KIO 1993/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1993/13
WYROK
z dnia 2 września 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Comarch
Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu,
przy udziale wykonawcy INGRIFO Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:
a) odtajnienie cześć pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 lipca
2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w zakresie
wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrzeżenia, a także odtajnienie
części pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku,
str. 2 i 3 od akapitu drugiego zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b) odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z powodu niegodności treści tej oferty z treścią SIWZ w zakresie wymagania
oznaczonego w SIWZ TR_ZPT_8 z uwzględnieniem okoliczności wynikających
z uzasadnienia orzeczenia;
c) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Ministra Finansów, którego
reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Comarch Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o.
Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą dla Lidera w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor
Izby Celnej w Toruniu na rzecz Konsorcjum: Comarch Polska S.A. (Lider),
Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą
dla Lidera w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1993/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907; dalej jako „ustawa
Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum - Comarch Polska S.A. (lider konsorcjum) oraz Premium Technology Polska Sp.
z o.o. Sp. komandytowa (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Krakowie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na „zaprojektowanie, realizację, dostawę, wdrożenie
i utrzymanie Systemu TestReg" (nr sprawy 430000-ILGW-253-4/13) przez Zamawiającego
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
29.05.2013 r., pod numerem 2013/S 102-174592.
Odwołanie wniesiono od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu polegającej na wyborze oferty Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą
w Warszawie (dalej „Ingrifo” lub „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta Ingrifo powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta Odwołującego;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Ingrifo jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Ingrifo powinna
zostać odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi,
iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu
i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Ingrifo, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Ingrifo jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp;
4. nakazanie Zamawiającemu, aby odtajnił (ujawnił) zastrzeżone przez Zamawiającego
jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrzeżone przez Ingrifo jako
niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
a także nakazanie Zamawiającemu, aby zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu
(ujawnieniu) dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń oraz udostępnił Odwołującemu
dokumenty/wyjaśnienia/ oświadczenia;
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu a w dniu 7
sierpnia 2013 r. otrzymał mailem i faksem od Zamawiającego pismo - „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Ingrifo jako
oferty najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego.
1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ingrifo, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie
odpowiada treści SIWZ. W ofercie nie wykazano spełnienia wymagań SIWZ w zakresie
możliwości dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW
używanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub
nowszej, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych
z rodziny Windows oraz Linux, tj. wymagania TR_ZPT_8 w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia na stronie 15. Zamawiający jednocześnie wymagał przedstawienia
przez Wykonawcę w ofercie: wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji)
zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SIWZ.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo wynika, że zaoferowanymi narzędziami są narzędzia:
• HP Quality Center (poz. 2, 5 i 6 tabeli na str. 6 oferty Ingrifo)
• NetIQ SecureLogin 7.0.1 (poz. 11 tabeli na str 6 oferty Ingrifo)
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_8 narzędzia te muszą zarówno po stronie klienta oraz
serwera wspierać systemy operacyjne rodziny Windows i Linux oraz przeglądarki Mozilla
Firefox i Microsoft Internet Explorer. Brak pełnego wsparcia oznacza brak możliwości
dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW używanych przez
Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub nowszej, Microsoft
Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz
Linux.
Zgodnie z dokumentacją producentów zaoferowanych przez Ingrifo narzędzi,
oprogramowanie to nie spełnia tych wymagań:
Narzędzia NetIQ SecureLogin pracują jedynie na systemach operacyjnych rodziny Windows
(z informacji dostępnych na stronie internetowej:
https://www.netiq.com/products/securelogin/technical-information/).
Narzędzia HP Quality Center po stronie stacji klienta posiadają wsparcie jedynie dla
systemów operacyjnych z rodziny Windows oraz przeglądarki Microsoft Internet Explorer. Ze
strony producenta tego oprogramowania wynika bezpośrednio brak wsparcia dla systemów
rodziny Linux oraz innych przeglądarek niż Microsoft Internet Explorer. Informacje na ten
temat są powszechnie dostępne na stronie internetowej: https://hpln.hp.com/page/alrn-qc-
enterprise-technical-specifications/.
Należy również zwrócić uwagę, że nie jest możliwe spełnienie przez zaoferowane
przez Ingrifo oprogramowanie HP Quality Center wskazanego wymagania SIWZ poprzez
wykorzystanie komponentów typu Open IE Tab (http://ietab.mozdev.org/). Zgodnie
z dokumentacją ze strony producenta komponentu IE Tab (http://ietab.mozdev.org/), przy
wykorzystaniu komponentu IE Tab dostęp do funkcji wspomnianych narzędzi HP Quality
Center nadal odbywa się jedynie z poziomu przeglądarki Microsoft Internet Explorer na
systemie operacyjnym z rodziny Windows. Komponent (rozszerzenie) ten powoduje jedynie,
że zakładka przeglądarki Microsoft Internet Explorer wywoływana jest z poziomu
przeglądarki Mozilla FireFox. W systemie operacyjnym nadal musi być więc zainstalowana
przeglądarka Microsoft Internet Explorer, która pracuje jedynie na systemach operacyjnych
rodziny Windows. Po odinstalowaniu przeglądarki Microsoft Internet Explorer funkcja nie
będzie dostępna, gdyż w rzeczywistości przedmiotowe narzędzia są uruchamiane
z wykorzystaniem tej przeglądarki. Tak więc wymaganie w zakresie dostępu do funkcji
zaoferowanych narzędzi poprzez przeglądarkę WWW Mozilla FireFox oraz dostępu do
funkcji zaoferowanych narzędzi na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux
nie może być spełnione.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z zamieszczonym w formularzu ofertowym
Ingrifo na stronie 6 oferty wykazie oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) brak
jest wskazania dodatkowych komponentów typu IE Tab lub innych rozszerzeń.
Zgodnie z analizą źródeł na stronach HP oraz Microsoft, produkt HP Quality Center
używa technologii Microsoft ActiveX, dostępnej tylko w środowisku Windows oraz
przeglądarce Internet Explorer. Uniemożliwia to pracę z produktem w środowiskach Linux
oraz Windows z innymi przeglądarkami. Uniemożliwia to także implementacje dedykowanych
komponentów stworzonych przez wykonawcę w ramach wdrożenia, ponieważ technologia, w
której został stworzony produkt HP Quality Center nie istnieje na wymagane w SIWZ
platformy (Firefox na Windows i Linux oraz na sam system operacyjny Linux). Źródła :
https://www.netiq.com/products/securelogjn/technical-information/
https://hpln.hp.com/page/alm-qc-enterprise-technical-specifications
2 W przypadku zarzutu niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie braku możliwości
definiowania wymagań w postaci tekstu, modelowania przypadków użycia wskazano, że
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia na stronie 15
zawarł wymaganie TR_ZPT_15: Moduł ZPT pozwala na definiowanie wymagań w postaci
tekstu, modelowania przypadków użycia.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo na stronie 6 wynika, że zaoferowanymi narzędziami są jedynie narzędzia:
HP Quality Center z dodatkiem HP QC Addl Req Mgt (poz. 6, wykaz licencji). Ingrifo nie
oferuje rozszerzenia BluePrint, które pozwala na modelowanie przypadków użycia, (źródło -
http ://h20229. www2 ,hp. com/partner/directorv/ax/ ca/blueprints vs-blueprint-requirements-
center.html ). Oferowane przez Ingrifo oprogramowanie zawiera jedynie dodatek HP QC
Addl Reqs Mgmt Site SW E-LTU do produktu HP Quality Center, pozwalający na pracę z
wymaganiami tylko i wyłącznie na poziomie tekstu. Oferowane narzędzie nie pozwala
natomiast na modelowanie przypadków użycia (diagram), a jedynie na zapis przypadków
użycia w postaci tekstu oraz dołączanie obrazków co w żadnym razie nie spełnia
przedmiotowego wymagania SIWZ.
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_15 oraz jego uszczegółowieniem w wyjaśnieniach
SIWZ z dnia 19 czerwca 2013 w punkcie 2, narzędzie musi posiadać możliwość definiowania
wymagań w postaci tekstu oraz modelowania przypadków użycia w postaci diagramów.
W przypadku oferowanego przez Ingrifo produktu HP Quality Center wraz
z dodatkiem HP QC Addl Reqs Mgmt (poz tabeli 6.) nie ma możliwości modelowania
przypadków użycia, a jedynie dołączanie obrazków co nie spełnia wymagania.
3. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wzywał Ingrifo do wyjaśniania treści oferty,
a Ingrifo takich wyjaśnień udzielało. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem
z dnia 7 sierpnia 2013 roku o udostępnienie między innymi treści tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń, ale Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko część
„korespondencji” z Ingrifo w zakresie wskazanym w protokole z dnia 9 sierpnia 2013 r.
z czynności udostępnienia do wglądu i wykonania fotokopii protokołu z postępowania.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 26 lipca 2013 skierowane
do Ingrifo do złożenia wyjaśnień treści oferty - odpowiedź Ingrifo (prawdopodobnie z dnia 30
lipca 2013 r.) nie została natomiast udostępniona Odwołującemu. Zamawiający ustnie
odmówił udostępnienia z uwagi na utajnienie treści tych wyjaśnień przez Ingrifo. Według
wiedzy Odwołującego uzyskanej od Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 roku,
Zamawiający po otrzymaniu pierwszej odpowiedzi od Ingrifo (na wezwanie z dnia 26 lipca
2013 r.) zwracał się o kolejne wyjaśnienia do tej firmy (prawdopodobnie w dniu 30 lipca 2013
r.), ale nie udostępnił tego pisma Odwołującemu. Zamawiający ustnie odmówił z uwagi na
fakt, że przedmiotowe pismo zawiera „cytaty” z „pierwszych” wyjaśnień Ingrifo. W odpowiedzi
na to kolejne wezwanie Zamawiającego, Ingrifo złożyło wyjaśnienia (prawdopodobnie
pismem z dnia 31 lipca 2013 r.), ale ich treść również nie została udostępniona
Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że treść wszystkich (zarówno tych o których
Odwołujący ma wiedzę jak i jej nie ma) wezwań Zamawiającego jak i treść wszystkich
wyjaśnień składanych przez Ingrifo powinna zostać udostępniona przez Zamawiającego,
a zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń narusza przepisy ustawy Pzp. Treść tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń nie stanowi bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jak i Ingrifo nie wykazało zasadności zastrzeżenia informacji tajemnica
przedsiębiorstwa (spełnienia wymagań z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
W szczególności zwrócono uwagę na to, że Ingrifo w swoje ofercie zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie „wykaz referencji” i „wykaz osób”. Pozostała część oferty
jest jawna. Zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust 3
ustawy Pzp musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert. W szczególności należy
wskazać, że jawny jest w ofercie Ingrifo „wykaz oferowanego oprogramowania
(licencji/sublicencji), którego dotyczyła korespondencja Zamawiającego z Ingrifo.
Wyjaśnienia dotyczące części jawnej oferty też więc powinny być jawne. Nawet gdyby
uznać, że wyjaśnienia te (jak i wezwanie/wezwania Zamawiającego) zawierają informacje,
których nie ma w części jawnej oferty to też nie powinny być utajnione z uwagi na brak
stosownego zastrzeżenia przez Ingrifo złożonego w dacie składania ofert. Zamawiający jak
i Ingrifo nie wykazało również, że charakter tych informacji pozwala na ich utajnienie jak i nie
wykazało podjęcia w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzpw związku z naruszeniem art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do
Ingrifo jak i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo
będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte
w zastrzeżonych dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona
informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego i Ingrifo zastrzeżenia
oświadczeń/wyjaśnień/dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest
bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ingrifo nie dokonało też
w terminie składania ofert zastrzeżenia tych treści. W związku z powyższym zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05)
powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie ciężaru dowodu w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 2079/10 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.”
Należy stwierdzić, że działania Zamawiającego i Ingrifo zmierzają nie do ochrony
faktycznej tajemnicy przedsiębiorstwa, ale do uniemożliwienia innym wykonawcom
ewentualnej weryfikacji dokumentów/oświadczeń/wyjaśnień składanych w przedmiotowym
postępowaniu.
W zdaniu końcowym Odwołujący zaznaczył, że ma prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe
zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza - pomimo iż jest
taką ofertą. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie może
więc osiągnąć korzyści (zysku), które Odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia.
Ponadto gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i odtajnił (ujawnił)
i udostępnił Odwołującemu zastrzeżone przez Zamawiającego jako niejawne
wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrzeżone przez Ingrifo jako niejawne
wyjaśnienia treści oferty Ingrifo będące odpowiedziami na wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
Odwołujący miałby możliwość zweryfikowania ich prawidłowości, co zwiększyłoby szansę
Odwołującego na wykazanie, iż oferta Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ, a więc również
zwiększyłoby szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazane
w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Czynności
i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania. Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp. Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości został w terminie uiszczony
na rachunek UZP.
W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19
sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie,
wskazując, że posiada iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania uniemożliwi mu więc uzyskanie zamówienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu i Odwołującemu,
a przystąpienie uznano za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w które przedstawił
argumentację, jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez
Zamawiającego dla systemu zamawianego w postępowaniu. Właściwie opisane w odwołaniu
zostały dokumenty znajdujące się w ofercie Przystępującego oraz dokumenty złożone przez
tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część z zarzutów przedstawiona w odwołaniu
dotycząca niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ oraz nieuprawnionego
nieudostępnienia części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w sposób nieuprawniony zastrzeżonej przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust.
3 zdanie drugie ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała w części za zasadny.
Istotą sporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor
ten istotnie posiadają.
Co do kwestii natury ogólnej, zważyć należy iż zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień
publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny
i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się
z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim
będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2
ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4
ustawy Pzp).
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 4 ww. ustawy, który
stanowi, że: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności”.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zatem, uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym”.
Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8
ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności
jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie
jest jej charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony
i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Nie negując faktu, iż skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinno nastąpić na etapie składania oferty, zgodzić należy się
z Zamawiającym i Przystępującym, iż w pewnych określonych przypadkach możliwe jest
poczynienie zastrzeżenia na późniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, np. przy składaniu wyjaśnień. Termin wynikający z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
odnosi się bowiem do dokumentów i oświadczeń składanych razem z ofertą. Siłą rzeczy
termin ten nie może odnosić się do dokumentów i oświadczeń składanych na etapie
późniejszym, ponieważ nie istnieją one w terminie składania ofert. Nie można również
wykluczyć sytuacji, że nawet jeżeli w ofercie nie zastrzeżono pewnych informacji, to
składane wyjaśnienia dotyczące informacji z oferty są na tyle szczegółowe, że materializuje
się konieczność objęcia ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie uznano, że
możliwe byłoby zastrzeżenie wyjaśnień składanych do jawnej części oferty, o ile spełnione
zostałyby wszystkie przesłanki, aby takie informacje uznać można byłoby za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje:
W dniu 26 lipca 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie wymagań TR_SYS_2,
TR_ZPT_8, TR_ZPT_15. Wykonawca w dniu 30 lipca 2013 roku złożył wyjaśnienia,
jednocześnie zaznaczając, że zastrzega treść pisma jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W piśmie,
oprócz odniesienia się do wezwania w zakresie merytorycznym, znajdowało się
uzasadnienie, z podaniem przyczyn zastrzeżenia informacji. W dniu 30 lipca Zamawiający
ponownie wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
utajnił jednak jego treść, ponieważ nawiązywał w niej do złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. W dniu 31 lipca 2013 roku wykonawca złożył ponowne wyjaśnienia i ponowie
utajnił ich treść, wskazując na zasadność utajnienia.
Zdaniem Izby Zamawiający w oparciu o otrzymane wyjaśnienia z dnia 30 i 31 lipca
2013 roku złożone przez Przystępującego dokonał błędnej oceny, iż w wystarczający sposób
uzasadniają one zastrzeżenie całej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznano, że odtajnieniu powinna podlegać cześć pisma Przystępującego z dnia
30 lipca 2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w
zakresie wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrzeżenia, a także część
pisma Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku, str. 2 i 3 od akapitu drugiego
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia.
Informacje dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia mają charakter bardzo ogólny,
zawierają rozważania prawne co do definicji i charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
przesłanek skuteczności jej zastrzeżenia, przywołują orzecznictwo. Nie odnoszą się więc do
specyfikacji technicznej dostarczanego rozwiązania, konfiguracji, czy też instalacji
oprogramowania.
Wyjaśnienie treści oferty w piśmie z dnia 30 lipca 2013 roku natomiast odnosi się
wprost do treści wynikającej z oferty, mianowicie wykazu oprogramowania stanowiącego
integralną treść oferty, który przez Przystępującego nie został zastrzeżony i przywołuje ujęte
w wykazie oprogramowanie. Wbrew twierdzeniom Przystępującego w tej części wyjaśnienia
nie stanowią uszczegółowienia treści oferty ale wprost odnoszą się do jej treści, która od
momentu złożenia oferty jest jawna. Przystępujący z nazwy wymienia oprogramowanie ujęte
w wykazie oprogramowania, która to nazwa znana jest uczestnikom postępowania. Nie jest
to także nowa informacja, która pojawiła się w późniejszym etapie, po upływie terminu na
złożenie oferty.
O ile pozostałe informacje zawarte w dalszych punktach obu złożonych wyjaśnień
rzeczywiście stanowią uszczegółowienie oferty, pokazują sposób, w jaki wykonawca
zamierza realizować dane zamówienie, prezentują przyjętą koncepcję, sposób konfiguracji
i doboru oprogramowania, o tyle takie informacje nie są zawarte w punkcie II wyjaśnień
z dnia 30 lipca 2013 roku. Brak jest bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji
odnośnie produktów, których specyfikacje są powszechnie dostępne (np. w Internecie) czy
też znajdują się w stałej ofercie handlowej, a zatem dane na ich temat można uzyskać
w dozwolony prawem sposób i bez szczególnych starań. Niewątpliwie zatem informacje
dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów sprzętu i oprogramowania mają walor
informacji powszechnie dostępnych.
Za dopuszczalne uznano natomiast nieujawnienie Odwołującemu jednego z wezwań
do złożenia wyjaśnień skierowanego do Przystępującego, ponieważ w swej treści
przywoływało ono treść wyjaśnień prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Skoro możliwe było zastrzeżenie wyjaśnień, to Zamawiający, wzywając
wykonawcę ponownie i prosząc o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie stanowiska
Przystępującego, uprawniony, a nawet zobowiązany był, do respektowania i przestrzegania
poufności informacji.
Powoływane przez wykonawcę Przestępującego na rozprawie umowy o poufności nie
stanowią wystarczającej podstawy dla skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o ile nie są spełnione przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iż
o istnieniu podstawy do objęcia tajemnicą określonych informacji decyduje jedynie łączne
ziszczenie się przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zawarcie umów o poufności świadczyć może natomiast o podjęciu czynności
mających na celu zachowanie informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek
traktowania danej informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wykazania, że spełnione
zostały także pozostałe przesłanki wynikające z ustawy warunkujące możliwość zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. To ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest aktem nadrzędnym, a jakakolwiek regulacja umowna nie może zmieniać, czy też
wypływać na stosowanie przepisów prawa bezwzględnie obowiązujących.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający niezasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całości
złożonych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę wypowiedzi Przystępującego i Zamawiającego
z rozprawy przed Izbą, dostrzeżenia wymaga, iż oczywistym jest, że każda oferta składana
na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i wymagania. Nie oznacza to
jednak, iż poufny charakter uczestnictwa w przetargu jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze
i z tej tylko przyczyny wyjaśnienia zawierają elementy tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia Przystępującego nie były przekonywujące i nie
zostały poparte żadnym dowodem. Pozostają one zatem subiektywnym oświadczeniem
wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej argumentacji. Należy bowiem uznać,
iż w każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy Zamawiający określa pewne
funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i oprogramowania do tych
funkcjonalności i parametrów musi opierać się na know-how wykonawcy, co nie jest jednak
tożsame, iż w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia podlega ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 2793/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1172/11).
Biorąc pod uwagę powyższe doszło również do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ze względu
na bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji, co do
których potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Pzp, doszło do zróżnicowania
sytuacji prawnej wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej. Odmowa
dostępu do pewnych informacji zawartych w ofercie, w przypadku braku podstaw do uznania
zwartych tam informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje w sposób nieuprawniony
ich sytuację prawną i faktyczną w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na początku rozważań odnoszących się do zgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Przystępującego winna
być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Stosowanie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
sformułowanych przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ podnieść należy, że zarzut ten znalazł w części potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
w przypadku niespełnienia wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_8. W ocenie Izby
rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego w tej części jego oferty jest niezgodne
z wymogami SIWZ.
Wymóg TR_ZPT_8 oznaczał konieczność zapewnienia dostępu do funkcji narzędzi z
poziomu przeglądarek WWW używanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej Mozilla
FireFox wersja 3.6 lub nowsza, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowsza, a także na
systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux.
Zgodnie zatem z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający wprowadzając powyższe
wymaganie wymagał dostępu zarówno z systemu Windows oraz Linux przy wykorzystaniu
przeglądarek, np. w konfiguracji Windows – Internet Explorer oraz Linux – Mozilla FireFox.
W ofercie Przystępującego dla realizacji powyższej funkcjonalności zaproponowano dwa
narzędzia pochodzące od dwóch producentów Hewlett Packard oraz NetIQ. Przystępujący
nie zaprzeczył informacjom zaprezentowanym w odwołaniu i potwierdzonym przez
Odwołującego na rozprawie (przez przedłożenie specyfikacji technicznych dla powyższego
oprogramowania pochodzących z oficjalnych stron internetowych producentów tego
oprogramowania), iż powyższe oprogramowanie oparte jest na pracy z systemami
operacyjnymi z rodziny Windows, co jednocześnie ponad wszelką wątpliwość gwarantuje
dostęp do narzędzi z poziomu przeglądarki Internet Explorer. Jednocześnie, jak wynika
z odpowiedzi na odwołanie, na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 lipca 2013 roku
wskazano, że dostęp możliwy będzie również przy wykorzystaniu środowiska Windows
i przeglądarki Mozilla FireFox. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga zatem okoliczność, że
ani z oferty, ani ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że w jakikolwiek sposób zapewniono
wymagany dostęp z poziomu systemu operacyjnego Linux. W ocenie składu orzekającego
Izby wysoce nieuprawniony jest wniosek płynący z odpowiedzi na odwołanie wywiedziony
przez Zamawiającego, że „skoro dostęp możliwy będzie z poziomu przeglądarki Mozilla
FireFox na systemie operacyjnym Windows, to dostęp możliwy będzie na systemie
operacyjnym Linux, dla którego ta przeglądarka jest dedykowana”. Z pewnością wniosek taki
jest nieuprawniony w świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Możliwość
korzystania z przeglądarki Mozilla FireFox zagwarantowana została w powiązaniu
z systemem operacyjnym Windows, nie odnoszono się więc w jakikolwiek sposób do
dostępu dla sytemu operacyjnego Linux. Nie wymaga także wiedzy specjalistycznej
odniesienie się do faktu, iż to nie przeglądarka zapewnia czy też gwarantuje dostęp do
systemu operacyjnego. Z faktu, że przeglądarka współpracuje, czy też jest dedykowana dla
systemu operacyjnego Linux, zwłaszcza jeżeli zaproponowano dla tej przeglądarki
rozwiązanie w powiązaniu z systemem Windows, nie wynika, że możliwy będzie wymagany
zapisami SIWZ dostęp dla systemu Linux. Taki wniosek należało uznać za zbyt daleko idący.
Dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu bez znaczenia pozostawał spór między
stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego co do okoliczności, czy wymóg
TR_ZPT_8 dotyczył dostępu do narzędzi po stronie klienta oraz serwera, czy tylko klienta,
choć biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, rację w tym zakresie należałoby przyznać
Zamawiającemu, iż wymóg ten dotyczył tylko wsparcia po stronie klienta.
Znaczenie drugorzędne miała również okoliczność, czy potencjalnie wykorzystywane
przy realizacji zamówienia komponenty o charakterze open source powinny być ujęte
w wykazie oprogramowania składanym razem z ofertą. Po pierwsze, jak słusznie zauważył
sam Odwołujący, nawet użycie tych komponentów nie spowodowałoby, że zaproponowane
rozwiązanie spełniłoby wymagania SIWZ, ponieważ komponenty te pracują w środowisku
Windows. Twierdzeniom tym Przystępujący nie zaprzeczył. Nadal więc nie jest zapewniony
dostęp z poziomu środowiska Linux. Po drugie, co podkreślił Zamawiający, postanowienia
SIWZ dopuszczały możliwość dostosowania komponentów dla potrzeb systemu, modyfikację
oprogramowania i dostosowanie go do potrzeb Zamawiającego. W ocenie składu
orzekającego Izby nie jest jednak możliwe tak daleko idące dostosowanie, aby w opisany
w wyjaśnieniach przez Przystępującego sposób zapewnić dostęp dla programu
operacyjnego Linux. Za dopuszczalną można uznać sytuację, w której wykonawca w ofercie
w złożonym wykazie oprogramowania ujął pozycje oprogramowania typu COTS, które to
oprogramowanie miało być bazą i miało stanowić ramy dla całego systemu dostarczanego
Zamawiającemu, a nie ujął w wykazie innego oprogramowania, z którego być może będzie
korzystał przy konfiguracji, czy też modyfikacji oprogramowania podstawowego.
Konkludując, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ oraz oświadczenia złożone na
rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, a także treść oferty
i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, spełnienie wymogu TR_ZPT_8 SIWZ nie
zostało prawidłowo wykazane w ofercie Przystępującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący nie
wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ w przypadku
wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_15. Zamawiający w toku badania i oceny
ofert dwukrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie wyznaczonego
wymagania. W udzielonych wyjaśnieniach wykonawca – Przystępujący – w sposób
szczegółowy odniósł się do wymagania i opisał w jaki realizował będzie zamówienie, tak aby
wymóg SIWZ został spełniony. Wyjaśnienia te, zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, uznano za precyzyjne i przekonywujące. W ocenie składu orzekającego
Izby wykonawca przedstawił rozwiązanie umożliwiające spełnienie warunku zawartego
w wymaganiu opisanym w SIWZ.
Reasumując, Odwołujący w tej części odwołania nie wykazał, że w zakresie
wymaganym oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ. Powyższe
nie miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
odwołania, co skutkowało jego uwzględnieniem.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu potwierdzenia się części
z zarzutów odwołania oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 2 września 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Comarch
Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu,
przy udziale wykonawcy INGRIFO Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:
a) odtajnienie cześć pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 lipca
2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w zakresie
wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrzeżenia, a także odtajnienie
części pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku,
str. 2 i 3 od akapitu drugiego zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b) odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z powodu niegodności treści tej oferty z treścią SIWZ w zakresie wymagania
oznaczonego w SIWZ TR_ZPT_8 z uwzględnieniem okoliczności wynikających
z uzasadnienia orzeczenia;
c) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Ministra Finansów, którego
reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Comarch Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o.
Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą dla Lidera w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor
Izby Celnej w Toruniu na rzecz Konsorcjum: Comarch Polska S.A. (Lider),
Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą
dla Lidera w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1993/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907; dalej jako „ustawa
Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum - Comarch Polska S.A. (lider konsorcjum) oraz Premium Technology Polska Sp.
z o.o. Sp. komandytowa (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Krakowie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na „zaprojektowanie, realizację, dostawę, wdrożenie
i utrzymanie Systemu TestReg" (nr sprawy 430000-ILGW-253-4/13) przez Zamawiającego
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
29.05.2013 r., pod numerem 2013/S 102-174592.
Odwołanie wniesiono od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu polegającej na wyborze oferty Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą
w Warszawie (dalej „Ingrifo” lub „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta Ingrifo powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta Odwołującego;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Ingrifo jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Ingrifo powinna
zostać odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi,
iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu
i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Ingrifo, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Ingrifo jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp;
4. nakazanie Zamawiającemu, aby odtajnił (ujawnił) zastrzeżone przez Zamawiającego
jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrzeżone przez Ingrifo jako
niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
a także nakazanie Zamawiającemu, aby zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu
(ujawnieniu) dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń oraz udostępnił Odwołującemu
dokumenty/wyjaśnienia/ oświadczenia;
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu a w dniu 7
sierpnia 2013 r. otrzymał mailem i faksem od Zamawiającego pismo - „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Ingrifo jako
oferty najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego.
1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ingrifo, pomimo iż treść oferty Ingrifo nie
odpowiada treści SIWZ. W ofercie nie wykazano spełnienia wymagań SIWZ w zakresie
możliwości dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW
używanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub
nowszej, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych
z rodziny Windows oraz Linux, tj. wymagania TR_ZPT_8 w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia na stronie 15. Zamawiający jednocześnie wymagał przedstawienia
przez Wykonawcę w ofercie: wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji)
zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SIWZ.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo wynika, że zaoferowanymi narzędziami są narzędzia:
• HP Quality Center (poz. 2, 5 i 6 tabeli na str. 6 oferty Ingrifo)
• NetIQ SecureLogin 7.0.1 (poz. 11 tabeli na str 6 oferty Ingrifo)
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_8 narzędzia te muszą zarówno po stronie klienta oraz
serwera wspierać systemy operacyjne rodziny Windows i Linux oraz przeglądarki Mozilla
Firefox i Microsoft Internet Explorer. Brak pełnego wsparcia oznacza brak możliwości
dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW używanych przez
Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub nowszej, Microsoft
Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz
Linux.
Zgodnie z dokumentacją producentów zaoferowanych przez Ingrifo narzędzi,
oprogramowanie to nie spełnia tych wymagań:
Narzędzia NetIQ SecureLogin pracują jedynie na systemach operacyjnych rodziny Windows
(z informacji dostępnych na stronie internetowej:
https://www.netiq.com/products/securelogin/technical-information/).
Narzędzia HP Quality Center po stronie stacji klienta posiadają wsparcie jedynie dla
systemów operacyjnych z rodziny Windows oraz przeglądarki Microsoft Internet Explorer. Ze
strony producenta tego oprogramowania wynika bezpośrednio brak wsparcia dla systemów
rodziny Linux oraz innych przeglądarek niż Microsoft Internet Explorer. Informacje na ten
temat są powszechnie dostępne na stronie internetowej: https://hpln.hp.com/page/alrn-qc-
enterprise-technical-specifications/.
Należy również zwrócić uwagę, że nie jest możliwe spełnienie przez zaoferowane
przez Ingrifo oprogramowanie HP Quality Center wskazanego wymagania SIWZ poprzez
wykorzystanie komponentów typu Open IE Tab (http://ietab.mozdev.org/). Zgodnie
z dokumentacją ze strony producenta komponentu IE Tab (http://ietab.mozdev.org/), przy
wykorzystaniu komponentu IE Tab dostęp do funkcji wspomnianych narzędzi HP Quality
Center nadal odbywa się jedynie z poziomu przeglądarki Microsoft Internet Explorer na
systemie operacyjnym z rodziny Windows. Komponent (rozszerzenie) ten powoduje jedynie,
że zakładka przeglądarki Microsoft Internet Explorer wywoływana jest z poziomu
przeglądarki Mozilla FireFox. W systemie operacyjnym nadal musi być więc zainstalowana
przeglądarka Microsoft Internet Explorer, która pracuje jedynie na systemach operacyjnych
rodziny Windows. Po odinstalowaniu przeglądarki Microsoft Internet Explorer funkcja nie
będzie dostępna, gdyż w rzeczywistości przedmiotowe narzędzia są uruchamiane
z wykorzystaniem tej przeglądarki. Tak więc wymaganie w zakresie dostępu do funkcji
zaoferowanych narzędzi poprzez przeglądarkę WWW Mozilla FireFox oraz dostępu do
funkcji zaoferowanych narzędzi na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux
nie może być spełnione.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z zamieszczonym w formularzu ofertowym
Ingrifo na stronie 6 oferty wykazie oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) brak
jest wskazania dodatkowych komponentów typu IE Tab lub innych rozszerzeń.
Zgodnie z analizą źródeł na stronach HP oraz Microsoft, produkt HP Quality Center
używa technologii Microsoft ActiveX, dostępnej tylko w środowisku Windows oraz
przeglądarce Internet Explorer. Uniemożliwia to pracę z produktem w środowiskach Linux
oraz Windows z innymi przeglądarkami. Uniemożliwia to także implementacje dedykowanych
komponentów stworzonych przez wykonawcę w ramach wdrożenia, ponieważ technologia, w
której został stworzony produkt HP Quality Center nie istnieje na wymagane w SIWZ
platformy (Firefox na Windows i Linux oraz na sam system operacyjny Linux). Źródła :
https://www.netiq.com/products/securelogjn/technical-information/
https://hpln.hp.com/page/alm-qc-enterprise-technical-specifications
2 W przypadku zarzutu niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie braku możliwości
definiowania wymagań w postaci tekstu, modelowania przypadków użycia wskazano, że
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia na stronie 15
zawarł wymaganie TR_ZPT_15: Moduł ZPT pozwala na definiowanie wymagań w postaci
tekstu, modelowania przypadków użycia.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo na stronie 6 wynika, że zaoferowanymi narzędziami są jedynie narzędzia:
HP Quality Center z dodatkiem HP QC Addl Req Mgt (poz. 6, wykaz licencji). Ingrifo nie
oferuje rozszerzenia BluePrint, które pozwala na modelowanie przypadków użycia, (źródło -
http ://h20229. www2 ,hp. com/partner/directorv/ax/ ca/blueprints vs-blueprint-requirements-
center.html ). Oferowane przez Ingrifo oprogramowanie zawiera jedynie dodatek HP QC
Addl Reqs Mgmt Site SW E-LTU do produktu HP Quality Center, pozwalający na pracę z
wymaganiami tylko i wyłącznie na poziomie tekstu. Oferowane narzędzie nie pozwala
natomiast na modelowanie przypadków użycia (diagram), a jedynie na zapis przypadków
użycia w postaci tekstu oraz dołączanie obrazków co w żadnym razie nie spełnia
przedmiotowego wymagania SIWZ.
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_15 oraz jego uszczegółowieniem w wyjaśnieniach
SIWZ z dnia 19 czerwca 2013 w punkcie 2, narzędzie musi posiadać możliwość definiowania
wymagań w postaci tekstu oraz modelowania przypadków użycia w postaci diagramów.
W przypadku oferowanego przez Ingrifo produktu HP Quality Center wraz
z dodatkiem HP QC Addl Reqs Mgmt (poz tabeli 6.) nie ma możliwości modelowania
przypadków użycia, a jedynie dołączanie obrazków co nie spełnia wymagania.
3. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wzywał Ingrifo do wyjaśniania treści oferty,
a Ingrifo takich wyjaśnień udzielało. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem
z dnia 7 sierpnia 2013 roku o udostępnienie między innymi treści tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń, ale Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko część
„korespondencji” z Ingrifo w zakresie wskazanym w protokole z dnia 9 sierpnia 2013 r.
z czynności udostępnienia do wglądu i wykonania fotokopii protokołu z postępowania.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 26 lipca 2013 skierowane
do Ingrifo do złożenia wyjaśnień treści oferty - odpowiedź Ingrifo (prawdopodobnie z dnia 30
lipca 2013 r.) nie została natomiast udostępniona Odwołującemu. Zamawiający ustnie
odmówił udostępnienia z uwagi na utajnienie treści tych wyjaśnień przez Ingrifo. Według
wiedzy Odwołującego uzyskanej od Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 roku,
Zamawiający po otrzymaniu pierwszej odpowiedzi od Ingrifo (na wezwanie z dnia 26 lipca
2013 r.) zwracał się o kolejne wyjaśnienia do tej firmy (prawdopodobnie w dniu 30 lipca 2013
r.), ale nie udostępnił tego pisma Odwołującemu. Zamawiający ustnie odmówił z uwagi na
fakt, że przedmiotowe pismo zawiera „cytaty” z „pierwszych” wyjaśnień Ingrifo. W odpowiedzi
na to kolejne wezwanie Zamawiającego, Ingrifo złożyło wyjaśnienia (prawdopodobnie
pismem z dnia 31 lipca 2013 r.), ale ich treść również nie została udostępniona
Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że treść wszystkich (zarówno tych o których
Odwołujący ma wiedzę jak i jej nie ma) wezwań Zamawiającego jak i treść wszystkich
wyjaśnień składanych przez Ingrifo powinna zostać udostępniona przez Zamawiającego,
a zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń narusza przepisy ustawy Pzp. Treść tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń nie stanowi bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jak i Ingrifo nie wykazało zasadności zastrzeżenia informacji tajemnica
przedsiębiorstwa (spełnienia wymagań z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
W szczególności zwrócono uwagę na to, że Ingrifo w swoje ofercie zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie „wykaz referencji” i „wykaz osób”. Pozostała część oferty
jest jawna. Zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust 3
ustawy Pzp musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert. W szczególności należy
wskazać, że jawny jest w ofercie Ingrifo „wykaz oferowanego oprogramowania
(licencji/sublicencji), którego dotyczyła korespondencja Zamawiającego z Ingrifo.
Wyjaśnienia dotyczące części jawnej oferty też więc powinny być jawne. Nawet gdyby
uznać, że wyjaśnienia te (jak i wezwanie/wezwania Zamawiającego) zawierają informacje,
których nie ma w części jawnej oferty to też nie powinny być utajnione z uwagi na brak
stosownego zastrzeżenia przez Ingrifo złożonego w dacie składania ofert. Zamawiający jak
i Ingrifo nie wykazało również, że charakter tych informacji pozwala na ich utajnienie jak i nie
wykazało podjęcia w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzpw związku z naruszeniem art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do
Ingrifo jak i zastrzeżonych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo
będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrzeżonych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte
w zastrzeżonych dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona
informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego i Ingrifo zastrzeżenia
oświadczeń/wyjaśnień/dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest
bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ingrifo nie dokonało też
w terminie składania ofert zastrzeżenia tych treści. W związku z powyższym zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05)
powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie ciężaru dowodu w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 2079/10 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.”
Należy stwierdzić, że działania Zamawiającego i Ingrifo zmierzają nie do ochrony
faktycznej tajemnicy przedsiębiorstwa, ale do uniemożliwienia innym wykonawcom
ewentualnej weryfikacji dokumentów/oświadczeń/wyjaśnień składanych w przedmiotowym
postępowaniu.
W zdaniu końcowym Odwołujący zaznaczył, że ma prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe
zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza - pomimo iż jest
taką ofertą. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie może
więc osiągnąć korzyści (zysku), które Odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia.
Ponadto gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i odtajnił (ujawnił)
i udostępnił Odwołującemu zastrzeżone przez Zamawiającego jako niejawne
wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrzeżone przez Ingrifo jako niejawne
wyjaśnienia treści oferty Ingrifo będące odpowiedziami na wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
Odwołujący miałby możliwość zweryfikowania ich prawidłowości, co zwiększyłoby szansę
Odwołującego na wykazanie, iż oferta Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ, a więc również
zwiększyłoby szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazane
w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Czynności
i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania. Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp. Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości został w terminie uiszczony
na rachunek UZP.
W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19
sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie,
wskazując, że posiada iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania uniemożliwi mu więc uzyskanie zamówienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu i Odwołującemu,
a przystąpienie uznano za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w które przedstawił
argumentację, jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez
Zamawiającego dla systemu zamawianego w postępowaniu. Właściwie opisane w odwołaniu
zostały dokumenty znajdujące się w ofercie Przystępującego oraz dokumenty złożone przez
tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część z zarzutów przedstawiona w odwołaniu
dotycząca niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ oraz nieuprawnionego
nieudostępnienia części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w sposób nieuprawniony zastrzeżonej przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust.
3 zdanie drugie ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała w części za zasadny.
Istotą sporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor
ten istotnie posiadają.
Co do kwestii natury ogólnej, zważyć należy iż zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień
publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny
i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się
z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim
będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2
ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4
ustawy Pzp).
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 4 ww. ustawy, który
stanowi, że: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności”.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zatem, uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym”.
Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8
ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności
jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie
jest jej charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony
i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Nie negując faktu, iż skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinno nastąpić na etapie składania oferty, zgodzić należy się
z Zamawiającym i Przystępującym, iż w pewnych określonych przypadkach możliwe jest
poczynienie zastrzeżenia na późniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, np. przy składaniu wyjaśnień. Termin wynikający z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
odnosi się bowiem do dokumentów i oświadczeń składanych razem z ofertą. Siłą rzeczy
termin ten nie może odnosić się do dokumentów i oświadczeń składanych na etapie
późniejszym, ponieważ nie istnieją one w terminie składania ofert. Nie można również
wykluczyć sytuacji, że nawet jeżeli w ofercie nie zastrzeżono pewnych informacji, to
składane wyjaśnienia dotyczące informacji z oferty są na tyle szczegółowe, że materializuje
się konieczność objęcia ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie uznano, że
możliwe byłoby zastrzeżenie wyjaśnień składanych do jawnej części oferty, o ile spełnione
zostałyby wszystkie przesłanki, aby takie informacje uznać można byłoby za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje:
W dniu 26 lipca 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie wymagań TR_SYS_2,
TR_ZPT_8, TR_ZPT_15. Wykonawca w dniu 30 lipca 2013 roku złożył wyjaśnienia,
jednocześnie zaznaczając, że zastrzega treść pisma jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W piśmie,
oprócz odniesienia się do wezwania w zakresie merytorycznym, znajdowało się
uzasadnienie, z podaniem przyczyn zastrzeżenia informacji. W dniu 30 lipca Zamawiający
ponownie wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
utajnił jednak jego treść, ponieważ nawiązywał w niej do złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. W dniu 31 lipca 2013 roku wykonawca złożył ponowne wyjaśnienia i ponowie
utajnił ich treść, wskazując na zasadność utajnienia.
Zdaniem Izby Zamawiający w oparciu o otrzymane wyjaśnienia z dnia 30 i 31 lipca
2013 roku złożone przez Przystępującego dokonał błędnej oceny, iż w wystarczający sposób
uzasadniają one zastrzeżenie całej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznano, że odtajnieniu powinna podlegać cześć pisma Przystępującego z dnia
30 lipca 2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w
zakresie wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrzeżenia, a także część
pisma Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku, str. 2 i 3 od akapitu drugiego
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia.
Informacje dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia mają charakter bardzo ogólny,
zawierają rozważania prawne co do definicji i charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
przesłanek skuteczności jej zastrzeżenia, przywołują orzecznictwo. Nie odnoszą się więc do
specyfikacji technicznej dostarczanego rozwiązania, konfiguracji, czy też instalacji
oprogramowania.
Wyjaśnienie treści oferty w piśmie z dnia 30 lipca 2013 roku natomiast odnosi się
wprost do treści wynikającej z oferty, mianowicie wykazu oprogramowania stanowiącego
integralną treść oferty, który przez Przystępującego nie został zastrzeżony i przywołuje ujęte
w wykazie oprogramowanie. Wbrew twierdzeniom Przystępującego w tej części wyjaśnienia
nie stanowią uszczegółowienia treści oferty ale wprost odnoszą się do jej treści, która od
momentu złożenia oferty jest jawna. Przystępujący z nazwy wymienia oprogramowanie ujęte
w wykazie oprogramowania, która to nazwa znana jest uczestnikom postępowania. Nie jest
to także nowa informacja, która pojawiła się w późniejszym etapie, po upływie terminu na
złożenie oferty.
O ile pozostałe informacje zawarte w dalszych punktach obu złożonych wyjaśnień
rzeczywiście stanowią uszczegółowienie oferty, pokazują sposób, w jaki wykonawca
zamierza realizować dane zamówienie, prezentują przyjętą koncepcję, sposób konfiguracji
i doboru oprogramowania, o tyle takie informacje nie są zawarte w punkcie II wyjaśnień
z dnia 30 lipca 2013 roku. Brak jest bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji
odnośnie produktów, których specyfikacje są powszechnie dostępne (np. w Internecie) czy
też znajdują się w stałej ofercie handlowej, a zatem dane na ich temat można uzyskać
w dozwolony prawem sposób i bez szczególnych starań. Niewątpliwie zatem informacje
dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów sprzętu i oprogramowania mają walor
informacji powszechnie dostępnych.
Za dopuszczalne uznano natomiast nieujawnienie Odwołującemu jednego z wezwań
do złożenia wyjaśnień skierowanego do Przystępującego, ponieważ w swej treści
przywoływało ono treść wyjaśnień prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Skoro możliwe było zastrzeżenie wyjaśnień, to Zamawiający, wzywając
wykonawcę ponownie i prosząc o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie stanowiska
Przystępującego, uprawniony, a nawet zobowiązany był, do respektowania i przestrzegania
poufności informacji.
Powoływane przez wykonawcę Przestępującego na rozprawie umowy o poufności nie
stanowią wystarczającej podstawy dla skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o ile nie są spełnione przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iż
o istnieniu podstawy do objęcia tajemnicą określonych informacji decyduje jedynie łączne
ziszczenie się przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zawarcie umów o poufności świadczyć może natomiast o podjęciu czynności
mających na celu zachowanie informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek
traktowania danej informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wykazania, że spełnione
zostały także pozostałe przesłanki wynikające z ustawy warunkujące możliwość zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. To ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest aktem nadrzędnym, a jakakolwiek regulacja umowna nie może zmieniać, czy też
wypływać na stosowanie przepisów prawa bezwzględnie obowiązujących.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający niezasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całości
złożonych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę wypowiedzi Przystępującego i Zamawiającego
z rozprawy przed Izbą, dostrzeżenia wymaga, iż oczywistym jest, że każda oferta składana
na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i wymagania. Nie oznacza to
jednak, iż poufny charakter uczestnictwa w przetargu jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze
i z tej tylko przyczyny wyjaśnienia zawierają elementy tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia Przystępującego nie były przekonywujące i nie
zostały poparte żadnym dowodem. Pozostają one zatem subiektywnym oświadczeniem
wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej argumentacji. Należy bowiem uznać,
iż w każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy Zamawiający określa pewne
funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i oprogramowania do tych
funkcjonalności i parametrów musi opierać się na know-how wykonawcy, co nie jest jednak
tożsame, iż w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia podlega ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 2793/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1172/11).
Biorąc pod uwagę powyższe doszło również do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ze względu
na bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji, co do
których potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Pzp, doszło do zróżnicowania
sytuacji prawnej wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej. Odmowa
dostępu do pewnych informacji zawartych w ofercie, w przypadku braku podstaw do uznania
zwartych tam informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje w sposób nieuprawniony
ich sytuację prawną i faktyczną w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na początku rozważań odnoszących się do zgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Przystępującego winna
być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Stosowanie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
sformułowanych przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ podnieść należy, że zarzut ten znalazł w części potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
w przypadku niespełnienia wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_8. W ocenie Izby
rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego w tej części jego oferty jest niezgodne
z wymogami SIWZ.
Wymóg TR_ZPT_8 oznaczał konieczność zapewnienia dostępu do funkcji narzędzi z
poziomu przeglądarek WWW używanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej Mozilla
FireFox wersja 3.6 lub nowsza, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowsza, a także na
systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux.
Zgodnie zatem z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający wprowadzając powyższe
wymaganie wymagał dostępu zarówno z systemu Windows oraz Linux przy wykorzystaniu
przeglądarek, np. w konfiguracji Windows – Internet Explorer oraz Linux – Mozilla FireFox.
W ofercie Przystępującego dla realizacji powyższej funkcjonalności zaproponowano dwa
narzędzia pochodzące od dwóch producentów Hewlett Packard oraz NetIQ. Przystępujący
nie zaprzeczył informacjom zaprezentowanym w odwołaniu i potwierdzonym przez
Odwołującego na rozprawie (przez przedłożenie specyfikacji technicznych dla powyższego
oprogramowania pochodzących z oficjalnych stron internetowych producentów tego
oprogramowania), iż powyższe oprogramowanie oparte jest na pracy z systemami
operacyjnymi z rodziny Windows, co jednocześnie ponad wszelką wątpliwość gwarantuje
dostęp do narzędzi z poziomu przeglądarki Internet Explorer. Jednocześnie, jak wynika
z odpowiedzi na odwołanie, na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 lipca 2013 roku
wskazano, że dostęp możliwy będzie również przy wykorzystaniu środowiska Windows
i przeglądarki Mozilla FireFox. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga zatem okoliczność, że
ani z oferty, ani ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że w jakikolwiek sposób zapewniono
wymagany dostęp z poziomu systemu operacyjnego Linux. W ocenie składu orzekającego
Izby wysoce nieuprawniony jest wniosek płynący z odpowiedzi na odwołanie wywiedziony
przez Zamawiającego, że „skoro dostęp możliwy będzie z poziomu przeglądarki Mozilla
FireFox na systemie operacyjnym Windows, to dostęp możliwy będzie na systemie
operacyjnym Linux, dla którego ta przeglądarka jest dedykowana”. Z pewnością wniosek taki
jest nieuprawniony w świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Możliwość
korzystania z przeglądarki Mozilla FireFox zagwarantowana została w powiązaniu
z systemem operacyjnym Windows, nie odnoszono się więc w jakikolwiek sposób do
dostępu dla sytemu operacyjnego Linux. Nie wymaga także wiedzy specjalistycznej
odniesienie się do faktu, iż to nie przeglądarka zapewnia czy też gwarantuje dostęp do
systemu operacyjnego. Z faktu, że przeglądarka współpracuje, czy też jest dedykowana dla
systemu operacyjnego Linux, zwłaszcza jeżeli zaproponowano dla tej przeglądarki
rozwiązanie w powiązaniu z systemem Windows, nie wynika, że możliwy będzie wymagany
zapisami SIWZ dostęp dla systemu Linux. Taki wniosek należało uznać za zbyt daleko idący.
Dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu bez znaczenia pozostawał spór między
stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego co do okoliczności, czy wymóg
TR_ZPT_8 dotyczył dostępu do narzędzi po stronie klienta oraz serwera, czy tylko klienta,
choć biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, rację w tym zakresie należałoby przyznać
Zamawiającemu, iż wymóg ten dotyczył tylko wsparcia po stronie klienta.
Znaczenie drugorzędne miała również okoliczność, czy potencjalnie wykorzystywane
przy realizacji zamówienia komponenty o charakterze open source powinny być ujęte
w wykazie oprogramowania składanym razem z ofertą. Po pierwsze, jak słusznie zauważył
sam Odwołujący, nawet użycie tych komponentów nie spowodowałoby, że zaproponowane
rozwiązanie spełniłoby wymagania SIWZ, ponieważ komponenty te pracują w środowisku
Windows. Twierdzeniom tym Przystępujący nie zaprzeczył. Nadal więc nie jest zapewniony
dostęp z poziomu środowiska Linux. Po drugie, co podkreślił Zamawiający, postanowienia
SIWZ dopuszczały możliwość dostosowania komponentów dla potrzeb systemu, modyfikację
oprogramowania i dostosowanie go do potrzeb Zamawiającego. W ocenie składu
orzekającego Izby nie jest jednak możliwe tak daleko idące dostosowanie, aby w opisany
w wyjaśnieniach przez Przystępującego sposób zapewnić dostęp dla programu
operacyjnego Linux. Za dopuszczalną można uznać sytuację, w której wykonawca w ofercie
w złożonym wykazie oprogramowania ujął pozycje oprogramowania typu COTS, które to
oprogramowanie miało być bazą i miało stanowić ramy dla całego systemu dostarczanego
Zamawiającemu, a nie ujął w wykazie innego oprogramowania, z którego być może będzie
korzystał przy konfiguracji, czy też modyfikacji oprogramowania podstawowego.
Konkludując, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ oraz oświadczenia złożone na
rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, a także treść oferty
i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, spełnienie wymogu TR_ZPT_8 SIWZ nie
zostało prawidłowo wykazane w ofercie Przystępującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący nie
wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ w przypadku
wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_15. Zamawiający w toku badania i oceny
ofert dwukrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie wyznaczonego
wymagania. W udzielonych wyjaśnieniach wykonawca – Przystępujący – w sposób
szczegółowy odniósł się do wymagania i opisał w jaki realizował będzie zamówienie, tak aby
wymóg SIWZ został spełniony. Wyjaśnienia te, zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, uznano za precyzyjne i przekonywujące. W ocenie składu orzekającego
Izby wykonawca przedstawił rozwiązanie umożliwiające spełnienie warunku zawartego
w wymaganiu opisanym w SIWZ.
Reasumując, Odwołujący w tej części odwołania nie wykazał, że w zakresie
wymaganym oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ. Powyższe
nie miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
odwołania, co skutkowało jego uwzględnieniem.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu potwierdzenia się części
z zarzutów odwołania oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: