KIO 2710/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2710/12
WYROK
z dnia 27 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez G……….. T………,
ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do korespondencji T………….. S…………..
Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul.
Pijarska 3, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………… & K…………… Sp.
J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz nakazuje wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C…………. & K…………….. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z
o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice do złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu,
ul. Pijarska 3, 33-300 Nowy Sącz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez G………….
T…………, ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do korespondencji
T…………… S……………. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul. Pijarska 3,
33-300 Nowy Sącz na rzecz G………….. T……….., ul. Leżajska 3/74, 02-155
Warszawa, adres do korespondencji T………… S…………. Kancelaria
Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2710/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul. Pijarska 3, 33-
300 Nowy Sącz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Doradztwo prawne i podatkowe, ekonomiczno-finansowe i techniczne w
zakresie przygotowania do realizacji przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zadania
inwestycyjnego (Projektu) pt. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Nowym Sączu przy ul.
Grunwaldzkiej" w formule partnerstwa publiczno -prywatnego, w szczególności w procesie
wyboru partnera prywatnego i zawarcia umowy z partnerem prywatnym, znak postępowania:
A/g-3500-4/12”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 24 sierpnia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2012 r. pod numerem 2011/S 165-274132.
Wykonawca – G………. T…………., ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do
korespondencji T……….. S.…….. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 grudnia 2012
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na
następujące czynności:
1) zbadaniu przez Zamawiającego oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum w
składzie: Collect Consulting S.A. (pełnomocnik konsorcjum), Kancelaria Doradztwa
Gospodarczego C……….. & K………… Sp. j., IIWEST & CONSULTING GROUP SP.
z o.o. (dalej: „Konsorcjum" lub „Wykonawca"), w sposób niedostateczny i błędny, w
konsekwencji czego oferta ta została poddana ocenie i uznana za najkorzystniejszą w
Postępowaniu, pomimo że oferta ww. wykonawcy nie zawierała dokumentów
podmiotowych oraz wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z Postępowania jednego z uczestników Konsorcjum, tj.:
INVEST & CONSULTING GROUP SP. z o.o., wobec czego Zamawiający
zobowiązany był wykluczyć Konsorcjum z Postępowania, a zaniechanie dokonania tej
czynności doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2-4 i 8, 26 ust. 1 i 2a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
§ 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2) zaniechaniu ustalenia czy dokonane przez Konsorcjum Collect Consulting SA,
Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K…………… Sp. j., INVEST &
CONSULTING GROUP Sp. z o.o. zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
wykazu usług, wykazu osób, oświadczeń o udostępnieniu zasobów, dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, opinii prawnej oraz metodologii,
które to dokumenty miały istotny wpływ na ocenę przez Zamawiającego ofert, jest
uzasadnione, w konsekwencji czego Zamawiający nie dokonał ich odtajnienia, co
doprowadziło do naruszenia art. 7 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych; ocenie ofert w sposób sprzeczny z treścią ustalonej w Postępowaniu
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), w szczególności
poprzez dokonanie oceny metodologii Odwołującego w sposób uznaniowy, oraz
subiektywny, jak również niewskazanie w sposób obiektywny wykonawcom
punktów za nią przyznanych, wskutek czego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3) nieuzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w informacji o wyniku Postępowania
(dalej: „Informacja"), w szczególności poprzez oraz lakoniczne uzasadnienie punktacji
przyznanej poszczególnym wykonawcom, w tym niewyjaśnienie punktacji przyznanej
za złożone przez wykonawców metodologie, wskutek czego informacja ta nie
uzasadnia w sposób prawidłowy przyczyn wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, czym naruszył on art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
4) nieudostępnieniu Odwołującemu kart oceny ofert członków Komisji Przetargowej, w
związku z czym Zamawiający naruszył art. 8 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia Konsorcjum
oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym w
szczególności uiszczonego wpisu od niniejszego odwołania oraz kosztów zastępstwa
prawnego według rachunku przedstawionego na rozprawie.
Pismem z dnia 28 listopada 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. &
K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika:
ul. Rolna 14, 40-555 Katowice.
Powyższa czynność Zamawiającego, zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa
Gospodarczego C……….. & K……………. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP
Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice w zakresie zastrzeżenia
przez nich tajemnicy przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez
wykonawcę G…………. T………….., ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do
korespondencji T…………. S…………. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………… &
K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika:
ul. Rolna 14, 40-555 Katowice.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C………….. & K………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
grudnia 2012 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……… & K…………. Sp. J. oraz
INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice (zwanych dalej również: „Przystępującym Collect Consulting”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Rozdział 12 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”; pkt 12. 1: Zamawiający
dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów
oceny ofert: cena brutto – 50%, jakość metodologii – 40%, jakość opinii prawnej dotyczącej
procedury wyboru partnera prywatnego w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego – 10%; pkt 12. 2: Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w
ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Pkt 12. 5: W ramach kryterium „jakość metodologii" sporządzonej zgodnie z pkt 7.15.2
punkty przyznaje się w skali od 0 do 40 punktów w oparciu o następujące elementy:
l) adekwatność regulacji, wytycznych i innych dokumentów, które będą brane pod uwagę
przy wykonaniu zadania (od 0 do 5 punktów). Punkty będą przyznawane w sposób opisany
poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy zaproponowane regulacje, wytyczne i inne dokumenty brane pod uwagę w trakcie
realizacji zadania są adekwatne do celów realizacji zadania?
b) czy zastosowanie zaproponowanych regulacji, wytycznych i innych dokumentów
zapewni zgodność z obowiązującymi przepisami krajowymi i wytycznymi
międzynarodowymi?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
2) adekwatność i kompletność opisu czynności i działań do podjęcia przez podmiot
publiczny w celu wyboru partnera prywatnego oraz pozyskania finansowania z
funduszy europejskich dla Projektu (od 0 do 5 punktów). Punkty będą przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy przedstawiono działania mające na celu wybór partnera prywatnego, wraz z
uzasadnieniem?
b) czy działania mające na celu wybór partnera prywatnego są adekwatne do realizacji
zadania?
c) czy przedstawiono wszystkie działania niezbędne do pozyskania finansowania z
funduszy europejskich dla Projektu?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
3) poprawność narzędzi i metod do wykonania zadania oraz ich adekwatność do celów
i specyfiki realizowanego Projektu (od 0 do 10 punktów). Punkty będą przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy wyczerpująco i prawidłowo opisano narzędzia stosowane do wykonania zadania?
b) czy przedstawiono wiarygodne i skuteczne metody do wykonania zadania?
c) czy opisane narzędzia i metody są adekwatne do celów zadania?
czy opisane narzędzia i metody uwzględniają w wystarczającym stopniu specyfikę
realizowanych Projektów?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 10 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
4) szczegółowość danych i założeń, które zostaną wykorzystane do wykonania zadania i ich
adekwatność do specyfiki realizowanego Projektu; skuteczność metod i źródeł pozyskiwania
oraz weryfikacji danych (od 0 do 10 punktów). Punkty będą przyznawane w sposób opisany
poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy przedstawiono niezbędne kluczowe założenia do wykonania zadania wraz z
uzasadnieniem celowości przyjętego założenia?
b) czy wymieniono wszystkie istotne kategorie danych związane ze specyfiką
realizowanego Projektu?
c) czy zaproponowano zróżnicowane i wiarygodne źródła danych?
d) czy opisane metody pozyskiwania oraz weryfikacji danych zapewnią skuteczność w
pozyskaniu adekwatnych i rzetelnych danych?
Jeżeli na podstawie oceny możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na każde z
postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 10 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
5) sposób zarządzania ryzykiem przez Wykonawcę (od 0 do 5 punktów). Punkty będą
przyznawane w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy określono obszary problematyczne lub zagadnienia niewiadome z przyczyn
obiektywnych dla realizowanego Projektu?
b) czy przedstawione obszary problematyczne lub niewiadome z przyczyn
obiektywnych są adekwatne do specyfiki Projektu?
c) czy określono prawdopodobne ryzyka związane z tymi obszarami ?
d) czy wskazano wiarygodne instrumenty lub rozwiązania służące do ominięcia lub
zminimalizowania potencjalnych problemów ?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 3 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
6) spójność, i dokładność opisu metodologii (od 0 do 5 punktów). Punkty będą
przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy opis metodologii jest wewnętrznie spójny ?
b) czy opis metodologii dokładnie i szczegółowo opisuje poszczególne Etapy realizacji
zadania ?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
Pkt 12. 6 W ramach kryterium „jakość opinii prawnej dotyczącej procedury wyboru partnera
w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego” sporządzonej zgodnie z
dokumentem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. Punkty (wartość punktowa oferty)
przyznaje się w skali od 0 do 10 w następujący sposób:
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa oraz wytycznych/komunikatów regulujących
przedmiotową tematykę oraz wskazał ewentualne korzystne dla strony publicznej
rozwiązania tej kwestii otrzymuje 10 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał ewentualne korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii, ale nie
uwzględnił odpowiednich wytycznych/komunikatów otrzymuje 8 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał w niepełnym zakresie korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii
otrzymuje 6 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał w niepełnym zakresie korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii oraz
nie uwzględnił odpowiednich wytycznych/komunikatów otrzymuje 4 punkty,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę, ale nie
opisał korzystnego dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii otrzymuje 2 punkty.
Oferta, w której wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny otrzymuje 0
punktów.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą ilość punktów.
Jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C……….. & K………….. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice (pismo z dnia 28 listopada 2012 r.).
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał jedynie, że wykonawca uzyskał
największą ilość punktów: cena – 50 pkt, jakość metodologii – 35 pkt, jakość opinii prawnej –
6 pkt. Nie zostały podane podstawy faktyczne dokonanego wyboru, - w szczególności w
oparciu o wskazane w pkt 12 5 i 12. 6 SIWZ podkryteria/wytyczne.
Część oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K…………….
Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający nie występował do
wykonawców o wyjaśnienia w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadności tego zastrzeżenia nie badał.
Odwołujący pismem z dnia 28 listopada 2012 r. wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu dokumentacji postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2012 r. udzielił Odwołującemu odpowiedzi, że
zapoznanie się z przedmiotową dokumentacją będzie możliwe w dniu 4 grudnia 2012 r. od
godz. 10.00 do godz. 13.00.
Dokumentacja postępowania została Odwołującemu udostępniona w dniu 4 grudnia 2012
r. (za wyjątkiem dokumentacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu kart oceny ofert członków Komisji
Przetargowej.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba zajęła stanowisko, co do zarzutu zaniechania ustalenia
przez Zamawiającego czy dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C……….. & K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu usług, wykazu osób, oświadczeń o udostępnieniu zasobów, dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, opinii prawnej oraz metodologii jest
uzasadnione w konsekwencji czego Zamawiający nie dokonał ich odtajnienia.
Powyższy zarzut – w oparciu o zebrany materiał dowodowy - potwierdził się.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 maja 2010 r., sygn.
akt KIO 966/11 oraz KIO 973/11, iż zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również: „ustawą Pzp”) –
Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynnościach
podejmowanych przez Zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej
ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej,
która dzisiaj zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”,.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000
roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w
odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”. Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało
ugruntowane w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i
orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i
ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
Zamawiającego.
Z dokumentacji postępowania jak również oświadczenia Zamawiającego złożonego
na rozprawie wynika jednak, że Zamawiający nie występował o wyjaśnienia w zakresie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadności tego zastrzeżenia
Zamawiający nie badał.
Należy pamiętać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze
powinien badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05). Zamawiający przyznał, iż nie dokonywał takiego badania – nie wykonał zatem
czynności mającej kluczowe znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
odtajnieniu dokumentów. Sąd Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa
obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia następuje wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji – nie określił w jaki sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja
faktycznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa
oraz zdefiniowanego pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi
być przez Zamawiającego indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie
mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować podmiot zastrzegający,
choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku. Takie
postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą staranność prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może uchronić Zamawiającego od groźby
ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł w ofercie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszenia środka ochrony
prawnej w zakresie czynności Zamawiającego.
W piśmiennictwie – między innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21
października 2005 roku II CZP 74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych
wątpliwości może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wydaje się również
zasadna argumentacja wskazująca na możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w poszanowaniu zasad określonych w ustawie, tym samym Zamawiający
powinien dochować wszystkich czynności aby zasadom tym nie uchybić.
Nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w ofertach – często niechętnie
są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w ofertach
– stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i
zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś
uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiejj w wyrokach z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04
Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że
„Zasada informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją
pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron
sporu”. Zatem wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby, że część
z informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze względu na zasadę
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Izba przypomina, że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeśli, któraś z przesłanek
odnosząca się do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostanie wypełniona, to zasada jawności –
jako fundamentalna zasada zamówień publicznych – będzie przeważać nad prawem
wykonawcy zastrzegania niektórych informacji jako poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest
jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Zamawiający zaniechał działań mających na celu
wyjaśnienie, czy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K………………. Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice prawidłowo zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z czym nakazała
Zamawiającemu wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………….. & K……………..
Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu lakonicznego uzasadnienia przyznanej punktacji
poszczególnym wykonawcom, w szczególności niewyjaśnienie punktacji przyznanej za
złożone przez wykonawców metodologie jak również nieudostępnienia kart oceny ofert, Izba
również uznała, powyższe zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę), albo imię i nazwisko, siedzibę albo
adres zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru
oraz nazwy (firmy), albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną oferentom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę, że Zamawiający w SIWZ przyjął pewne podkryteria
(wytyczne), którymi będzie się kierował przy ocenie ofert jak również to, że kryteriami oceny
ofert były: jakość metodologii oraz jakość opinii prawnej – które to z samej istoty mają
charakter ocenny, zatem Zamawiający powinien w sposób jasny i wyczerpujący podać
wykonawcom faktyczną podstawę dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przywołany przepis ma stanowić realizację zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Nakłada on na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych wyboru
najkorzystniejszej oferty – w szczególności jest to tym bardziej wskazane przy tak
ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert - a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat podstaw prawnych i
faktycznych dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie uzasadnienie faktyczne
powinno być jasne i czytelne, gdyż wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje,
które legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
Przywołany przepis ma również na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Stanowisko Zamawiającego powinno być
wyrażone w sposób czytelny, nie budzący wątpliwości oraz w sposób umożliwiający
wykonawcy odniesienie się do konkretnych powodów dokonanego wyboru. W niniejszym
stanie faktycznym jest to tym bardziej uzasadnione ze względu na przyjęte przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert jak również podkryteria (wytyczne) zawarte np. w SIWZ
w pkt 12.5. Wykonawcy jednak nie uzyskali pełnych, wyczerpujących motywów wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W
tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone –
odpowiednio również uzyskuje informację co do wyboru konkurencyjnego kandydata bądź
innej oferty konkurencyjnej – nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia – odpowiednio poinformowania o faktycznych
motywach/podstawach wyboru najkorzystniejszej oferty – może on nabrać wyraźnego
przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania”.
Powyższe potwierdza, że przepis art. 92 ustawy Pzp ma dawać wykonawcom
możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla
wykonawcy obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ze środków ochrony
prawnej. W przypadku braku takiego uzasadnienia lub jego lakoniczności, utrudnia to
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów – co ma miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony jego
praw jako wykonawcy w postępowaniu.
Stanowisko Izby jest w niniejszym stanie faktycznym tym bardziej uzasadnione, z
uwagi na nieudostępnienie Odwołującemu kart oceny ofert członków komisji przetargowej –
co również stanowi istotne uchybienie proceduralne.
Należy pamiętać, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, że – jak to wskazano powyżej w orzeczeniach w
sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec - zasada
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu.
Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw do przyjęcia – z uwagi na zasadę jawności
postępowania - aby uznać karty oceny ofert jako informacje poufne. Z powyższego wynika,
że Odwołujący nie miał możliwości uzyskania wyczerpujących informacji, które stały się
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Trudno
zatem uznać, aby zarzut dokonania oceny metodologii w sposób uznaniowy oraz sprzeczny
z postanowieniami SIWZ został przez wykonawcę postawiony – wobec braku
wyczerpujących informacji stanowiących podstawę dokonanego wyboru jak również
przyjętych kryteriów i podkryteriów oceny ofert. Zatem powyższe karty oceny ofert powinny
zostać wykonawcy udostępnione.
Odnosząc się do grupy zarzutów Odwołującego dotyczących zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C…………. & K…………… Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice z uwagi na brak w ofercie następujących dokumentów, t.j.
a) oświadczenia INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o. o braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
b) pełnomocnictwa INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o. dla Collect Consulting S.A
lub dla p. B……….. L………… do reprezentacji w niniejszym postępowaniu;
c) aktualnego odpisu z KRS INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o.;
d) aktualnego zaświadczenia z ZUS INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o.;
e) aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego INVEST & CONSULTING GROUP
Sp. z o.o.;
f) aktualnej informacji z KRK INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9 ustawy Pzp.
Izba wskazał co następuje.
Odwołujący pismem z dnia 28 listopada 2012 r. wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu dokumentacji postępowania.
Dokumentacja niniejszego postępowania została Odwołującemu udostępniona w dniu
4 grudnia 2012 r. (za wyjątkiem dokumentacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający broniąc swojego stanowiska wyjaśniał, że część oferty Przystępującego
Collect Consulting, tj. oferty od strony 160 do strony 171 była jawna. Na powyższe miało
wskazywać oświadczenie zawarte na pierwszej stronie formularza oferty jak również
wymienione przez Przystępującego Collect Consulting załączniki - w tym wymienione
dokumenty, na które powoływał się Odwołujący i których brak zarzucał. Ponadto
Zamawiający wskazywał również, na informację zawartą w ofercie Przystępującego Collect
Consulting, w której wskazano, że oferta od strony 31 do strony 159 zastrzeżona jest jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem – w ocenie Zamawiającego - część od strony 160 do
strony 171 była jawna. Nie zgadzając się z twierdzeniami Odwołującego wskazywał, że
Odwołujący powinien powziąć wątpliwość, gdyż w załącznikach do formularza Collect
Consulting wymieniono dokumenty, tj. aktualny odpis z KRS członka konsorcjum,
zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, a zatem powyższe potwierdza, że dokumenty te
zostały przez Przystępującego Collect Consulting załączone do oferty.
Zamawiający dodatkowo wskazywał, że Odwołujący nie występował do
Zamawiającego z dodatkową prośbą czy wszystkie dokumenty obejmujące część jawną
zostały mu w całości udostępnione. Zamawiający nie sporządził również z tej czynności
notatki, która wskazywałaby czy też wyliczała enumeratywnie dokumenty, które zostały
Odwołującemu udostępnione.
Dokumenty wyżej wymienione, których brak zarzucał Odwołujący – co potwierdził
Zamawiający na rozprawie – znajdowały się w części dokumentacji przekazanej do Krajowej
Izby Odwoławczej w oddzielnie zalakowanej kopercie zatytułowanej „DOKUMENTY
STANOWIĄCE TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA „Collect Consulting” S. A.
PEŁNOMOCNIK KONSORCJUM STRONY OD 32 DO 175”.
Zamawiający nie był w stanie udzielić Izbie odpowiedzi na pytanie dlaczego do
Krajowej Izby Odwoławczej przesłano dokumentację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
zalakowaną w kopercie na której zamieszczono informację, iż od strony 31 do strony 175
wskazane tam dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Udzielając odpowiedzi iż
powyższe stanowiło pomyłkę i dokumenty od strony 160 do 161 były jawne.
Odwołujący oponując przeciw stanowisku wyrażonemu przez Zamawiającego
wskazywał, że nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji nieudostępnienia mu całej
dokumentacji oraz że nie ma obowiązku upewniania się u Zamawiającego czy została mu
udostępniona cała dokumentacja dotycząca tego postępowania.
Wobec tego, iż dokumenty, których brak zarzucał Odwołujący znajdowały się w
części dokumentacji przekazanej do Krajowej Izby Odwoławczej jednak należy zgodzić się z
Odwołującym, że wszelkie zaniechania czynności, do których Zamawiający jest ustawowo
zobowiązany nie mogą negatywnie wpływać na sytuację Odwołującego, także w ramach
postępowania odwoławczego. Wykonawca nie ma również obowiązku upewniania się u
Zamawiającego czy została mu udostępniona cała dokumentacja postępowania – w
szczególności na upływający Odwołującemu termin na wniesienie środka ochrony prawnej w
postaci odwołania.
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego, że część oferty Przystępującego
Collect Consulting od strony 160 do strony 171 była jawna, zatem nie było podstaw do
przyjęcia że część tej dokumentacji nie została Odwołującemu udostępniona.
Izba oceniając zachowanie Zamawiającego wzięła pod rozwagę, że dokumenty,
których brak zarzucał Odwołujący – znajdowały się w części dokumentacji przekazanej do
Krajowej Izby Odwoławczej w oddzielnie zalakowanej kopercie zatytułowanej „DOKUMENTY
STANOWIĄCE TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA „Collect Consulting” S. A.
PEŁNOMOCNIK KONSORCJUM STRONY OD 32 DO 175”.
Ponadto wątpliwe oraz niespójne jest również twierdzenie Zamawiającego, iż część
oferty Przystępującego Collect Consulting od strony 160 do strony 171 była jawna i nie było
podstaw do przyjęcia że część dokumentacji nie została Odwołującemu udostępniona z
drugiej strony Zamawiający przyznał, że nie badał zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę notatkę sporządzoną przez Odwołującego, z
która uprawdopodabnia, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie część oferty
Przystępującego Collect Consulting od strony 1 do strony 30 a Zamawiający z czynności
udostępnienia nie sporządził żadnej notatki, która wskazywałaby czy też wyliczała
enumeratywnie dokumenty, udostępnione Odwołującemu.
Odnosząc się do tych zarzutów Izba w pełni podtrzymuje argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia w odniesieniu do zarzutów
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdzając, że umożliwienie wykonawcy
zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może kolidować z
prawem wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz do
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C…………. & K…………….. Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, 8 ust. 1 i 3,
92 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 27 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez G……….. T………,
ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do korespondencji T………….. S…………..
Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul.
Pijarska 3, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………… & K…………… Sp.
J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz nakazuje wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C…………. & K…………….. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z
o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice do złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu,
ul. Pijarska 3, 33-300 Nowy Sącz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez G………….
T…………, ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do korespondencji
T…………… S……………. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul. Pijarska 3,
33-300 Nowy Sącz na rzecz G………….. T……….., ul. Leżajska 3/74, 02-155
Warszawa, adres do korespondencji T………… S…………. Kancelaria
Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul. Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2710/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, ul. Pijarska 3, 33-
300 Nowy Sącz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Doradztwo prawne i podatkowe, ekonomiczno-finansowe i techniczne w
zakresie przygotowania do realizacji przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zadania
inwestycyjnego (Projektu) pt. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Nowym Sączu przy ul.
Grunwaldzkiej" w formule partnerstwa publiczno -prywatnego, w szczególności w procesie
wyboru partnera prywatnego i zawarcia umowy z partnerem prywatnym, znak postępowania:
A/g-3500-4/12”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 24 sierpnia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2012 r. pod numerem 2011/S 165-274132.
Wykonawca – G………. T…………., ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do
korespondencji T……….. S.…….. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 grudnia 2012
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na
następujące czynności:
1) zbadaniu przez Zamawiającego oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum w
składzie: Collect Consulting S.A. (pełnomocnik konsorcjum), Kancelaria Doradztwa
Gospodarczego C……….. & K………… Sp. j., IIWEST & CONSULTING GROUP SP.
z o.o. (dalej: „Konsorcjum" lub „Wykonawca"), w sposób niedostateczny i błędny, w
konsekwencji czego oferta ta została poddana ocenie i uznana za najkorzystniejszą w
Postępowaniu, pomimo że oferta ww. wykonawcy nie zawierała dokumentów
podmiotowych oraz wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z Postępowania jednego z uczestników Konsorcjum, tj.:
INVEST & CONSULTING GROUP SP. z o.o., wobec czego Zamawiający
zobowiązany był wykluczyć Konsorcjum z Postępowania, a zaniechanie dokonania tej
czynności doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2-4 i 8, 26 ust. 1 i 2a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
§ 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2) zaniechaniu ustalenia czy dokonane przez Konsorcjum Collect Consulting SA,
Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K…………… Sp. j., INVEST &
CONSULTING GROUP Sp. z o.o. zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
wykazu usług, wykazu osób, oświadczeń o udostępnieniu zasobów, dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, opinii prawnej oraz metodologii,
które to dokumenty miały istotny wpływ na ocenę przez Zamawiającego ofert, jest
uzasadnione, w konsekwencji czego Zamawiający nie dokonał ich odtajnienia, co
doprowadziło do naruszenia art. 7 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych; ocenie ofert w sposób sprzeczny z treścią ustalonej w Postępowaniu
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), w szczególności
poprzez dokonanie oceny metodologii Odwołującego w sposób uznaniowy, oraz
subiektywny, jak również niewskazanie w sposób obiektywny wykonawcom
punktów za nią przyznanych, wskutek czego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3) nieuzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w informacji o wyniku Postępowania
(dalej: „Informacja"), w szczególności poprzez oraz lakoniczne uzasadnienie punktacji
przyznanej poszczególnym wykonawcom, w tym niewyjaśnienie punktacji przyznanej
za złożone przez wykonawców metodologie, wskutek czego informacja ta nie
uzasadnia w sposób prawidłowy przyczyn wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, czym naruszył on art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
4) nieudostępnieniu Odwołującemu kart oceny ofert członków Komisji Przetargowej, w
związku z czym Zamawiający naruszył art. 8 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia Konsorcjum
oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym w
szczególności uiszczonego wpisu od niniejszego odwołania oraz kosztów zastępstwa
prawnego według rachunku przedstawionego na rozprawie.
Pismem z dnia 28 listopada 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. &
K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika:
ul. Rolna 14, 40-555 Katowice.
Powyższa czynność Zamawiającego, zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa
Gospodarczego C……….. & K……………. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP
Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice w zakresie zastrzeżenia
przez nich tajemnicy przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez
wykonawcę G…………. T………….., ul. Leżajska 3/74, 02-155 Warszawa, adres do
korespondencji T…………. S…………. Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp. p., ul.
Domaniewska 50a, 02-672 Warszawa.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………… &
K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika:
ul. Rolna 14, 40-555 Katowice.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C………….. & K………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
grudnia 2012 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……… & K…………. Sp. J. oraz
INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice (zwanych dalej również: „Przystępującym Collect Consulting”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Rozdział 12 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”; pkt 12. 1: Zamawiający
dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów
oceny ofert: cena brutto – 50%, jakość metodologii – 40%, jakość opinii prawnej dotyczącej
procedury wyboru partnera prywatnego w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego – 10%; pkt 12. 2: Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w
ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Pkt 12. 5: W ramach kryterium „jakość metodologii" sporządzonej zgodnie z pkt 7.15.2
punkty przyznaje się w skali od 0 do 40 punktów w oparciu o następujące elementy:
l) adekwatność regulacji, wytycznych i innych dokumentów, które będą brane pod uwagę
przy wykonaniu zadania (od 0 do 5 punktów). Punkty będą przyznawane w sposób opisany
poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy zaproponowane regulacje, wytyczne i inne dokumenty brane pod uwagę w trakcie
realizacji zadania są adekwatne do celów realizacji zadania?
b) czy zastosowanie zaproponowanych regulacji, wytycznych i innych dokumentów
zapewni zgodność z obowiązującymi przepisami krajowymi i wytycznymi
międzynarodowymi?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
2) adekwatność i kompletność opisu czynności i działań do podjęcia przez podmiot
publiczny w celu wyboru partnera prywatnego oraz pozyskania finansowania z
funduszy europejskich dla Projektu (od 0 do 5 punktów). Punkty będą przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy przedstawiono działania mające na celu wybór partnera prywatnego, wraz z
uzasadnieniem?
b) czy działania mające na celu wybór partnera prywatnego są adekwatne do realizacji
zadania?
c) czy przedstawiono wszystkie działania niezbędne do pozyskania finansowania z
funduszy europejskich dla Projektu?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
3) poprawność narzędzi i metod do wykonania zadania oraz ich adekwatność do celów
i specyfiki realizowanego Projektu (od 0 do 10 punktów). Punkty będą przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy wyczerpująco i prawidłowo opisano narzędzia stosowane do wykonania zadania?
b) czy przedstawiono wiarygodne i skuteczne metody do wykonania zadania?
c) czy opisane narzędzia i metody są adekwatne do celów zadania?
czy opisane narzędzia i metody uwzględniają w wystarczającym stopniu specyfikę
realizowanych Projektów?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 10 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
4) szczegółowość danych i założeń, które zostaną wykorzystane do wykonania zadania i ich
adekwatność do specyfiki realizowanego Projektu; skuteczność metod i źródeł pozyskiwania
oraz weryfikacji danych (od 0 do 10 punktów). Punkty będą przyznawane w sposób opisany
poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy przedstawiono niezbędne kluczowe założenia do wykonania zadania wraz z
uzasadnieniem celowości przyjętego założenia?
b) czy wymieniono wszystkie istotne kategorie danych związane ze specyfiką
realizowanego Projektu?
c) czy zaproponowano zróżnicowane i wiarygodne źródła danych?
d) czy opisane metody pozyskiwania oraz weryfikacji danych zapewnią skuteczność w
pozyskaniu adekwatnych i rzetelnych danych?
Jeżeli na podstawie oceny możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na każde z
postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 10 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
5) sposób zarządzania ryzykiem przez Wykonawcę (od 0 do 5 punktów). Punkty będą
przyznawane w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy określono obszary problematyczne lub zagadnienia niewiadome z przyczyn
obiektywnych dla realizowanego Projektu?
b) czy przedstawione obszary problematyczne lub niewiadome z przyczyn
obiektywnych są adekwatne do specyfiki Projektu?
c) czy określono prawdopodobne ryzyka związane z tymi obszarami ?
d) czy wskazano wiarygodne instrumenty lub rozwiązania służące do ominięcia lub
zminimalizowania potencjalnych problemów ?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
trzy z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 3 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
dwa z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 1 punkt.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
6) spójność, i dokładność opisu metodologii (od 0 do 5 punktów). Punkty będą
przyznawane
w sposób opisany poniżej, w oparciu o następujące pytania pomocnicze:
a) czy opis metodologii jest wewnętrznie spójny ?
b) czy opis metodologii dokładnie i szczegółowo opisuje poszczególne Etapy realizacji
zadania ?
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
każde z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 5 punktów.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej na
jedno z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 2 punkty.
Jeżeli na podstawie oceny tego elementu nie możliwe jest udzielenie odpowiedzi twierdzącej
na żadne z postawionych pytań pomocniczych, oferta otrzymuje 0 punktów.
Pkt 12. 6 W ramach kryterium „jakość opinii prawnej dotyczącej procedury wyboru partnera
w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego” sporządzonej zgodnie z
dokumentem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. Punkty (wartość punktowa oferty)
przyznaje się w skali od 0 do 10 w następujący sposób:
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa oraz wytycznych/komunikatów regulujących
przedmiotową tematykę oraz wskazał ewentualne korzystne dla strony publicznej
rozwiązania tej kwestii otrzymuje 10 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał ewentualne korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii, ale nie
uwzględnił odpowiednich wytycznych/komunikatów otrzymuje 8 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał w niepełnym zakresie korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii
otrzymuje 6 punktów,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę oraz
wykazał w niepełnym zakresie korzystne dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii oraz
nie uwzględnił odpowiednich wytycznych/komunikatów otrzymuje 4 punkty,
Oferta, w której wykonawca prawidłowo ocenił podany stan faktyczny z podaniem
odpowiednich przepisów prawa i orzecznictwa regulujących przedmiotową tematykę, ale nie
opisał korzystnego dla strony publicznej rozwiązania tej kwestii otrzymuje 2 punkty.
Oferta, w której wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny otrzymuje 0
punktów.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą ilość punktów.
Jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C……….. & K………….. Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice (pismo z dnia 28 listopada 2012 r.).
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał jedynie, że wykonawca uzyskał
największą ilość punktów: cena – 50 pkt, jakość metodologii – 35 pkt, jakość opinii prawnej –
6 pkt. Nie zostały podane podstawy faktyczne dokonanego wyboru, - w szczególności w
oparciu o wskazane w pkt 12 5 i 12. 6 SIWZ podkryteria/wytyczne.
Część oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K…………….
Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający nie występował do
wykonawców o wyjaśnienia w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadności tego zastrzeżenia nie badał.
Odwołujący pismem z dnia 28 listopada 2012 r. wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu dokumentacji postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2012 r. udzielił Odwołującemu odpowiedzi, że
zapoznanie się z przedmiotową dokumentacją będzie możliwe w dniu 4 grudnia 2012 r. od
godz. 10.00 do godz. 13.00.
Dokumentacja postępowania została Odwołującemu udostępniona w dniu 4 grudnia 2012
r. (za wyjątkiem dokumentacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu kart oceny ofert członków Komisji
Przetargowej.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba zajęła stanowisko, co do zarzutu zaniechania ustalenia
przez Zamawiającego czy dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego
C……….. & K…………… Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555 Katowice zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu usług, wykazu osób, oświadczeń o udostępnieniu zasobów, dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, opinii prawnej oraz metodologii jest
uzasadnione w konsekwencji czego Zamawiający nie dokonał ich odtajnienia.
Powyższy zarzut – w oparciu o zebrany materiał dowodowy - potwierdził się.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 maja 2010 r., sygn.
akt KIO 966/11 oraz KIO 973/11, iż zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również: „ustawą Pzp”) –
Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynnościach
podejmowanych przez Zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej
ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej,
która dzisiaj zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”,.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000
roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w
odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”. Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało
ugruntowane w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i
orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i
ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
Zamawiającego.
Z dokumentacji postępowania jak również oświadczenia Zamawiającego złożonego
na rozprawie wynika jednak, że Zamawiający nie występował o wyjaśnienia w zakresie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadności tego zastrzeżenia
Zamawiający nie badał.
Należy pamiętać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze
powinien badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05). Zamawiający przyznał, iż nie dokonywał takiego badania – nie wykonał zatem
czynności mającej kluczowe znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
odtajnieniu dokumentów. Sąd Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa
obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia następuje wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji – nie określił w jaki sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja
faktycznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa
oraz zdefiniowanego pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi
być przez Zamawiającego indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie
mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować podmiot zastrzegający,
choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku. Takie
postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą staranność prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może uchronić Zamawiającego od groźby
ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł w ofercie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszenia środka ochrony
prawnej w zakresie czynności Zamawiającego.
W piśmiennictwie – między innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21
października 2005 roku II CZP 74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych
wątpliwości może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wydaje się również
zasadna argumentacja wskazująca na możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w poszanowaniu zasad określonych w ustawie, tym samym Zamawiający
powinien dochować wszystkich czynności aby zasadom tym nie uchybić.
Nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w ofertach – często niechętnie
są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w ofertach
– stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i
zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zaś
uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiejj w wyrokach z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04
Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że
„Zasada informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją
pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron
sporu”. Zatem wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby, że część
z informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze względu na zasadę
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Izba przypomina, że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeśli, któraś z przesłanek
odnosząca się do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostanie wypełniona, to zasada jawności –
jako fundamentalna zasada zamówień publicznych – będzie przeważać nad prawem
wykonawcy zastrzegania niektórych informacji jako poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest
jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Zamawiający zaniechał działań mających na celu
wyjaśnienie, czy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C……….. & K………………. Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice prawidłowo zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z czym nakazała
Zamawiającemu wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Collect Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C………….. & K……………..
Sp. J. oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14,
40-555 Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu lakonicznego uzasadnienia przyznanej punktacji
poszczególnym wykonawcom, w szczególności niewyjaśnienie punktacji przyznanej za
złożone przez wykonawców metodologie jak również nieudostępnienia kart oceny ofert, Izba
również uznała, powyższe zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę), albo imię i nazwisko, siedzibę albo
adres zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru
oraz nazwy (firmy), albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną oferentom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę, że Zamawiający w SIWZ przyjął pewne podkryteria
(wytyczne), którymi będzie się kierował przy ocenie ofert jak również to, że kryteriami oceny
ofert były: jakość metodologii oraz jakość opinii prawnej – które to z samej istoty mają
charakter ocenny, zatem Zamawiający powinien w sposób jasny i wyczerpujący podać
wykonawcom faktyczną podstawę dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przywołany przepis ma stanowić realizację zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Nakłada on na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych wyboru
najkorzystniejszej oferty – w szczególności jest to tym bardziej wskazane przy tak
ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert - a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat podstaw prawnych i
faktycznych dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie uzasadnienie faktyczne
powinno być jasne i czytelne, gdyż wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje,
które legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
Przywołany przepis ma również na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Stanowisko Zamawiającego powinno być
wyrażone w sposób czytelny, nie budzący wątpliwości oraz w sposób umożliwiający
wykonawcy odniesienie się do konkretnych powodów dokonanego wyboru. W niniejszym
stanie faktycznym jest to tym bardziej uzasadnione ze względu na przyjęte przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert jak również podkryteria (wytyczne) zawarte np. w SIWZ
w pkt 12.5. Wykonawcy jednak nie uzyskali pełnych, wyczerpujących motywów wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W
tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone –
odpowiednio również uzyskuje informację co do wyboru konkurencyjnego kandydata bądź
innej oferty konkurencyjnej – nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia – odpowiednio poinformowania o faktycznych
motywach/podstawach wyboru najkorzystniejszej oferty – może on nabrać wyraźnego
przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania”.
Powyższe potwierdza, że przepis art. 92 ustawy Pzp ma dawać wykonawcom
możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla
wykonawcy obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ze środków ochrony
prawnej. W przypadku braku takiego uzasadnienia lub jego lakoniczności, utrudnia to
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów – co ma miejsce w niniejszym stanie
faktycznym - a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony jego
praw jako wykonawcy w postępowaniu.
Stanowisko Izby jest w niniejszym stanie faktycznym tym bardziej uzasadnione, z
uwagi na nieudostępnienie Odwołującemu kart oceny ofert członków komisji przetargowej –
co również stanowi istotne uchybienie proceduralne.
Należy pamiętać, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, że – jak to wskazano powyżej w orzeczeniach w
sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec - zasada
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu.
Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw do przyjęcia – z uwagi na zasadę jawności
postępowania - aby uznać karty oceny ofert jako informacje poufne. Z powyższego wynika,
że Odwołujący nie miał możliwości uzyskania wyczerpujących informacji, które stały się
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Trudno
zatem uznać, aby zarzut dokonania oceny metodologii w sposób uznaniowy oraz sprzeczny
z postanowieniami SIWZ został przez wykonawcę postawiony – wobec braku
wyczerpujących informacji stanowiących podstawę dokonanego wyboru jak również
przyjętych kryteriów i podkryteriów oceny ofert. Zatem powyższe karty oceny ofert powinny
zostać wykonawcy udostępnione.
Odnosząc się do grupy zarzutów Odwołującego dotyczących zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C…………. & K…………… Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice z uwagi na brak w ofercie następujących dokumentów, t.j.
a) oświadczenia INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o. o braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
b) pełnomocnictwa INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o. dla Collect Consulting S.A
lub dla p. B……….. L………… do reprezentacji w niniejszym postępowaniu;
c) aktualnego odpisu z KRS INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o.;
d) aktualnego zaświadczenia z ZUS INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o.;
e) aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego INVEST & CONSULTING GROUP
Sp. z o.o.;
f) aktualnej informacji z KRK INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9 ustawy Pzp.
Izba wskazał co następuje.
Odwołujący pismem z dnia 28 listopada 2012 r. wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu dokumentacji postępowania.
Dokumentacja niniejszego postępowania została Odwołującemu udostępniona w dniu
4 grudnia 2012 r. (za wyjątkiem dokumentacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający broniąc swojego stanowiska wyjaśniał, że część oferty Przystępującego
Collect Consulting, tj. oferty od strony 160 do strony 171 była jawna. Na powyższe miało
wskazywać oświadczenie zawarte na pierwszej stronie formularza oferty jak również
wymienione przez Przystępującego Collect Consulting załączniki - w tym wymienione
dokumenty, na które powoływał się Odwołujący i których brak zarzucał. Ponadto
Zamawiający wskazywał również, na informację zawartą w ofercie Przystępującego Collect
Consulting, w której wskazano, że oferta od strony 31 do strony 159 zastrzeżona jest jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem – w ocenie Zamawiającego - część od strony 160 do
strony 171 była jawna. Nie zgadzając się z twierdzeniami Odwołującego wskazywał, że
Odwołujący powinien powziąć wątpliwość, gdyż w załącznikach do formularza Collect
Consulting wymieniono dokumenty, tj. aktualny odpis z KRS członka konsorcjum,
zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, a zatem powyższe potwierdza, że dokumenty te
zostały przez Przystępującego Collect Consulting załączone do oferty.
Zamawiający dodatkowo wskazywał, że Odwołujący nie występował do
Zamawiającego z dodatkową prośbą czy wszystkie dokumenty obejmujące część jawną
zostały mu w całości udostępnione. Zamawiający nie sporządził również z tej czynności
notatki, która wskazywałaby czy też wyliczała enumeratywnie dokumenty, które zostały
Odwołującemu udostępnione.
Dokumenty wyżej wymienione, których brak zarzucał Odwołujący – co potwierdził
Zamawiający na rozprawie – znajdowały się w części dokumentacji przekazanej do Krajowej
Izby Odwoławczej w oddzielnie zalakowanej kopercie zatytułowanej „DOKUMENTY
STANOWIĄCE TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA „Collect Consulting” S. A.
PEŁNOMOCNIK KONSORCJUM STRONY OD 32 DO 175”.
Zamawiający nie był w stanie udzielić Izbie odpowiedzi na pytanie dlaczego do
Krajowej Izby Odwoławczej przesłano dokumentację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
zalakowaną w kopercie na której zamieszczono informację, iż od strony 31 do strony 175
wskazane tam dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Udzielając odpowiedzi iż
powyższe stanowiło pomyłkę i dokumenty od strony 160 do 161 były jawne.
Odwołujący oponując przeciw stanowisku wyrażonemu przez Zamawiającego
wskazywał, że nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji nieudostępnienia mu całej
dokumentacji oraz że nie ma obowiązku upewniania się u Zamawiającego czy została mu
udostępniona cała dokumentacja dotycząca tego postępowania.
Wobec tego, iż dokumenty, których brak zarzucał Odwołujący znajdowały się w
części dokumentacji przekazanej do Krajowej Izby Odwoławczej jednak należy zgodzić się z
Odwołującym, że wszelkie zaniechania czynności, do których Zamawiający jest ustawowo
zobowiązany nie mogą negatywnie wpływać na sytuację Odwołującego, także w ramach
postępowania odwoławczego. Wykonawca nie ma również obowiązku upewniania się u
Zamawiającego czy została mu udostępniona cała dokumentacja postępowania – w
szczególności na upływający Odwołującemu termin na wniesienie środka ochrony prawnej w
postaci odwołania.
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Zamawiającego, że część oferty Przystępującego
Collect Consulting od strony 160 do strony 171 była jawna, zatem nie było podstaw do
przyjęcia że część tej dokumentacji nie została Odwołującemu udostępniona.
Izba oceniając zachowanie Zamawiającego wzięła pod rozwagę, że dokumenty,
których brak zarzucał Odwołujący – znajdowały się w części dokumentacji przekazanej do
Krajowej Izby Odwoławczej w oddzielnie zalakowanej kopercie zatytułowanej „DOKUMENTY
STANOWIĄCE TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA „Collect Consulting” S. A.
PEŁNOMOCNIK KONSORCJUM STRONY OD 32 DO 175”.
Ponadto wątpliwe oraz niespójne jest również twierdzenie Zamawiającego, iż część
oferty Przystępującego Collect Consulting od strony 160 do strony 171 była jawna i nie było
podstaw do przyjęcia że część dokumentacji nie została Odwołującemu udostępniona z
drugiej strony Zamawiający przyznał, że nie badał zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Izba wzięła pod rozwagę notatkę sporządzoną przez Odwołującego, z
która uprawdopodabnia, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie część oferty
Przystępującego Collect Consulting od strony 1 do strony 30 a Zamawiający z czynności
udostępnienia nie sporządził żadnej notatki, która wskazywałaby czy też wyliczała
enumeratywnie dokumenty, udostępnione Odwołującemu.
Odnosząc się do tych zarzutów Izba w pełni podtrzymuje argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia w odniesieniu do zarzutów
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdzając, że umożliwienie wykonawcy
zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może kolidować z
prawem wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz do
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Collect
Consulting S. A., Kancelaria Doradztwa Gospodarczego C…………. & K…………….. Sp. J.
oraz INVEST & CONSULTING GROUP Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Rolna 14, 40-555
Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, 8 ust. 1 i 3,
92 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………