca składając postąpienie dokonuje modyfikacji treści złożonej przez siebie oferty,
która w swej pierwotnym brzmieniu, mniej korzystnym dla zamawiającego niż wynikające
z postąpienia, przestaje go wiązać. Postąpienie uznać należy zatem za oświadczenie woli
wykonawcy, które w świetle regulacji ustawy Pzp, stanowi modyfikację pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego jego ofertę realizacji przedmiotu zamówienia
na ściśle określonych warunkach. W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ingerowania przez Zamawiającego w treść oferty wykonawcy innej,
niż przewiduje to art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku aukcji
elektronicznej przepisy te, zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, nie znajdują zastosowania.
Na marginesie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 91c ust. 3 zdanie drugie do momentu
zamknięcia aukcji nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.
Z przepisu tego wynika, w ocenie Izby, iż celem ustawodawcy było pozbawienie każdego
z wykonawców biorących udział w aukcji możliwości identyfikacji podmiotów składających
kolejne, korzystniejsze postąpienia. Na obecnym etapie, gdy Zamawiający unieważnił
pierwotnie przeprowadzoną aukcję, wykonawcy biorący w niej udział wiedzą lub z łatwością
mogą się dowiedzieć, który z nich jakie postąpienia w toku aukcji złożył.
Uwzględniając powołane przepisy Izba uznała, iż Zamawiający nie jest władny unieważnić
aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzić ją ponownie. Mógłby on unieważnić jedynie
samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to tylko do czasu jej otwarcia. Fakt otwarcia
aukcji oraz złożenia przez wykonawców kolejnych postąpień, a tym samym zmiana
przez nich treści złożonych pierwotnie ofert, w sytuacji, gdy krąg podmiotów zaproszonych
do udziału w aukcji nie był pełen (zamawiający bezpodstawnie pominął w zaproszeniu
choćby jednego z wykonawców, którego oferta nie podlegała odrzuceniu), obciąża całe
postępowanie o udzielenie zamówienia wadą, która nie może być konwalidowana.
Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej oznaczałoby zgodę
na ingerowanie w treść ofert wykonawców – rodziłoby konieczność pominięcia (uznania
za niebyłe) treści postąpień złożonych przez wykonawców w toku aukcji. Zgodnie z art. 192
ust. 3 ustawy Pzp Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie jego czynności. Nie może ona jednak ingerować w czynności dokonywane
przez wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało, że Odwołujący został bezpodstawnie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym pozbawiony możliwości wzięcia udziału
w unieważnionej aukcji. Na obecnym etapie postępowania uznać należy, że takie działanie
Zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć,
jak potoczyłaby się aukcja elektroniczna z udziałem Odwołującego. Obowiązek
przeprowadzenia aukcji, jak to już zostało wspomniane, wynika z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i braku innych zarzutów odnoszących się do jego
oferty, uznać należy, iż w ramach części IV zamówienia zostały złożone cztery oferty
niepodlegające odrzuceniu. Tym samym każdy z tych wykonawców powinien zostać
zaproszony do udziału w aukcji. Koniecznym było zatem przeprowadzenie
przez Zamawiającego po raz drugi aukcji elektronicznej w ramach części IV zamówienia.
Z powodów omówionych powyżej, zdaniem Izby, jest to niedopuszczalne w świetle
przepisów ustawy.
Tak poczynione ustalenia zdaniem Izby przesądzają o niemożliwości uwzględnienia żądania
Odwołującego i nakazania Zamawiającemu ponownego przyprowadzenia aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem Odwołującego. W świetle dotychczasowego orzecznictwa, Izba,
która, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie doznaje takiego ograniczenia w odniesieniu
do żądań przez wykonawcę formułowanych. Orzekając o zasadności zarzutów,
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu orzekającego, działania
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwiają
dalsze jego prowadzenie. Dokonane przez Izbę ustalenia pozwalają uznać,
że w postępowaniu tym doszło do rażącego (nieodwracalnego) naruszenia przepisów,
obciążającego to postępowanie niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawę dla unieważnienia takiej umowy stanowić
może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznać bowiem należy, że jeśli w ocenie ustawodawcy
Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, w przypadku dokonania
przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania,
może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym samym
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Podobnie Izba w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 619/12, KIO 620/12
oraz KIO 356/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec niezłożenia przez Odwołującego odpowiednich
rachunków, Izba nie zasądziła na jego rzecz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………