KIO 2091/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1135/12 KIO 1343/12 KIO 1402/12 KIO 1461/12 KIO 1464/12 KIO 1662/12 KIO 2505/10 KIO 2603/10 KIO 2770/10 KIO/UZP 229/09 V Ga 15/09 X Ga 60/10za XIX Ga 344/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2091/12
WYROK
z dnia 12 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 października 2012 r. przez
wykonawcę P…….. P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………. P…………., ul. Parkowa 1A/14, 21-100
Lubartów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew
przy udziale wykonawcy Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101
Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2091/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P…………… P…………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW
P……….. P……….., ul. Parkowa 1A/14, 21-100 Lubartów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P………
P………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………… P…………., ul. Parkowa
1A/14, 21-100 Lubartów tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez P……….. P…………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P……….
P…………, ul. Parkowa 1A/14, 21-100 Lubartów na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew, która to kwota stanowi
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2091/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie z możliwością składania ofert częściowych o udzielenie zamówienia
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę loco magazyny
Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie olejów i płynów do celów
hydraulicznych” (nr sprawy 5826), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 120-199660
z 26.06.2012 r. przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 21.09.2012 r. Zamawiający przesłał (faxem) informacje o wyborze ofert
najkorzystniejszej, stosownie do odpowiedniej części; m.in. w zakresie zadania 8: firmy:
Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice zwanej dalej:
„Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.” . Na drugiej pozycji w zakresie zadania 8 uplasowała
się firma: P……….ł P………….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………… P…………, ul. Parkowa 1A/14, 21-100
Lubartów zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P…… P………….” albo
„Odwołującym”.
W dniu 01.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Handlowe PAGAW P……….. P……….. wniosło na podstawie art. 179, 180 ust.1, 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
21.09.2012 r. (zadanie 8). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.09.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24
ust. 2 pkt. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 Pzp względem czynności
Zamawiającego nakazanych przepisami ustawy.
Podnoszone wadliwe czynności Zamawiającego:
1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że wykonawca Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.
z nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta odrzuceniu.
2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta wykonawcy Fuchs Oil Corporation (PL) Sp.
z o.o. podlega punktacji ( ocenie) ofert,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nieważną, ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego:
1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że wykonawca Fuchs Oil Corporation (PL) Sp.
z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta odrzuceniu. Jak wynika
z ustaleń poczynionych przez Odwołującego, podnoszona oferta podlega regulacji art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8, ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż podnoszony wykonawca winien
być wykluczony z postępowania, ponieważ nie załączył do oferty i nie uzupełnił oświadczenia
wymaganego zapisami SIWZ Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt. 6 ppkt. 6. Tym
samym nie spełnia przepisów ustawy oraz nie spełnia wszystkich warunków danego
postępowania zakreślone w SIWZ.
Danymi zapisami SIWZ wprowadzonymi odpowiedzią na pytania z dnia 18.07.2012 r.
Zamawiający ustanowił: „Jednocześnie Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ poprzez
wprowadzenie do Części III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6 ppkt 6 o następującym
brzmieniu „6/Wykonawcy, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr 5, 8, 13, 14,15 i 19
zobowiązani są załączyć do oferty oświadczenia producentów maszyn i urządzeń
określonych w treści tych grup, ze oferowane przez niego oleje, mogą być stosowane do
wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w grup” i żądał
dokumentu oświadczenia od producenta maszyn i urządzeń, że oferowane przez danego
wykonawcę oleje mogą być stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń
wymienionych w treści m. in. grupy 8. W podnoszonej ofercie brak jest stosownego
oświadczenia. Co prawda Zamawiający wykonał instytucję uzupełnienia danego dokumentu
z art. 26 ust. 3 Pzp - stosownym pismem z dnia 10.09.2012 r., jednakże podnoszony
wykonawca na dzień 13.09.2012 r. dostarczył Zamawiającemu oświadczenie przedstawiciela
na Polskę producenta maszyn - Firmy ATUT Śląskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne
z siedzibą w Cieszynie - zamiast oświadczenia od producenta spalinowych kolejek
podwieszanych typu BIZON 120X - firmy czeskiej FITE. Tym samym dane oświadczenie nie
pochodzi od producenta, jak wymagała SIWZ. Nadmieniamy również, że przedstawiciel na
Polskę nie ma żadnego uprawnienia do składania niniejszego oświadczenia w imieniu
wskazanego producenta kolejek.
W związku z powyższym podnoszony wykonawca podlega wykluczeniu z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, ponieważ dany dokument nie jest skutecznie uzupełnialny/czego był świadomy
wzywany wykonawca- ponieważ nie mógł pozyskać danego oświadczenia od producenta lub
ewentualnie dostałby takie oświadczenie od producenta po terminie składania ofert, to
celowo w to miejsce dał oświadczenia od przedstawiciela handlowego (przywołał wyrok KIO
z dnia 11.03.2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 229/09).
Z ostrożności procesowej podnosił, że pomimo otrzymania nie żądanego dokumentu
w wezwaniu, Zamawiający zaniechał wezwania o wymagany dokument, do czego był
zobligowany przepisem ustawy, zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa KIO. Przywołał
wyroki KIO z dnia 29.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2505/10, wyrok KIO z dnia 16.12.2010 r.,
sygn. akt: KIO 2603/10, jak i wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2770/10.
Nadto, wyroki sądów okręgowych. Wyrok SO w Tarnowie z dnia 25.02.2009 r., sygn. akt: V
Ga 15/09, wyrok SO w Gliwicach z dnia 23.04.2010 r., sygn. akt: X Ga 60/10za oraz wyrok
SO w Katowicach z dnia 09.09.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 344/10,
2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta podlega punktacji (ocenie)
ofert. Tymczasem oferta podnoszonego Wykonawcy z przyczyn wskazanych w pkt. 1 jest
nieważna i tym samym nie powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym
do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
3. wskazania wyniku postępowania na ofertę nieważną a tym samym na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu w zadaniu nr 8. Wskazane wyżej czynności
Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego
zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły
ustawy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron
postępowania. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.
1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Z tych też względów Odwołująca wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności względem naszych żądań:
1. powtórzenie czynności badania ofert w zadaniu nr 8 - w następstwie której nastąpi
odrzucenie podnoszonej oferty z postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do ważnych ofert w zadaniu nr 8,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę Odwołującego w zadaniu nr 8,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 01.10.2012 r. wezwał faxem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.10.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Fuchs Oil
Corporation (PL) Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał, że odwołanie dotyczy
zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania
odwoławczego. Zauważyć zatem należy, że odwołaniem nie jest objęta czynność
Zamawiającego, polegająca na wyborze oferty Przystępującego do postępowania
odwoławczego jako najkorzystniejszej. W tym stanie rzeczy, odwołanie jest
bezprzedmiotowe, albowiem oferta Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. został złożona
zgodnie z wymogami SIWZ i wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
a odwołanie wniesione, w tym kształcie nie obejmuje całego stanu prawnego zaistniałego
w chwili wnoszenia odwołania. Jednocześnie stwierdził, iż w toku postępowania
Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył dokument datowany na dzień
27.07.2012 r., pochodzący od Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.,
które jako autoryzowany przedstawiciel handlowy czeskiego producenta spalinowych kolejek
podwieszanych (FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska)
zaświadczyło, że produkty oferowane przez Przystępującego do postępowania
odwoławczego mogą być stosowane do maszyn produkowanych przez ww. firmę, gdyż
spełniają wymagania jakościowe i zapewniają bezawaryjną pracę maszyn w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Umowa handlowa wiążąca firmy FITE a.s. oraz Śląskie
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne ATUT Sp. z o.o. uprawnia autoryzowanego przedstawiciela
handlowego m.in. do wystawiania oświadczeń z zakresu eksploatacji i serwisowania kolejek
podwieszanych typu BIZON, w tym do rekomendacji stosowania środków smarnych
konkretnego producenta. Zatem Przystępujący do postępowania odwoławczego spełnił
wymagania określone w Części ]II pkt. 6 ppkt. 6 SIWZ.
W dniu 11.10.2012 r. (e-mailem) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W przedmiotowym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
- art. 7 Pzp,
- art. 24 ust, 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
- art. 91 Pzp.
Spośród uchybień zarzuconych Zamawiającemu przez Odwołującego można
wyróżnić podstawowy zarzut, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, poprzez nie wykluczenie wykonawcy FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., mimo,
że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawił
oświadczenia producenta maszyn i urządzeń, że oferowane przez niego oleje mogą być
stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń należących do grupy 8.
Ponadto Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty, powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp. W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W ocenie Zamawiającego, wszystkie zarzuty Odwołania są bezzasadne, zarówno
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., jak również pozostałe zarzuty, w tym zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz
bezzasadnego wyboru oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
i żądanie unieważnienia czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący twierdzi, że wykonawca FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o.
w zakresie zadania nr 8 nie spełnia wszystkich warunków danego postępowania
określonych w SIWZ, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący wskazuje przy
tym nie przedłożenie przez FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. oświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w III Części SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 6
ppkt. 6, gdzie żąda się od Wykonawców, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr 5, 8, 13,
14, 15 i 19 załączenia do oferty oświadczenia producentów maszyn i urządzeń określonych
w treści tych grup, że oferowane przez niego oleje mogą byś stosowane do
wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w grup.
Otóż wymóg przedstawienia powyższego oświadczenia nie należy do warunków
udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jest to tzw. wymóg
przedmiotowy dotyczący oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
nie objęty zakresem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem KIO, warunki udziału w postępowaniu, których niespełnienie mogłoby
powodować wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, mają charakter
podmiotowy i są określone w art. 22 ust. 1 Pzp. Mianowicie chodzi o. warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. [Art. 22 ust. 1 Pzp],
Wymóg przestawienia oświadczenia producentów maszyn i urządzeń, że oferowane
przez wykonawcę oleje mogą być stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn
i urządzeń wymienionych w treści grup - nie należy do żadnego z warunków wymienionych
w art. 22 ust. 1 Pzp, a zatem nie spełnienie tego wymogu nie sianowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy. Ustawodawca w art. 25 ust. 1 Pzp wyraźnie wyróżnił tzw.
dokumenty podmiotowe, potwierdzające spełnienie warunków udziału wykonawcy
w postępowaniu oraz tzw. dokumenty przedmiotowe, potwierdzające, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Oświadczenie wymagane III Części SIWZ pkt 6 ppkt 6 bez wątpienia należy do
dokumentów przedmiotowych wskazanych w art. 25 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie w pkt 1.
Wskazuje na to zarówno systematyka SIWZ, w której umieszczono wymóg przedstawienia
dokumentu (III Część SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - zawierający przedmiotowe
wymagania Zamawiającego), jak i treść żądanego oświadczenia, odnoszącego się do cech
przedmiotu dostawy, a nie do samego wykonawcy. Ewentualny brak takiego dokumentu nie
jest podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W konsekwencji, wobec braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., bezzasadny jest też zarzut zaniechania odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, która
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Wykonawca ten ani nie został
z postępowania wykluczony, ani nie zachodziły podstawy do jego wykluczenia.
Przedmiotowa wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znajduje potwierdzenie
w następujących przykładowych orzeczeniach KIO, przy braku wypowiedzi przeciwnych:
1) Wyrok KIO z dnia 17.08.2012 r., sygn. KIO 1662/12, gdzie Izba stwierdziła, że:
„wykluczenie z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. dotyczy niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. i/lub niewykazania braku podstaw do
wykluczenia, nie zaś warunków przedmiotowych, a do takich należy zaliczyć wymóg
przedłożenia certyfikatu zgodności z określoną normą wraz z wynikami badań w zakresie
oferowanego przedmiotu dostawy”.
2) Wyrok KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn. KIO 1461/12, gdzie wyraźnie wskazano, że:
„należy odróżnić sytuację podmiotową wykonawcy, warunkującą możliwość jego udziału
w postępowaniu, od przedstawionego w ofercie sposobu wykonania zamówienia i jego
zgodności z przepisami prawa i z oczekiwaniami zamawiającego”.
3) podobnie wyrok KIO z dnia 06.07.2012 r., sygn. KIO 1343/12, zgodnie z którym:
„dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a nie pkt 1 p.z.p. (dokument
"przedmiotowy", a nie "podmiotowy") i jego brak nie stanowi podstawy do wykluczenia
wykonawcy ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, lecz
odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p.)”. Nie ma zatem znaczenia w niniejszej sprawie, czy wykonawca FUCHS
Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. spełnił wymóg z III Cz. SIWZ pkt 6 ppkt 6, gdyż nawet nie
złożenie przez niego oświadczenia producenta maszyn i urządzeń określonego w treści
grupy 8 nie skutkuje wykluczeniem do z postępowania.
Zarzut zatem zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia FUCHS Oil Corporation
(PI) Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia i zaniechania uznania jego oferty za
odrzuconą jest całkowicie bezpodstawny. W konsekwencji bezpodstawny jest zarzut
wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym FUCHS Oil Corporation
(PI) Sp. z o.o. nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta zasadnie
została poddana ocenie, w której wyniku Zamawiający dokona! wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Na marginesie podniósł, że nie jest możliwa zmiana bądź rozszerzenie zarzutów
podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, zarówno pod względem faktycznym, jak
i prawnym. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Jak wskazała Izba w postanowieniu z dnia 15.06.2012 r., sygn.
akt: KIO 1135/12; „rozszerzanie podstaw prawnych zarzutów odwołania jest niezgodne nie
tylko z granicami orzekania, zakreślonymi w art. 192 ust. 7 p.z.p., ale również prowadziłoby
do obejścia przepisów o terminach wnoszenia środków ochrony prawnej (art. 182 p.z.p.).
(...) Zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby muszą być tożsame pod względem podstawy
faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Po złożeniu odwołania
rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie nowych podstaw faktycznych jest
niedopuszczalne. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi
przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice
zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz
uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne"; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt;
KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych
odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia
których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia
i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy
p.z.p.".
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na pytania
Zamawiającego z dnia 18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r., ofertą Przystępującego oraz
Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanym do
Przystępującego, uzupełnieniem oraz wyjaśnieniami w tym zakresie udzielonymi przez
Przystępującego przesłanymi w dniu 13.09.2012 r. wraz z załącznikami, wezwaniem
Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp/
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanym do Odwołującego, uzupełnieniem
oraz wyjaśnieniami w tym zakresie udzielonymi przez Odwołującego przesłanymi
w dniu 17.09.2012 r. wraz z załącznikami, pismem z dnia 17.09.2012 r. Zamawiającego
skierowanym do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie i odpowiedzią z dnia 18.09.2012 r., informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, jaki
i wyciągami z dwóch katalogów Przystępującego oraz kopią oświadczenia producenta
FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska złożonymi na
rozprawie odpowiednio przez Odwołującego oraz Przystępującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert (w zadaniu 8),
zaraz po ofercie Przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2091/12, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia
18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r., oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanego do Przystępującego, uzupełnienia oraz wyjaśnień
w tym zakresie udzielonymi przez Przystępującego przesłanymi w dniu 13.09.2012 r. wraz
z załącznikami (oświadczeniem z dnia 27.07.2012 r., informacją techniczną z dnia
26.07.2012 r., atestem jakości z dnia 07.08.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia
10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
skierowanego do Odwołującego, uzupełnienia oraz wyjaśnień w tym zakresie udzielonymi
przez Odwołującego przesłanymi w dniu 17.09.2012 r. wraz z załącznikami (oświadczeniem
MINE MASTER Sp. z o.o., FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika
Czeska, deklaracja zgodności oraz świadectwo jakości), pisma z dnia 17.09.2012 r.
Zamawiającego skierowanego do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp.
z o.o. z siedzibą w Cieszynie i odpowiedzi z dnia 18.09.2012 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, jaki i wyciągów
z dwóch katalogów Przystępującego oraz kopii oświadczenia producenta FITE a.s., Výstavni
2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska złożonymi na rozprawie odpowiednio
przez Odwołującego oraz Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W ramach Rozdz. V Zamawiający określił warunki wymagane od Wykonawców,
w ust. 2 stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków Wykonawca
musi załączyć do oferty dokumenty określone rozdziale VI. Zgodnie ust.1 pkt 9 rozdz. VI
pozostałe dokumenty zostały określone w Cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
W ramach Cz. III - Zadanie 8-Olej silnikowy specjalny przeznaczony do urządzeń firm SMT
SCHARF, FITE-BIZON, BEVEX. Olej stosowany – Lubra Super SHPD. W pkt 6 Cz. III
Zamawiający określił, że oferta powinna zawierać dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań określonych w Cz. III SIWZ. Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania
Zamawiającego z dnia 18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r. wprowadził do Cz. III Opis
przedmiotu zamówienia pkt 6 ppkt 6: „6/Wykonawcy, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr
5, 8, 13, 14,15 i 19 zobowiązani są załączyć do oferty oświadczenia producentów maszyn
i urządzeń określonych w treści tych grup, ze oferowane przez niego oleje, mogą być
stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w
grup”. W ramach oferty Przystępujący na str. 247 przedłożył oświadczenie SMT SCHARF
z dnia 07.03.2007 r., na str. 248 Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie z dnia 27.07.2012 r. – odnośnie oferowanych olejów FUCHS Oil
Corporation (PI) Sp. z o.o. –TITAN CARGO MC 10 W 40 B, zaś na str. 249 Bevex.
W ramach oferty Odwołującego na str. 105 przedłożył oświadczenie Śląskiego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie z dnia
25.07.2012 r. odnośnie oferowanego oleju Lubra Super SHPD.
W dniu 10.09.2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie brakującego oświadczenia
producenta maszyn i urządzeń FITE-BIZON. W dniu 13.09.2012 r. Przystępujący przekazał
uzupełnienie oraz wyjaśnienia w tym zakresie wraz z załącznikami (oświadczeniem
Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie z dnia
27.07.2012 r., informacją techniczną z dnia 26.07.2012 r., atestem jakości z dnia
07.08.2012 r.). W dniu 10.09.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp w zakresie brakującego oświadczenia
producenta maszyn i urządzeń FITE-BIZON oraz SMT SCHARF. W dniu 17.09.2012 r.
Odwołujący przesłał uzupełnienia oraz wyjaśnienia w tym zakresie wraz z załącznikami
(oświadczeniem MINE MASTER Sp. z o.o. – jak wskazano wyłącznego przedstawiciela
producenta firmy – J.H.FLETHER & C.O. na Polskę; FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-
Mariánskié Hory, Republika Czeska, deklaracja zgodności oraz świadectwo jakości),
Zamawiający pisma z dnia 17.09.2012 r. skierowanym do Śląskiego Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie zwrócił się o doprecyzowanie jak
forma współpracy (np. dystrybutora, przedstawiciela) wzajemnych zależności prawnych (np.
powiązań kapitałowych) łączy Śląskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie z FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika
Czeska. Wskazał także w jego ramach, że informacje niniejsze są niezbędne do
potwierdzenia wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Wykonawców w toczącym się
postępowaniem przetargowym, związanych z możliwością stosowania oferowanych wyrobów
(olei) w urządzeniach używanych przez Zamawiającego. W odpowiedzi z dnia 18.09.2012 r.
ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie poinformował Zamawiającego, że jest jedynym
przedstawicielem handlowym na rynku polskim FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-
Mariánskié Hory, Republika Czeska zgodnie z umową pomiędzy w/w podmiotami.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ust. 2 Pzp, c) art. 26 ust. 3 Pzp oraz d) art. 7 Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, mimo nie dołączenia do
oferty w zakresie zadnia 8 - oświadczenia producenta czeskich spalinowych kolejek
wymaganego postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6 ppkt 6, Izba uznała niniejsze zarzuty za
chybione. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na ich charakter zasadne jest rozpatrzenie
ich łącznie.
W tym kontekście, Izba wskazuje także, że odnośnie kwestii zasadniczych
i argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego i podtrzymanych na
rozprawie, a popartych przez Przystępującego, należy stwierdzić, iż co do zasady jest ona
słuszna, z tym że samo błędne wskazanie podanie podstawy prawnej połączone
z przedstawieniem właściwej podstawy faktycznej nie powinno zawsze skutkować
oddaleniem zarzutu. Z tych względów przychylając się do stanowiska, że sporne
oświadczenie ma charakter dokumenty przedmiotowego z racji, głównie umiejscowienia
w Cz. III Opis przedmiotu zamówienia (pkt 6 Cz. III Zamawiający określił, że oferta powinna
zawierać dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych w Cz. III SIWZ), która
jednoznacznie determinuje jego charakter, Izba uznała, że de facto – zarzut (a nie zarzuty)
odnoszący się do kwestii braku spornego oświadczenia producenta czeskich spalinowych
kolejek należy rozpatrzyć merytorycznie, także w kontekście naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 Pzp.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do podważania prawidłowości wyboru oferty
Przystępującego w zadaniu 8. Izba analizując dokumentację postępowania o zamówienie
publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 2091/12 oraz oryginały okazane na rozprawie
dostrzegła, ze swoisty brak konsekwencji, który Odwołujący uznaje za naruszenia art. 7 Pzp
wynikał z braku wiedzy Zamawiającego. Ostatecznie dopiero postępowanie wyjaśniające
prowadzone przez Zamawiającego (pismo z dnia 17.09.2012 r. Zamawiającego skierowane
do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie,
odpowiedź z dnia 18.09.2012 r.) utwierdziły Zamawiającego w zasadności wyboru oferty
Przystępującego w zadaniu 8. Właściwym jest również zwrócenie uwagi Odwołującemu, że
także podobny dylemat, co wskazany w ofercie Przystępującego istniał w ofercie
Odwołującego (zadanie 5 - oświadczeniem MINE MASTER Sp. z o.o. – jak wskazano
wyłącznego przedstawiciela producenta firmy – J.H.FLETHER & C.O. na Polskę), choć nie
w zakresie tego samego producenta i zadania. Zamawiający uznał więc, że skoro w zakresie
producenta czeskiego jego autoryzowany producent na Polskie może składać stosowne
oświadczenia, to także jest to możliwe w analogicznej sytuacji u innego producenta, stąd
uznał wyjaśnienia Odwołującego w zakresie zadania 5 z dnia 17.09.2012 r. Z tych też
względów Zamawiający nie mógł kwestionować oświadczenia dostarczonego przez
Przystępującego w dniu 13.09.2012 r., wobec otrzymania bezpośredniego oświadczenia
producenta czeskiego dostarczonego przez Odwołującego na wezwanie z dnia 10.09.2012 r.
Oba dokumenty były bowiem prawidłowe i spełniały narzucony przez Zamawiającego
wymóg.
Dowód przedstawiony przez Przystępującego na rozprawie, tzn. oświadczenie
producenta FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska z dnia
04.10.2012 r., w ocenie Izby, jedynie wtórnie potwierdza wcześniej wykazane okoliczności
dotyczące oświadczenia producenta czeskich spalinowych kolejek wymaganego
postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6 ppkt 6.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie zadania 8 –
oświadczenia producenta SMT SCHARF wymaganego postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6
ppkt 6, Izba uznała, że nastąpiło rozszerzenie zakresu zarzutów zawartych w dowołaniu, tak
w zakresie podstawy faktycznej, jak i prawnej. Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł
kwestie oświadczenia producenta SMT SCHARF z 2007 r. i przedstawiał na tą okoliczność
kopie wyciągi dwóch folderów Przystępującego. W ocenie, Izby tak na str. 3, jak i 5
odwołania nie poruszana kwestia oświadczenia firmy producenta SMT SCHARF,
w jakimkolwiek kontekście. Z tych względów (z uwagi na art. 190 ust. 7 Pzp), Izba niniejszą
kwestie pozostawia bez rozpoznania. Jedynie na marginesie zwracając uwagę, że kwestia
folderów producenta olejów FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. oraz wspierania na ich
podstawie stanowiska odnoszącego się do całości asortymentu oferowanego przez danego
producenta olejów i smarów jest problematyczne, tym bardziej, że przedłożono foldery tylko
dwa wyciągi folderów na 2011 r., a nie rok bieżący, czy też lata wcześniejsze. Izba
dostrzegła również, że niniejszy zarzut został oparty na wezwaniu wystosowanym przez
Zamawiającego do Odwołującego z dnia 10.09.2012 r., jeśli więc był tak istotny, Odwołujący
miał możliwość jego zawarcia w odwołaniu, czego nie uczynił.
Względem zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp, Izba uznała, na podstawie
oświadczenia Odwołującego złożonego na rozprawie, że mamy do czynienia z omyłka
pisarska i nie było zamiarem Odwołującego formułowania tego rodzaju zarzutu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty Przystępującego, wobec nie potwierdzenia się pozostałych
zarzutów należy oddalić.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba nie uznała kosztów związanych ze
zwrotem kosztów przejazdu na trasie Lublin – Warszawa – Lublin, uznając, że przedłożona
na rachunku wycena dotyczy nie tylko dojazdu na rozprawę, ale także kosztów związanych
z powrotem z rozprawy. Nadto, Zamawiający nie określił na czym oparł przedstawioną
wycenę, nie wiadomo również jakim środkiem transportu miał miejsce przedmiotowy
przejazd, stąd trudno jest uznać przedstawioną wycenę za miarodajną i dokonać
ewentualnego miarkowania, tzn. zaliczenia kosztów za dojazd na rozprawę.
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 12 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 października 2012 r. przez
wykonawcę P…….. P…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………. P…………., ul. Parkowa 1A/14, 21-100
Lubartów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew
przy udziale wykonawcy Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101
Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2091/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P…………… P…………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW
P……….. P……….., ul. Parkowa 1A/14, 21-100 Lubartów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P………
P………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………… P…………., ul. Parkowa
1A/14, 21-100 Lubartów tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez P……….. P…………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P……….
P…………, ul. Parkowa 1A/14, 21-100 Lubartów na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew, która to kwota stanowi
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2091/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie z możliwością składania ofert częściowych o udzielenie zamówienia
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę loco magazyny
Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie olejów i płynów do celów
hydraulicznych” (nr sprawy 5826), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 120-199660
z 26.06.2012 r. przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 21.09.2012 r. Zamawiający przesłał (faxem) informacje o wyborze ofert
najkorzystniejszej, stosownie do odpowiedniej części; m.in. w zakresie zadania 8: firmy:
Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice zwanej dalej:
„Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.” . Na drugiej pozycji w zakresie zadania 8 uplasowała
się firma: P……….ł P………….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P………… P…………, ul. Parkowa 1A/14, 21-100
Lubartów zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Handlowe PAGAW P…… P………….” albo
„Odwołującym”.
W dniu 01.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Handlowe PAGAW P……….. P……….. wniosło na podstawie art. 179, 180 ust.1, 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
21.09.2012 r. (zadanie 8). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.09.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24
ust. 2 pkt. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 Pzp względem czynności
Zamawiającego nakazanych przepisami ustawy.
Podnoszone wadliwe czynności Zamawiającego:
1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że wykonawca Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.
z nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta odrzuceniu.
2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta wykonawcy Fuchs Oil Corporation (PL) Sp.
z o.o. podlega punktacji ( ocenie) ofert,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nieważną, ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Zarzuty Odwołującego:
1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że wykonawca Fuchs Oil Corporation (PL) Sp.
z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta odrzuceniu. Jak wynika
z ustaleń poczynionych przez Odwołującego, podnoszona oferta podlega regulacji art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8, ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż podnoszony wykonawca winien
być wykluczony z postępowania, ponieważ nie załączył do oferty i nie uzupełnił oświadczenia
wymaganego zapisami SIWZ Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt. 6 ppkt. 6. Tym
samym nie spełnia przepisów ustawy oraz nie spełnia wszystkich warunków danego
postępowania zakreślone w SIWZ.
Danymi zapisami SIWZ wprowadzonymi odpowiedzią na pytania z dnia 18.07.2012 r.
Zamawiający ustanowił: „Jednocześnie Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ poprzez
wprowadzenie do Części III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6 ppkt 6 o następującym
brzmieniu „6/Wykonawcy, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr 5, 8, 13, 14,15 i 19
zobowiązani są załączyć do oferty oświadczenia producentów maszyn i urządzeń
określonych w treści tych grup, ze oferowane przez niego oleje, mogą być stosowane do
wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w grup” i żądał
dokumentu oświadczenia od producenta maszyn i urządzeń, że oferowane przez danego
wykonawcę oleje mogą być stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń
wymienionych w treści m. in. grupy 8. W podnoszonej ofercie brak jest stosownego
oświadczenia. Co prawda Zamawiający wykonał instytucję uzupełnienia danego dokumentu
z art. 26 ust. 3 Pzp - stosownym pismem z dnia 10.09.2012 r., jednakże podnoszony
wykonawca na dzień 13.09.2012 r. dostarczył Zamawiającemu oświadczenie przedstawiciela
na Polskę producenta maszyn - Firmy ATUT Śląskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne
z siedzibą w Cieszynie - zamiast oświadczenia od producenta spalinowych kolejek
podwieszanych typu BIZON 120X - firmy czeskiej FITE. Tym samym dane oświadczenie nie
pochodzi od producenta, jak wymagała SIWZ. Nadmieniamy również, że przedstawiciel na
Polskę nie ma żadnego uprawnienia do składania niniejszego oświadczenia w imieniu
wskazanego producenta kolejek.
W związku z powyższym podnoszony wykonawca podlega wykluczeniu z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, ponieważ dany dokument nie jest skutecznie uzupełnialny/czego był świadomy
wzywany wykonawca- ponieważ nie mógł pozyskać danego oświadczenia od producenta lub
ewentualnie dostałby takie oświadczenie od producenta po terminie składania ofert, to
celowo w to miejsce dał oświadczenia od przedstawiciela handlowego (przywołał wyrok KIO
z dnia 11.03.2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 229/09).
Z ostrożności procesowej podnosił, że pomimo otrzymania nie żądanego dokumentu
w wezwaniu, Zamawiający zaniechał wezwania o wymagany dokument, do czego był
zobligowany przepisem ustawy, zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa KIO. Przywołał
wyroki KIO z dnia 29.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2505/10, wyrok KIO z dnia 16.12.2010 r.,
sygn. akt: KIO 2603/10, jak i wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2770/10.
Nadto, wyroki sądów okręgowych. Wyrok SO w Tarnowie z dnia 25.02.2009 r., sygn. akt: V
Ga 15/09, wyrok SO w Gliwicach z dnia 23.04.2010 r., sygn. akt: X Ga 60/10za oraz wyrok
SO w Katowicach z dnia 09.09.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 344/10,
2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta podlega punktacji (ocenie)
ofert. Tymczasem oferta podnoszonego Wykonawcy z przyczyn wskazanych w pkt. 1 jest
nieważna i tym samym nie powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym
do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
3. wskazania wyniku postępowania na ofertę nieważną a tym samym na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu w zadaniu nr 8. Wskazane wyżej czynności
Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego
zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły
ustawy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron
postępowania. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.
1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Z tych też względów Odwołująca wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności względem naszych żądań:
1. powtórzenie czynności badania ofert w zadaniu nr 8 - w następstwie której nastąpi
odrzucenie podnoszonej oferty z postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do ważnych ofert w zadaniu nr 8,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę Odwołującego w zadaniu nr 8,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 01.10.2012 r. wezwał faxem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.10.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Fuchs Oil
Corporation (PL) Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał, że odwołanie dotyczy
zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania
odwoławczego. Zauważyć zatem należy, że odwołaniem nie jest objęta czynność
Zamawiającego, polegająca na wyborze oferty Przystępującego do postępowania
odwoławczego jako najkorzystniejszej. W tym stanie rzeczy, odwołanie jest
bezprzedmiotowe, albowiem oferta Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. został złożona
zgodnie z wymogami SIWZ i wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
a odwołanie wniesione, w tym kształcie nie obejmuje całego stanu prawnego zaistniałego
w chwili wnoszenia odwołania. Jednocześnie stwierdził, iż w toku postępowania
Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył dokument datowany na dzień
27.07.2012 r., pochodzący od Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.,
które jako autoryzowany przedstawiciel handlowy czeskiego producenta spalinowych kolejek
podwieszanych (FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska)
zaświadczyło, że produkty oferowane przez Przystępującego do postępowania
odwoławczego mogą być stosowane do maszyn produkowanych przez ww. firmę, gdyż
spełniają wymagania jakościowe i zapewniają bezawaryjną pracę maszyn w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Umowa handlowa wiążąca firmy FITE a.s. oraz Śląskie
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne ATUT Sp. z o.o. uprawnia autoryzowanego przedstawiciela
handlowego m.in. do wystawiania oświadczeń z zakresu eksploatacji i serwisowania kolejek
podwieszanych typu BIZON, w tym do rekomendacji stosowania środków smarnych
konkretnego producenta. Zatem Przystępujący do postępowania odwoławczego spełnił
wymagania określone w Części ]II pkt. 6 ppkt. 6 SIWZ.
W dniu 11.10.2012 r. (e-mailem) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W przedmiotowym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
- art. 7 Pzp,
- art. 24 ust, 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
- art. 91 Pzp.
Spośród uchybień zarzuconych Zamawiającemu przez Odwołującego można
wyróżnić podstawowy zarzut, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, poprzez nie wykluczenie wykonawcy FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., mimo,
że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawił
oświadczenia producenta maszyn i urządzeń, że oferowane przez niego oleje mogą być
stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń należących do grupy 8.
Ponadto Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty, powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp. W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W ocenie Zamawiającego, wszystkie zarzuty Odwołania są bezzasadne, zarówno
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., jak również pozostałe zarzuty, w tym zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz
bezzasadnego wyboru oferty FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
i żądanie unieważnienia czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący twierdzi, że wykonawca FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o.
w zakresie zadania nr 8 nie spełnia wszystkich warunków danego postępowania
określonych w SIWZ, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący wskazuje przy
tym nie przedłożenie przez FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. oświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w III Części SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 6
ppkt. 6, gdzie żąda się od Wykonawców, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr 5, 8, 13,
14, 15 i 19 załączenia do oferty oświadczenia producentów maszyn i urządzeń określonych
w treści tych grup, że oferowane przez niego oleje mogą byś stosowane do
wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w grup.
Otóż wymóg przedstawienia powyższego oświadczenia nie należy do warunków
udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jest to tzw. wymóg
przedmiotowy dotyczący oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia,
nie objęty zakresem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem KIO, warunki udziału w postępowaniu, których niespełnienie mogłoby
powodować wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, mają charakter
podmiotowy i są określone w art. 22 ust. 1 Pzp. Mianowicie chodzi o. warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. [Art. 22 ust. 1 Pzp],
Wymóg przestawienia oświadczenia producentów maszyn i urządzeń, że oferowane
przez wykonawcę oleje mogą być stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn
i urządzeń wymienionych w treści grup - nie należy do żadnego z warunków wymienionych
w art. 22 ust. 1 Pzp, a zatem nie spełnienie tego wymogu nie sianowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy. Ustawodawca w art. 25 ust. 1 Pzp wyraźnie wyróżnił tzw.
dokumenty podmiotowe, potwierdzające spełnienie warunków udziału wykonawcy
w postępowaniu oraz tzw. dokumenty przedmiotowe, potwierdzające, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Oświadczenie wymagane III Części SIWZ pkt 6 ppkt 6 bez wątpienia należy do
dokumentów przedmiotowych wskazanych w art. 25 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie w pkt 1.
Wskazuje na to zarówno systematyka SIWZ, w której umieszczono wymóg przedstawienia
dokumentu (III Część SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - zawierający przedmiotowe
wymagania Zamawiającego), jak i treść żądanego oświadczenia, odnoszącego się do cech
przedmiotu dostawy, a nie do samego wykonawcy. Ewentualny brak takiego dokumentu nie
jest podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W konsekwencji, wobec braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy
FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o., bezzasadny jest też zarzut zaniechania odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, która
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Wykonawca ten ani nie został
z postępowania wykluczony, ani nie zachodziły podstawy do jego wykluczenia.
Przedmiotowa wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znajduje potwierdzenie
w następujących przykładowych orzeczeniach KIO, przy braku wypowiedzi przeciwnych:
1) Wyrok KIO z dnia 17.08.2012 r., sygn. KIO 1662/12, gdzie Izba stwierdziła, że:
„wykluczenie z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. dotyczy niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. i/lub niewykazania braku podstaw do
wykluczenia, nie zaś warunków przedmiotowych, a do takich należy zaliczyć wymóg
przedłożenia certyfikatu zgodności z określoną normą wraz z wynikami badań w zakresie
oferowanego przedmiotu dostawy”.
2) Wyrok KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn. KIO 1461/12, gdzie wyraźnie wskazano, że:
„należy odróżnić sytuację podmiotową wykonawcy, warunkującą możliwość jego udziału
w postępowaniu, od przedstawionego w ofercie sposobu wykonania zamówienia i jego
zgodności z przepisami prawa i z oczekiwaniami zamawiającego”.
3) podobnie wyrok KIO z dnia 06.07.2012 r., sygn. KIO 1343/12, zgodnie z którym:
„dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a nie pkt 1 p.z.p. (dokument
"przedmiotowy", a nie "podmiotowy") i jego brak nie stanowi podstawy do wykluczenia
wykonawcy ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, lecz
odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p.)”. Nie ma zatem znaczenia w niniejszej sprawie, czy wykonawca FUCHS
Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. spełnił wymóg z III Cz. SIWZ pkt 6 ppkt 6, gdyż nawet nie
złożenie przez niego oświadczenia producenta maszyn i urządzeń określonego w treści
grupy 8 nie skutkuje wykluczeniem do z postępowania.
Zarzut zatem zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia FUCHS Oil Corporation
(PI) Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia i zaniechania uznania jego oferty za
odrzuconą jest całkowicie bezpodstawny. W konsekwencji bezpodstawny jest zarzut
wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym FUCHS Oil Corporation
(PI) Sp. z o.o. nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta zasadnie
została poddana ocenie, w której wyniku Zamawiający dokona! wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Na marginesie podniósł, że nie jest możliwa zmiana bądź rozszerzenie zarzutów
podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, zarówno pod względem faktycznym, jak
i prawnym. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Jak wskazała Izba w postanowieniu z dnia 15.06.2012 r., sygn.
akt: KIO 1135/12; „rozszerzanie podstaw prawnych zarzutów odwołania jest niezgodne nie
tylko z granicami orzekania, zakreślonymi w art. 192 ust. 7 p.z.p., ale również prowadziłoby
do obejścia przepisów o terminach wnoszenia środków ochrony prawnej (art. 182 p.z.p.).
(...) Zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby muszą być tożsame pod względem podstawy
faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Po złożeniu odwołania
rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie nowych podstaw faktycznych jest
niedopuszczalne. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi
przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice
zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz
uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne"; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt;
KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych
odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia
których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia
i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy
p.z.p.".
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na pytania
Zamawiającego z dnia 18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r., ofertą Przystępującego oraz
Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanym do
Przystępującego, uzupełnieniem oraz wyjaśnieniami w tym zakresie udzielonymi przez
Przystępującego przesłanymi w dniu 13.09.2012 r. wraz z załącznikami, wezwaniem
Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp/
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanym do Odwołującego, uzupełnieniem
oraz wyjaśnieniami w tym zakresie udzielonymi przez Odwołującego przesłanymi
w dniu 17.09.2012 r. wraz z załącznikami, pismem z dnia 17.09.2012 r. Zamawiającego
skierowanym do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie i odpowiedzią z dnia 18.09.2012 r., informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, jaki
i wyciągami z dwóch katalogów Przystępującego oraz kopią oświadczenia producenta
FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska złożonymi na
rozprawie odpowiednio przez Odwołującego oraz Przystępującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert (w zadaniu 8),
zaraz po ofercie Przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2091/12, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia
18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r., oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowanego do Przystępującego, uzupełnienia oraz wyjaśnień
w tym zakresie udzielonymi przez Przystępującego przesłanymi w dniu 13.09.2012 r. wraz
z załącznikami (oświadczeniem z dnia 27.07.2012 r., informacją techniczną z dnia
26.07.2012 r., atestem jakości z dnia 07.08.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia
10.09.2012 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
skierowanego do Odwołującego, uzupełnienia oraz wyjaśnień w tym zakresie udzielonymi
przez Odwołującego przesłanymi w dniu 17.09.2012 r. wraz z załącznikami (oświadczeniem
MINE MASTER Sp. z o.o., FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika
Czeska, deklaracja zgodności oraz świadectwo jakości), pisma z dnia 17.09.2012 r.
Zamawiającego skierowanego do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp.
z o.o. z siedzibą w Cieszynie i odpowiedzi z dnia 18.09.2012 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, jaki i wyciągów
z dwóch katalogów Przystępującego oraz kopii oświadczenia producenta FITE a.s., Výstavni
2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska złożonymi na rozprawie odpowiednio
przez Odwołującego oraz Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W ramach Rozdz. V Zamawiający określił warunki wymagane od Wykonawców,
w ust. 2 stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków Wykonawca
musi załączyć do oferty dokumenty określone rozdziale VI. Zgodnie ust.1 pkt 9 rozdz. VI
pozostałe dokumenty zostały określone w Cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
W ramach Cz. III - Zadanie 8-Olej silnikowy specjalny przeznaczony do urządzeń firm SMT
SCHARF, FITE-BIZON, BEVEX. Olej stosowany – Lubra Super SHPD. W pkt 6 Cz. III
Zamawiający określił, że oferta powinna zawierać dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań określonych w Cz. III SIWZ. Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania
Zamawiającego z dnia 18.07.2012 r. oraz 20.07.2012 r. wprowadził do Cz. III Opis
przedmiotu zamówienia pkt 6 ppkt 6: „6/Wykonawcy, którzy złożą oferty obejmujące grupy nr
5, 8, 13, 14,15 i 19 zobowiązani są załączyć do oferty oświadczenia producentów maszyn
i urządzeń określonych w treści tych grup, ze oferowane przez niego oleje, mogą być
stosowane do wyprodukowanych przez nich maszyn i urządzeń wymienionych w treści w/w
grup”. W ramach oferty Przystępujący na str. 247 przedłożył oświadczenie SMT SCHARF
z dnia 07.03.2007 r., na str. 248 Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie z dnia 27.07.2012 r. – odnośnie oferowanych olejów FUCHS Oil
Corporation (PI) Sp. z o.o. –TITAN CARGO MC 10 W 40 B, zaś na str. 249 Bevex.
W ramach oferty Odwołującego na str. 105 przedłożył oświadczenie Śląskiego
Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie z dnia
25.07.2012 r. odnośnie oferowanego oleju Lubra Super SHPD.
W dniu 10.09.2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie brakującego oświadczenia
producenta maszyn i urządzeń FITE-BIZON. W dniu 13.09.2012 r. Przystępujący przekazał
uzupełnienie oraz wyjaśnienia w tym zakresie wraz z załącznikami (oświadczeniem
Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie z dnia
27.07.2012 r., informacją techniczną z dnia 26.07.2012 r., atestem jakości z dnia
07.08.2012 r.). W dniu 10.09.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp/ wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp w zakresie brakującego oświadczenia
producenta maszyn i urządzeń FITE-BIZON oraz SMT SCHARF. W dniu 17.09.2012 r.
Odwołujący przesłał uzupełnienia oraz wyjaśnienia w tym zakresie wraz z załącznikami
(oświadczeniem MINE MASTER Sp. z o.o. – jak wskazano wyłącznego przedstawiciela
producenta firmy – J.H.FLETHER & C.O. na Polskę; FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-
Mariánskié Hory, Republika Czeska, deklaracja zgodności oraz świadectwo jakości),
Zamawiający pisma z dnia 17.09.2012 r. skierowanym do Śląskiego Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie zwrócił się o doprecyzowanie jak
forma współpracy (np. dystrybutora, przedstawiciela) wzajemnych zależności prawnych (np.
powiązań kapitałowych) łączy Śląskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o.
z siedzibą w Cieszynie z FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika
Czeska. Wskazał także w jego ramach, że informacje niniejsze są niezbędne do
potwierdzenia wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Wykonawców w toczącym się
postępowaniem przetargowym, związanych z możliwością stosowania oferowanych wyrobów
(olei) w urządzeniach używanych przez Zamawiającego. W odpowiedzi z dnia 18.09.2012 r.
ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie poinformował Zamawiającego, że jest jedynym
przedstawicielem handlowym na rynku polskim FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-
Mariánskié Hory, Republika Czeska zgodnie z umową pomiędzy w/w podmiotami.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ust. 2 Pzp, c) art. 26 ust. 3 Pzp oraz d) art. 7 Pzp, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, mimo nie dołączenia do
oferty w zakresie zadnia 8 - oświadczenia producenta czeskich spalinowych kolejek
wymaganego postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6 ppkt 6, Izba uznała niniejsze zarzuty za
chybione. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na ich charakter zasadne jest rozpatrzenie
ich łącznie.
W tym kontekście, Izba wskazuje także, że odnośnie kwestii zasadniczych
i argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego i podtrzymanych na
rozprawie, a popartych przez Przystępującego, należy stwierdzić, iż co do zasady jest ona
słuszna, z tym że samo błędne wskazanie podanie podstawy prawnej połączone
z przedstawieniem właściwej podstawy faktycznej nie powinno zawsze skutkować
oddaleniem zarzutu. Z tych względów przychylając się do stanowiska, że sporne
oświadczenie ma charakter dokumenty przedmiotowego z racji, głównie umiejscowienia
w Cz. III Opis przedmiotu zamówienia (pkt 6 Cz. III Zamawiający określił, że oferta powinna
zawierać dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych w Cz. III SIWZ), która
jednoznacznie determinuje jego charakter, Izba uznała, że de facto – zarzut (a nie zarzuty)
odnoszący się do kwestii braku spornego oświadczenia producenta czeskich spalinowych
kolejek należy rozpatrzyć merytorycznie, także w kontekście naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 Pzp.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do podważania prawidłowości wyboru oferty
Przystępującego w zadaniu 8. Izba analizując dokumentację postępowania o zamówienie
publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 2091/12 oraz oryginały okazane na rozprawie
dostrzegła, ze swoisty brak konsekwencji, który Odwołujący uznaje za naruszenia art. 7 Pzp
wynikał z braku wiedzy Zamawiającego. Ostatecznie dopiero postępowanie wyjaśniające
prowadzone przez Zamawiającego (pismo z dnia 17.09.2012 r. Zamawiającego skierowane
do Śląskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie,
odpowiedź z dnia 18.09.2012 r.) utwierdziły Zamawiającego w zasadności wyboru oferty
Przystępującego w zadaniu 8. Właściwym jest również zwrócenie uwagi Odwołującemu, że
także podobny dylemat, co wskazany w ofercie Przystępującego istniał w ofercie
Odwołującego (zadanie 5 - oświadczeniem MINE MASTER Sp. z o.o. – jak wskazano
wyłącznego przedstawiciela producenta firmy – J.H.FLETHER & C.O. na Polskę), choć nie
w zakresie tego samego producenta i zadania. Zamawiający uznał więc, że skoro w zakresie
producenta czeskiego jego autoryzowany producent na Polskie może składać stosowne
oświadczenia, to także jest to możliwe w analogicznej sytuacji u innego producenta, stąd
uznał wyjaśnienia Odwołującego w zakresie zadania 5 z dnia 17.09.2012 r. Z tych też
względów Zamawiający nie mógł kwestionować oświadczenia dostarczonego przez
Przystępującego w dniu 13.09.2012 r., wobec otrzymania bezpośredniego oświadczenia
producenta czeskiego dostarczonego przez Odwołującego na wezwanie z dnia 10.09.2012 r.
Oba dokumenty były bowiem prawidłowe i spełniały narzucony przez Zamawiającego
wymóg.
Dowód przedstawiony przez Przystępującego na rozprawie, tzn. oświadczenie
producenta FITE a.s., Výstavni 2224/8, Ostrava-Mariánskié Hory, Republika Czeska z dnia
04.10.2012 r., w ocenie Izby, jedynie wtórnie potwierdza wcześniej wykazane okoliczności
dotyczące oświadczenia producenta czeskich spalinowych kolejek wymaganego
postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6 ppkt 6.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie zadania 8 –
oświadczenia producenta SMT SCHARF wymaganego postanowieniami SIWZ Cz. III pkt 6
ppkt 6, Izba uznała, że nastąpiło rozszerzenie zakresu zarzutów zawartych w dowołaniu, tak
w zakresie podstawy faktycznej, jak i prawnej. Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł
kwestie oświadczenia producenta SMT SCHARF z 2007 r. i przedstawiał na tą okoliczność
kopie wyciągi dwóch folderów Przystępującego. W ocenie, Izby tak na str. 3, jak i 5
odwołania nie poruszana kwestia oświadczenia firmy producenta SMT SCHARF,
w jakimkolwiek kontekście. Z tych względów (z uwagi na art. 190 ust. 7 Pzp), Izba niniejszą
kwestie pozostawia bez rozpoznania. Jedynie na marginesie zwracając uwagę, że kwestia
folderów producenta olejów FUCHS Oil Corporation (PI) Sp. z o.o. oraz wspierania na ich
podstawie stanowiska odnoszącego się do całości asortymentu oferowanego przez danego
producenta olejów i smarów jest problematyczne, tym bardziej, że przedłożono foldery tylko
dwa wyciągi folderów na 2011 r., a nie rok bieżący, czy też lata wcześniejsze. Izba
dostrzegła również, że niniejszy zarzut został oparty na wezwaniu wystosowanym przez
Zamawiającego do Odwołującego z dnia 10.09.2012 r., jeśli więc był tak istotny, Odwołujący
miał możliwość jego zawarcia w odwołaniu, czego nie uczynił.
Względem zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp, Izba uznała, na podstawie
oświadczenia Odwołującego złożonego na rozprawie, że mamy do czynienia z omyłka
pisarska i nie było zamiarem Odwołującego formułowania tego rodzaju zarzutu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty Przystępującego, wobec nie potwierdzenia się pozostałych
zarzutów należy oddalić.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba nie uznała kosztów związanych ze
zwrotem kosztów przejazdu na trasie Lublin – Warszawa – Lublin, uznając, że przedłożona
na rachunku wycena dotyczy nie tylko dojazdu na rozprawę, ale także kosztów związanych
z powrotem z rozprawy. Nadto, Zamawiający nie określił na czym oparł przedstawioną
wycenę, nie wiadomo również jakim środkiem transportu miał miejsce przedmiotowy
przejazd, stąd trudno jest uznać przedstawioną wycenę za miarodajną i dokonać
ewentualnego miarkowania, tzn. zaliczenia kosztów za dojazd na rozprawę.
Przewodniczący :
…………………………………