Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 673/13

WYROK
z dnia 9 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Qumak S. A. oraz M…….. L………… Multimedia Art. & Education, adres dla
pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S. A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421
Wrocław

przy udziale wykonawcy ART. FM Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wykluczenie wykonawcy ART. FM Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie wniesienia wadium
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
S. A., ul. Na Grobli 14/16, 50-421 Wrocław i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Qumak S. A. oraz M……….
L……….. Multimedia Art. & Education, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S. A., ul. Na
Grobli 14/16, 50-421 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześć złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Qumak S. A. oraz M………. L…………. Multimedia
Art. & Education stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 673/13
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S. A., ul. Na
Grobli 14/16, 50-421 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji: Centrum Edukacji
Ekologicznej we Wrocławiu".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 8 listopada 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2012 r. pod numerem 2012/S 218-359289.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Qumak S. A. oraz
M………. L……….. Multimedia Art. & Education, adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa (zwani dalej: „Odwołującym Qumak”) w dniu 22 marca 2013 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 1, 30-204
Kraków.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust.1 i
3 ustawy Pzp;
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. oraz odrzucenia złożonej przez
niego oferty, pomimo, iż wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mogące
mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania przetargowego,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. raz odrzucenia złożonej przez niego
oferty, pomimo, iż wskazany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału, w
postępowaniu,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. oraz odrzucenia złożonej przez

niego oferty, pomimo, iż wskazany wykonawca nie wniósł wadium do upływu składania
ofert.
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRIAS oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
pomimo, iż wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania przetargowego,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
postępowania wykonawcy TRIAS raz odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, iż
wskazany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców TRIAS
i ART. FM Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie potencjału osobowego,
- naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców TRIAS
i ART. FM Sp. z o.o. do złożenia prawidłowych oświadczeń i dokumentów w zakresie
potencjału osobowego,
- naruszenie art.. 91 ust 1 ustawy Pzp - poprzez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru ofert,
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert
3. powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
4. wykluczenie oferenta ART FM Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 2 -4 ustawy Pzp
oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
5. wykluczenie oferenta TRIAS na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 3-4 ustawy Pzp oraz
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.

Odwołujący na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. złożył oświadczenie o cofnięciu
wszystkich zarzutów za wyjątkiem zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy
ART. FM Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z uwagi na niewniesienie
wadium.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko – co do zaniechania wykluczenia wykonawcy
ART. FM Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp - wskazał m. in. na następujące okoliczności:

Wykonawca ART. FM Sp. z o.o. zgodnie z wymagania SIWZ i ustawy Pzp do oferty
załączył dokument wadium. Odwołujący wskazuje na nieprawidłowości w treści tego
dokumenty, bowiem nie wskazuje on w sposób jednoznaczny na przesłanki w których
Zamawiający może z tego wadium skorzystać.
Z dokumentu wadium przedłożonego przez ART. FM Sp. z o.o. wynika jedynie, iż
Zamawiający może skorzystać w tego zabezpieczenia w przypadku, gdy „Zleceniodawca
nie wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami Przetargu".
W ocenie Odwołującego w pierwszej kolejności pojawia się wątpliwość, czym jest
dokument „Warunki Przetargu”, czy jest to SIWZ, czy może ustawa Pzp. Kolejna wątpliwość
wskazuje na to czym są „zobowiązania zgodne z Warunkami Przetargu”. Czy są to
obowiązki dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy może obowiązki
dotyczące zgodności przedmiotu oferty z SIWZ. Wątpliwość jawi się również w tym, czy
podpisanie umowy w sprawie zamówienia jest warunkiem przetargu. Zgodnie z ustawą Pzp.
czynnością kończącą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest ostateczny
wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego ramy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyznacza jego definicja (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp). Celem
postępowania jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym cel zostaje osiągnięty już z chwilą
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto umowa w sprawie zamówienia
publicznego poddawana jest ocenie według reguł właściwych dla prawa cywilnego. Tak więc
umowa pozostaje poza sferą procedur udzielania zamówień publicznych, a w konsekwencji
należy uznać, iż nie stanowi ona elementu tej procedury. Prowadzi to do jednoznacznego
wniosku, iż zawarcie umowy stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto – jak zauważył Odwołujący z samej
systematyki ustawy Pzp wynika, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(udzielenie zamówienia publicznego) nie stanowi elementu postępowania. Należy bowiem
wskazać, iż przepisy dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty zostały zamieszczone w
dziale II ustawy Pzp, natomiast przepisy dotyczące umowy zostały zamieszczone w
odrębnym dziale IV ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący chociaż pomiędzy wyborem
najkorzystniejszej oferty (postępowaniem) a zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego istnieje ścisły związek, to te czynności mają samodzielny charakter. Zatem z
uwagi na brak wskazania w gwarancji wadialnej, w sposób nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, przypadków w których Zamawiający może skorzystać z wadium, należy
uznać iż wadium nie zostało wniesione a zatem oferent podlega wykluczeniu z
postępowania w trybie art. 24 ust 2 pkt. 2 ustawy Pzp.

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 13
marca 2013 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. Al.
Waszyngtona 1, 30-204 Kraków.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. (złożonym na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r.)
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w
odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu
zaniechania wykluczenia wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na następujące okoliczności:

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z dokumentem „gwarancja przetargowa nr
07001KTG13 z 16.01.2013 r.", - gwarancja ta została wystawiona w celu
zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Zleceniodawcę jego zobowiązań
wynikających z warunków ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu, którego
przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji: Centrum Edukacji Ekologicznej
we Wrocławiu (dalej zwanych na potrzeby przedmiotowego dokumentu „Warunkami
Przetargu"). Jednocześnie w dokumencie stwierdzono, że BRE Bank S.A., zrzekając się
wszystkich praw sprzeciwu i obrony zobowiązuje się nieodwołalnie do zapłacenia na pierwsze
żądanie Zamawiającego kwoty 200.000,00 zł po otrzymaniu pisemnego żądania zapłaty od
Zamawiającego, zawierającego oświadczenie, że wykonawca ART FM Sp. z o.o. nie
wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami Przetargu.

Według Zamawiającego niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego w zakresie
ustalenia, czy warunki przetargu, o których mowa ww. dokumencie dotyczą obowiązków
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też obowiązków dotyczących zgodności
przedmiotu oferty z SIWZ. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowód wniesienia wadium nie jest dokumentem przedkładanym w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo wniesienia wadium nie
służy wykazaniu, że wykonawca spełnia warunki udziału, gdyż te ostatnie określa art. 22 ust.
1 pkt 1 - 4 ustawy Pzp. Instytucja wadium stanowi natomiast ukształtowaną w k.c, formę
zabezpieczenia oferty, która została przejęta i w sposób szczególny unormowana w ustawie
Pzp (wyrok z 25 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1215/12).

Zamawiający podkreślił, że w Rozdziale VIII pkt 14 - 16 SIWZ określono wyraźnie, w
jakich przypadkach Zamawiający może zaspokoić się z udzielonej gwarancji, obejmując tym
zakresem także sytuacje określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego w niniejszej sprawie dokument gwarancyjny banku odnosi się do treści

SIWZ, a także powszechnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp i w sposób
jednoznaczny zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Wskazał również, że artykuł 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z 2008 r. Nr 192, poz. 1179) stanowi,
że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu
przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które
mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent
załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Ponadto zgodnie z orzecznictwem KIO wadium udzielone w
formie gwarancji bankowej nie musi w swej treści odnosić się wprost do przepisów
określonych w art. 46 ust. 4A i 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, gwarancja
bankowa w swej treści powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie
po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki
te zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 46 ust. 4a i art.
46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy. Oczywistym dla Zamawiającego jest, że nie ma wymogu ścisłego
cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić poprzez opisanie sytuacji, w
których bank będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do przepisów prawa te warunki
określających czy też nawet w sposób lakoniczny poprzez wskazanie, że bank zapłaci na
zasadach określonych w ustawie (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP
19/09). Podobnie w wyroku z dnia 24 lutego 2012 r. KIO stwierdziła, iż dla uznania wadium
za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz
46 ust. 5 ustawy Pzp (sygn. KIO 281/12; KIO 290/12). W ocenie Zamawiającego powyższe
stanowisko zostało potwierdzone także w orzecznictwie sądów powszechnych. Przykładowo
Sąd Okręgowy w Lublinie stwierdził, iż nie ma wymogu ścisłego cytowania w tekście
gwarancji wskazanych przepisów, a określenie warunków może nastąpić poprzez opisanie
sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty, czy nawet w sposób ogólny. W
przedmiotowym orzeczeniu podkreślono także, iż treść gwarancji nie musi zawierać
określenia przesłanek możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego z wadium (wyrok z
29 czerwca 2009 r. Sądu Okręgowego w Lublinie, sygn. akt IX GA 109/09). Z kolei Sąd
Okręgowy we Wrocławiu podkreślił, iż na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa
obowiązek powtórzenia w treści gwarancji treści przepisów ustawy Pzp (wyrok z 9 kwietnia
2009 r. Sądu Okręgowego we Wrocławiu, sygn. Akt X Ga 81/09).

W związku z powyższym Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, iż
ART FM Sp. z o.o. nie wniósł wadium i na tej podstawie powinien zostać wykluczony z

postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym wypadku
wykonawca wniósł bowiem wadium w formie gwarancji bankowej, której treść jednoznacznie
– zdaniem Zamawiającego - zabezpiecza Zamawiającego oraz spełnia wymogi określone w
SIWZ oraz przepisach ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: - ART. FM Sp. z o.o., Al. Waszyngtona 1, 30-
204 Kraków jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 marca 2013 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 marca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ART. FM Sp. z o.o., Al.
Waszyngtona 1, 30-204 Kraków.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy ART. FM Sp. z o.o., Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków
(zwanego dalej: „Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia:

Rozdział VIII „Wymagania dotyczące wadium”:
Pkt 14 – Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;
Pkt 15 – Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy;

Pkt 16 – Wadium wnoszone w formach innych niż w pieniądzu, musi gwarantować
Zamawiającemu wypłatę wadium, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art.
46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 Ustawy. Niedopuszczalne jest wprowadzanie jakichkolwiek
warunków ograniczających zamawiającemu wypłacenie wadium.

W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty m. in. przez ART. FM Sp. z o.o.
Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków.
W ofercie złożonej przez ART. FM Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków
załączono gwarancję przetargową nr 07001KTG13. Na stronie 28 znajduje się stwierdzenie
„Wystawiając niniejszą Gwarancję my BRE Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Senatorskiej 18, Oddział Korporacyjny Kraków, ul. Augustiańska 15, 31-064
Kraków, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego
pod numerem KRS 0000025237, posiadająca numer identyfikacji podatkowej NIP: 526-021-
50-88, REGON Nr 001254524, o wpłaconym w całości kapitale zakładowym, którego
wysokość według stanu na dzień 01.01.2013 r. wynosi 168.555.904,- PLN (dalej zwany
Bankiem), zrzekając się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu
podstawowego, zobowiązujemy się nieodwołalnie do zapłacenia na Państwa pierwsze
żądanie każdej kwoty do maksymalnej wysokości: PLN 200.000,00 (słownie złotych:
dwieście tysięcy 00/100) po otrzymaniu Państwa pisemnego żądania zapłaty, zawierającego

oświadczenie, że Zleceniodawca nie wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami
Przetargu oraz wskazującego, na czym polegało nie wykonanie tych zobowiązań."

Izba zważyła, co następuje:
Z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego wszystkich zarzutów za wyjątkiem zarzutu
dotyczącego wadliwie złożonej gwarancji wadialnej przez Przystępującego – jedynie ten
zarzut był przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie gwarancji wadialnej
złożonej przez Przystępującego jest zasadny.

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn.
akt KIO/ UZP 594/10 „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu
cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu
transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w
świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium
nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni
umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej)
w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.

Przedstawiony przez Przystępującego dokument gwarancji wadialnej, - wobec
wątpliwości co do jej treści - nie spełniał wymogów art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby w dokumencie tym brakowało określenia warunków zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, a dokładnie warunków opisanych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp.
Treść udzielonej gwarancji zawierała jedynie ogólne sformułowanie „nie wykonał swoich
zobowiązań zgodnie z warunkami przetargu”, nie zawierała sformułowań zawartych w art. 46
ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp, jak również nie odnosiła się w tym zakresie do przepisów
ustawy Pzp co – w ocenie Izby - uniemożliwiłoby Zamawiającemu zatrzymanie wadium w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a) oraz ust. 5 ustawy Pzp.

Należy zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający ma możliwość zatrzymania
wadium, gdy jest to zgodne z zakresem gwarancji - w przypadkach określonych
enumeratywnie w ustawie Pzp. Zatem zakres gwarancji powinien zakreślać sytuacje, w
których Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium, w taki sposób, aby treść
tej gwarancji nie budziła wątpliwości i zabezpieczała roszczenia Zamawiającego. To

Przystępujący należycie dbając o swoje interesy winien sprawdzić, czy gwarancja spełnia
warunki specyfikacji oraz ustawy Pzp. Na wykonawcy bowiem spoczywa obowiązek
właściwego przygotowania oferty. Zatem za prawidłowo wniesione wadium należy uznać
takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o
których mowa w art. 46 ustawy Pzp, t.j. w ust. 4a) jak i ust. 5 niniejszego przepisu, bowiem
celem tych regulacji jest zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień Zamawiającego przed
konsekwencją przepadku wadium w przypadkach określonych w ww. przepisach, t.j.
określonych działań lub zaniechań wykonawców. (Analogicznie wyrok KIO z dnia 16 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 28/10).

W ocenie Izby tego rodzaju brak w treści dokumentu gwarancji nie podlega
uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp) – zatem Izba uznała, że
dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie – m. in. oświadczenia BRE Bank S.
A., potwierdzenie warunków udzielania gwarancji oraz korespondencja mailowa - nie mogą
być przez Izbę uwzględnione. Wniesienie wadium jest warunkiem odrębnym od warunku
złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i nie podlegającym uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powstępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle
powyższego za brak wadium należy uznać sytuacje w których wykonawca nie tylko nie wniósł
wadium w ogóle, ale również sytuacje w których wniesiono wadium w sposób wadliwy –
wadium, które w świetle przepisów ustawy nie zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego.

W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym
wykluczenia wykonawcy ART. FM Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 1, 30-204 Kraków na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie wniesienia wadium.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
…………………….