KIO 1780/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 1159/00 I CKN 304/00 III CZP 74/05 KIO 1014/12 KIO 2260/11 KIO 657/11 KIO 762/12 I CKN 1159/2000 I CKN 304/ 2000 III Ca 919/04 UZP/ZO/0-2769/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1780/13
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DIMARK Sp. z o.o., DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……… F…….
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……….
F……. w postępowaniu prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana
Pawła II Kraków-Balice Sp. z o.o. w Balicach
przy udziale wykonawcy Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawcy LOGTECH s.r.o. z siedzibą w Republice Czeskiej zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołujących
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się na
stronach od 86 do 127 oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S. A. z siedzibą
w Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK Sp. z o.o.,
DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A………. F………… prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……….. F…………
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK
Sp. z o.o., DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……….. F……….. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……..
F……… z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1780/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków-Balice Sp. z
o.o. w Balicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Zaprojektowanie, dostawa i montaż systemu transportu i kontroli bagażu
rejestrowanego w międzynarodowym terminalu lotniczym w Krakowie - Balicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 maja 2013 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2013 r. pod numerem 2011/S 099-169915.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DIMARK Sp. z o.o.,
DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……… F……… prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Handlowa „AGNES” A…….. F……… (zwani dalej: „Odwołującymi”) w dniu 22
lipca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia zastrzeżonej części oferty Qumak S. A.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy: art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia zastrzeżonej części oferty QUMAK S.A.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazali m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący wskazali, iż zgodnie z treścią oświadczenia Przystępującego Qumak, na
stronach od 86 do 127 tj. w części oferty stanowiącej Wykaz Wykonanych Zamówień
zawarte są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Qumak w rozumienia art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie mogą być
ujawniane oraz udostępniane podmiotom trzecim.
W ocenie Odwołujących dokonanie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych zamówień jest nieuprawnione w świetle treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle bowiem utrwalonego
orzecznictwa KIO (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11),
zasada jawności jest podstawową zasadą systemu zamówień publicznych i doznaje ona
ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł
w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Jak wskazali Odwołujący w oparciu o ugruntowane orzecznictwo
przyjmuje się (tak, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 roku, sygn. akt I
CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki: informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. W świetle orzecznictwa KIO: „Aby określona informacja mogła
być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.; wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości
publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznię"
(tak, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1014/12).
Według Odwołujących Informacja ma charakter technologiczny lub techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania (tak, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 roku, sygn. akt: I CKN 304/00, OSN 2001,
Nr 4, poz. 59). Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem (tak, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 listopada 2006 roku,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2769/06). Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11).
W ocenie Odwołujących informacje zawarte w Wykazie Wykonanych Zamówień tj.
Wykazie wykonanych głównych dostaw (Załącznik nr 6 do sporządzonej w ramach
Postępowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej SIWZ), jakiego
żądał Zamawiający obejmujące dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca
wykonania prac, rodzaju wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz
czasu realizacji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO
2260/11). W świetle orzecznictwa KIO: „Wyliczenie przez wykonawcę innych zamówień
publicznych w ramach wykazania posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia nie stanowi informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej, która
mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa" (tak, wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2011
roku, sygn. akt: KIO 657/11). Zdaniem Odwołujących tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie
potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, w ocenie
Odwołujących tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów
trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tak, wyrok KIO z dnia
7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11). Jak wskazali Odwołujący potwierdzeniem
powyższego są poglądy doktryny prezentowane na tle problematyki prawa zamówień
publicznych. „Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Ponadto, co do zasady, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich
żąda zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi lub
dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych nie są też - co do zasady - dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług lub dostaw, które ze swej istoty
stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty" (tak, Paweł
Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012, Legalis). Ponadto z
uwagi na specyfikę Zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i
montaż systemu transportu i kontroli bagażu rejestrowanego dla portu lotniczego) podobne
zamówienia mogły być realizowane w przeszłości praktycznie wyłącznie na rzecz jednostek
sektora finansów publicznych (porty lotnicze). Konieczne jest więc stwierdzenie, że co do
zasady, dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju
wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji, są w takim
przypadku informacjami jawnymi, gdyż większość takich zamówień została udzielona po
przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki
zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest informacja
dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż zgodnie z art.
34 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 157,
poz. 1240 z późn. zm.), takie informacje objęte są zasadą jawności, a co za tym idzie, każdy
zainteresowany mógłby je uzyskać w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść art. 35 ustawy o finansach publicznych,
zgodnie z którym klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub
inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone
do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających
wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w
przypadku, gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub
ważny interes państwa (tak, Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2012, Legalis). Zatem jawność informacji dotycząca nazw odbiorców, dat
wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku ograniczona. Odwołujący przywołał
tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 roku, gdzie wskazano, że:
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć" (tak, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 05 września 2001 roku, sygn. akt: I CKN 1159/2000). Ponadto jeśli
daną informację można uzyskać w zwykłym, dozwolonym toku czynności, a także jeżeli
obowiązek ujawniania informacji wynika z odrębnych przepisów prawa, to uznanie jej za
tajemnicę, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne (tak, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 20 października 2004 roku, sygn. akt: III Ca 919/04, niepubl.). W
ocenie Odwołujących cechą immanentną referencji jest możliwość ich upublicznienia. Listy
referencyjne służące do wykazywania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
realizacji zamówień publicznych są bowiem stworzone w celu ich ujawniania. Zatem
Odwołujący przypuszczają (wobec braku dostępu do zastrzeżonej części oferty wykonawcy
Qumak), że wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez
Zamawiającego z treścią SIWZ, wykonawca Qumak powołał posiadane dokumenty
referencje albo wykazywał te okoliczności referencjami (zasobami) podmiotów trzecich. W
ocenie Odwołujących, jeżeli dokumenty referencyjne dotyczyły zamówień publicznych
realizowanych w Polsce bądź innym państwie Unii Europejskiej, to z pewnością ich treść nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie informacje bowiem można uzyskać w
zwykłym, dozwolonym toku czynności, poprzez dostęp do informacji publicznej w trybie
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z
2001 roku, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) lub innego aktu prawnego regulującego
analogiczną procedurę w ramach prawodawstwa Unii Europejskiej i jej poszczególnych
członków. Dodatkowo, zdaniem Odwołujących, nie można zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec dokumentów, które zostały uprzednio ujawnione w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Polski albo innego państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO informacje tego
typu: „(...) są przedmiotem obrotu zamówień publicznych, na gruncie którego obowiązuje
zasada jawności. Wskazane w wykazie, załączonych referencjach i protokołach odbioru
zamówienia zostały wykonane na rzecz jednostek sektora finansów publicznych i informacje
o tych zamówieniach mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a zatem nie wypełniają
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa" (tak, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt:
KIO 762/12). Jednocześnie Odwołujący podkreślili, że „publiczny" status kontrahentów, na
rzecz których realizował dostawy wykonawca Qumak albo podmiot udostępniający zasoby
jedynie dodatkowo wzmacniałby argumentację Odwołujących. Orzecznictwo KIO dopuszcza
bowiem także sytuacje, w których informacje o dostawach i usługach wykonanych na rzecz
podmiotów prywatnych również nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl wyroku
KIO z dnia 6 czerwca 2012 roku: „Status kontrahenta nie przesadza o możliwości
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o samym fakcie zrealizowania
dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat kontraktu (takich jak wartość czy data
wykonania)" (tak, wyrok KIO z dnia 06 czerwca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1014/12).
Finalnie Odwołujący podkreślili, że w świetle przepisów ustawy Pzp, za szczególnie
naganne należy oceniać utajnianie części oferty w celu uniemożliwienia wykonawcom
konkurencyjnym zbadania prawidłowości złożonej oferty. W ocenie Odwołujących zakres i
przedmiot objęcia przez wykonawcę Qumak rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty
może wskazywać na takie działanie. Konieczne jest bowiem wskazanie, że wykonawca
Qumak zastrzegł całą część oferty, która dotyczy wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia, które umożliwiałoby należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca Qumak
dokonał objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko samego Wykazu wykonanych głównych
dostaw, ale także wszelkich dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień
wskazanych w tym Wykazie. Dodatkowo, zdaniem Odwołujących, przedmiotem zastrzeżenia
rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa objęto także dokumenty pochodzące od podmiotów
trzecich udostępniających wykonawcy Qumak swoje zasoby. W ocenie Odwołujących,
wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia, wykonawca Qumak musiał posłużyć się
zasobami podmiotu trzeciego. Według powszechnie dostępnej wiedzy Odwołujących
wykonawca Qumak nie realizował w przeszłości zamówienia, które pozwoliłoby mu
samodzielnie spełnić wymogi określone treścią SIWZ. Zatem, działanie wykonawcy Qumak
polegające na zastrzeżeniu objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawca
Qumak od strony 86 do strony 127, w szczególności w świetle poniższego orzecznictwa KIO,
nie zasługuje na ochronę prawną.
Jak wskazali Odwołujący podstawą wniesienia odwołania było zaniechanie
Zamawiającego w postaci nieodtajnienia zastrzeżonej części oferty Qumak S. A.
W wyniku wniosku Odwołujących, w dniu 15 lipca 2013 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującym elektroniczną kopię oferty wykonawcy Qumak z wyłączeniem treści zawartej w
części oferty wykonawcy Qumak od strony 86 do strony 127 z uwagi na zastrzeżenie
poczynione przez wykonawcę Qumak odnośnie objęcia tej części oferty wykonawcy Qumak
tajemnicą jej przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 16 lipca 2013 roku Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z
wnioskiem o niezwłoczne odtajnienie zastrzeżonej przez wykonawcę Qumak części oferty i
udostępnienie jej do wglądu Odwołujących, z uwagi na fakt, że objęcie tajemnicą wykazu
wykonanych zamówień i związanych z tym dokumentów należy uznać za całkowicie
bezprawne w świetle przepisów ustawy Pzp w związku z postanowieniami art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Pismem z dnia 17 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołujących, że
wnioskiem z dnia 17 lipca 2013 roku wystąpił do wykonawcy Qumak z żądaniem wskazania
podstaw dokonanego utajnienia dokumentów oferty, co umożliwi ocenę prawidłowości ich
zastrzeżenia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu wyjaśnień w
przedmiotowej kwestii, Zamawiający poinformuje Odwołujących w dniu 23 lipca 2013 roku
osobnym pismem o podjętej decyzji dotyczącej utajnionych przez wykonawcę Qumak
dokumentów.
W dniu 22 lipca 2013 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w przedmiocie zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę Qumak tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie w
odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 lipca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 25 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołujących w
dniu 25 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca LogTech s.r.o.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego
wykonawców: Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie, oraz LogTech s.r.o. (zwanych dalej
odpowiednio: „Przystępującym Qumak” oraz „Przystępującym LogTech”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie, dostawa i montaż systemu
transportu i kontroli bagażu rejestrowanego w międzynarodowym terminalu lotniczym w
Krakowie - Balicach”.
Izba ustaliła, że w wyniku wniosku Odwołujących, w dniu 15 lipca 2013 r.
Zamawiający udostępnił Odwołującym elektroniczną kopię oferty wykonawcy Qumak z
wyłączeniem treści zawartej w części oferty wykonawcy Qumak od strony 86 do strony 127 z
uwagi na zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę Qumak odnośnie objęcia tej części
oferty wykonawcy Qumak tajemnicą jej przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 16 lipca 2013 roku Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z
wnioskiem o niezwłoczne odtajnienie zastrzeżonej przez wykonawcę Qumak części oferty i
udostępnienie jej do wglądu Odwołujących, z uwagi na fakt, że objęcie tajemnicą wykazu
wykonanych zamówień i związanych z tym dokumentów należy uznać za całkowicie
bezprawne w świetle przepisów ustawy Pzp w związku z postanowieniami art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Pismem z dnia 17 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołujących, że
wnioskiem z dnia 17 lipca 2013 roku wystąpił do wykonawcy Qumak z żądaniem wskazania
podstaw dokonanego utajnienia dokumentów oferty, co umożliwi ocenę prawidłowości ich
zastrzeżenia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu wyjaśnień w
przedmiotowej kwestii, Zamawiający poinformuje Odwołujących w dniu 23 lipca 2013 roku
osobnym pismem o podjętej decyzji dotyczącej utajnionych przez wykonawcę Qumak
dokumentów.
W dniu 22 lipca 2013 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w przedmiocie zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę Qumak tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie w
odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołujących postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy Qumak S. A. od str. 86 do str. 127 - jest zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia
enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do
nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w
Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej,
która dzisiaj zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”,.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000
roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w
odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”. Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało
ugruntowane w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i
orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i
ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
Zamawiającego.
Należy pamiętać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze
powinien badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05).
Sąd Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania
skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
następuje wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki
sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi być przez Zamawiającego
indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed
ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej
kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na
Zamawiającego takiego obowiązku. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą
staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może
uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje
podmiotowi, który zawarł w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo
do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego.
Nie ulega również wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w ofertach – często
niechętnie są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy,
jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w
ofertach – stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.
Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia
niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy
wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na
dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyrokach z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04
Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że
„Zasada informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją
pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron
sporu”. Zatem wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby, że część
z informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze względu na zasadę
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Izba przypomina, że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeśli, któraś z przesłanek
odnosząca się do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostanie wypełniona, to zasada jawności –
jako fundamentalna zasada zamówień publicznych – będzie przeważać nad prawem
wykonawcy zastrzegania niektórych informacji jako poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest
jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Dodatkowo Izba wskazuje, że co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w
wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda Zamawiający, obejmujące dane dotyczące:
przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze
swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.
Podobnie, zdaniem Izby tajemnicą przedsiębiorstwa, co do zasady nie mogą być
objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Izba uznała, że nieuprawnionym jest – niejako z automatu – zastrzeganie
zobowiązań podmiotów trzecich, należy jednak wobec takich dokumentów również wykazać
przesłanki zasadności takiego zastrzeżenia. Zatem skoro wykonawca nie wykazał - że
powyższe relacje podlegają ochronie trudno zatem uznać, że takie zastrzeżenie jest
zasadne. Wykonawca również w takim wypadku powinien wykazać Zamawiającemu, że jest
to istotna informacja, nieujawniona, i wobec niej podjęto niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Podkreślenia również wymaga, że informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakich żąda zamawiający obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jawność informacji
dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku
ograniczona. Izba powołuje w tym miejscu tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać
może kto daną usługę wykonał (podobnie Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN
304/00 OSNC 2001/4/59).
Izba zgodziła się z Odwołującymi, że nie zostały wykazane przesłanki dotyczące
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Qumak S. A.
Jak słusznie wskazali Odwołujący informacja traci cechę poufności, gdy można z
łatwością .do danej informacji dotrzeć, np. za pomocą Internetu. Upublicznienie danej
informacji w jednym miejscu oznacza jej „odtajnienie" na całym świecie. Dodatkowo, jeżeli
ujawniono - wystarczająco dużo danych cząstkowych – co w ocenie Odwołujących ma
miejsce w niniejszym stanie faktycznym -, aby na ich podstawie ustalić treść chronionej
informacji, to taka informacja traci również przymiot poufności.
Ponadto jak wskazano, referencje lub inne poświadczenia należytego wykonania
zamówień jako dokumenty ze swojej natury stworzone w celu ich upublicznienia bez
wyrządzenia jakiejkolwiek szkody podmiotowi, którego dotyczą, a także informacje na temat
wykonanych wcześniej zamówień, w szczególności na rzecz podmiotów sektora finansów
publicznych, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie tego stanowiska Odwołujący
przedstawili informacje, dane i dokumenty, które uzyskali w zwykły, dozwolony prawem
sposób, w szczególności poprzez pobranie z Internetu, a także, które pozyskali w trakcie
innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej.
Ponadto – jak zauważyli Odwołujący - informacje zawarte na stronach od 86 do 127
oferty wykonawcy Qumak nie spełniają także następnej z przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. posiadania kwalifikowanego charakteru. Wykazu wykonanych
głównych dostaw, referencji i innych poświadczeń należytego wykonania zamówień, w
szczególności tych pochodzących od podmiotu trzeciego oraz oświadczeń i
dokumentów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci nie można
uznać za informacje technologiczne (np. metody produkcji, kontrola jakości), techniczne
(projekty rozwiązań technicznych niepodlegąjące ochronie patentowej, modele rozwiązań
technicznych, wykaz narzędzi i urządzeń), handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania,
strategie cenowe, t.j strategie biznesowe), a także za informacje organizacyjne (system
dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje
specjalistów, wysokość wynagrodzeń).
Dodatkowo – jak zauważono - Przystępujący Qumak poprzestał na wymienieniu
stosowanych zabezpieczeń, nie przedkładając jakiegokolwiek dowodu, że przedmiotowe
metody ochrony informacji poufnych mają zastosowanie. W szczególności wykonawca ten
nie przedstawił jakichkolwiek regulaminów, procedur czy innych dokumentów
potwierdzających funkcjonowanie u tego wykonawcy odpowiednich zabezpieczeń
technicznych.
Zauważenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wymaga fakt, że Przystępujący Qumak
złożył Izbie (oraz stronom) na rozprawie zobowiązanie o zachowaniu poufności – w jego
ocenie w odpowiedni sposób zanonimizowane - jednak nie zakreślając na str. trzeciej tego
dokumentu frazy „Logan Teleflex Signature” ujawnił informacje, które w jego ocenie spełniały
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec takiego stanu rzeczy, Izba uznała, że
odwołanie należy uwzględnić.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego Qumak, że odwołanie należy oddalić,
gdyż jest one przedwczesne, a termin na wniesienie przedmiotowego odwołania mógł
rozpocząć swój bieg od momentu poinformowania wykonawcy o decyzji Zamawiającego w
sprawie odtajnienia oferty wykonawcy Qumak S. A., Izba uznała że na gruncie niniejszego
stanu faktycznego, w ocenie Izby od daty nieudostępnienia dokumentacji, t.j. części ofert,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (t.j. od dnia 15 lipca 2013 r.) rozpoczął się
bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro Zamawiający nie udostępnił ofert w pełnym zakresie, to należy
uznać, że wykonawca miał prawo domniemywać, że Zamawiający zaakceptował takie
zastrzeżenie, biorąc jednocześnie pod uwagę że Zamawiający nie udzielił Odwołującym
informacji do dnia 23 lipca 2013 r., a jednocześnie uwzględnił zarzuty odwołania.
Izba tym samym nie przychyliła się do argumentacji Przystępującego Qumak, że
termin na wniesienie odwołania, mógł rozpocząć swój bieg z dniem 23 lipca 2013 r., t.j. z
momentem poinformowania o rzekomym zakończeniu procedury badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, że Odwołujący dochowali należytej
staranności, aby zapoznać się ze złożonymi ofertami. Skoro Zamawiający przyznał, iż w dniu
15 lipca 2013 r. odmówił udostępnienia pełnej treści ofert zatem zasadnym jest uznanie w
niniejszym stanie faktycznym, iż w świetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
„powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.
Uznając argumentację, że nie ma w ustawie Pzp przewidzianego terminu na
zbadanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak należy pamiętać że wykonawca
nie może pozostawać w niepewności, co do czynności (czy też zaniechania czynności)
Zamawiającego. Wykonawca w przypadku braku jakiejkolwiek informacji ze strony
Zamawiającego (co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym), czekając na decyzję co
do dokonania, bądź nie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
pozostawałby w niepewności, ryzykując że jego odwołanie zostanie uznane za spóźnione i w
konsekwencji odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą, jako wniesione po terminie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DIMARK Sp. z o.o., DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……… F…….
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……….
F……. w postępowaniu prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana
Pawła II Kraków-Balice Sp. z o.o. w Balicach
przy udziale wykonawcy Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
przy udziale wykonawcy LOGTECH s.r.o. z siedzibą w Republice Czeskiej zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołujących
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się na
stronach od 86 do 127 oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S. A. z siedzibą
w Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK Sp. z o.o.,
DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A………. F………… prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……….. F…………
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK
Sp. z o.o., DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……….. F……….. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowa „AGNES” A……..
F……… z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1780/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków-Balice Sp. z
o.o. w Balicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Zaprojektowanie, dostawa i montaż systemu transportu i kontroli bagażu
rejestrowanego w międzynarodowym terminalu lotniczym w Krakowie - Balicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 maja 2013 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2013 r. pod numerem 2011/S 099-169915.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DIMARK Sp. z o.o.,
DIMARK DK Sp. z o.o. oraz A……… F……… prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Handlowa „AGNES” A…….. F……… (zwani dalej: „Odwołującymi”) w dniu 22
lipca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia zastrzeżonej części oferty Qumak S. A.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy: art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia zastrzeżonej części oferty QUMAK S.A.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazali m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący wskazali, iż zgodnie z treścią oświadczenia Przystępującego Qumak, na
stronach od 86 do 127 tj. w części oferty stanowiącej Wykaz Wykonanych Zamówień
zawarte są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Qumak w rozumienia art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie mogą być
ujawniane oraz udostępniane podmiotom trzecim.
W ocenie Odwołujących dokonanie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych zamówień jest nieuprawnione w świetle treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle bowiem utrwalonego
orzecznictwa KIO (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11),
zasada jawności jest podstawową zasadą systemu zamówień publicznych i doznaje ona
ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł
w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Jak wskazali Odwołujący w oparciu o ugruntowane orzecznictwo
przyjmuje się (tak, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 roku, sygn. akt I
CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki: informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. W świetle orzecznictwa KIO: „Aby określona informacja mogła
być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.; wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości
publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznię"
(tak, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1014/12).
Według Odwołujących Informacja ma charakter technologiczny lub techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania (tak, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 roku, sygn. akt: I CKN 304/00, OSN 2001,
Nr 4, poz. 59). Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem (tak, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 listopada 2006 roku,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2769/06). Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11).
W ocenie Odwołujących informacje zawarte w Wykazie Wykonanych Zamówień tj.
Wykazie wykonanych głównych dostaw (Załącznik nr 6 do sporządzonej w ramach
Postępowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej SIWZ), jakiego
żądał Zamawiający obejmujące dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca
wykonania prac, rodzaju wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz
czasu realizacji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tak, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO
2260/11). W świetle orzecznictwa KIO: „Wyliczenie przez wykonawcę innych zamówień
publicznych w ramach wykazania posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia nie stanowi informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej, która
mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa" (tak, wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2011
roku, sygn. akt: KIO 657/11). Zdaniem Odwołujących tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie
potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, w ocenie
Odwołujących tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów
trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tak, wyrok KIO z dnia
7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11). Jak wskazali Odwołujący potwierdzeniem
powyższego są poglądy doktryny prezentowane na tle problematyki prawa zamówień
publicznych. „Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Ponadto, co do zasady, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich
żąda zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi lub
dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych nie są też - co do zasady - dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług lub dostaw, które ze swej istoty
stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty" (tak, Paweł
Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012, Legalis). Ponadto z
uwagi na specyfikę Zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i
montaż systemu transportu i kontroli bagażu rejestrowanego dla portu lotniczego) podobne
zamówienia mogły być realizowane w przeszłości praktycznie wyłącznie na rzecz jednostek
sektora finansów publicznych (porty lotnicze). Konieczne jest więc stwierdzenie, że co do
zasady, dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju
wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji, są w takim
przypadku informacjami jawnymi, gdyż większość takich zamówień została udzielona po
przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki
zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest informacja
dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż zgodnie z art.
34 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 157,
poz. 1240 z późn. zm.), takie informacje objęte są zasadą jawności, a co za tym idzie, każdy
zainteresowany mógłby je uzyskać w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść art. 35 ustawy o finansach publicznych,
zgodnie z którym klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub
inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone
do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających
wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w
przypadku, gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub
ważny interes państwa (tak, Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2012, Legalis). Zatem jawność informacji dotycząca nazw odbiorców, dat
wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku ograniczona. Odwołujący przywołał
tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 roku, gdzie wskazano, że:
„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć" (tak, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 05 września 2001 roku, sygn. akt: I CKN 1159/2000). Ponadto jeśli
daną informację można uzyskać w zwykłym, dozwolonym toku czynności, a także jeżeli
obowiązek ujawniania informacji wynika z odrębnych przepisów prawa, to uznanie jej za
tajemnicę, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne (tak, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 20 października 2004 roku, sygn. akt: III Ca 919/04, niepubl.). W
ocenie Odwołujących cechą immanentną referencji jest możliwość ich upublicznienia. Listy
referencyjne służące do wykazywania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
realizacji zamówień publicznych są bowiem stworzone w celu ich ujawniania. Zatem
Odwołujący przypuszczają (wobec braku dostępu do zastrzeżonej części oferty wykonawcy
Qumak), że wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez
Zamawiającego z treścią SIWZ, wykonawca Qumak powołał posiadane dokumenty
referencje albo wykazywał te okoliczności referencjami (zasobami) podmiotów trzecich. W
ocenie Odwołujących, jeżeli dokumenty referencyjne dotyczyły zamówień publicznych
realizowanych w Polsce bądź innym państwie Unii Europejskiej, to z pewnością ich treść nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie informacje bowiem można uzyskać w
zwykłym, dozwolonym toku czynności, poprzez dostęp do informacji publicznej w trybie
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z
2001 roku, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) lub innego aktu prawnego regulującego
analogiczną procedurę w ramach prawodawstwa Unii Europejskiej i jej poszczególnych
członków. Dodatkowo, zdaniem Odwołujących, nie można zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec dokumentów, które zostały uprzednio ujawnione w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Polski albo innego państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO informacje tego
typu: „(...) są przedmiotem obrotu zamówień publicznych, na gruncie którego obowiązuje
zasada jawności. Wskazane w wykazie, załączonych referencjach i protokołach odbioru
zamówienia zostały wykonane na rzecz jednostek sektora finansów publicznych i informacje
o tych zamówieniach mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a zatem nie wypełniają
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa" (tak, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt:
KIO 762/12). Jednocześnie Odwołujący podkreślili, że „publiczny" status kontrahentów, na
rzecz których realizował dostawy wykonawca Qumak albo podmiot udostępniający zasoby
jedynie dodatkowo wzmacniałby argumentację Odwołujących. Orzecznictwo KIO dopuszcza
bowiem także sytuacje, w których informacje o dostawach i usługach wykonanych na rzecz
podmiotów prywatnych również nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl wyroku
KIO z dnia 6 czerwca 2012 roku: „Status kontrahenta nie przesadza o możliwości
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o samym fakcie zrealizowania
dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat kontraktu (takich jak wartość czy data
wykonania)" (tak, wyrok KIO z dnia 06 czerwca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1014/12).
Finalnie Odwołujący podkreślili, że w świetle przepisów ustawy Pzp, za szczególnie
naganne należy oceniać utajnianie części oferty w celu uniemożliwienia wykonawcom
konkurencyjnym zbadania prawidłowości złożonej oferty. W ocenie Odwołujących zakres i
przedmiot objęcia przez wykonawcę Qumak rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty
może wskazywać na takie działanie. Konieczne jest bowiem wskazanie, że wykonawca
Qumak zastrzegł całą część oferty, która dotyczy wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia, które umożliwiałoby należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca Qumak
dokonał objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko samego Wykazu wykonanych głównych
dostaw, ale także wszelkich dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień
wskazanych w tym Wykazie. Dodatkowo, zdaniem Odwołujących, przedmiotem zastrzeżenia
rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa objęto także dokumenty pochodzące od podmiotów
trzecich udostępniających wykonawcy Qumak swoje zasoby. W ocenie Odwołujących,
wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia, wykonawca Qumak musiał posłużyć się
zasobami podmiotu trzeciego. Według powszechnie dostępnej wiedzy Odwołujących
wykonawca Qumak nie realizował w przeszłości zamówienia, które pozwoliłoby mu
samodzielnie spełnić wymogi określone treścią SIWZ. Zatem, działanie wykonawcy Qumak
polegające na zastrzeżeniu objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawca
Qumak od strony 86 do strony 127, w szczególności w świetle poniższego orzecznictwa KIO,
nie zasługuje na ochronę prawną.
Jak wskazali Odwołujący podstawą wniesienia odwołania było zaniechanie
Zamawiającego w postaci nieodtajnienia zastrzeżonej części oferty Qumak S. A.
W wyniku wniosku Odwołujących, w dniu 15 lipca 2013 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującym elektroniczną kopię oferty wykonawcy Qumak z wyłączeniem treści zawartej w
części oferty wykonawcy Qumak od strony 86 do strony 127 z uwagi na zastrzeżenie
poczynione przez wykonawcę Qumak odnośnie objęcia tej części oferty wykonawcy Qumak
tajemnicą jej przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 16 lipca 2013 roku Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z
wnioskiem o niezwłoczne odtajnienie zastrzeżonej przez wykonawcę Qumak części oferty i
udostępnienie jej do wglądu Odwołujących, z uwagi na fakt, że objęcie tajemnicą wykazu
wykonanych zamówień i związanych z tym dokumentów należy uznać za całkowicie
bezprawne w świetle przepisów ustawy Pzp w związku z postanowieniami art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Pismem z dnia 17 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołujących, że
wnioskiem z dnia 17 lipca 2013 roku wystąpił do wykonawcy Qumak z żądaniem wskazania
podstaw dokonanego utajnienia dokumentów oferty, co umożliwi ocenę prawidłowości ich
zastrzeżenia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu wyjaśnień w
przedmiotowej kwestii, Zamawiający poinformuje Odwołujących w dniu 23 lipca 2013 roku
osobnym pismem o podjętej decyzji dotyczącej utajnionych przez wykonawcę Qumak
dokumentów.
W dniu 22 lipca 2013 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w przedmiocie zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę Qumak tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie w
odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 lipca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 25 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołujących w
dniu 25 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca LogTech s.r.o.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego
wykonawców: Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie, oraz LogTech s.r.o. (zwanych dalej
odpowiednio: „Przystępującym Qumak” oraz „Przystępującym LogTech”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie, dostawa i montaż systemu
transportu i kontroli bagażu rejestrowanego w międzynarodowym terminalu lotniczym w
Krakowie - Balicach”.
Izba ustaliła, że w wyniku wniosku Odwołujących, w dniu 15 lipca 2013 r.
Zamawiający udostępnił Odwołującym elektroniczną kopię oferty wykonawcy Qumak z
wyłączeniem treści zawartej w części oferty wykonawcy Qumak od strony 86 do strony 127 z
uwagi na zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę Qumak odnośnie objęcia tej części
oferty wykonawcy Qumak tajemnicą jej przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 16 lipca 2013 roku Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z
wnioskiem o niezwłoczne odtajnienie zastrzeżonej przez wykonawcę Qumak części oferty i
udostępnienie jej do wglądu Odwołujących, z uwagi na fakt, że objęcie tajemnicą wykazu
wykonanych zamówień i związanych z tym dokumentów należy uznać za całkowicie
bezprawne w świetle przepisów ustawy Pzp w związku z postanowieniami art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Pismem z dnia 17 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołujących, że
wnioskiem z dnia 17 lipca 2013 roku wystąpił do wykonawcy Qumak z żądaniem wskazania
podstaw dokonanego utajnienia dokumentów oferty, co umożliwi ocenę prawidłowości ich
zastrzeżenia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu wyjaśnień w
przedmiotowej kwestii, Zamawiający poinformuje Odwołujących w dniu 23 lipca 2013 roku
osobnym pismem o podjętej decyzji dotyczącej utajnionych przez wykonawcę Qumak
dokumentów.
W dniu 22 lipca 2013 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w przedmiocie zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę Qumak tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. wykonawca Qumak S. A. z siedzibą w Warszawie w
odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołujących postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy Qumak S. A. od str. 86 do str. 127 - jest zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia
enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do
nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w
Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej,
która dzisiaj zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”,.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000
roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w
odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki
do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”. Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało
ugruntowane w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i
orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i
ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
Zamawiającego.
Należy pamiętać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Zamawiający zawsze
powinien badać skuteczność zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy, Uchwała z dnia 21 października 2005 roku, III CZP
74/05).
Sąd Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania
skuteczności zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
następuje wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki
sposób Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi być przez Zamawiającego
indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed
ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej
kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na
Zamawiającego takiego obowiązku. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą
staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może
uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje
podmiotowi, który zawarł w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo
do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego.
Nie ulega również wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w ofertach – często
niechętnie są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy,
jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, że zastrzeganie informacji zawartych w
ofertach – stało się wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.
Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia
niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy
wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na
dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyrokach z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04
Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że
„Zasada informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją
pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron
sporu”. Zatem wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby, że część
z informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze względu na zasadę
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Izba przypomina, że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem jeśli, któraś z przesłanek
odnosząca się do tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostanie wypełniona, to zasada jawności –
jako fundamentalna zasada zamówień publicznych – będzie przeważać nad prawem
wykonawcy zastrzegania niektórych informacji jako poufne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest
jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Dodatkowo Izba wskazuje, że co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w
wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda Zamawiający, obejmujące dane dotyczące:
przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze
swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.
Podobnie, zdaniem Izby tajemnicą przedsiębiorstwa, co do zasady nie mogą być
objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Izba uznała, że nieuprawnionym jest – niejako z automatu – zastrzeganie
zobowiązań podmiotów trzecich, należy jednak wobec takich dokumentów również wykazać
przesłanki zasadności takiego zastrzeżenia. Zatem skoro wykonawca nie wykazał - że
powyższe relacje podlegają ochronie trudno zatem uznać, że takie zastrzeżenie jest
zasadne. Wykonawca również w takim wypadku powinien wykazać Zamawiającemu, że jest
to istotna informacja, nieujawniona, i wobec niej podjęto niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Podkreślenia również wymaga, że informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakich żąda zamawiający obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jawność informacji
dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku
ograniczona. Izba powołuje w tym miejscu tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać
może kto daną usługę wykonał (podobnie Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN
304/00 OSNC 2001/4/59).
Izba zgodziła się z Odwołującymi, że nie zostały wykazane przesłanki dotyczące
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Qumak S. A.
Jak słusznie wskazali Odwołujący informacja traci cechę poufności, gdy można z
łatwością .do danej informacji dotrzeć, np. za pomocą Internetu. Upublicznienie danej
informacji w jednym miejscu oznacza jej „odtajnienie" na całym świecie. Dodatkowo, jeżeli
ujawniono - wystarczająco dużo danych cząstkowych – co w ocenie Odwołujących ma
miejsce w niniejszym stanie faktycznym -, aby na ich podstawie ustalić treść chronionej
informacji, to taka informacja traci również przymiot poufności.
Ponadto jak wskazano, referencje lub inne poświadczenia należytego wykonania
zamówień jako dokumenty ze swojej natury stworzone w celu ich upublicznienia bez
wyrządzenia jakiejkolwiek szkody podmiotowi, którego dotyczą, a także informacje na temat
wykonanych wcześniej zamówień, w szczególności na rzecz podmiotów sektora finansów
publicznych, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie tego stanowiska Odwołujący
przedstawili informacje, dane i dokumenty, które uzyskali w zwykły, dozwolony prawem
sposób, w szczególności poprzez pobranie z Internetu, a także, które pozyskali w trakcie
innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej.
Ponadto – jak zauważyli Odwołujący - informacje zawarte na stronach od 86 do 127
oferty wykonawcy Qumak nie spełniają także następnej z przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. posiadania kwalifikowanego charakteru. Wykazu wykonanych
głównych dostaw, referencji i innych poświadczeń należytego wykonania zamówień, w
szczególności tych pochodzących od podmiotu trzeciego oraz oświadczeń i
dokumentów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci nie można
uznać za informacje technologiczne (np. metody produkcji, kontrola jakości), techniczne
(projekty rozwiązań technicznych niepodlegąjące ochronie patentowej, modele rozwiązań
technicznych, wykaz narzędzi i urządzeń), handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania,
strategie cenowe, t.j strategie biznesowe), a także za informacje organizacyjne (system
dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje
specjalistów, wysokość wynagrodzeń).
Dodatkowo – jak zauważono - Przystępujący Qumak poprzestał na wymienieniu
stosowanych zabezpieczeń, nie przedkładając jakiegokolwiek dowodu, że przedmiotowe
metody ochrony informacji poufnych mają zastosowanie. W szczególności wykonawca ten
nie przedstawił jakichkolwiek regulaminów, procedur czy innych dokumentów
potwierdzających funkcjonowanie u tego wykonawcy odpowiednich zabezpieczeń
technicznych.
Zauważenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wymaga fakt, że Przystępujący Qumak
złożył Izbie (oraz stronom) na rozprawie zobowiązanie o zachowaniu poufności – w jego
ocenie w odpowiedni sposób zanonimizowane - jednak nie zakreślając na str. trzeciej tego
dokumentu frazy „Logan Teleflex Signature” ujawnił informacje, które w jego ocenie spełniały
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec takiego stanu rzeczy, Izba uznała, że
odwołanie należy uwzględnić.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego Qumak, że odwołanie należy oddalić,
gdyż jest one przedwczesne, a termin na wniesienie przedmiotowego odwołania mógł
rozpocząć swój bieg od momentu poinformowania wykonawcy o decyzji Zamawiającego w
sprawie odtajnienia oferty wykonawcy Qumak S. A., Izba uznała że na gruncie niniejszego
stanu faktycznego, w ocenie Izby od daty nieudostępnienia dokumentacji, t.j. części ofert,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (t.j. od dnia 15 lipca 2013 r.) rozpoczął się
bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro Zamawiający nie udostępnił ofert w pełnym zakresie, to należy
uznać, że wykonawca miał prawo domniemywać, że Zamawiający zaakceptował takie
zastrzeżenie, biorąc jednocześnie pod uwagę że Zamawiający nie udzielił Odwołującym
informacji do dnia 23 lipca 2013 r., a jednocześnie uwzględnił zarzuty odwołania.
Izba tym samym nie przychyliła się do argumentacji Przystępującego Qumak, że
termin na wniesienie odwołania, mógł rozpocząć swój bieg z dniem 23 lipca 2013 r., t.j. z
momentem poinformowania o rzekomym zakończeniu procedury badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, że Odwołujący dochowali należytej
staranności, aby zapoznać się ze złożonymi ofertami. Skoro Zamawiający przyznał, iż w dniu
15 lipca 2013 r. odmówił udostępnienia pełnej treści ofert zatem zasadnym jest uznanie w
niniejszym stanie faktycznym, iż w świetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
„powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.
Uznając argumentację, że nie ma w ustawie Pzp przewidzianego terminu na
zbadanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak należy pamiętać że wykonawca
nie może pozostawać w niepewności, co do czynności (czy też zaniechania czynności)
Zamawiającego. Wykonawca w przypadku braku jakiejkolwiek informacji ze strony
Zamawiającego (co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym), czekając na decyzję co
do dokonania, bądź nie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
pozostawałby w niepewności, ryzykując że jego odwołanie zostanie uznane za spóźnione i w
konsekwencji odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą, jako wniesione po terminie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....