KIO 386/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 386/14
WYROK
z dnia 18 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… K………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A………… K………… Usługi Leśne
w Łodynie, R………… S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R………… S………… Usługi Leśne w Hoszowczyku oraz J………….. T………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J………… T……….. Usługi Leśne w
Bandrowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne w Ustrzykach Dolnych,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
A………… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………..
P……….. Usługi Leśne w Równi, K…………. N………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą K…………. N……….. Usługi Leśne w Żłobku, A………… M………..
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A…………. M………….. Zakład Usług
Leśnych w Brzegach Dolnych, A……… M………. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą A………… M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługiw Zakresie Robót Ziemnych Daniel Olech w
Brzegach Dolnych
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego A…………. K………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A………… K…………. Usługi Leśne w Łodynie, R………….
S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R………… S……………
Usługi Leśne
w Hoszowczyku oraz J…………. T………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jarosław Trojnar Usługi Leśne w Bandrowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… K…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………… K………….. Usługi Leśne
w Łodynie, R………. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R………… S………… Usługi Leśne w Hoszowczyku oraz J……….. T…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J………. T…………. Usługi Leśne w
Bandrowie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego A………… K……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą A……… K………… Usługi Leśne w Łodynie, R………….. S…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……….. S…………….. Usługi
Leśne w Hoszowczyku oraz J……….. T………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą J…………… T………….r Usługi Leśne w Bandrowie na rzecz Zamawiającego
kwotę 929 zł 08 gr [słownie: dziewięciuset dwudziestu złotych, zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu i noclegu
pełnomocników Zamawiającego oraz opłat skarbowych od dokumentów stwierdzających
ustanowienie pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 386/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne w Ustrzykach Dolnych prowadzi postępowanie o zamówienie
publiczne, którego przedmiotem są „Usługi bezpośrednio związane z prowadzeniem
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w roku2014”. część/pakiet 01 (Leśnictwa:
Bandrów, Brzegi, Łodyna, Krościenko, Stebnik, Żłobek)”.
II. Odwołujący złożyli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A……….. P…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………. P………… Usługi Leśne w
Równi, K……….. N……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.……….
N……….. Usługi Leśne w Żłobku, A……….. M………… prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą A……….. M………… Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych,
A………… M………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A…………
M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……….. O…………… w Brzegach Dolnych w
zakresie pakietu nr 1 tego postępowania. Odwołujący zarzucili naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego
zastosowania i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum w
składzie - Zakład Usług Leśnych P……….. A……….., Usługi Leśne K………..
N………., Zakład Usług Leśnych A………… M………., A……… M……….., Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D………. O……….. z przedmiotowego postępowania,
pomimo iż w tej ofercie zawarte były nieprawdziwe informacje które miały lub mogły
mieć wpływ na wynik postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego
zastosowania i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum
w składzie - Zakład Usług Leśnych P……… A………, Usługi Leśne K………..
N………., Zakład Usług Leśnych A………… M……….., A……….. M……….., Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D………… O……….. z przedmiotowego postępowania,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie:
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty naj korzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum w składzie Zakład
Usług Leśnych P……….. A……….., Usługi Leśne K……….. N………., Zakład Usług Leśnych
A…………. M………….., A……… M…….., Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……… O….
z przedmiotowego postępowania, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a także
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podali, że wybrane Konsorcjum podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku z nieprawdziwymi informacjami zawartymi w ofercie które miały, lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje zawarte są m.in. w Załącznikach nr
12 do SIWZ - wykazach osób. Wskazane tam trzy osoby nie wyraziły zgody na umieszczenie
ich w przedmiotowych wykazach ani nie wyraziły woli współpracy z konsorcjum. Odwołujący
podali, że przedstawiono Zamawiającemu oświadczenia wskazanych trzech osób,
potwierdzające iż te osoby nie deklarowały chęci jakiejkolwiek współpracy z konsorcjum.
Z oświadczeń tych jednoznacznie wynika, iż konsorcjum nie dysponuje, ani nie dysponowało
tymi osobami na potrzeby przedmiotowego postępowania. w ocenie Odwołującego, sytuacja,
w której wykonawca oświadcza, iż dysponuje określonymi osobami, podczas gdy
w rzeczywistości nie ma możliwości wykorzystania ich przy realizacji zamówienia, a nawet
prawdopodobnie nie pytał się tych osób o zainteresowanie potencjalną współpracą jest
klasycznym, podręcznikowym wręcz przykładem złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponieważ informacje podane przez konsorcjum służyć miały ocenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie sposób nie przyjąć, iż nie miały one
wpływu na wynik postępowania. Odwołujący zauważył następnie, że nie miał możliwości
sprawdzenia wszystkich osób wskazanych w wykazie, zweryfikował tylko kilka osób,
z których trzy złożyły dołączone oświadczenia, nie można więc wykluczyć, że takich osób
było więcej, natomiast Zamawiający nie uczynił niczego, aby zweryfikować poprawność
oświadczeń w zakresie dysponowania pozostałymi osobami. Odwołujący podkreślił, że
ponieważ Konsorcjum złożyło oświadczenie, iż wbrew załączonym oświadczeniom osób
dysponowało nimi, zostały Zamawiającemu przedłożone kolejne oświadczenia tych Panów,
potwierdzające iż te osoby nie deklarowały chęci jakiejkolwiek współpracy z konsorcjum,
a twierdzenia zawarte w piśmie Konsorcjum z dnia 24.01.2014 są nieprawdziwe. Wobec
treści złożonych oświadczeń, nie sposób przyjąć, iż informacje złożone przez Konsorcjum są
informacjami prawdziwymi.
Odwołujący podkreślił, że kolejnymi nieprawdziwymi informacjami, są oświadczenia
zawarte stronach 117 - 121 oferty [Wykaz usług]. Z tego wykazu oraz referencji wynika, iż
jeden z członków wybranego Konsorcjum, w ramach działalności gospodarczej świadczył
usługi na rzecz innej osoby w latach 2011 - 2012. O nieprawdziwości powyższych informacji
świadczy informacja z CEIDG [strona 302 oferty]. Z tej informacji wynika, iż członek
Konsorcjum rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej w dniu 25 listopada 2013 r.
Ponadto jak wynika z historii wpisu w CEIDG, osobie tej został nadany nr NIP w dniu
26 listopada 2013 r., nie ma więc możliwości, aby w latach 2011 - 2012 ta osoba świadczyła
komukolwiek, jakiekolwiek usługi w zakresie gospodarki leśnej. Nawet gdyby ta osoba
świadczyła usługi nie prowadząc działalności gospodarczej [co wydaje się mało
prawdopodobne], to aby pobierać jakiekolwiek wynagrodzenie musiałby mieć nadany nr NIP.
Znamiennym jest, iż referencje dla tej osoby zostały wystawione przez osobę o tym samym
nazwisku, co tylko dodatkowo pomniejsza ich wiarygodność. Bez większego znaczenia jest,
w ocenie Odwołującego, czy zawarcie w ofercie Konsorcjum nieprawdziwych informacji było
działaniem celowym, czy też wynikiem niedbalstwa - jak słusznie wskazano w wyroku KIO
1550/10: „oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma
przymiotu błędnego dokumentu. Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym
orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do
podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością”.
Ponadto, Odwołujący podał, że kolejnym powodem wykluczenia z postępowania, jest
brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, szczególnie w zakresie
wymaganego doświadczenia - na skutek wniesionego przez Konsorcjum odwołania
[uwzględnionego przez Zamawiającego] Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień. Niestety ani wyjaśnienia Konsorcjum, ani uzupełniane dokumenty nie
doprowadziły do potwierdzenia postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia,
co winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wybrane Konsorcjum.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego A……… P………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą A…….. P………. Usługi Leśne w Równi, K…….. N…….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K………. N………. Usługi Leśne w Żłobku,
A………… M……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A……….. M………..
Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………… M…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą A………. M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……….. O………
w Brzegach Dolnych, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której złożone zostało przystąpienie.
U z a s a d n i e n i e
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie mogło być uwzględnione.
[1] Ustalono, po pierwsze, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu,
w zakresie pakietu 1.
[2] Po drugie, osią sporu w postępowaniu odwoławczym jest złożenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A……….. P………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……… P………. Usługi Leśne w
Równi, K………. N………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K………..
N……… Usługi Leśne w Żłobku, A…………. M………… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą A………. M……… Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych,
A………. M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……….. M…………
w Chmielu, D…….. O……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D……… O……… w Brzegach Dolnych nieprawdziwych informacji
w zakresie dysponowania osobami, posiadającymi odpowiednie uprawnienia do
wykonywania czynności pilarzy a także wykonania przez jednego z członków tego
konsorcjum usługi wymaganej
w celu wykazania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kluczową sprawą dla oceny zarzutów podniesionych w tej mierze jest brzmienie
przepisu, z którego Odwołujący wywodzą podstawę do wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… P………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A……… P………. Usługi Leśne w Równi, K……….
N……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K……….. N…………. Usługi
Leśne w Żłobku, A………. M………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
A……….. M…….. Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………. M……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……… M………….. w Chmielu,
D……… O……. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie
Robót Ziemnych D……. O……..
w Brzegach Dolnych. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Dla wykluczenia na tej podstawie wykonawcy z postępowania, konieczne jest, zatem
nie tylko, by informacje składane w postępowaniu nie odpowiadały rzeczywistości [były
nieprawdziwe], ale także, by miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Na gruncie analizowanej sprawy, informacje złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………. P……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A……….. P……… Usługi Leśne w Równi, K………..
N………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K………. N……….. Usługi
Leśne w Żłobku, A………. M………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
A………… M………. Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………… M………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………. M…………… w Chmielu,
D……… O……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie
Robót Ziemnych D………. O………
w Brzegach Dolnych, nawet jeśli są nieprawdziwe nie miałyby żadnego wpływu na wynik
postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga – co do trzech wskazywanych przez
Odwołujących osób, co do których mają być podane nieprawdziwe informacje, że osoby te
Przystępujący podali w odpowiedzi na wymaganie przedstawienia co najmniej 14 osób które
łącznie posiadają zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy
pilarkami spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki
surowca drzewnego [pilarzy].
W SIWZ, w pkt 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków ppkt d) Zamawiający postawił bowiem
wymaganie w zakresie dysponowania [posiadania] osób zdolnych do wykonania
zamówienia, wskazując, że Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym za osoby
zdolne do wykonania zamówienia uważa się, dla pakietów nr 01, 02 i 03, co najmniej
20 osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym co najmniej: 14 osób, które łącznie
posiadają zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy pilarkami
spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki surowca
drzewnego, 3. osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne do obsługi przyczep
samozaładowczych, oraz 3 osoby do prac ręcznych.
Tym samym, Zamawiający wymagał przedstawienia co najmniej 14 osób pilarzy
posiadających zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy
pilarkami spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki
surowca drzewnego [pilarzy].
Przystępujący wskazał łącznie w wykazie osób dwadzieścia pięć osób do tego
rodzaju czynności. Osoby te zostały kolejno wymienione na rozprawie z imienia i nazwiska,
zaś Odwołujący nie kwestionował tych osób. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu
jedynie trzy spośród osób wskazanych przez Przystępującego, co przy liczbie osób
podanych w ofercie Przystępującego nie jest wystarczające dla stwierdzenia wpływu tych
informacji na wynik postępowania, co jest wymagane dla możliwości zastosowania przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z tego powodu postawiony zarzut nie mógł spowodować
wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Wskazana przez Odwołującego okoliczność, że dokonał samodzielnego ustalenia w
odniesieniu do trzech osób, i że Zamawiający powinien dokonać we własnym zakresie
weryfikacji informacji podanych w ofercie Przystępującego, pomija ten element, że
postępowanie o zamówienie publiczne toczy się na podstawie oświadczeń składanych przez
wykonawców a ewentualne zakwestionowanie tych oświadczeń, w tym wykazanie przesłanej
do wykluczenia obciąża zainteresowanego wykonawcę. Zgodnie bowiem z ogólna regułą
ciężaru dowodu, wynikającą z treści art. 6 KC, ciężar udowodnienia określonego faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
[3] Nie znalazł też potwierdzenia zarzut zmierzający do przekonania, że Przystępujący
powinni zostać wykluczeni z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zarzut został osadzony w fakcie, że Przystępujący posłużyli się jako jedną z pięciu zadań,
usługą wykonaną przez jednego z członków Konsorcjum, podczas gdy – zdaniem
Odwołującego, osoba, która miała wykonać tę usługę nie prowadziła w czasie jej wykonania
działalności gospodarczej; nie posiadała nadawanego nr NIP. Prezentowana przez
Odwołującego argumentacja nie mogła wywołać zamierzonego rezultatu z następujących
powodów:
Sporna usługa została wykazana jako jedna z pięciu, przy czym Zamawiający
w ogóle nie brał jej pod uwagę przy ocenie spełnienia przez Przystępujących warunku
udziału w postępowaniu, z uwagi na niespełnienie części warunku mówiącej o wartości
usługi 2 000 000 zł. W SIWZ, w pkt 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ppk b 1) Zamawiający postawił
warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, by wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał lub wykonuje, co najmniej jedną usługę z zakresu usług
bezpośrednio związanych z gospodarką leśną każda o wartości brutto – dla pakietu nr 01 –
co najmniej 2 000 000,00 zł brutto [słownie: dwa miliony zł brutto], obejmującą usługi z
zakresu: hodowli lasu, ochrony lasu, pozyskania i zrywki surowca drzewnego. W tym
zakresie Zamawiający dał wyraz swojej negatywnej oceny tej, a także pozostałych czterech
zadań, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
w którym zwrócił się do Przystępujących o przedstawienie innych zadań, spełniających
wymaganie dotyczące wartości usług. W odpowiedzi Przystępujący wykazał inną usługę,
wykonaną dla Nadleśnictwa Cisna, spełniającą postawiony wymóg i jedynie ta usługa była
brana pod uwagę przy ocenie oferty Przystępującego. Stąd powyższy zarzut został
skierowany wobec usługi, która już na etapie badania i oceny ofert została negatywnie
oceniona przez Zamawiającego i która, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, została zastąpiona inną.
Co istotne, kwestia ta na obecnym etapie nie może być już poddawana analizie:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokonał wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu niewykazania należytego wykonania usługi dla Nadleśnictwa
Cisna, co spotkało się z odwołaniem, kwestionującym tego rodzaju ocenę Zamawiającego
[sprawa KIO 3042/13]. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, a postępowanie –
postanowieniem z 13 stycznia 2014 r. zostało umorzone. Zamawiający, zgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania obowiązany był dokonać oceny usługi wykazanej w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, to jest wykonanej dla Nadleśnictwa Cisna, co nie
pozwalał sięgać do innych, wcześniej przedstawionych pięciu zadań, w tym
kwestionowanego w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, podlega
odrzuceniu odwołanie, które dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ustawa nie zna
odrzucenia części odwołania, ale w takim wypadku zarzuty, których dotyczy podstawa do
odrzucenia – nie podlegają rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższego, przedstawienie na wezwanie Zamawiającego innej
usługi, spełniającej postawione wymaganie oraz obowiązek jej uwzględnienia w ramach
badania i oceny ofert w następstwie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
uprzednio złożonego odwołania, także powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to jest wymaganie, by złożone w postępowanie informacje miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe okoliczności determinowały również oddalenie wniosków Odwołujących
oraz Przystępującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków na okoliczność, czy
wskazane osoby zobowiązywały się do współpracy z Przystępującym – wskazane wnioski
dowodowe, przeprowadzone w sposób pozytywny dla wnioskodawców nie mogły
doprowadzić do wyniku innego, aniżeli stwierdzenie, że informacje pozostają bez wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie części kosztów postępowania, to jest
wynagrodzenia pełnomocnika – radcy prawnego - ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109
kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02], zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów], wymagając
udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Złożona
przez pełnomocnika Zamawiającego umowa o zastępstwo nie stanowi rachunku. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie
mogło zostać zasądzone. Podobnie należało potraktować wniosek o zwrot kosztów dojazdu
pełnomocnika autobusem na trasie Krosno - Warszawa i z powrotem. Także w tym zakresie
nie został złożony rachunek dokumentujący wskazany koszt. Uwzględniono koszty z tytułu
trzech opłat skarbowych a także dojazdu pozostałych dwóch pełnomocników Zamawiającego
– jego pracowników oraz noclegu, w wysokości zryczałtowanej [dwukrotność kwoty 351,04 zł
z tytułu podróży służbowej, dwa noclegi – 45 zł każdy, diety za dwa dni dla dwóch osób, po
30 zł każda]: zostały na tę okoliczność złożone delegacje, zgodnie z przepisami
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie
wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz. 1990 z późn. zm.] a także
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
[Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], przy przyjęciu stawki kilometrowej oraz
współczynnika właściwego dla pojazdów o odpowiedniej pojemności skokowej silnika [tak
też: wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. w spr. o sygn. 1369/10, z dnia 21 lipca 2010 r. w spr.
KIO 1466/10, 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10].
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 18 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… K………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A………… K………… Usługi Leśne
w Łodynie, R………… S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R………… S………… Usługi Leśne w Hoszowczyku oraz J………….. T………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J………… T……….. Usługi Leśne w
Bandrowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne w Ustrzykach Dolnych,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
A………… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………..
P……….. Usługi Leśne w Równi, K…………. N………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą K…………. N……….. Usługi Leśne w Żłobku, A………… M………..
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A…………. M………….. Zakład Usług
Leśnych w Brzegach Dolnych, A……… M………. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą A………… M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługiw Zakresie Robót Ziemnych Daniel Olech w
Brzegach Dolnych
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego A…………. K………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A………… K…………. Usługi Leśne w Łodynie, R………….
S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R………… S……………
Usługi Leśne
w Hoszowczyku oraz J…………. T………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jarosław Trojnar Usługi Leśne w Bandrowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… K…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………… K………….. Usługi Leśne
w Łodynie, R………. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R………… S………… Usługi Leśne w Hoszowczyku oraz J……….. T…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J………. T…………. Usługi Leśne w
Bandrowie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego A………… K……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą A……… K………… Usługi Leśne w Łodynie, R………….. S…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……….. S…………….. Usługi
Leśne w Hoszowczyku oraz J……….. T………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą J…………… T………….r Usługi Leśne w Bandrowie na rzecz Zamawiającego
kwotę 929 zł 08 gr [słownie: dziewięciuset dwudziestu złotych, zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu i noclegu
pełnomocników Zamawiającego oraz opłat skarbowych od dokumentów stwierdzających
ustanowienie pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 386/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne w Ustrzykach Dolnych prowadzi postępowanie o zamówienie
publiczne, którego przedmiotem są „Usługi bezpośrednio związane z prowadzeniem
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w roku2014”. część/pakiet 01 (Leśnictwa:
Bandrów, Brzegi, Łodyna, Krościenko, Stebnik, Żłobek)”.
II. Odwołujący złożyli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A……….. P…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………. P………… Usługi Leśne w
Równi, K……….. N……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.……….
N……….. Usługi Leśne w Żłobku, A……….. M………… prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą A……….. M………… Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych,
A………… M………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A…………
M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……….. O…………… w Brzegach Dolnych w
zakresie pakietu nr 1 tego postępowania. Odwołujący zarzucili naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego
zastosowania i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum w
składzie - Zakład Usług Leśnych P……….. A……….., Usługi Leśne K………..
N………., Zakład Usług Leśnych A………… M………., A……… M……….., Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D………. O……….. z przedmiotowego postępowania,
pomimo iż w tej ofercie zawarte były nieprawdziwe informacje które miały lub mogły
mieć wpływ na wynik postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego
zastosowania i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum
w składzie - Zakład Usług Leśnych P……… A………, Usługi Leśne K………..
N………., Zakład Usług Leśnych A………… M……….., A……….. M……….., Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D………… O……….. z przedmiotowego postępowania,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie:
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty naj korzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum w składzie Zakład
Usług Leśnych P……….. A……….., Usługi Leśne K……….. N………., Zakład Usług Leśnych
A…………. M………….., A……… M…….., Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……… O….
z przedmiotowego postępowania, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a także
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podali, że wybrane Konsorcjum podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku z nieprawdziwymi informacjami zawartymi w ofercie które miały, lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje zawarte są m.in. w Załącznikach nr
12 do SIWZ - wykazach osób. Wskazane tam trzy osoby nie wyraziły zgody na umieszczenie
ich w przedmiotowych wykazach ani nie wyraziły woli współpracy z konsorcjum. Odwołujący
podali, że przedstawiono Zamawiającemu oświadczenia wskazanych trzech osób,
potwierdzające iż te osoby nie deklarowały chęci jakiejkolwiek współpracy z konsorcjum.
Z oświadczeń tych jednoznacznie wynika, iż konsorcjum nie dysponuje, ani nie dysponowało
tymi osobami na potrzeby przedmiotowego postępowania. w ocenie Odwołującego, sytuacja,
w której wykonawca oświadcza, iż dysponuje określonymi osobami, podczas gdy
w rzeczywistości nie ma możliwości wykorzystania ich przy realizacji zamówienia, a nawet
prawdopodobnie nie pytał się tych osób o zainteresowanie potencjalną współpracą jest
klasycznym, podręcznikowym wręcz przykładem złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponieważ informacje podane przez konsorcjum służyć miały ocenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie sposób nie przyjąć, iż nie miały one
wpływu na wynik postępowania. Odwołujący zauważył następnie, że nie miał możliwości
sprawdzenia wszystkich osób wskazanych w wykazie, zweryfikował tylko kilka osób,
z których trzy złożyły dołączone oświadczenia, nie można więc wykluczyć, że takich osób
było więcej, natomiast Zamawiający nie uczynił niczego, aby zweryfikować poprawność
oświadczeń w zakresie dysponowania pozostałymi osobami. Odwołujący podkreślił, że
ponieważ Konsorcjum złożyło oświadczenie, iż wbrew załączonym oświadczeniom osób
dysponowało nimi, zostały Zamawiającemu przedłożone kolejne oświadczenia tych Panów,
potwierdzające iż te osoby nie deklarowały chęci jakiejkolwiek współpracy z konsorcjum,
a twierdzenia zawarte w piśmie Konsorcjum z dnia 24.01.2014 są nieprawdziwe. Wobec
treści złożonych oświadczeń, nie sposób przyjąć, iż informacje złożone przez Konsorcjum są
informacjami prawdziwymi.
Odwołujący podkreślił, że kolejnymi nieprawdziwymi informacjami, są oświadczenia
zawarte stronach 117 - 121 oferty [Wykaz usług]. Z tego wykazu oraz referencji wynika, iż
jeden z członków wybranego Konsorcjum, w ramach działalności gospodarczej świadczył
usługi na rzecz innej osoby w latach 2011 - 2012. O nieprawdziwości powyższych informacji
świadczy informacja z CEIDG [strona 302 oferty]. Z tej informacji wynika, iż członek
Konsorcjum rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej w dniu 25 listopada 2013 r.
Ponadto jak wynika z historii wpisu w CEIDG, osobie tej został nadany nr NIP w dniu
26 listopada 2013 r., nie ma więc możliwości, aby w latach 2011 - 2012 ta osoba świadczyła
komukolwiek, jakiekolwiek usługi w zakresie gospodarki leśnej. Nawet gdyby ta osoba
świadczyła usługi nie prowadząc działalności gospodarczej [co wydaje się mało
prawdopodobne], to aby pobierać jakiekolwiek wynagrodzenie musiałby mieć nadany nr NIP.
Znamiennym jest, iż referencje dla tej osoby zostały wystawione przez osobę o tym samym
nazwisku, co tylko dodatkowo pomniejsza ich wiarygodność. Bez większego znaczenia jest,
w ocenie Odwołującego, czy zawarcie w ofercie Konsorcjum nieprawdziwych informacji było
działaniem celowym, czy też wynikiem niedbalstwa - jak słusznie wskazano w wyroku KIO
1550/10: „oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma
przymiotu błędnego dokumentu. Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym
orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do
podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością”.
Ponadto, Odwołujący podał, że kolejnym powodem wykluczenia z postępowania, jest
brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, szczególnie w zakresie
wymaganego doświadczenia - na skutek wniesionego przez Konsorcjum odwołania
[uwzględnionego przez Zamawiającego] Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień. Niestety ani wyjaśnienia Konsorcjum, ani uzupełniane dokumenty nie
doprowadziły do potwierdzenia postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia,
co winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wybrane Konsorcjum.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego A……… P………. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą A…….. P………. Usługi Leśne w Równi, K…….. N…….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K………. N………. Usługi Leśne w Żłobku,
A………… M……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A……….. M………..
Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………… M…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą A………. M………… w Chmielu, D……….. O………… prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie Robót Ziemnych D……….. O………
w Brzegach Dolnych, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której złożone zostało przystąpienie.
U z a s a d n i e n i e
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie mogło być uwzględnione.
[1] Ustalono, po pierwsze, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu,
w zakresie pakietu 1.
[2] Po drugie, osią sporu w postępowaniu odwoławczym jest złożenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A……….. P………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……… P………. Usługi Leśne w
Równi, K………. N………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K………..
N……… Usługi Leśne w Żłobku, A…………. M………… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą A………. M……… Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych,
A………. M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……….. M…………
w Chmielu, D…….. O……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w
Zakresie Robót Ziemnych D……… O……… w Brzegach Dolnych nieprawdziwych informacji
w zakresie dysponowania osobami, posiadającymi odpowiednie uprawnienia do
wykonywania czynności pilarzy a także wykonania przez jednego z członków tego
konsorcjum usługi wymaganej
w celu wykazania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kluczową sprawą dla oceny zarzutów podniesionych w tej mierze jest brzmienie
przepisu, z którego Odwołujący wywodzą podstawę do wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………… P………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A……… P………. Usługi Leśne w Równi, K……….
N……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K……….. N…………. Usługi
Leśne w Żłobku, A………. M………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
A……….. M…….. Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………. M……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A……… M………….. w Chmielu,
D……… O……. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie
Robót Ziemnych D……. O……..
w Brzegach Dolnych. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Dla wykluczenia na tej podstawie wykonawcy z postępowania, konieczne jest, zatem
nie tylko, by informacje składane w postępowaniu nie odpowiadały rzeczywistości [były
nieprawdziwe], ale także, by miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Na gruncie analizowanej sprawy, informacje złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A………. P……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą A……….. P……… Usługi Leśne w Równi, K………..
N………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K………. N……….. Usługi
Leśne w Żłobku, A………. M………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
A………… M………. Zakład Usług Leśnych w Brzegach Dolnych, A………… M………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………. M…………… w Chmielu,
D……… O……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi w Zakresie
Robót Ziemnych D………. O………
w Brzegach Dolnych, nawet jeśli są nieprawdziwe nie miałyby żadnego wpływu na wynik
postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga – co do trzech wskazywanych przez
Odwołujących osób, co do których mają być podane nieprawdziwe informacje, że osoby te
Przystępujący podali w odpowiedzi na wymaganie przedstawienia co najmniej 14 osób które
łącznie posiadają zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy
pilarkami spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki
surowca drzewnego [pilarzy].
W SIWZ, w pkt 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków ppkt d) Zamawiający postawił bowiem
wymaganie w zakresie dysponowania [posiadania] osób zdolnych do wykonania
zamówienia, wskazując, że Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym za osoby
zdolne do wykonania zamówienia uważa się, dla pakietów nr 01, 02 i 03, co najmniej
20 osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym co najmniej: 14 osób, które łącznie
posiadają zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy pilarkami
spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki surowca
drzewnego, 3. osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne do obsługi przyczep
samozaładowczych, oraz 3 osoby do prac ręcznych.
Tym samym, Zamawiający wymagał przedstawienia co najmniej 14 osób pilarzy
posiadających zaświadczenia ukończenia kursu zawodowego uprawiającego do pracy
pilarkami spalinowymi oraz uprawnienia do obsługi sprzętu z przeznaczeniem do zrywki
surowca drzewnego [pilarzy].
Przystępujący wskazał łącznie w wykazie osób dwadzieścia pięć osób do tego
rodzaju czynności. Osoby te zostały kolejno wymienione na rozprawie z imienia i nazwiska,
zaś Odwołujący nie kwestionował tych osób. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu
jedynie trzy spośród osób wskazanych przez Przystępującego, co przy liczbie osób
podanych w ofercie Przystępującego nie jest wystarczające dla stwierdzenia wpływu tych
informacji na wynik postępowania, co jest wymagane dla możliwości zastosowania przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z tego powodu postawiony zarzut nie mógł spowodować
wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Wskazana przez Odwołującego okoliczność, że dokonał samodzielnego ustalenia w
odniesieniu do trzech osób, i że Zamawiający powinien dokonać we własnym zakresie
weryfikacji informacji podanych w ofercie Przystępującego, pomija ten element, że
postępowanie o zamówienie publiczne toczy się na podstawie oświadczeń składanych przez
wykonawców a ewentualne zakwestionowanie tych oświadczeń, w tym wykazanie przesłanej
do wykluczenia obciąża zainteresowanego wykonawcę. Zgodnie bowiem z ogólna regułą
ciężaru dowodu, wynikającą z treści art. 6 KC, ciężar udowodnienia określonego faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
[3] Nie znalazł też potwierdzenia zarzut zmierzający do przekonania, że Przystępujący
powinni zostać wykluczeni z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zarzut został osadzony w fakcie, że Przystępujący posłużyli się jako jedną z pięciu zadań,
usługą wykonaną przez jednego z członków Konsorcjum, podczas gdy – zdaniem
Odwołującego, osoba, która miała wykonać tę usługę nie prowadziła w czasie jej wykonania
działalności gospodarczej; nie posiadała nadawanego nr NIP. Prezentowana przez
Odwołującego argumentacja nie mogła wywołać zamierzonego rezultatu z następujących
powodów:
Sporna usługa została wykazana jako jedna z pięciu, przy czym Zamawiający
w ogóle nie brał jej pod uwagę przy ocenie spełnienia przez Przystępujących warunku
udziału w postępowaniu, z uwagi na niespełnienie części warunku mówiącej o wartości
usługi 2 000 000 zł. W SIWZ, w pkt 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ppk b 1) Zamawiający postawił
warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, by wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał lub wykonuje, co najmniej jedną usługę z zakresu usług
bezpośrednio związanych z gospodarką leśną każda o wartości brutto – dla pakietu nr 01 –
co najmniej 2 000 000,00 zł brutto [słownie: dwa miliony zł brutto], obejmującą usługi z
zakresu: hodowli lasu, ochrony lasu, pozyskania i zrywki surowca drzewnego. W tym
zakresie Zamawiający dał wyraz swojej negatywnej oceny tej, a także pozostałych czterech
zadań, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
w którym zwrócił się do Przystępujących o przedstawienie innych zadań, spełniających
wymaganie dotyczące wartości usług. W odpowiedzi Przystępujący wykazał inną usługę,
wykonaną dla Nadleśnictwa Cisna, spełniającą postawiony wymóg i jedynie ta usługa była
brana pod uwagę przy ocenie oferty Przystępującego. Stąd powyższy zarzut został
skierowany wobec usługi, która już na etapie badania i oceny ofert została negatywnie
oceniona przez Zamawiającego i która, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, została zastąpiona inną.
Co istotne, kwestia ta na obecnym etapie nie może być już poddawana analizie:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokonał wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu niewykazania należytego wykonania usługi dla Nadleśnictwa
Cisna, co spotkało się z odwołaniem, kwestionującym tego rodzaju ocenę Zamawiającego
[sprawa KIO 3042/13]. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, a postępowanie –
postanowieniem z 13 stycznia 2014 r. zostało umorzone. Zamawiający, zgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania obowiązany był dokonać oceny usługi wykazanej w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, to jest wykonanej dla Nadleśnictwa Cisna, co nie
pozwalał sięgać do innych, wcześniej przedstawionych pięciu zadań, w tym
kwestionowanego w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, podlega
odrzuceniu odwołanie, które dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ustawa nie zna
odrzucenia części odwołania, ale w takim wypadku zarzuty, których dotyczy podstawa do
odrzucenia – nie podlegają rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższego, przedstawienie na wezwanie Zamawiającego innej
usługi, spełniającej postawione wymaganie oraz obowiązek jej uwzględnienia w ramach
badania i oceny ofert w następstwie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
uprzednio złożonego odwołania, także powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to jest wymaganie, by złożone w postępowanie informacje miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe okoliczności determinowały również oddalenie wniosków Odwołujących
oraz Przystępującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków na okoliczność, czy
wskazane osoby zobowiązywały się do współpracy z Przystępującym – wskazane wnioski
dowodowe, przeprowadzone w sposób pozytywny dla wnioskodawców nie mogły
doprowadzić do wyniku innego, aniżeli stwierdzenie, że informacje pozostają bez wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie części kosztów postępowania, to jest
wynagrodzenia pełnomocnika – radcy prawnego - ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109
kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02], zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów], wymagając
udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Złożona
przez pełnomocnika Zamawiającego umowa o zastępstwo nie stanowi rachunku. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie
mogło zostać zasądzone. Podobnie należało potraktować wniosek o zwrot kosztów dojazdu
pełnomocnika autobusem na trasie Krosno - Warszawa i z powrotem. Także w tym zakresie
nie został złożony rachunek dokumentujący wskazany koszt. Uwzględniono koszty z tytułu
trzech opłat skarbowych a także dojazdu pozostałych dwóch pełnomocników Zamawiającego
– jego pracowników oraz noclegu, w wysokości zryczałtowanej [dwukrotność kwoty 351,04 zł
z tytułu podróży służbowej, dwa noclegi – 45 zł każdy, diety za dwa dni dla dwóch osób, po
30 zł każda]: zostały na tę okoliczność złożone delegacje, zgodnie z przepisami
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie
wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz. 1990 z późn. zm.] a także
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
[Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], przy przyjęciu stawki kilometrowej oraz
współczynnika właściwego dla pojazdów o odpowiedniej pojemności skokowej silnika [tak
też: wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. w spr. o sygn. 1369/10, z dnia 21 lipca 2010 r. w spr.
KIO 1466/10, 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10].
Skład orzekający: