KIO 1875/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1771/11 KIO 2505/11 KIO 41/12 KIO 733/11 KIO/UZP 1327/09 KIO/UZP 1443/09 KIO/UZP 672/09 KIO/UZP/1404/07 UZP/ZO/0-467/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1875/12
POSTANOWIENIE
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 17 września 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 września 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 168;
2. J….. P…….., 44-282 Łuków Śląski, ul. Jana 11; 3. C…….. C………, 44-352 Czyżowice,
ul. Wiejska 32a - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „UNISTER”
Spółka cywilna, w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
postanawia:
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna,
43-100 Tychy, ul. Budowlanych 168; 2. J…….. P……..., 44-282 Łuków Śląski, ul. Jana 11;
3. C…….. C………, 44-352 Czyżowice, ul. Wiejska 32a - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „UNISTER” Spółka cywilna, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt 1875/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa Spółka Akcyjna w Katowicach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na realizację usługi pod nazwą „Modernizacja
wraz z remontem ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń Kompanii Węglowej
S.A. w latach 2012-2013”.
Wartość zamówienia wynosi, co najmniej 400 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.03.2012 r., nr
2012/S - 085336.
Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 24 sierpnia 2012 r. (pismo z dnia 23
sierpnia 2012 r.) o wyborze trzech ofert złożonych w postępowaniu przez: I. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Kompletacji i
Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna w Tychach;
2. J…… P…….., Łuków Śląski; 3. C………. C………., Czyżowice - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „UNISTER” Spółka cywilna, zwanych dalej
„odwołującym”; II. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
„POMAR” B……, C…… Spółka Jawna, Zabrze; 2. „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Tychy, zwanych dalej „konsorcjum POMAR” lub
„wykonawca”; III. P.P.U.H. MARTECH-PLUS M……. M……… Spółka Jawna, Ruda Śląska.
Odwołujący wniósł w dniu 3 września 2012 r., na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp“ oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
odwołanie od następujących czynności i zaniechania zamawiającego: 1) zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR, pomimo że usługi oferowane przez tego wykonawcę nie potwierdzały
wymagań określonych przez zamawiającego; 3) zaniechania wezwania konsorcjum POMAR
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zadań, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom; 4) wybór oferty konsorcjum POMAR.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp jego błędną
wykładnię i zastosowanie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7, polegające na braku
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, jako niezgodnej z treścią SIWZ, na skutek błędnego
przyjęcia, że oferta ta spełnia wymagania postawione w SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7, polegające na braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7, polegające na braku odrzucenia oferty
konsorcjum POMAR, pomimo że oferta była niezgodna z ustawą; 4) art. 22, art. 24 ust. 2 pkt
4 i art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7, polegające na braku wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR, pomimo że oferowane przez wykonawcę usługi nie potwierdzają
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego; 5) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7,
polegające na braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom; 6) art. 91 w zw. z art. 7, polegające na
wyborze oferty konsorcjum POMAR, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta spełnia
wymagania postawione w SIWZ.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i przeprowadzenia ponownej oceny oraz badania
ofert; 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum POMAR; 4) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego i kosztami
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ w przypadku jego uwzględnienia nastąpi odrzucenie oferty konsorcjum POMAR,
co z kolei zwiększy możliwość uzyskania przez odwołującego późniejszych zamówień
realizacyjnych (umowa ramowa zostanie wówczas zawarta z dwoma, a nie z trzema
wykonawcami). Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że jego interes w
stawianiu zarzutów polega na tym, że postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z
przepisami Pzp. Uznał, że w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia
podstawowych przepisów Pzp.
I. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo jej merytorycznej
niezgodności z treścią SIWZ. Na wstępie odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z
następujących przyczyn. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że przedmiotem zamówienia jest,
m.in. usługa w postaci, m.in. remontu obudowy ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Do zadań wykonawców należał więc, m.in. odbiór istniejących stacji transformatorowych, ich
remont, a następnie dostawa wyremontowanego urządzenia (pkt IV i VIII SIWZ załącznika nr
1 do SIWZ - str. 11 i 15 SIWZ). Odwołujący wskazał, że kwestią wtórną, pozostającą bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania, jest odpowiedź na pytanie, dlaczego
zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość remontu obudowy starych stacji
transformatorowych, a nie możliwość remontu lub dostawy innej obudowy. Konsorcjum
POMAR złożyło wraz z ofertą dokumentację techniczno-ruchową, z której wynika, że stacje
transformatorowe po modernizacji będą posiadały obudowę o innej konstrukcji niż obudowa
stacji typu IT3Sb, IT3Sc, IT3Sd. Oznacza to, że wykonawca nie zamierza wyremontować
starej obudowy, a jedynie dostarczyć inną. Powoduje to merytoryczną niezgodność treści
oferty z SIWZ, ponieważ konsorcjum POMAR złożyło zamawiającemu ofertę na wykonanie
dostawy obudowy, a nie usługi jej remontu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 08.06.2012 r.: „Potwierdzamy, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem
naszej oferty jest modernizacja wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych...”, nie powinny zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające.
Niezgodność oferty wykonawcy z treścią SIWZ polega również na zaoferowaniu
zamawiającemu modernizacji stacji transformatorowej obejmującej zabudowę odłącznika, a
nie rozłącznika z uziemnikiem. W załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w
rozdziale IV „Zakres zamówienia”, w punkcie 1b), zamawiający postawił wymóg, by zakres
modernizacji stacji transformatorowej obejmował zabudowę rozłącznika 6kV z uziemnikiem
lub zabudowę stycznika i rozłącznika z uziemnikiem oraz zabudowę zabezpieczeń
elektrycznych strony pierwotnej transformatora. W dokumentacji techniczno-ruchowej Tb-
11004 pt. „Stacja transformatorowa HA-EVS...”, złożonej przez konsorcjum POMAR (strona
205 oferty), podano, że: „Stacja transformatorowa składa się (...) na stronie pierwotnej
skrzynki przyłączowej i wyłącznika z odłącznikiem z uziemnikiem lub opcjonalnie
wbudowanym (w zależności od potrzeb) do wyboru stycznikiem próżniowym lub
wyłącznikiem mocy lub stycznikiem z uziemnikiem...”. Oznacza to, że modernizacja
dokonana przez konsorcjum POMAR będzie obejmować zabudowę odłącznika, a nie
rozłącznika, jak wymagał tego zamawiający. Ponadto, treść dokumentacji techniczno-
ruchowej Tb-11004 pt. „Stacja transformatorowa HA-EVS...” (dalej: str. 207 oferty) wskazuje,
że wykonawca proponuje alternatywne urządzenia, które nie posiadają funkcji kontroli
ciągłości uziemienia, ani nie umożliwiają zdalnego sterowania. Zamawiający, w załączniku 1
do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w rozdziale V „Wykaz istotnych dla zamawiającego
wymagań i parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia”, w punkcie 3
„Wymagania techniczne”, i w punkcie 4 określił, że: „Stację należy wyposażyć w: (...) cyfrowe
zabezpieczenie nadprądowe o szerokim zakresie nastaw, z samokontrolą, posiadające człon
zwarciowy, przeciążeniowy, asymetrii obciążenia, z funkcją kontroli ciągłości uziemienia i
przekaźnika sterującego z możliwością sterowania lokalnego i zdalnego, umożliwiające jego
wymianę bez demontażu obwodów siłowych oraz wizualizację parametrów pracy na
powierzchnię”.
II. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż zaoferował on, że bezpłatnie wykona usługę zastąpienia
mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby pociągowej innym rozwiązaniem
np. zębatką z zębnikiem. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO ukształtował się
pogląd, iż do uznania złożenia danej oferty za czyn nieuczciwej konkurencji konieczne jest
wykazanie, że sprzedaż dokonywana jest poniżej kosztów własnych, a nadto, że działanie
zostało podjęte w celu eliminacji innych wykonawców (wyrok KIO z dnia 09.06.2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 672/09). W ocenie odwołującego, obie te przesłanki zostały spełnione, gdyż nie
ulega wątpliwości, że wykonanie usługi zastąpienia mechanizmów wymaga stosownych
nakładów finansowych (m.in. robocizna i koszty zakupu materiałów), co znajduje
odzwierciedlenie w ofercie odwołującego oraz w ofercie innego wybranego wykonawcy –
M…….. M…….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. MARTECH-
PLUS M………. M………. Każdy z tych wykonawców, dokonał stosownej wyceny
przedmiotowej usługi. Dlatego oferowanie bezpłatnego jej wykonania w warunkach umowy
ramowej (gdzie nie istnieje możliwość przerzucenia ciężaru ekonomicznego tego
świadczenia na inne pozycje kosztorysowe), musi prowadzić do wniosku, że zostanie ona
wykonana poniżej kosztów własnych. Druga z wymienionych przesłanek została także
spełniona, ponieważ konsorcjum POMAR nie może na etapie negocjacji zwiększyć
oczekiwanego wynagrodzenia. Wskazane ograniczenie wynika z przepisu art. 101 ust. 3
Pzp, który stanowi, że: „oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej”. Tym samym, odwołujący uznał, że dwaj pozostali wykonawcy
(odwołujący i MARTECH-PLUS) zostali wyeliminowani z możliwości realizacji tej konkretnej
części zamówienia. III. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR,
pomimo że była ona niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem
odwołującego, oferta jest niezgodna z ustawą, gdyż wykonawca zaoferował, że bezpłatnie
wykona usługę zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby
pociągowej innym rozwiązaniem np. zębatką z zębnikiem. Odwołujący zaprezentował
stanowisko, że oferta z ceną „0” jest sprzeczna z ustawą, ponieważ Pzp ma zastosowanie do
udzielenia zamówień odpłatnych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25.04.2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-467/07, Lex Polnica nr 1998681).
IV. Zarzut braku wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że oferowane stacje transformatorowe nie spełniały
wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, pomijając merytoryczną
niezgodność oferty z SIWZ, że oferowane przez wykonawcę stacje transformatorowe nie
posiadają wymaganych przez zamawiającego dopuszczeń Wyższego Urzędu Górniczego
oraz certyfikatu badania WE (wymóg wynika z załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia, rozdział VI pkt 1 lit.a i c). Na szczególną uwagę, w ocenie odwołującego,
zasługuje fakt, że zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia), w rozdziale V pkt 2, wymóg wykonania stacji transformatorowych zgodnie z
przywołanymi niżej przepisami. Wykonawca załączył dopuszczenia Wyższego Urzędu
Górniczego oraz certyfikaty badania WE nr IBExU05ATEX1033 (str. 115-117, 137-139 oraz
159-161), lecz obejmują one stacje transformatorowe HA-EVS/K...., które nie posiadają
obwodów iskrobezpiecznych (załącznik nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, rozdział
IV, pkt 1, lit.c). Konkluzję taką odwołujący wywiódł z certyfikatu badania WE nr
IBExU05ATEX1033, w którym cecha dopuszczenia stacji (Ex) jednoznacznie wskazuje na
brak obwodów iskrobezpiecznych stacji. W wyjaśnieniach z dnia 22.06.2012 r. wykonawca
stwierdził, że powyższą nieprawidłowość zamierza usunąć w wyniku „doprowadzenia do
zgodności obudów GN i DN oferowanej stacji z obudową wyłącznika HA-dk8..., który to takie
zewnętrzne obwody iskrobezpieczne posiada”. Zatem, konsorcjum POMAR utworzy z dwóch
urządzeń (stacja transformatorowa HA- EVS/K... i wyłącznik HA-dk8...) jedno urządzenie,
które do momentu złożenia oferty (ani do momentu wyboru ofert najkorzystniejszych), nie
posiadało ani wymaganego prawem dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego, ani
certyfikatu badania WE. Dopuszczenia WUG i certyfikat badania WE nr IBExU05ATEX1033
będą dotyczyć wyłącznie niezmodyfikowanej stacji transformatorowej HA-EVS/K... (bez
wymaganych obwodów iskrobezpiecznych). Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia
technologicznego takie połączenie być może jest możliwe, aczkolwiek wiąże się ze zmianą
wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz
przeciwpożarowych (instalacja obwodów iskrobezpiecznych w stacji transformatorowej HA-
EVS/K...). To z kolei powoduje powstanie obowiązku uzyskania nowego dopuszczenia WUG.
Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w
sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. z 2005 r., Nr
99, poz. 1003, z późn. zm.): „Zmiany, o których mowa w ust. 1 pkt 6 nie mogą dotyczyć: (...)
wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz zagrożenia
pożarowego”. O tym stanowi również wymóg zawarty w pkt 7 dopuszczenia WUG (np. str.
116 oferty). Odwołujący zaznaczył, że w myśl przepisów ustawy Prawo geologiczne i
górnicze, a ściślej art. 113 ust. 3 tej ustawy, podstawą do wydania decyzji administracyjnej o
dopuszczeniu jest, m.in. certyfikat badania WE. Zatem, wykonawca był zobowiązany nie
tylko do uzyskania dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego, lecz także do uzyskania
stosownego certyfikatu badania WE dla nowopowstałego urządzenia (zestawienie stacji
transformatorowej z wyłącznikiem). Obowiązek taki statuuje również § 51 ust. 1 pkt 1 i 2a
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 22.12.2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań
dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem (Dz. U. Nr 263, poz. 2203). Odwołujący wskazał, że w tym
kontekście na szczególną uwagę zasługuje fakt wielokrotnego potwierdzania przez Krajową
Izbę Odwoławczą iż: „dopuszczenie do oceny oferty złożonej na produkt, który nie uzyskał
dopuszczenia do obrotu, stanowiłoby o naruszeniu uczciwej konkurencji w postępowaniu”
(wyrok KIO z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt KIO 41/12). Odwołujący podkreślił, że
zamawiający wezwał konsorcjum POMAR do uzupełnienia powyższych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, jednak wykonawca nie przedłożył oczekiwanych przez zamawiającego
dokumentów. Stąd, wskazał, że żądanie wykluczenia wykonawcy z postępowania jest w
pełni uzasadnione w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym (brak możliwości dwukrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp).
V. Zarzut braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie
podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia, jakie zadania wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, choć w zaistniałej sytuacji winien wezwać do złożenia wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W SIWZ, w rozdziale VIII, zamawiający zastrzegł, że nie
dopuszcza możliwości powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom w zakresie
remontu obudowy ognioszczelnej stacji transformatorowej. Do wykonania takiego remontu
konieczne jest natomiast posiadanie przymiotu producenta, bądź dysponowanie określoną
dokumentacją techniczną (na podstawie tytułu prawnego - np. licencji). Dokumenty
przedłożone przez wykonawcę (dokumentacja techniczno-ruchowa/instrukcja użytkowania)
nie potwierdzają, że jest on albo producentem, albo posiada prawo do korzystania z
dokumentacji technicznej. Wyjaśniając tę kwestię w piśmie z dnia 08.06.2012 r. wykonawca
podkreślił, że jest prawnym producentem. Odwołujący uznał, że zarówno w języku prawnym,
jak i w języku prawniczym nie funkcjonuje sformułowanie „prawny producent”, zatem,
zamawiający powinien wezwać konsorcjum POMAR do sprecyzowania, czy jest
producentem danego urządzenia, lub czy posiada prawo do dokumentacji technicznej. Miało
to istotne znaczenie z perspektywy dopuszczalności podwykonawstwa. Według
ugruntowanego poglądu zarówno doktryny, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (a
wcześniej Zespołów Arbitrów) w razie jakichkolwiek obiekcji, co do treści złożonej oferty,
zamawiający winien w pierwszym rzędzie żądać złożenia wyjaśnień przez wykonawcę,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.11.2011 r., sygn. akt KIO
2505/11, jest to raczej jego obowiązek, a nie uprawnienie). Zaniechania zamawiającego w
zakresie skorzystania z przyznanych mu przepisami prawa możliwości dokonania wszystkich
działań zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie powinny podlegać ochronie, a
jednocześnie są nie do pogodzenia z art. 87 ust. 1 Pzp, a także z nadrzędnym celem ustawy,
jakim jest racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, przez udzielenie zamówienia
podmiotom oferującym najkorzystniejsze ceny (wyroki KIO: z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt
KIO/UZP/1404/07; z dnia 05.11.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/09; z dnia 02.11.2009 r.,
KIO/UZP 1327/09; S. Babiarz, Prawo zamówień publicznych-Komentarz, Warszawa 2010,
str. 412).
VI. Zarzut wyboru oferty wykonawcy, mimo że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia, a nadto
wykonawcy, którego oferta odpowiada treści SIWZ. Weryfikacja oferty oraz zdolności
wykonawcy jest dokonywana na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (wyrok KIO z dnia
29.08.2011 r., sygn. akt KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty
korzystniejszej, nie mając pewności, że oferta odpowiada treści SIWZ, a sam wykonawca nie
podlega wykluczeniu, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., sygn. akt KIO 733/11). W
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez
konsorcjum POMAR, które nie jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienia. Bez
znaczenia jest, czy brak wykluczenia tego wykonawcy był efektem niedopatrzenia, czy
brakiem pewności zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, zamawiający dopuszcza się
naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 Pzp. W świetle zaistniałych okoliczności, odwołujący wniósł
jak na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniesionej w dniu 13 września 2012 r.,
odnosząc się do zarzutów w kolejności przedstawionej w odwołaniu, podał, co następuje.
I. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR pomimo jej merytorycznej
niezgodności z treścią SIWZ, ponieważ zdaniem odwołującego:
1.Konsorcjum POMAR nie zamierza remontować starej obudowy stacji
transformatorowej przekazanej przez zamawiającego lecz proponuje inną obudowę, co nie
jest usługą remontową;
2.Konsorcjum POMAR proponuje wyposażenie zmodernizowanych i
wyremontowanych stacji transformatorowych w wyłącznik z odłącznikiem i uziemnikiem,
podczas, gdy zamawiający żądał, aby stacja transformatorowa po modernizacji była
wyposażona w wyłącznik z rozłącznikiem i uziemnikiem;
3.Zmodernizowane i wyremontowane przez konsorcjum POMAR stacje
transformatorowe nie będą realizowały funkcji kontroli ciągłości uziemienia i zdalnego
sterowania.
II. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że stanowi czyn
nieuczciwej w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
III. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że była niezgodna z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
IV. Zarzut braku wykluczenia z postępowania konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że
oferowane przez wykonawcę stacje transformatorowe nie spełniały wymagań określonych
przez zamawiającego.
V. Zarzut braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom.
VI. Zarzut wyboru oferty konsorcjum POMAR, pomimo że nie odpowiadała ona treści
SIWZ.
Na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp, zamawiający uznał odwołanie w zakresie zarzutów
ujętych w pkt I.1, I.2 i oświadczył, że dokona ponownego badania i oceny oferty w trybie
określonym Pzp. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów ujętych w pkt I.3, II, III, IV, V i VI.
W uzasadnieniu stanowiska zamawiający podał.
I.1. Zamawiający uznał w tym zakresie odwołanie. Z treści SIWZ zawartej w
Załączniku nr 1 pkt IV i VIII wynika, że w zakres zamówienia wchodzi m.in. remont obudowy
stacji transformatorowej. Z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie posiadała obudowę o innej konstrukcji niż obudowa stacji IT3Sb, IT3Sc,
IT3Sd, które zamawiający zamierza poddać modernizacji wraz z niezbędnym remontem.
Uznał, że tym samym, oferta jest ofertą wariantową, co zgodnie z SIWZ pkt VI jest
niedopuszczalne.
I.2. Zamawiający uznał w tym zakresie odwołanie. Zgodnie z treścią SIWZ zawartą w
Załączniku nr 1 pkt IV ppkt 1b, zakres modernizacji komory GN stacji transformatorowej
powinien obejmować zabudowę rozłącznika 6 kV z uziemnikiem lub zabudowę stycznika i
rozłącznika z uziemnikiem. Z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie wyposażona po strome GN wyłącznik z odłącznikiem i uziemnikiem lub
opcjonalnie stycznikiem z uziemnikiem. O ile zamawiający mógłby uznać, że zastosowanie
stycznika z uziemnikiem stanowi rozwiązanie równoważne do rozłącznika z uziemnikiem
(posiada nie najgorsze parametry), to jednak nie można uznać rozwiązania oferowanego
przez uczestnika postępowania odwoławczego obejmującego stycznik z odłącznikiem i
uziemnikiem, za spełniające wymagania zawarte w SIWZ. Stanowisko w tej sprawie
zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści SIWZ (pismo
DE/EZP/DW/348/2012 z dnia 05.04.2012 r. - odpowiedź na pytanie 8).
I.3. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Z zawartej w ofercie konsorcjum
POMAR Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika w sposób
jednoznaczny, że stacja transformatorowa po modernizacji będzie umożliwiała realizację
funkcji określonych w SIWZ Załącznik nr 1 pkt VI ppkt 3.4, tj.: - kontrola ciągłości uziemienia
poprzez moduł HA-SL3 - szczegółowy opis działania modułu jest zawarty w pkt 9.4.
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 239-243 oferty), z którego w sposób
jednoznaczny wynika, że cyt.: „Moduł HA-SL3 służy do kontroli ciągłości przewodu
ochronnego w nieuziemionych sieciach”; - zdalne sterowanie za pomocą modułów HA-KG5 i
HA-KG 3.11 - szczegółowy opis działania modułów jest zawarty w pkt 10.1. i 10.2.
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 259-275 oferty), z których w sposób
jednoznaczny wynika, że cyt.: „Człon sprzęgający typu HA-KG-5 służy do galwanicznej
separacji iskrobezpiecznych i nieiskrobezpiecznych obwodów prądu. Ponadto służy do
realizacji funkcji sterowniczych”. „Zabezpieczający człon sprzęgający (HA-KG 3.11) służy do
transmisji komendy łączeniowej z iskrobezpiecznego jednego obwodu sterującego do nie
iskrobezpiecznych obwodów sterujących i z powrotem. Jest wykorzystywany do współpracy
z metanometrią automatyczną”.
II. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący
niesłusznie stwierdza, że cytat.: „Konsorcjum POMAR zaoferowało, że bezpłatnie wykona
usługę zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby pociągowej
innym rozwiązaniem, np. zębatką z zębnikiem”. Oferowany przez konsorcjum POMAR
sposób otwierania komór DN i GN nie wymaga zastosowania dodatkowych elementów.
Komory DN i GN w zmodernizowanych stacjach mocowane są za pomocą połączeń
śrubowych z wykorzystaniem istniejących w tych komorach otworów (otwieranie komór
polega na odkręceniu śrub mocujących). Ponieważ zmiana mechanizmów otwierania komór
DN i GN nigdy nie jest wykonywana, jako odrębna usługa, lecz zawsze w powiązaniu z
remontem i modernizacją obudowy stacji, w tym również komór DN i GN, a w rozwiązaniu
proponowanym przez konsorcjum POMAR nie wymaga dodatkowych nakładów, tzn. nie
ujętych w pozycjach 1-4 cenników zawartych w formularzu ofertowym, ofertę wykonawcy
należy uznać za zgodną z SIWZ.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący
niesłusznie stwierdził, że cyt.: „...konsorcjum zaoferowało, że bezpłatnie wykona usługę
zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN…”. Jak wykazano w pkt II pisma
zmiana mechanizmów otwierania komór DN i GN nigdy nie jest wykonywana, jako odrębna,
tj. niezależnie zamawiana, pojedyncza usługa. Każde zamówienie na wykonanie
modernizacji wraz z remontem stacji transformatorowej będzie zamówieniem w pełni
odpłatnym, a ostateczna (uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej) cena ryczałtowa za
wykonanie zamówienia, będzie obejmowała cały zakres rzeczowy wynikający z oceny stanu
technicznego stacji, dokonanego przez niezależnego eksperta, każdorazowo przed
udzieleniem zamówienia wykonawczego.
IV. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Na etapie badania oferty, zamawiający
zwrócił się pisemnie do konsorcjum POMAR o wyjaśnienie rozbieżności w oznaczeniu cechy
budowy przeciwwybuchowej stacji (I M2 EEx dl) określonej w certyfikacie badania typu WE
IBExU05ATEX1033 wydanym przez jednostkę notyfikowaną i w deklaracji zgodności (I M2
Ex d[ia/ib]). Niezgodność polegała na tym, że jednostka notyfikowana nie oceniła stacji
transformatorowej w zakresie posiadania obwodów iskrobezpiecznych (symbol na
certyfikacie [ia/ib]). Po analizie złożonych przez konsorcjum POMAR wyjaśnień, zamawiający
uznał, że oferta w tym zakresie spełnia wymagania zawarte w SIWZ ponieważ: - zawarta w
ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacja Techniczno-Ruchowa Tb-11004 (str. 277 i 279)
zawiera rysunek z którego wynika, że stacja kompaktowa może być zintegrowana ze stacją
transformatorową, - zawarte w ofercie konsorcjum POMAR decyzje Prezesa WUG
dopuszczające do stosowania stacje transformatorowe (str. 115-117, 137-139, 161-163)
przywołują Dokumentację Techniczno-Ruchową Tb-11004 zgodnie, z którą stacje mogą być
eksploatowane, - stacja kompaktowa HA-dk 8...., która zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum
POMAR będzie częścią stacji transformatorowej i z której są wyprowadzane zewnętrzne
obwody iskrobezpieczne posiada certyfikat badania typu WE IBExU03ATEX1092 wydany
przez jednostkę notyfikowaną, z którego wynika, że obwody iskrobezpieczne były ocenione i
spełniają wymagania dyrektywy ATEX (tłumaczenie certyfikatu na str. 179-180 oferty).
V. Zamawiający uwzględnił zarzut. Zgodnie z treścią SIWZ zawartą w pkt VIII
zamawiający nie dopuszczał podwykonawstwa w zakresie remontu obudowy ognioszczelnej.
Remont obudowy powinien wykonać podmiot biorący udział w postępowaniu, tj. POMAR Sp.
J. lub Hamacher Elektrotechnika Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w
SIWZ przedmiot zamówienia powinien spełniać m.in. warunki określone w rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bhp, prowadzenia ruchu zakładu
górniczego oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami). Z rozporządzenia
(Załącznik Nr 5 pkt 10.13.4.) wynika, że remonty urządzeń budowy przeciwwybuchowej
mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Ponieważ żaden z
podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, tj. POMAR Sp. J. oraz Hamacher
Elektrotechnika i Rozdzielnice Sp. z o.o., nie jest producentem stacji transformatorowych,
które powstaną w wyniku modernizacji wraz z remontem i wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, że przynajmniej jeden z podmiotów posiada ocenę zdolności
do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, konsorcjum POMAR nie
może remontować obudowy ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Z uwagi na fakt, że z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie posiadała obudowę o innej konstrukcji niż obudowa stacji IT3Sb, IT3Sc,
IT3Sd, które zamawiający zamierza poddać modernizacji wraz z niezbędnym remontem,
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu, a
wszczynanie na tym etapie procedury wyjaśniania treści oferty w tym zakresie, jest
bezzasadne z powodu innej niezgodności wskazanej w pkt I. 2 pisma.
VI. W ocenie zamawiającego, uwzględnienie zarzutów zawartych w pkt I.1 i I.2
powoduje, że po ponownej ocenie ofert, zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez
konsorcjum POMAR. Tym samym, wdrażanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
zarzutu zawartego w pkt V staje się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i postanowiła na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron, co następuje.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: 1. „POMAR” B……,
C……… Spółka Jawna z siedzibą w Zabrzu; 2. „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach - konsorcjum POMAR,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 6
września 2012 r., zachowując ustawowy termin przystąpienia i wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawcy ci nie uzyskali statusu
uczestników postępowania odwoławczego, bowiem zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez pełnomocnika C……….. K…………., przy braku wykazania stosownego
umocowania do dokonania tej czynności. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane na
podstawie pełnomocnictw załączonych do zgłoszenia, tj.: 1. Pełnomocnictwa z dnia 5
września 2012 r. udzielonego przez K…….. C…….., wspólnika upoważnionego do
samodzielnego reprezentowania „POMAR” B………, C………. Spółka Jawna oraz I………..
B………. pełnomocnika „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. W treści pełnomocnictwa wskazano, że C………. K………… uprawniony
jest m.in. do wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej przysługujących konsorcjum,
również do przystępowania w imieniu konsorcjum do wszelkich postępowań wywołanych
wniesieniem środków ochrony prawnej i, że pełnomocnik uprawniony jest do udzielania
dalszych pełnomocnictw. 2. Pełnomocnictwa z dnia 1 stycznia 2012 r. udzielonego
I…………. B………… przez J………. K………. D…………, prezesa zarządu „Hamacher
Elektrotechnika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, uprawnionego do
samodzielnej reprezentacji spółki. W treści pełnomocnictwa zawarto umocowanie Ireneusza
Bujalskiego do samodzielnego zaciągania zobowiązań i rozporządzania wszelkimi prawami
w imieniu „Hamacher Elektronika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ponadto, również do składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu spółki przy oferowaniu
usług i towarów klientom spółki, w tym do składania oświadczeń woli w przetargach
prowadzonych na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych i niepublicznych. Zakres
pełnomocnictwa nie uprawniał pełnomocnika I………. B……….. do wnoszenia środków
ochrony prawnej, ani do udzielania dalszych pełnomocnictw (pełnomocnictw
substytucyjnych), a więc do udzielenia pełnomocnictwa C…………. K……….. w dniu 5
września 2012 r. oraz w dniu 14 maja 2012 r. wykonawcy POMAR B………., C……. Spółka
jawna, jako pełnomocnikowi konsorcjum POMAR. Ponadto, kopie zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego zostały przesłane zamawiającemu i odwołującemu w dniu
10 września 2012 r. w sytuacji, gdy termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego upłynął w dniu 6 września 2012 r.
Wobec powyższego, Izba uwzględniła wniosek odwołującego (wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r.), przy akceptacji wniosku przez
zamawiającego, uznając, że wykonawca nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący cofnął zarzuty, ograniczając odwołanie, w następującym zakresie: pkt I.3,
tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum POMAR z tego powodu, że stacje
transformatorowe nie będą realizowały funkcji kontroli ciągłości uziemienia i zdalnego
sterowania; pkt II - zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o nieuczciwej
konkurencji; pkt III - zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że oferta
była niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa; pkt IV - zarzut braku
wykluczenia konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że oferowane przez konsorcjum POMAR
stacje transformatorowe nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego; pkt VI -
zarzut wyboru oferty konsorcjum POMAR, pomimo że nie odpowiadała ona treści SIWZ, w
zakresie przekraczającym uwzględnione zarzuty przez zamawiającego.
Zatem, w odwołaniu przedstawiono następujące zarzuty: pkt I.1 - zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że wykonawca nie zamierza remontować
starej obudowy transformatorowej przekazanej przez zamawiającego, lecz proponuje inną
obudowę, co nie jest usługą remontową; pkt I.2 - zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
POMAR, pomimo że wykonawca proponuje wyposażenie zmodernizowanych i
wyremontowanych stacji transformatorowych w wyłącznik transformatorowy z odłącznikiem i
uziemnikiem, podczas gdy zamawiający żądał, aby stacja transformatorowa po modernizacji
była wyposażona w wyłącznik z rozłącznikiem i uziemnikiem; pkt V - brak wezwania
konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczących zadań, jakie ma zamiar
zlecić podwykonawcom.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu w brzmieniu przedstawionym na posiedzeniu niejawnym, tj. po ograniczeniu
zakresu odwołania do wskazanych punktów.
Odwołujący oświadczył, że nie wnosi o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, o których mowa w odwołaniu, tj. kosztów zastępstwa procesowego i kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie wykonawca
zgłaszający przystąpienie, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze
na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła treść art. 186
ust. 2 i ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 17 września 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 września 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 168;
2. J….. P…….., 44-282 Łuków Śląski, ul. Jana 11; 3. C…….. C………, 44-352 Czyżowice,
ul. Wiejska 32a - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „UNISTER”
Spółka cywilna, w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
postanawia:
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna,
43-100 Tychy, ul. Budowlanych 168; 2. J…….. P……..., 44-282 Łuków Śląski, ul. Jana 11;
3. C…….. C………, 44-352 Czyżowice, ul. Wiejska 32a - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „UNISTER” Spółka cywilna, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt 1875/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa Spółka Akcyjna w Katowicach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na realizację usługi pod nazwą „Modernizacja
wraz z remontem ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń Kompanii Węglowej
S.A. w latach 2012-2013”.
Wartość zamówienia wynosi, co najmniej 400 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.03.2012 r., nr
2012/S - 085336.
Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 24 sierpnia 2012 r. (pismo z dnia 23
sierpnia 2012 r.) o wyborze trzech ofert złożonych w postępowaniu przez: I. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Kompletacji i
Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” Spółka Akcyjna w Tychach;
2. J…… P…….., Łuków Śląski; 3. C………. C………., Czyżowice - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „UNISTER” Spółka cywilna, zwanych dalej
„odwołującym”; II. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
„POMAR” B……, C…… Spółka Jawna, Zabrze; 2. „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Tychy, zwanych dalej „konsorcjum POMAR” lub
„wykonawca”; III. P.P.U.H. MARTECH-PLUS M……. M……… Spółka Jawna, Ruda Śląska.
Odwołujący wniósł w dniu 3 września 2012 r., na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp“ oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
odwołanie od następujących czynności i zaniechania zamawiającego: 1) zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR, pomimo że usługi oferowane przez tego wykonawcę nie potwierdzały
wymagań określonych przez zamawiającego; 3) zaniechania wezwania konsorcjum POMAR
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zadań, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom; 4) wybór oferty konsorcjum POMAR.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp jego błędną
wykładnię i zastosowanie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7, polegające na braku
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, jako niezgodnej z treścią SIWZ, na skutek błędnego
przyjęcia, że oferta ta spełnia wymagania postawione w SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7, polegające na braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7, polegające na braku odrzucenia oferty
konsorcjum POMAR, pomimo że oferta była niezgodna z ustawą; 4) art. 22, art. 24 ust. 2 pkt
4 i art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7, polegające na braku wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR, pomimo że oferowane przez wykonawcę usługi nie potwierdzają
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego; 5) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7,
polegające na braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom; 6) art. 91 w zw. z art. 7, polegające na
wyborze oferty konsorcjum POMAR, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta spełnia
wymagania postawione w SIWZ.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i przeprowadzenia ponownej oceny oraz badania
ofert; 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum POMAR; 4) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego i kosztami
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ w przypadku jego uwzględnienia nastąpi odrzucenie oferty konsorcjum POMAR,
co z kolei zwiększy możliwość uzyskania przez odwołującego późniejszych zamówień
realizacyjnych (umowa ramowa zostanie wówczas zawarta z dwoma, a nie z trzema
wykonawcami). Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że jego interes w
stawianiu zarzutów polega na tym, że postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z
przepisami Pzp. Uznał, że w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia
podstawowych przepisów Pzp.
I. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo jej merytorycznej
niezgodności z treścią SIWZ. Na wstępie odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z
następujących przyczyn. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że przedmiotem zamówienia jest,
m.in. usługa w postaci, m.in. remontu obudowy ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Do zadań wykonawców należał więc, m.in. odbiór istniejących stacji transformatorowych, ich
remont, a następnie dostawa wyremontowanego urządzenia (pkt IV i VIII SIWZ załącznika nr
1 do SIWZ - str. 11 i 15 SIWZ). Odwołujący wskazał, że kwestią wtórną, pozostającą bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania, jest odpowiedź na pytanie, dlaczego
zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość remontu obudowy starych stacji
transformatorowych, a nie możliwość remontu lub dostawy innej obudowy. Konsorcjum
POMAR złożyło wraz z ofertą dokumentację techniczno-ruchową, z której wynika, że stacje
transformatorowe po modernizacji będą posiadały obudowę o innej konstrukcji niż obudowa
stacji typu IT3Sb, IT3Sc, IT3Sd. Oznacza to, że wykonawca nie zamierza wyremontować
starej obudowy, a jedynie dostarczyć inną. Powoduje to merytoryczną niezgodność treści
oferty z SIWZ, ponieważ konsorcjum POMAR złożyło zamawiającemu ofertę na wykonanie
dostawy obudowy, a nie usługi jej remontu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 08.06.2012 r.: „Potwierdzamy, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem
naszej oferty jest modernizacja wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych...”, nie powinny zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające.
Niezgodność oferty wykonawcy z treścią SIWZ polega również na zaoferowaniu
zamawiającemu modernizacji stacji transformatorowej obejmującej zabudowę odłącznika, a
nie rozłącznika z uziemnikiem. W załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w
rozdziale IV „Zakres zamówienia”, w punkcie 1b), zamawiający postawił wymóg, by zakres
modernizacji stacji transformatorowej obejmował zabudowę rozłącznika 6kV z uziemnikiem
lub zabudowę stycznika i rozłącznika z uziemnikiem oraz zabudowę zabezpieczeń
elektrycznych strony pierwotnej transformatora. W dokumentacji techniczno-ruchowej Tb-
11004 pt. „Stacja transformatorowa HA-EVS...”, złożonej przez konsorcjum POMAR (strona
205 oferty), podano, że: „Stacja transformatorowa składa się (...) na stronie pierwotnej
skrzynki przyłączowej i wyłącznika z odłącznikiem z uziemnikiem lub opcjonalnie
wbudowanym (w zależności od potrzeb) do wyboru stycznikiem próżniowym lub
wyłącznikiem mocy lub stycznikiem z uziemnikiem...”. Oznacza to, że modernizacja
dokonana przez konsorcjum POMAR będzie obejmować zabudowę odłącznika, a nie
rozłącznika, jak wymagał tego zamawiający. Ponadto, treść dokumentacji techniczno-
ruchowej Tb-11004 pt. „Stacja transformatorowa HA-EVS...” (dalej: str. 207 oferty) wskazuje,
że wykonawca proponuje alternatywne urządzenia, które nie posiadają funkcji kontroli
ciągłości uziemienia, ani nie umożliwiają zdalnego sterowania. Zamawiający, w załączniku 1
do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w rozdziale V „Wykaz istotnych dla zamawiającego
wymagań i parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia”, w punkcie 3
„Wymagania techniczne”, i w punkcie 4 określił, że: „Stację należy wyposażyć w: (...) cyfrowe
zabezpieczenie nadprądowe o szerokim zakresie nastaw, z samokontrolą, posiadające człon
zwarciowy, przeciążeniowy, asymetrii obciążenia, z funkcją kontroli ciągłości uziemienia i
przekaźnika sterującego z możliwością sterowania lokalnego i zdalnego, umożliwiające jego
wymianę bez demontażu obwodów siłowych oraz wizualizację parametrów pracy na
powierzchnię”.
II. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż zaoferował on, że bezpłatnie wykona usługę zastąpienia
mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby pociągowej innym rozwiązaniem
np. zębatką z zębnikiem. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO ukształtował się
pogląd, iż do uznania złożenia danej oferty za czyn nieuczciwej konkurencji konieczne jest
wykazanie, że sprzedaż dokonywana jest poniżej kosztów własnych, a nadto, że działanie
zostało podjęte w celu eliminacji innych wykonawców (wyrok KIO z dnia 09.06.2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 672/09). W ocenie odwołującego, obie te przesłanki zostały spełnione, gdyż nie
ulega wątpliwości, że wykonanie usługi zastąpienia mechanizmów wymaga stosownych
nakładów finansowych (m.in. robocizna i koszty zakupu materiałów), co znajduje
odzwierciedlenie w ofercie odwołującego oraz w ofercie innego wybranego wykonawcy –
M…….. M…….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. MARTECH-
PLUS M………. M………. Każdy z tych wykonawców, dokonał stosownej wyceny
przedmiotowej usługi. Dlatego oferowanie bezpłatnego jej wykonania w warunkach umowy
ramowej (gdzie nie istnieje możliwość przerzucenia ciężaru ekonomicznego tego
świadczenia na inne pozycje kosztorysowe), musi prowadzić do wniosku, że zostanie ona
wykonana poniżej kosztów własnych. Druga z wymienionych przesłanek została także
spełniona, ponieważ konsorcjum POMAR nie może na etapie negocjacji zwiększyć
oczekiwanego wynagrodzenia. Wskazane ograniczenie wynika z przepisu art. 101 ust. 3
Pzp, który stanowi, że: „oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej”. Tym samym, odwołujący uznał, że dwaj pozostali wykonawcy
(odwołujący i MARTECH-PLUS) zostali wyeliminowani z możliwości realizacji tej konkretnej
części zamówienia. III. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR,
pomimo że była ona niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem
odwołującego, oferta jest niezgodna z ustawą, gdyż wykonawca zaoferował, że bezpłatnie
wykona usługę zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby
pociągowej innym rozwiązaniem np. zębatką z zębnikiem. Odwołujący zaprezentował
stanowisko, że oferta z ceną „0” jest sprzeczna z ustawą, ponieważ Pzp ma zastosowanie do
udzielenia zamówień odpłatnych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25.04.2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-467/07, Lex Polnica nr 1998681).
IV. Zarzut braku wykluczenia z postępowania
konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że oferowane stacje transformatorowe nie spełniały
wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, pomijając merytoryczną
niezgodność oferty z SIWZ, że oferowane przez wykonawcę stacje transformatorowe nie
posiadają wymaganych przez zamawiającego dopuszczeń Wyższego Urzędu Górniczego
oraz certyfikatu badania WE (wymóg wynika z załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia, rozdział VI pkt 1 lit.a i c). Na szczególną uwagę, w ocenie odwołującego,
zasługuje fakt, że zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia), w rozdziale V pkt 2, wymóg wykonania stacji transformatorowych zgodnie z
przywołanymi niżej przepisami. Wykonawca załączył dopuszczenia Wyższego Urzędu
Górniczego oraz certyfikaty badania WE nr IBExU05ATEX1033 (str. 115-117, 137-139 oraz
159-161), lecz obejmują one stacje transformatorowe HA-EVS/K...., które nie posiadają
obwodów iskrobezpiecznych (załącznik nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, rozdział
IV, pkt 1, lit.c). Konkluzję taką odwołujący wywiódł z certyfikatu badania WE nr
IBExU05ATEX1033, w którym cecha dopuszczenia stacji (Ex) jednoznacznie wskazuje na
brak obwodów iskrobezpiecznych stacji. W wyjaśnieniach z dnia 22.06.2012 r. wykonawca
stwierdził, że powyższą nieprawidłowość zamierza usunąć w wyniku „doprowadzenia do
zgodności obudów GN i DN oferowanej stacji z obudową wyłącznika HA-dk8..., który to takie
zewnętrzne obwody iskrobezpieczne posiada”. Zatem, konsorcjum POMAR utworzy z dwóch
urządzeń (stacja transformatorowa HA- EVS/K... i wyłącznik HA-dk8...) jedno urządzenie,
które do momentu złożenia oferty (ani do momentu wyboru ofert najkorzystniejszych), nie
posiadało ani wymaganego prawem dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego, ani
certyfikatu badania WE. Dopuszczenia WUG i certyfikat badania WE nr IBExU05ATEX1033
będą dotyczyć wyłącznie niezmodyfikowanej stacji transformatorowej HA-EVS/K... (bez
wymaganych obwodów iskrobezpiecznych). Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia
technologicznego takie połączenie być może jest możliwe, aczkolwiek wiąże się ze zmianą
wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz
przeciwpożarowych (instalacja obwodów iskrobezpiecznych w stacji transformatorowej HA-
EVS/K...). To z kolei powoduje powstanie obowiązku uzyskania nowego dopuszczenia WUG.
Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.04.2004 r. w
sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. z 2005 r., Nr
99, poz. 1003, z późn. zm.): „Zmiany, o których mowa w ust. 1 pkt 6 nie mogą dotyczyć: (...)
wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz zagrożenia
pożarowego”. O tym stanowi również wymóg zawarty w pkt 7 dopuszczenia WUG (np. str.
116 oferty). Odwołujący zaznaczył, że w myśl przepisów ustawy Prawo geologiczne i
górnicze, a ściślej art. 113 ust. 3 tej ustawy, podstawą do wydania decyzji administracyjnej o
dopuszczeniu jest, m.in. certyfikat badania WE. Zatem, wykonawca był zobowiązany nie
tylko do uzyskania dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego, lecz także do uzyskania
stosownego certyfikatu badania WE dla nowopowstałego urządzenia (zestawienie stacji
transformatorowej z wyłącznikiem). Obowiązek taki statuuje również § 51 ust. 1 pkt 1 i 2a
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 22.12.2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań
dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem (Dz. U. Nr 263, poz. 2203). Odwołujący wskazał, że w tym
kontekście na szczególną uwagę zasługuje fakt wielokrotnego potwierdzania przez Krajową
Izbę Odwoławczą iż: „dopuszczenie do oceny oferty złożonej na produkt, który nie uzyskał
dopuszczenia do obrotu, stanowiłoby o naruszeniu uczciwej konkurencji w postępowaniu”
(wyrok KIO z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt KIO 41/12). Odwołujący podkreślił, że
zamawiający wezwał konsorcjum POMAR do uzupełnienia powyższych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, jednak wykonawca nie przedłożył oczekiwanych przez zamawiającego
dokumentów. Stąd, wskazał, że żądanie wykluczenia wykonawcy z postępowania jest w
pełni uzasadnione w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym (brak możliwości dwukrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp).
V. Zarzut braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie
podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia, jakie zadania wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, choć w zaistniałej sytuacji winien wezwać do złożenia wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W SIWZ, w rozdziale VIII, zamawiający zastrzegł, że nie
dopuszcza możliwości powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom w zakresie
remontu obudowy ognioszczelnej stacji transformatorowej. Do wykonania takiego remontu
konieczne jest natomiast posiadanie przymiotu producenta, bądź dysponowanie określoną
dokumentacją techniczną (na podstawie tytułu prawnego - np. licencji). Dokumenty
przedłożone przez wykonawcę (dokumentacja techniczno-ruchowa/instrukcja użytkowania)
nie potwierdzają, że jest on albo producentem, albo posiada prawo do korzystania z
dokumentacji technicznej. Wyjaśniając tę kwestię w piśmie z dnia 08.06.2012 r. wykonawca
podkreślił, że jest prawnym producentem. Odwołujący uznał, że zarówno w języku prawnym,
jak i w języku prawniczym nie funkcjonuje sformułowanie „prawny producent”, zatem,
zamawiający powinien wezwać konsorcjum POMAR do sprecyzowania, czy jest
producentem danego urządzenia, lub czy posiada prawo do dokumentacji technicznej. Miało
to istotne znaczenie z perspektywy dopuszczalności podwykonawstwa. Według
ugruntowanego poglądu zarówno doktryny, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (a
wcześniej Zespołów Arbitrów) w razie jakichkolwiek obiekcji, co do treści złożonej oferty,
zamawiający winien w pierwszym rzędzie żądać złożenia wyjaśnień przez wykonawcę,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.11.2011 r., sygn. akt KIO
2505/11, jest to raczej jego obowiązek, a nie uprawnienie). Zaniechania zamawiającego w
zakresie skorzystania z przyznanych mu przepisami prawa możliwości dokonania wszystkich
działań zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie powinny podlegać ochronie, a
jednocześnie są nie do pogodzenia z art. 87 ust. 1 Pzp, a także z nadrzędnym celem ustawy,
jakim jest racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, przez udzielenie zamówienia
podmiotom oferującym najkorzystniejsze ceny (wyroki KIO: z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt
KIO/UZP/1404/07; z dnia 05.11.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/09; z dnia 02.11.2009 r.,
KIO/UZP 1327/09; S. Babiarz, Prawo zamówień publicznych-Komentarz, Warszawa 2010,
str. 412).
VI. Zarzut wyboru oferty wykonawcy, mimo że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia, a nadto
wykonawcy, którego oferta odpowiada treści SIWZ. Weryfikacja oferty oraz zdolności
wykonawcy jest dokonywana na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (wyrok KIO z dnia
29.08.2011 r., sygn. akt KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty
korzystniejszej, nie mając pewności, że oferta odpowiada treści SIWZ, a sam wykonawca nie
podlega wykluczeniu, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., sygn. akt KIO 733/11). W
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez
konsorcjum POMAR, które nie jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienia. Bez
znaczenia jest, czy brak wykluczenia tego wykonawcy był efektem niedopatrzenia, czy
brakiem pewności zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, zamawiający dopuszcza się
naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 Pzp. W świetle zaistniałych okoliczności, odwołujący wniósł
jak na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniesionej w dniu 13 września 2012 r.,
odnosząc się do zarzutów w kolejności przedstawionej w odwołaniu, podał, co następuje.
I. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR pomimo jej merytorycznej
niezgodności z treścią SIWZ, ponieważ zdaniem odwołującego:
1.Konsorcjum POMAR nie zamierza remontować starej obudowy stacji
transformatorowej przekazanej przez zamawiającego lecz proponuje inną obudowę, co nie
jest usługą remontową;
2.Konsorcjum POMAR proponuje wyposażenie zmodernizowanych i
wyremontowanych stacji transformatorowych w wyłącznik z odłącznikiem i uziemnikiem,
podczas, gdy zamawiający żądał, aby stacja transformatorowa po modernizacji była
wyposażona w wyłącznik z rozłącznikiem i uziemnikiem;
3.Zmodernizowane i wyremontowane przez konsorcjum POMAR stacje
transformatorowe nie będą realizowały funkcji kontroli ciągłości uziemienia i zdalnego
sterowania.
II. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że stanowi czyn
nieuczciwej w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
III. Zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że była niezgodna z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
IV. Zarzut braku wykluczenia z postępowania konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że
oferowane przez wykonawcę stacje transformatorowe nie spełniały wymagań określonych
przez zamawiającego.
V. Zarzut braku wezwania konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym zadań, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom.
VI. Zarzut wyboru oferty konsorcjum POMAR, pomimo że nie odpowiadała ona treści
SIWZ.
Na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp, zamawiający uznał odwołanie w zakresie zarzutów
ujętych w pkt I.1, I.2 i oświadczył, że dokona ponownego badania i oceny oferty w trybie
określonym Pzp. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów ujętych w pkt I.3, II, III, IV, V i VI.
W uzasadnieniu stanowiska zamawiający podał.
I.1. Zamawiający uznał w tym zakresie odwołanie. Z treści SIWZ zawartej w
Załączniku nr 1 pkt IV i VIII wynika, że w zakres zamówienia wchodzi m.in. remont obudowy
stacji transformatorowej. Z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie posiadała obudowę o innej konstrukcji niż obudowa stacji IT3Sb, IT3Sc,
IT3Sd, które zamawiający zamierza poddać modernizacji wraz z niezbędnym remontem.
Uznał, że tym samym, oferta jest ofertą wariantową, co zgodnie z SIWZ pkt VI jest
niedopuszczalne.
I.2. Zamawiający uznał w tym zakresie odwołanie. Zgodnie z treścią SIWZ zawartą w
Załączniku nr 1 pkt IV ppkt 1b, zakres modernizacji komory GN stacji transformatorowej
powinien obejmować zabudowę rozłącznika 6 kV z uziemnikiem lub zabudowę stycznika i
rozłącznika z uziemnikiem. Z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie wyposażona po strome GN wyłącznik z odłącznikiem i uziemnikiem lub
opcjonalnie stycznikiem z uziemnikiem. O ile zamawiający mógłby uznać, że zastosowanie
stycznika z uziemnikiem stanowi rozwiązanie równoważne do rozłącznika z uziemnikiem
(posiada nie najgorsze parametry), to jednak nie można uznać rozwiązania oferowanego
przez uczestnika postępowania odwoławczego obejmującego stycznik z odłącznikiem i
uziemnikiem, za spełniające wymagania zawarte w SIWZ. Stanowisko w tej sprawie
zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści SIWZ (pismo
DE/EZP/DW/348/2012 z dnia 05.04.2012 r. - odpowiedź na pytanie 8).
I.3. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Z zawartej w ofercie konsorcjum
POMAR Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika w sposób
jednoznaczny, że stacja transformatorowa po modernizacji będzie umożliwiała realizację
funkcji określonych w SIWZ Załącznik nr 1 pkt VI ppkt 3.4, tj.: - kontrola ciągłości uziemienia
poprzez moduł HA-SL3 - szczegółowy opis działania modułu jest zawarty w pkt 9.4.
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 239-243 oferty), z którego w sposób
jednoznaczny wynika, że cyt.: „Moduł HA-SL3 służy do kontroli ciągłości przewodu
ochronnego w nieuziemionych sieciach”; - zdalne sterowanie za pomocą modułów HA-KG5 i
HA-KG 3.11 - szczegółowy opis działania modułów jest zawarty w pkt 10.1. i 10.2.
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 259-275 oferty), z których w sposób
jednoznaczny wynika, że cyt.: „Człon sprzęgający typu HA-KG-5 służy do galwanicznej
separacji iskrobezpiecznych i nieiskrobezpiecznych obwodów prądu. Ponadto służy do
realizacji funkcji sterowniczych”. „Zabezpieczający człon sprzęgający (HA-KG 3.11) służy do
transmisji komendy łączeniowej z iskrobezpiecznego jednego obwodu sterującego do nie
iskrobezpiecznych obwodów sterujących i z powrotem. Jest wykorzystywany do współpracy
z metanometrią automatyczną”.
II. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący
niesłusznie stwierdza, że cytat.: „Konsorcjum POMAR zaoferowało, że bezpłatnie wykona
usługę zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN za pomocą śruby pociągowej
innym rozwiązaniem, np. zębatką z zębnikiem”. Oferowany przez konsorcjum POMAR
sposób otwierania komór DN i GN nie wymaga zastosowania dodatkowych elementów.
Komory DN i GN w zmodernizowanych stacjach mocowane są za pomocą połączeń
śrubowych z wykorzystaniem istniejących w tych komorach otworów (otwieranie komór
polega na odkręceniu śrub mocujących). Ponieważ zmiana mechanizmów otwierania komór
DN i GN nigdy nie jest wykonywana, jako odrębna usługa, lecz zawsze w powiązaniu z
remontem i modernizacją obudowy stacji, w tym również komór DN i GN, a w rozwiązaniu
proponowanym przez konsorcjum POMAR nie wymaga dodatkowych nakładów, tzn. nie
ujętych w pozycjach 1-4 cenników zawartych w formularzu ofertowym, ofertę wykonawcy
należy uznać za zgodną z SIWZ.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący
niesłusznie stwierdził, że cyt.: „...konsorcjum zaoferowało, że bezpłatnie wykona usługę
zastąpienia mechanizmów otwierania komór DN i GN…”. Jak wykazano w pkt II pisma
zmiana mechanizmów otwierania komór DN i GN nigdy nie jest wykonywana, jako odrębna,
tj. niezależnie zamawiana, pojedyncza usługa. Każde zamówienie na wykonanie
modernizacji wraz z remontem stacji transformatorowej będzie zamówieniem w pełni
odpłatnym, a ostateczna (uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej) cena ryczałtowa za
wykonanie zamówienia, będzie obejmowała cały zakres rzeczowy wynikający z oceny stanu
technicznego stacji, dokonanego przez niezależnego eksperta, każdorazowo przed
udzieleniem zamówienia wykonawczego.
IV. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu. Na etapie badania oferty, zamawiający
zwrócił się pisemnie do konsorcjum POMAR o wyjaśnienie rozbieżności w oznaczeniu cechy
budowy przeciwwybuchowej stacji (I M2 EEx dl) określonej w certyfikacie badania typu WE
IBExU05ATEX1033 wydanym przez jednostkę notyfikowaną i w deklaracji zgodności (I M2
Ex d[ia/ib]). Niezgodność polegała na tym, że jednostka notyfikowana nie oceniła stacji
transformatorowej w zakresie posiadania obwodów iskrobezpiecznych (symbol na
certyfikacie [ia/ib]). Po analizie złożonych przez konsorcjum POMAR wyjaśnień, zamawiający
uznał, że oferta w tym zakresie spełnia wymagania zawarte w SIWZ ponieważ: - zawarta w
ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacja Techniczno-Ruchowa Tb-11004 (str. 277 i 279)
zawiera rysunek z którego wynika, że stacja kompaktowa może być zintegrowana ze stacją
transformatorową, - zawarte w ofercie konsorcjum POMAR decyzje Prezesa WUG
dopuszczające do stosowania stacje transformatorowe (str. 115-117, 137-139, 161-163)
przywołują Dokumentację Techniczno-Ruchową Tb-11004 zgodnie, z którą stacje mogą być
eksploatowane, - stacja kompaktowa HA-dk 8...., która zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum
POMAR będzie częścią stacji transformatorowej i z której są wyprowadzane zewnętrzne
obwody iskrobezpieczne posiada certyfikat badania typu WE IBExU03ATEX1092 wydany
przez jednostkę notyfikowaną, z którego wynika, że obwody iskrobezpieczne były ocenione i
spełniają wymagania dyrektywy ATEX (tłumaczenie certyfikatu na str. 179-180 oferty).
V. Zamawiający uwzględnił zarzut. Zgodnie z treścią SIWZ zawartą w pkt VIII
zamawiający nie dopuszczał podwykonawstwa w zakresie remontu obudowy ognioszczelnej.
Remont obudowy powinien wykonać podmiot biorący udział w postępowaniu, tj. POMAR Sp.
J. lub Hamacher Elektrotechnika Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w
SIWZ przedmiot zamówienia powinien spełniać m.in. warunki określone w rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bhp, prowadzenia ruchu zakładu
górniczego oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami). Z rozporządzenia
(Załącznik Nr 5 pkt 10.13.4.) wynika, że remonty urządzeń budowy przeciwwybuchowej
mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Ponieważ żaden z
podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, tj. POMAR Sp. J. oraz Hamacher
Elektrotechnika i Rozdzielnice Sp. z o.o., nie jest producentem stacji transformatorowych,
które powstaną w wyniku modernizacji wraz z remontem i wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, że przynajmniej jeden z podmiotów posiada ocenę zdolności
do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, konsorcjum POMAR nie
może remontować obudowy ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Z uwagi na fakt, że z zawartej w ofercie konsorcjum POMAR Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Tb-11004 (str. 185-289) wynika, że stacja transformatorowa po
modernizacji będzie posiadała obudowę o innej konstrukcji niż obudowa stacji IT3Sb, IT3Sc,
IT3Sd, które zamawiający zamierza poddać modernizacji wraz z niezbędnym remontem,
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu, a
wszczynanie na tym etapie procedury wyjaśniania treści oferty w tym zakresie, jest
bezzasadne z powodu innej niezgodności wskazanej w pkt I. 2 pisma.
VI. W ocenie zamawiającego, uwzględnienie zarzutów zawartych w pkt I.1 i I.2
powoduje, że po ponownej ocenie ofert, zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez
konsorcjum POMAR. Tym samym, wdrażanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
zarzutu zawartego w pkt V staje się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i postanowiła na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron, co następuje.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: 1. „POMAR” B……,
C……… Spółka Jawna z siedzibą w Zabrzu; 2. „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach - konsorcjum POMAR,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 6
września 2012 r., zachowując ustawowy termin przystąpienia i wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawcy ci nie uzyskali statusu
uczestników postępowania odwoławczego, bowiem zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez pełnomocnika C……….. K…………., przy braku wykazania stosownego
umocowania do dokonania tej czynności. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane na
podstawie pełnomocnictw załączonych do zgłoszenia, tj.: 1. Pełnomocnictwa z dnia 5
września 2012 r. udzielonego przez K…….. C…….., wspólnika upoważnionego do
samodzielnego reprezentowania „POMAR” B………, C………. Spółka Jawna oraz I………..
B………. pełnomocnika „Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. W treści pełnomocnictwa wskazano, że C………. K………… uprawniony
jest m.in. do wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej przysługujących konsorcjum,
również do przystępowania w imieniu konsorcjum do wszelkich postępowań wywołanych
wniesieniem środków ochrony prawnej i, że pełnomocnik uprawniony jest do udzielania
dalszych pełnomocnictw. 2. Pełnomocnictwa z dnia 1 stycznia 2012 r. udzielonego
I…………. B………… przez J………. K………. D…………, prezesa zarządu „Hamacher
Elektrotechnika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, uprawnionego do
samodzielnej reprezentacji spółki. W treści pełnomocnictwa zawarto umocowanie Ireneusza
Bujalskiego do samodzielnego zaciągania zobowiązań i rozporządzania wszelkimi prawami
w imieniu „Hamacher Elektronika i Rozdzielnice” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ponadto, również do składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu spółki przy oferowaniu
usług i towarów klientom spółki, w tym do składania oświadczeń woli w przetargach
prowadzonych na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych i niepublicznych. Zakres
pełnomocnictwa nie uprawniał pełnomocnika I………. B……….. do wnoszenia środków
ochrony prawnej, ani do udzielania dalszych pełnomocnictw (pełnomocnictw
substytucyjnych), a więc do udzielenia pełnomocnictwa C…………. K……….. w dniu 5
września 2012 r. oraz w dniu 14 maja 2012 r. wykonawcy POMAR B………., C……. Spółka
jawna, jako pełnomocnikowi konsorcjum POMAR. Ponadto, kopie zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego zostały przesłane zamawiającemu i odwołującemu w dniu
10 września 2012 r. w sytuacji, gdy termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego upłynął w dniu 6 września 2012 r.
Wobec powyższego, Izba uwzględniła wniosek odwołującego (wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r.), przy akceptacji wniosku przez
zamawiającego, uznając, że wykonawca nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący cofnął zarzuty, ograniczając odwołanie, w następującym zakresie: pkt I.3,
tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum POMAR z tego powodu, że stacje
transformatorowe nie będą realizowały funkcji kontroli ciągłości uziemienia i zdalnego
sterowania; pkt II - zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o nieuczciwej
konkurencji; pkt III - zarzut braku odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że oferta
była niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa; pkt IV - zarzut braku
wykluczenia konsorcjum POMAR z uwagi na fakt, że oferowane przez konsorcjum POMAR
stacje transformatorowe nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego; pkt VI -
zarzut wyboru oferty konsorcjum POMAR, pomimo że nie odpowiadała ona treści SIWZ, w
zakresie przekraczającym uwzględnione zarzuty przez zamawiającego.
Zatem, w odwołaniu przedstawiono następujące zarzuty: pkt I.1 - zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum POMAR, pomimo że wykonawca nie zamierza remontować
starej obudowy transformatorowej przekazanej przez zamawiającego, lecz proponuje inną
obudowę, co nie jest usługą remontową; pkt I.2 - zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
POMAR, pomimo że wykonawca proponuje wyposażenie zmodernizowanych i
wyremontowanych stacji transformatorowych w wyłącznik transformatorowy z odłącznikiem i
uziemnikiem, podczas gdy zamawiający żądał, aby stacja transformatorowa po modernizacji
była wyposażona w wyłącznik z rozłącznikiem i uziemnikiem; pkt V - brak wezwania
konsorcjum POMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczących zadań, jakie ma zamiar
zlecić podwykonawcom.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu w brzmieniu przedstawionym na posiedzeniu niejawnym, tj. po ograniczeniu
zakresu odwołania do wskazanych punktów.
Odwołujący oświadczył, że nie wnosi o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, o których mowa w odwołaniu, tj. kosztów zastępstwa procesowego i kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie wykonawca
zgłaszający przystąpienie, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze
na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła treść art. 186
ust. 2 i ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….