Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 544/14
Sygn. akt: KIO 555/14

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r.: przez wykonawców:
A.1. SONEL S.A. ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica (sygn. KIO 544/14),
B.1. APATOR S.A. ul. Gdańska 4a lok.C4, 87-100 Toruń (sygn. KIO 555/14),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o. ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, przy udziale:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o.,
ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „Elektrometer” D……….. S………….., ul. Budowlana 3, 58-100
Świdnica, zgłaszającego swoje przystąpienie do obydwu postępowań odwoławczych
po stronie zamawiającego,

orzeka:
A.1. Oddala odwołanie wykonawcy: SONEL S.A. ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica
(sygn. KIO 544/14),
A.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SONEL S.A. ul. Wokulskiego 11, 58-
100 Świdnica,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego SONEL
S.A. ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, tytułem wpisu od odwołania,
B.1. Oddala odwołanie wykonawcy: APATOR S.A. ul. Gdańska 4a lok.C4, 87-100 Toruń
(sygn. KIO 555/13),
B.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego APATOR S.A. ul. Gdańska 4a lok. C4,
87-100 Toruń,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego APATOR
S.A. ul. Gdańska 4a lok.C4, 87-100 Toruń, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

……..…………………..

Sygn. akt: KIO 544/14
Sygn. akt: KIO 555/14

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznej na rok
2014 w podziale na dwa zadania, (Publikacja w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu
15.03.2013r. pod nr 2013/S 053-087001), w dniu 21 marca 2013 r. zostały wniesione w
zakresie 1 i 2 -ej części zamówienia następujące pisemne odwołania:
A. przez wykonawcę: 1) SONEL S.A. z siedzibą w Świdnicy (sygn. akt KIO 544/14),
B. przez wykonawcę: 2) APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. KIO 555/13),
- w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 11 marca 2014 r. o odrzuceniu ofert złożonych przez odwołujących.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
zarzucili zamawiającemu ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej
zwaną ustawą Pzp.
Sygn. akt: KIO 544/14
Odwołujący SONEL S.A. wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności
podjętych w postępowaniu, polegających na:
- odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zadania 1, poprzez błędne przyjęcie, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ” i tym
samym przez pozbawienie go możliwości uzyskania i realizacji przedmiotu zamówienia;
- zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oferty w zakresie dostarczenia dla każdego zadania po jednym egzemplarzu kompletnego
zestawu do parametryzacji i odczytu liczników po dwa kompletne egzemplarze oferowanych
liczników, świadectwa pochodzenia towarów, dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi,
instrukcji serwisowej, instrukcji montażowej dla dostarczonych towarów oraz kart
katalogowych baterii;

- dokonania sprzecznego z treścią pkt 12.2 SIWZ ustalenia, iż oferta odwołującego
podlega odrzuceniu z uwagi na to, że udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50 %.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując wyżej wymienione czynności,
naruszył następujące przepisy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ przed wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
złożonych oświadczeń;
2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. - w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez zaniechanie obowiązku wezwania
odwołującego się do uzupełnienia oferty w zakresie:
a) punktu 2.1.6 tiretu 2,
b) punktu 2.1.7 tiretu 3,4 i 5
c) oraz punktu 2.1.8 tiretu 1 zawartych w II rozdziale SIWZ,
- co skutkowało przedwczesnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ spowodowanej błędnym przyjęciem, iż braki w tym zakresie nie
podlegają uzupełnieniu;
3) art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 12.2 SIWZ w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
dokonanie błędnych ustaleń, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub Państwa, z
którym Wspólnota Europejska zawarła umowy przekracza 50%, kiedy w rzeczywistości taka
kwalifikacja oferty odwołującego pozostaje w zgodzie z pkt 12.2 SIWZ;
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niedokładne i niezgodne ze stanem faktycznym
uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego w zakresie
niezgodności oferty odwołującego z pkt 12.2 SIWZ.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
I. unieważnienie czynności odrzucenia złożonej oferty na część 1 zamówienia,
II. wezwanie odwołującego do uzupełnienia złożonej przez niego oferty poprzez
dołączenie w zakresie:
a) punktu 2.1.6 tiretu 2 - świadectwa pochodzenia towarów,
b) punktu 2.1.7. tiretu 3 i 4 - dokumentów technicznych,

c) 2.1.7 tiretu 5 - kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników,
d) punktu 2.1.8 tiretu 1 w zakresie dostarczenia 2 kompletnych egzemplarzy liczników;
III. nakazanie zamawiającemu po wezwaniu do uzupełnienia oferty przez odwołującego i
uzupełnieniu jej we wskazanym zakresie powtórzenia czynności oceny dostarczonych
próbek pod kątem spełniania wymagań technicznych określonych w SIWZ oraz dokonania
oceny oferty odwołującego się w ramach kryterium jakościowego;
IV. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania oraz
kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu pełnomocnika na
rozprawę,
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest uprawniony
do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę
charakteryzującą się najniższą ceną, która według obiektywnych kryteriów wypełniała
warunki wymienione w SIWZ, a dokonanie jej oceny pod kątem spełniania wymagań
technicznych i jakościowych byłoby możliwe, gdyby zamawiający zrealizował dyspozycję art.
26 ust. 3 Pzp i wezwał odwołującego do uzupełnienia próbek oferowanych przez niego
liczników, czego zaniechanie przez zamawiającego w konsekwencji doprowadziło do
odrzucenia oferty odwołującego się i pozbawiło go możliwości oceny jego oferty pod kątem
kryteriów wymienionych w art. 91 Pzp i ewentualnego uzyskania zamówienia publicznego i
jego realizacji.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 11 marca 2014 r. został powiadomiony o wyniku
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tzn. iż najkorzystniejszą ofertę w
zakresie zadnia 1 i 2 złożyło konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„Politech” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Elektrometer”
Dorota Sabat w Świdnicy.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podał, iż odrzucił
ofertę odwołującego w zakresie zadnia 1 z powodu niespełnienia przez nią kryteriów SIWZ,
albowiem:
- w zakresie punktu 2.1.7 tiret 5 - wykonawca winien dostarczyć, dla każdego zadnia
po 1 egzemplarzu kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników (laptop z
zainstalowanym odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami i
instrukcją obsługi:
- w zakresie punktu 2.1.8 tiret 1 - wykonawca winien dostarczyć po 2 kompletne
egzemplarze oferowanych liczników stanowiących treść oferty wraz ze zgodą na
przebadanie przedłożonych liczników przez zamawiającego lub laboratorium wskazane do
tej czynności przez zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z

przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem
zamówienia i przedłożonymi dokumentami.
Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie zamawiający podniósł, że odwołujący
nie dostarczył wraz z ofertą 2 kompletnych egzemplarzy liczników, które stanowić winny
treść oferty. Wobec tego, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy spełniają wymagania
techniczne określone w SIWZ, a także brak jest podstaw do oceny oferty odwołującego w
ramach jakościowego kryterium, o którym mowa w SIWZ. Nadto wskazał, że odwołujący nie
może zmieniać, ani uzupełniać treści oferty po upływie terminu składnia ofert. W przeciwnym
wypadku wykonawca byłby w korzystniejszej sytuacji w stosunku do pozostałych
uczestników postępowania, a działania zamawiającego i odwołującego w tym zakresie
zostałby uznane, jako sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że oferta odwołującego została także odrzucona
na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 12.2 SIWZ z uwagi na złożenie oferty, w
której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła mowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50%.
Argumentując swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie zamawiający podał, iż
odwołujący zamieścił w ofercie oświadczenie, z którego wynika, że jedynym producentem
towaru jest podmiot mający siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej (Holley Metring Ltd, No.
181 Wuchang Avenue, Yuhang, Hangzhou 310023, Chiny). Brakowało również w ofercie
dokumentów - świadectw pochodzenia towarów zgodnie z Rozporządzeniem Rady (EWG) nr
2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającym Wspólnotowy Kodeks Celny z dnia
12 października 1992 r. (Dz. Urz. UE.L 1922 Nr 302, str. 1) oraz Prawo celne z dnia 19
marca 2004 r. (Dz. U. Nr 68, poz. 622). Zatem odwołujący nie wykazał spełnienia
postawionego przez zamawiającego w SIWZ warunku pochodzenia towaru.
I. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kwestii niedostarczenia w zakresie punktu
2.1.7. tiret 5 oraz 2.1.8 tiret 1 SIWZ kompletnych egzemplarzy liczników odwołujący podnosił,
iż brak ten w pierwszej kolejności winien podlegać uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi z kolei, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert - oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału
w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Natomiast przepis § 6 ust 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…) mówi, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności:
1) próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;
Analizując przywołane przepisy prawa, odwołujący w pierwszej kolejności podkreślał,
że należy dla potrzeb niniejszej sprawy dokonać oceny - jak na gruncie przywołanych
przepisów należy zakwalifikować próbki liczników mające być dostarczone przez
odwołującego wraz z ofertą, i czy ewentualne braki w tym zakresie winny podlegać
uzupełnieniu w drodze wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący powołał się na poglądy orzecznictwa i literatury w tym przedmiocie,
zgodnie z którymi próbkę przedmiotu zamówienia należy traktować jako dokument, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), - zwanej dalej „ustawą Pzp” (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. sygn. KIO/UZP 33/07). Również literatura w
sprawach zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający może więc żądać próbek, ale
jeśli ich żąda, a wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą, to i do próbek ma zastosowanie art.
26 ust. 3 Pzp (Halina Olszowska, Przewodnik po zamówieniach publicznych, Presscom sp. z
o. o., Wrocław 2011, str. 32). Również w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r., KIO 178/13
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: Wzorce wyrobów (próbki) mieszczą się w katalogu
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, tym samym ich brak, czy też ich

niezgodność z SIWZ zamawiający obowiązany jest usunąć przez zastosowanie art. 26 ust 3
Pzp.
Odwołujący podnosił, że w orzecznictwie zarysował się jeszcze pogląd, zgodnie z
którym próbka kwalifikowana może być albo jako dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokument
przedmiotowy) albo jako treść oferty. W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, winien być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast braki
w ofercie prowadzić mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej poprawienia w razie
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 9 lipca 2013 r., KIO 1496/13.
Odwołujący argumentował, że w świetle orzecznictwa przedstawionego w
powyższym akapicie, dla rozstrzygnięcia charakteru próbki w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest ustalenie celu, jakim kierował się zamawiający przy
konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy wzoru do oferty. Inny będzie status próbki,
gdy:
- był on wymagany wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej
oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy jakościowego (np. oceny, czy
oferowany system posiada wszystkie opisane w SIWZ funkcjonalności),
- a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego.
W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne,
gdyż byłoby to uzupełnienie elementu oferty (niekompletnej) o brakujący element, co
prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie Pzp zmiany treści oferty po wyznaczonym terminie
składania ofert. W drugim wypadku, uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest w oparciu o
wykładnię celowościową uzasadnione (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
czerwca 2013 r., KIO 1320/13).
Odwołujący wyjaśniał, że na gruncie niniejszego postępowania zamawiający w pkt
2.1.7 tirecie 5 SIWZ wskazał, iż w ofercie ostatecznej muszą być zamieszczone dla celów
testowych, dla każdego zadnia, po jednym egzemplarzu kompletnego zestawu do
parametryzacji i odczytu liczników (laptop z zainstalowanym odpowiednim
oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami i instrukcją obsługi). Ponadto w pkt
2.1.8 tirecie 1 zamawiający zażądał przedłożenia po 2 kompletne egzemplarze oferowanych
liczników stanowiących treść oferty wraz ze zgodą na przebadanie przedłożonych liczników
przez zamawiającego lub laboratorium wskazane do tej czynności przez zamawiającego
oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu
weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi dokumentami.

Nawiązując zatem do zapisów punktów 2.1.7 tiretu 5 i 2.1.8 tiretu 1 SIWZ, zdaniem
odwołującego należy je przeanalizować, czy wymagane przez zamawiającego próbki były
wymagane tylko i wyłącznie celem dokonania na ich podstawie oceny złożonej oferty w
ramach kryterium techniczno jakościowego, czy też jakościowego (na co powołuje się
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego), czy raczej próbki te miały być
użyte do dokonania przez zamawiającego oceny pod kątem spełniania przez oferowane
przez odwołującego liczniki wymagań określonych przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego ustalone kryterium jakości „nie daje się ubrać w jakieś miary,”
a w dużej mierze opiera się na uznaniu i przez to kryterium to jest nieostre i może prowadzić
do nadużyć - zwłaszcza w postaci dowolności oceny.
W przeświadczeniu odwołującego treść SIWZ, a w szczególności pkt 2.1.8 tiretu 1
stanowiącego, że zamawiający żąda przedłożenia 2 kompletnych egzemplarzy oferowanych
liczników „w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi
dokumentami", wskazuje bezsprzecznie, iż dostarczone próbki liczników miały służyć do
dokonania przez zamawiającego oceny ich pod kątem spełniania przez nie wymagań
określonych przez zamawiającego, a nie oceny oferty w ramach kryterium techniczno
jakościowego, czy też jakościowego.
Ponadto na poparcie powyższej tej tezy odwołujący przywołał użycie przez
zamawiającego w pkt 2.1.8 SIWZ zwrotu „Zamawiający żąda przedłożenia”. Przywiodło to
odwołującego do wniosku, że na kanwie prawa zamówień publicznych zasadniczo
zamawiający od wykonawcy może żądać jedynie dokumentów w rozumieniu przepisów art.
25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp, co świadczy zdaniem odwołującego, że wbrew zapisom SIWZ
jakoby próbki liczników miały być częścią oferty, należy je kwalifikować jako dokumenty w
rozumieniu powołanych przepisów, których braki podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp.
Podsumowując powyższe odwołujący stwierdził, iż wskazana przyczyna odrzucenia
jego oferty - w postaci niedostarczenia wraz z ofertą 2 kompletnych egzemplarzy liczników
jest bezzasadna. W przypadku, kiedy bowiem zamawiający dostrzegł braki w zakresie
liczników (próbek), mających w niniejszej sprawie charakter dokumentów w rozumieniu art.
25 ust. 1 Pzp powinien zażądać ich uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Zaznaczył, że:
obowiązek wzywania przez zamawiającego wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń musi być realizowany w sposób wyczerpujący, a więc zamawiający ma
obowiązek wezwania do uzupełnienia wszystkich oświadczeń lub dokumentów, dotkniętych
wadami lub też nieprzedłożonych. Jednocześnie z przepisu art. 26 ust. 3 Pzp wynika dla
zamawiającego obowiązek oznaczenia zakresu wezwania i odpowiadające temu

uprawnienie wykonawcy uzupełnienia czy też skorygowania błędnych dokumentów, z
zastrzeżeniem, że brak skorzystania z przedmiotowego uprawnienia lub niewypełnienie
dyspozycji wezwania skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r., KIO 2217/13). Tym samym
odwołujący przyjął, iż zamawiający (pomimo ciążącego na nim obowiązku) poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia próbek (dokumentów) poprzez
dostarczenie dwóch egzemplarzy liczników dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 25 ust. 1 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (…) oraz odrzucając z tego powodu ofertę
odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez przedwczesne odrzucenie tej oferty.
Na marginesie odwołujący nadmienił, iż w trakcie przedmiotowego postępowania
zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę - ZPA Smart Energy a.s.
Komenskeho o uzupełnienie złożonej przez niego oferty poprzez dołączenie Certyfikatu
Badania Typu WE z dnia 17.02.2014 r., a więc wydanego po dacie składania ofert
ostatecznych. Co uznał za niezrozumiałe, gdyż w przypadku odwołującego wezwanie takie
nie nastąpiło. Przedmiotowa okoliczność według odwołującego wskazuje na brak
konsekwencji w stosowaniu prawa w odniesieniu do poszczególnych wykonawców oraz na
wybiórcze traktowanie zapisów SIWZ w ramach postępowania.
II. W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do drugiej ze wskazanych przyczyn
odrzucenia złożonej oferty, jako oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców przekracza 50%. W tym miejscu odwołujący
zaznaczył, iż ta podstawa odrzucenia oferty pozostaje w wewnętrznej sprzeczności z pkt
12.2 SIWZ, zgodnie z którym zamawiający odrzuci ofertę, w której udział towarów z UE nie
przekracza 50%”. Zatem zamawiający odrzucił przy dokonanych przez niego ustaleniach
faktycznych ofertę odwołującego ze względu na spełnienie przez niego kryterium, które sam
ustanowił właśnie w pkt 12.2 SIWZ.
W tym zakresie zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niedokładne i niezgodne ze stanem faktycznym uzasadnienie
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego w zakresie niezgodności
oferty odwołującego z pkt 12.2 SIWZ.
Abstrahując od powyższego, wskazane wyżej uchybienia można kwalifikować jako
omyłkę zamawiającego, to jednak zaznaczył, że nawet gdyby przyjąć, że zamawiający
faktycznie uznał, że przedmiotowy udział towarów pochodzących z państw Unii Europejskiej
bądź państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców w ofercie odwołującego nie przekracza 50%, to w świetle oświadczenia
złożonego przez odwołującego o spełnieniu tego wymogu, na zamawiającym ciążył
obowiązek zwrócenia się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący podał, że zgodnie z ze złożonym oświadczeniem udział towarów w jego
ofercie przekracza 50% towarów z państw członkowskich lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu. Oświadczenie to zostało złożone zgodnie
z wzorem pochodzącym od zamawiającego potwierdzając, zgodnie z prawdą że
producentem jest HOLLEY Metering Ltd, a udział towarów będących przedmiotem jego
oferty - pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców - wynosi
ponad 50%.
Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż producent ma siedzibę w Chińskiej Republice
Ludowej nie może powodować przyjęcia a priori, że towary zaoferowane zamawiającemu nie
spełniają wymogu ponad 50% pochodzenia z krajów Unii Europejskiej lub krajów, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.
Nawiązując do zarzutów niewezwania odwołującego się do dostarczenia dwóch
egzemplarzy liczników, odwołujący zaznaczał, że nie mógł dostarczyć zamawiającemu
świadectwa pochodzenia towarów zgodnie z rozporządzeniem (EWG) nr 2913 z dnia 12
października 1992 r. ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Celny oraz ustawy z dnia 19
marca 2004 r. - Prawo celne (Dz. U. Nr 68, poz. 622).
Odwołujący przyznał, iż zamawiający ma co prawda, prawo weryfikować
oświadczenia złożone przez wykonawców przystępujących do postępowania, ale może to
uczynić wyłącznie w trybie wskazanym w § 1 rozporządzenia z dn. 19 lutego 2013 r. w
sprawie w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(…). Natomiast, jeżeli zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił rozbieżności w ofercie
odwołującego, jak również nie usunął omyłki zawartej w skierowanej do odwołującego
informacji (która następnie negatywnie wpływała na ocenę oferty odwołującego), to w
zasadzie nie mógł należycie ocenić takiej oferty, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić,
czy powinna ona podlegać odrzuceniu, czy też nie. Dopuszczając się, zatem odrzucenia
oferty odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia powyżej wskazanych wewnętrznie
niespójnych treści i poprawienia opisywanej omyłki, zamawiający dopuścił się naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25.09.2013 r., KIO 2170/13).
Z powyższego odwołujący wywiódł, iż również w tym aspekcie zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
sprecyzowania złożonego oświadczenia w przedmiocie pochodzenia oferowanych towarów

przyjmując bezzasadnie, iż jedynie z powodu, że siedziba producenta mieści się w Chinach,
to warunek ten nie może zostać spełniony, przez co jednocześnie zamawiający naruszył art.
138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bezpodstawnie odrzucając ofertę
odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 r. przekazane drogą
elektroniczną pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane
stronom, złożyło w dniu 24 marca 2014 r. po stronie zamawiającego konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Politech Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Elektrometr D…….. S……….., z siedzibą w Świdnicy.
Zgłaszający przystąpienie żądał oddalenia odwołania w całości i podał, że
przystępując do postępowania odwoławczego posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść zamawiającego z uwagi na fakt, że konsorcjum złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert została wybrana jako
najkorzystniejsza na część 1 - w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i ewentualne
uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez konsorcjum, co w konsekwencji spowoduje poniesienie
przez niego szkody w postaci utraty spodziewanych korzyści z realizacji zamówienia.
Z następujących względów konsorcjum nie zgodziło się ze stawianymi zarzutami
wobec zamawiającego.
„Ad. Zarzutu 1 - Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie jego świadomych
działań i w wyniku przedłożonych informacji w postępowaniu.
Ad. Zarzutu 2 - Zamawiający na stronie 23 SIWZ w punkcie 2.1.8 jasno żądał, aby oferujący
złożyli „ po dwa kompletne egzemplarze oferowanych liczników stanowiących treść oferty”.
Z racji takiego zapisu było oczywiste, że próbki muszą być przekazane w takim samym trybie
jak formularz ofertowy z cenami, i nie podlegają możliwości uzupełnienia. Zamawiający
wzywając SONEL S.A. do uzupełnienia próbek naraziłby się na zarzut o nierównym
traktowaniu oferentów.
Ad. Zarzutu 3 - Zamawiający skorzystał z ustawy i miał prawo żądać, aby oferowany towar
był wytworzony w przeszło 50% na terenie UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Odwołujący zaoferował liczniki
potwierdzając, iż są one produkowane na terenie Chin. Odwołujący załączył do oferty
decyzje GUM nr ZT 52/2006 gdzie urząd miar informuje, że zaoferowany licznik jest
produkowany przez firmę HOLLEY METERING Itd 501 Moganshan 310005 Hangzhou
Chiny. Po uzyskaniu takiej informacji od Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości o pochodzeniu towaru.

Ad. Zarzut 4 - Zamawiający na podstawie posiadanych informacji oraz zgodnie z prawem
miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego.
W świetle powyższego, zdaniem Konsorcjum, wybór oferty najkorzystniejszej został
dokonany zgodnie z siwz i przepisami ustawy Pzp.”
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
Politech Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Elektrometr
D……….. S…….., z siedzibą w Świdnicy do udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając
że wykonawca posiada niewątpliwy interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na
rzecz utrzymania w mocy wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia – zadanie nr 1.
Zamawiający potrzymał stanowisko wyrażone w powiadomieniu o wynikach przetargu
z argumentacją przedstawioną do protokołu rozprawy.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,
dowody załączone do odwołania.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z dokumentacji akt postępowania wynika następujący stan faktyczny.
SIWZ na oferty wstępne nosi datę 13.12.1013 r. i została wykonawcom przekazana wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych.
SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie został podzielone na dwie części:
I – liczniki jednofazowe;
II - liczniki trójfazowe;
Punkt 3.6. SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w rozdziale II
SIWZ.
Punkt 7.2. SIWZ oferta wstępna musi zawierać niżej wymienione dokumenty:
a) Wypełniony i podpisany formularz oferty wstępnej wraz z załącznikiem „wymagania
techniczne” (zał. nr 1 do SIWZ). Wykonawca zobowiązany jest również do złożenia
oferty w wersji elektronicznej (…).

Punkt 12.1. SIWZ zamawiający odrzuci ofertę wstępną, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Pkt 12.2 SIWZ udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, winien przekraczać 50%.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia podaje rozdział II SIWZ.
Punkt 2.1.5 rozdziału II SIWZ. Oprogramowanie do liczników powinno spełniać poniższe
wymagania:
a) umożliwiać dokonanie przez interfejs optyczny i elektryczny licznika parametryzacji
licznika, odczytu danych rozliczeniowych bieżących i archiwalnych, profili obciążenia;
b) umożliwiać kasowanie alarmów i statusów występujących w licznikach;
c) być zabezpieczone przed użyciem przez osoby nieuprawnione;
d) oprogramowanie przystosowane do pracy na przenośnych komputerach typu laptop z
systemem operacyjnym Windows XP;
e) umożliwiać zaprogramowanie liczników w każdej z grup taryfowych zgodnie z
obowiązującą Taryfą dla usług dystrybucji energii elektrycznej ENEA Operator Sp. z o.o.,
h) umożliwiać wizualizację konfiguracji licznika w programie i jej eksport do plików w
formacie ~TXT lub XLS;
i) umożliwiać wizualizację danych pomiarowo-rozliczeniowych w programie i eksport
danych pomiarowo-rozliczeniowych z programu do plików w formacie: ~TXT lub XLS;
j) zapewniać co najmniej dwa poziomy dostępu do licznika i plików parametryzujących:
- poziom 1 - umożliwiający wyłącznie odczyt danych pomiarowych i konfiguracji z licznika i z
pliku parametryzującego;
- poziom 2 - umożliwiający odczyt danych pomiarowych i konfiguracji z licznika i z pliku
parametryzującego, zapis nastaw konfiguracyjnych do pliku parametryzującego, a po
zerwaniu plomby z przycisku kasowania i wprowadzenia licznika w tryb parametryzacji,
zmianę konfiguracji licznika w pełnym zakresie, zgodnie z dokumentacją techniczną licznika.
Punkt 2.1.6 rozdziału II SIWZ. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego w niniejszej SIWZ, zamawiający
żąda w ofercie ostatecznej przedstawienia następujących dokumentów:
- dokumenty dopuszczające zaoferowane liczniki do obrotu lub użytkowania w wyniku
oceny zgodności, które spełniają wymagania określone w SIWZ.

Punkt 2.1.7 rozdziału II SIWZ. W ofercie ostatecznej muszą być zamieszczone:
- kserokopie wszelkich uzyskanych atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego
wyrobu;
- deklaracje zgodności CE;
- dokumentacje techniczne, instrukcje obsługi, instrukcje serwisowe, instrukcje
montażowe dla wszystkich dostarczonych urządzeń;
- dostarczenie kart katalogowych baterii;
- dla celów testowych wykonawca dostarczy dla każdego zadania po l egzemplarzu
kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników (laptop z zainstalowanym
odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami).
Punkt 2.1.8 rozdziału II SIWZ. Zamawiający żąda przedłożenia:
- po 2 kompletne egzemplarze zaoferowanych liczników wraz ze zgodą na
przebadanie przedłożonych liczników przez Zamawiającego lub laboratorium wskazane do
tej czynności przez Zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z
przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem
zamówienia i przedłożonymi dokumentami. Dołączone do oferty egzemplarze oferowanych
przez wykonawcę liczników stanowią jej treść i nie podlegają uzupełnieniu.
2.2 Wymagania dodatkowe. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem Umowy strukturę
zapisu danych w zaoferowanych licznikach (protokół odczytowy wg IEC 62056-21 lub
DLMS). W ofercie Wykonawca może zamieścić dodatkowe materiały, które nie zostały
wyszczególnione w wymaganiach ogólnych np.: zestawienie dodatkowych właściwości
technicznych lub parametrów znamionowych, które producent uważa za istotne w
oferowanym produkcie.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w SIWZ dla składania ofert ostatecznych
określił następujące kryteria oceny (pkt 9.1 SIWZ):
1. Cena oferty-waga 70%
2. Parametry techniczne - waga 20%,
3. Okres gwarancji - waga 10%,
- przy czym parametry techniczne miały być oceniane:
a) klasa dokładności dla energii czynnej co najmniej B (B1+25 pkt)
b) skrzynka zaciskowa licznika z zaciskami klatkowymi (zaciski zwijane) B2=25 pkt
c) wejście taryfowe do przełączania stref B3=25 pkt
d) dioda impulsowa energii czynnej świecąca przy braku przepływu energii B4=25
pkt.

W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający zaprosił odwołującego do złożenia oferty wstępnej w
terminie do 27 grudnia 2013 r., poprzez wypełnienie formularza - wzór oferty wstępnej oraz
stosownych załączników.
W zakresie części 1 zamówienia na liczniki 1 fazowe oferty ostateczne złożyli:
1. SONEL S.A. w Świdnicy, cena 5 350 765,68 zł brutto,
2. APATOR S.A. w Toruniu, cena 5 894 074,20 zł brutto,
3. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Politech Sp. z o.o.;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Elektrometr D………. S………., z
siedzibą w Świdnicy, cena – 6 153 380,53 zł,.
Odwołujący SONEL S.A. w załączniku formularzu oferty wstępnej zaoferował typ (model)
licznika energii elektrycznej o znaku DDSD285, produkowanych przez Holley Metering LTD,
501 Moganshan Rd, Hangzhou, Chiny i potwierdził spełnianie wymaganych parametrów, za
wyjątkiem niektórych pozycji co do których proponował wprowadzenie zmian w trakcie
negocjacji.
Zamawiający potwierdził, że nie odrzucił ofert wstępnych odwołujących APATOR i SONEL z
powodu nie spełnienia wymagań.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 30.01.2014 r. przesłanej wykonawcom
zaproszonym do składania ofert ostatecznych, zamawiający w rozdziale II SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia podał w odniesieniu do zarzutów odwołania - te same wymagania i
parametry – jak w SIWZ przekazanej wykonawcom przy złożeniu ofert wstępnych za
wyjątkiem parametrów niezwiązanych z zarzutami odwołania, a w zakresie objętym
zarzutami odwołania wniesionego przez Apator zmienił w pkt 2.1.3 ppkt 58 załącznika
rozdziału II do SIWZ. Licznik powinien posiadać pamięć profilu obciążenia pozwalającą na
rejestrację wielkości energii (P+, P-, Q1, Q2,Q 3, Q4) dla cyklu uśredniania 60 minutowego
przez okres 63 dni, a było pierwotnie 252 dni.
Wprowadził również w pkt 43 załącznika II do SIWZ zmianę w zakresie oznaczenia liczników
kodem OBIS dla określonych rejestrów.
Po uznaniu, że oferta wstępna odwołującego SONEL S.A. nie podlega odrzuceniu (art. 58
ust. 1 Pzp) zamawiający zaprosił odwołującego do przeprowadzenia negocjacji.
Zamawiający zaprosił odwołującego wykonawcę SONEL S.A. w dniu 30 stycznia 2014 r. do
złożenia oferty ostatecznej.
W ofercie ostatecznej, opatrzonej datą 6 luty 2014 r. odwołujący SONEL S.A. składał jedynie
formularz ofertowy z ceną i z deklaracją, że „oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia, za cenę (…). Punkt f) - akceptujemy treść SIWZ.

Do oferty wykonawca załączył
- deklaracje zgodności EC;
- wyniki badań typu statycznych liczników energii elektrycznej
- Decyzję Prezesa GUM ZT 52/2006
- oświadczenie wykonawcy w zakresie pochodzenia towaru, że producentem liczników
jest Holley Metering LTD, No 181, Wuchang Avenue, Yuhang Hangzhou 310023, Chiny .
Odwołujący nie załączył.
- dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi, instrukcji serwisowych, instrukcji
montażowe dla wszystkich dostarczonych urządzeń;
- kart katalogowych baterii.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że wykonawca SONEL S.A. nie dołączył po 2
kompletne egzemplarze zaoferowanych liczników wraz ze zgodą na przebadanie
przedłożonych liczników przez Zamawiającego lub laboratorium wskazane do tej czynności
przez Zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z przedłożonych liczników
(ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi
dokumentami i nie dołączył również kompletnego zestawu do parametryzacji liczników.
Zamawiający potwierdził, że procedura testowa nie miała się ograniczać do oględzin
liczników jako ewentualnych próbek wyrobu, ale w jej trakcie w oparciu o urządzenie licznika
wraz z jego wewnętrznym oprogramowaniem przy pomocy oprogramowania do
parametryzacji, o którym mowa w pkt 2.1.7 rozdziału II SIWZ - zamawiający sprawdzał czy
licznik posiada wymagane funkcjonalności, a w oparciu o wynik tych testów też przyznawał
punktację w kryterium jakościowym. Wynik testów rzutował na punktację.
Zamawiający przyznał, że poza punktem 2.1.8 zał. II do SIWZ nigdzie indziej nie opisał
procedury testowej, jej przebiegu i zakresu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 marca 2014 r. podał, że ofertę SONEL S.A. ul. Wokulskiego
11, 58-100 Świdnica, odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw - Prawo zamówień
publicznych.
„Zamawiający odrzuca ofertę w zakresie Zadania 1, albowiem jej treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj.:
- w zakresie punktu 2.1.7 tiret 5 - wykonawca winien dostarczyć dla każdego zadania
po 1 egzemplarzu kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników (laptop z
zainstalowanym odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami i
instrukcja obsługi);

- w zakresie punktu 2.1.8 tiret 1 - wykonawca winien dostarczyć po 2 kompletne
egzemplarze oferowanych liczników stanowiących treść oferty wraz ze zgodą na
przebadanie przedłożonych liczników przez Zamawiającego lub laboratorium wskazane do
tej czynności przez Zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z
przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem
zamówienia i przedłożonymi dokumentami.
Wykonawca nie dostarczył wraz z ofertą 2 kompletnych egzemplarzy liczników, które
stanowić winny treść oferty. Wobec tego, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy
spełniają wymagania techniczne określone w SIWZ, a także brak jest podstaw do oceny
oferty wykonawcy w ramach jakościowego kryterium, o którym mowa w SIWZ. Nadto,
wskazuje się, że Wykonawca nie może zmienić, ani uzupełnić treści oferty po upływie
terminu składania ofert. W przeciwnym wypadku wykonawca byłby w korzystniejszej sytuacji
od pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a działania zamawiającego i
wykonawcy w tym zakresie uznane zostałyby, jako sprzeczne z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie oferta ww. wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z pkt 12.2 SIWZ z uwagi na złożenie oferty, w której udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%.
Wykonawca w ofercie zamieścił oświadczenie, z którego wynika, że jedynym producentem
towaru jest podmiot mający siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej (Holley Metering Ltd,
No. 181 Wuchang Avenue, Yuhang, Hangzhou 310023, Chiny). Brak również w ofercie
dokumentów - świadectw pochodzenia towarów zgodnie z Rozporządzeniem Rady (EWG) nr
2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającym Wspólnotowy Kodeks Celny z dnia
1992-10-12 (Dz. Urz. UE. L 1992 Nr 302, str. 1) oraz Prawo celne z dnia 19 marca 2004 r.
(Dz. U. Nr 68, poz. 622).
Zatem, wykonawca nie wykazał spełnienia postawionego przez zamawiającego w SIWZ
warunku pochodzenia towaru.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wykonawcy
wybranego – miała szanse zostać wybrana. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak
dowodził niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny
oferty - które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać
odwołującego na poniesienie szkody – poprzez odrzucenie złożonej oferty.

Bezsporne pozostawało, że odwołujący nie spełnił wymagań rozdziału II SIWZ:
- w zakresie punktu 2.1.7 tiret 5 dostarczenia dla każdego zadania po 1 egzemplarzu
kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników (laptop z zainstalowanym
odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami i instrukcją obsługi);
- w zakresie punktu 2.1.8 tiret 1 dostarczenia po 2 kompletne egzemplarze
oferowanych liczników stanowiących treść oferty wraz ze zgodą na przebadanie
przedłożonych liczników przez zamawiającego lub laboratorium wskazane do tej czynności
przez zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z przedłożonych liczników
(ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi
dokumentami
- nie przedstawił kompletu wymaganych dokumentów.
Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert
- oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie (…), przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Natomiast przepis
§ 6 ust 1 rozporządzenia mówi, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności:
1) próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że przywoływane wyżej warunki SIWZ punktu
2.1.8 tiret 1 rozdziału II - nie dotyczyły próbki wyrobu w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. - w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Z postanowień SIWZ jasno wynika, że dostarczenie po 2 kompletnych egzemplarzy
oferowanych liczników wraz ze zgodą na ich przebadanie przez zamawiającego lub
laboratorium wskazane do tej czynności przez zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb
producenta z przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z
przedmiotem zamówienia i przedłożonymi dokumentami wraz z dostarczaniem dla każdego
zadania po 1 egzemplarzu kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników
(laptop z zainstalowanym odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi

urządzeniami i instrukcją obsługi) - miało służyć do przeprowadzenia procedury testowej, w
celu prezentacji możliwości i dotrzymania wyznaczonych parametrów, a zwłaszcza
funkcjonalności przez oferowany licznik wraz z jego oprogramowaniem.
Stawiany wymóg SIWZ w ocenie Izby, wykraczał poza pojęcie „próbki wyrobu”, która
mogłaby być oceniona poprzez proste oględziny.
Zamawiający nie poprzestał jedynie na żądaniu dołączenia do oferty ostatecznej
opisanych w punkcie 2.1.6 i 2.1.7 rozdziału II SIWZ dokumentów na potwierdzenie spełnienia
wymagań przez zaoferowane liczniki, ale w punkcie 2.1.8 SIWZ zapowiedział
przeprowadzenie procedury testowej, dla potrzeb której wymagane było dostarczanie 2
oferowanych liczników i oraz zestawu do parametryzacji i odczytu danych.
Zamawiający w punkcie 2.1.8 SIWZ, wymaganiom tym jednoznacznie nadał rangę
obligatoryjnych warunków, których spełnienie zaświadczało o zgodności treści oferty z SIWZ.
Spełnienie parametrów technicznych liczników i ich funkcjonalności związanych z ich
wewnętrznym oprogramowaniem opisanych w rozdziale II SIWZ przynależało do treści
oferty, gdyż obligatoryjne cechy techniczne, którymi winno charakteryzować się oferowane
urządzenie w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp, wpisują się w definicję
istotnej treści oferty.
Ponadto procedura testowa została przewidziana w celu ustalenia spełnienia
wymogów, które podlegały ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod
względem jakościowym.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, należało uwzględnić, że
zamawiający wymagał przedstawienia wraz ofertą ostateczną oferowanych liczników, ale nie
stricte, jako próbek o których stanowi § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – lecz w celu
przeprowadzenia procedury testowej, w wyniku, której mógł ocenić, czy zobowiązanie
wykonawcy i zaoferowanie produktu o oznaczonych cechach technicznych, a w
szczególności funkcjonalnych opartych na oprogramowaniu tych urządzeń – posiada realne
podstawy.
Brak złożenia egzemplarzy oferowanych wyrobów przez odwołującego, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, uniemożliwił wykazanie podczas procedury testowej zakresu
wyznaczonych obligatoryjnych parametrów i funkcjonalności podlegających sprawdzeniu.
Tym samym spowodował, że odwołujący wykonawca nie wykazał, iż oferowane przez niego
produkty spełniają wyznaczone parametry.

Przeprowadzanie procedury testowej (prezentacji) zwłaszcza w odniesieniu do
systemów komputerowych, stosowanych rozwiązań systemowo-sprzętowych, jest
rozpowszechnione w postępowaniach przetargowych i nie budzi wątpliwości, chociaż nie jest
wprost uregulowane w ustawie Pzp. Z tych też względów opiera się na ustalonych w tym
zakresie regułach w SIWZ.
Przepisy ustawy Pzp, ani specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym
postępowaniu, nie przewidują możliwości powtarzania procedury testowej (prezentacji
wyrobu). Nie przewidują również, po wyznaczonym terminie składania ofert – uzupełniania
wyznaczonych komponentów, umożliwiających przeprowadzenie testów. W tym sensie
dołączone do oferty egzemplarze oferowanych przez wykonawcę liczników stanowią jej treść
i nie podlegają uzupełnieniu.
Brak złożenia wraz z ofertą odwołującego liczników do przeprowadzenia testów,
uniemożliwiał sprawdzenie i uzyskanie przez zamawiającego pewności, że oferowane liczniki
zapewniają realizację wszystkich celów, dla których są zakupywane.
W ocenie Izby jest to równoznaczne z niewykazaniem przez odwołującego, że treść
złożonej oferty odpowiada treści SIWZ, w zakresie jej istotnych postanowień odnoszących
się do przedmiotu zamówienia.
Jeżeli odwołujący uznawał, że opis przedmiotu zamówienia, czy sposób oceny ofert,
w tym procedura testowa - wbrew postanowieniom art. 29 ustawy Pzp - narusza zasady
uczciwej konkurencji, bądź jest niepełny, mógł we właściwym czasie wnieść odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, zamawiający oraz
wykonawcy uczestniczący w przetargu są nimi bezwzględnie związani. Obowiązek
przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWZ jest nie tylko wyrazem
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego
2009 r., KIO/UZP 133/09).
Procedura testowa, czy też inaczej mówiąc prezentacja wyrobu i jego możliwości
przeprowadzana jest jednokrotnie i nie podlega powtórzeniom, jeżeli została
przeprowadzona zgodnie z ustalonymi warunkami.
Odwołujący ani nie kwestionował prawidłowości procedury testowej, ani nie miał do
tego podstaw, skoro nie przedstawił oferowanego wyrobu do zbadania.

Zachodziły zatem podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy SONEL S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że wykonawca nie wykazał, że treść tej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, że żądanie przedłożenia po 2
egzemplarzy liczników w oparciu o postanowienia pkt 2.1.8 SIWZ – sprowadza się jedynie
do charakteru próbki, która na równi z dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, mogłaby zostać uzupełniona na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec niewyznaczenia w SIWZ szczegółowego zakresu i trybu przeprowadzenia
procedury testowej liczników, w szczególności, gdy odwołujący w ogólności nie umożliwił
sprawdzenia oferowanych liczników, Izba nie znalazła podstaw przypisania zamawiającemu
naruszenia ustalonych zasad procedury testowej, aby nakazać zamawiającemu powtórzenia
testów (przeprowadzenia prezentacji wyrobu), z uprzednim wezwaniem odwołującego do
przedstawienia oferowanych liczników do badań.
Zasadny był także zarzut zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, iż zgodnie z
art. 138c ust. 1pkt 4 Pzp udział towarów w jego ofercie przekracza 50% towarów z państw
członkowskich Unii Europejskiej, lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu.
Wykonawca SONEL S A. w ofercie zamieścił oświadczenie, z którego wynika, że
jedynym producentem towaru jest podmiot mający siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej
(Holley Metering Ltd, No. 181 Wuchang Avenue, Yuhang, Hangzhou 310023, Chiny). Brak
również w ofercie dokumentów - świadectw pochodzenia towarów zgodnie z
Rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającym
Wspólnotowy Kodeks Celny z dnia 1992.10.12 (Dz. Urz. UE. L 1992 Nr 302, str. 1) oraz
Prawo celne z dnia 19 marca 2004 r. (Dz. U. Nr 68, poz. 622).
Rzeczą odwołującego wykonawcy było wykazanie w ofercie, że udział towarów
będących przedmiotem jego oferty - pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców wynosi ponad 50%.
Wymóg ten miał charakter merytoryczny oparty wprost na przepisie art. 138c ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, który zezwala zamawiającemu sektorowemu na odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunków preferencji unijnych.
Skarżone w odwołaniu działania zamawiającego nie naruszają wskazanych w
odwołaniu przepisów również w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: „Oferta nie
odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest

sporządzona merytorycznie odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1567/09). Przy tym nie wszyscy wykonawcy
działający w danym segmencie rynku, muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia,
jeżeli nie byli zdolni wykazać, iż dysponują produktem o wymaganych właściwościach.
Część wymaganych dokumentów, których zabrakło w ofercie odwołującego, jak:
dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi, instrukcji serwisowej, instrukcji montażowej dla
dostarczonych towarów oraz kart katalogowych baterii, z formalnego punktu widzenia
nadawałaby się do uzupełnienia, jednakże z uwagi na niedostarczenie wyrobu do
przeprowadzenia testów, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, bez możliwości jej
uzupełnienia. Ponadto należało też uwzględnić, że dokumentacja ta była niezbędna dla
przeprowadzenia testów.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skoro oferta odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na fakt uniemożliwienia
przeprowadzenia procedury testowej, uzupełnianie brakujących dokumentów było
bezprzedmiotowe.
W zaistniałych okolicznościach bezprzedmiotowe byłby również wzywanie
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy
złożonym oświadczeniem, że udział towarów będących przedmiotem jego oferty -
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosi ponad 50%, a
innymi dokumentami zawartymi w ofercie.
Bez znaczenia pozostawała argumentacja odwołującego, że na wcześniejszym
etapie postępowania przy złożeniu oferty ostatecznej, nie mógł złożyć wymaganych
dokumentów, w tym świadectwa pochodzenia towaru z przyczyn obiektywnych, ponieważ był

zbyt krótki czas był na przygotowanie przedstawienia liczników do testów pomiędzy
zaproszeniem do złożenia ofert ostatecznych. Termin był wyznaczony na 11 lutego 2014 r., a
zaproszenie miało miejsce 31 stycznia 2014 r. Wyznaczenie takiego terminu znajdowało
umocowanie w przepisach ustawy Pzp, a wykonawca nie zwracał się o jego przedłużenie.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności zarzutów odwołania, że
zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ - przed wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
złożonych oświadczeń;
2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez zaniechanie obowiązku wezwania
odwołującego się do uzupełnienia oferty w zakresie:
a) punktu 2.1.6 tiretu 2,
b) punktu 2.1.7 tiretu 3,4 i 5
c) oraz punktu 2.1.8 tiretu 1 zawartych w II rozdziale SIWZ,
- co skutkowało podjęciem czynności o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ;
3) art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 12.2 SIWZ w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
dokonanie ustaleń, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub Państwa, z którym
Wspólnota Europejska zawarła umowy nie przekracza 50%, co pozostaje w sprzeczności z
pkt 12.2 SIWZ;
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niedokładne i niezgodne ze stanem faktycznym
uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego w zakresie
niezgodności oferty odwołującego z pkt 12.2 SIWZ. Uzasadnienie zamawiającego zawierało
wprawdzie widoczną omyłkę, ale sens tego uzasadnienia był jednoznaczny i zrozumiały.
Oferta odwołującego była merytorycznie niepełna - wadliwa i nie mogła podlegać
uzupełnieniu w żadnym z dopuszczalnych w ustawie Pzp trybów, art. 87 ust 2 pkt 3, art. 26
ust. 3 ustawy, ani wyjaśnieniom w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Usunięcie stwierdzonych
nieprawidłowości - musiałby istotnie ingerować w treść złożonej oferty i kształtować ją
odmiennie po upływie wyznaczonego terminu złożenia. Zamawiający był zobligowany
odrzucić tę ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W konsekwencji nie doszło również do naruszenia zasad postępowania wynikających
z art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba
zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów
postępowania odwoławczego.
Sygn. akt: KIO 555/14
Odwołujący APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu wniósł odwołanie od niezgodnych z
ustawą Pzp czynności podjętych w postępowaniu na zadanie 2, oraz od zaniechania
czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy zarzucając mu
naruszenie:
1) art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że oferta
spełnia wymagania określone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej SIWZ),
2) art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w przedmiocie kodu OBIS
umieszczonego na obudowie licznika,
3) art. 8 ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu pełnej treści oferty
złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU „Elektrometer,
D……….. S………… i odmowę udostępnienie odwołującemu treści oferty w zakresie
„świadectwa pochodzenia towaru", jakie należało dołączyć do oświadczenia wykonawcy w
zakresie pochodzenia towaru,
4) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z art. 8 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że świadectwo
pochodzenia towarów przedłożone przez konsorcjum firm PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU

„Elektrometer” D……….. S…………, może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy nie zachodzą przesłanki uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa,
5) art. 7 ust. 1 ustawy w konsekwencji naruszenia wyżej wymienionych przepisów
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
6) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z treści
uzasadnienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
b) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ w przedmiocie kodu OBIS umieszczonego na obudowie licznika,
d) ujawnienia części oferty konsorcjum firm PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU
Elektrometer D……….. S……….. w zakresie „świadectwa pochodzenia towarów” oraz
udostępnienie go odwołującemu do wglądu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest wykonawcą,
który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która spełnia
wymagania SIWZ, w szczególności w odniesieniu do szczegółowych wymagań dla liczników
3-fazowych z zadania 2 określonych w pkt 2.1.3 pozycja 58 i pozycja 43 lit. e). Natomiast
odrzucenie oferty z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy uniemożliwia ocenę oferty
odwołującego w kryteriach określonych w SIWZ i uzyskanie zamówienia w tym
postępowaniu, co w konsekwencji może spowodować, iż odwołujący poniesie szkodę w
postaci utraty spodziewanych korzyści z realizacji zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 11 marca 2014 r. został powiadomiony za
pośrednictwem poczty elektronicznej o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty
odwołującego w zadaniu 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść
nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zamawiający, jako
powód podał:
- odnośnie punktu 2.1.3. pozycja 58, tj. Liczniki powinny posiadać pamięć profilu
obciążenia pozwalającą na rejestrację wielkości energii (P+, P-, Ql, Q2, Q3, Q4) dla cyklu
uśredniania 60 - minutowego przez okres co najmniej 63 dni. Zdaniem zamawiającego
licznik zaoferowany przez wykonawcę nie pozwala na rejestrację wielkości energii do profilu
Q4 oraz - błędny kod OBIS na obudowie (jest 15.6.0 zamiast 1.6.0), co jest niezgodne z
treścią punktu 2.1.1 pozycja 43 lit. e) SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
W rozdziale II - Opis przedmiotu zamówienia, punkt 2.1.3 Wymagania dla liczników 3-
fazowych w pozycji 58 zamawiający wymagał, aby Liczniki 3-fazowe posiadały pamięć profilu
obciążenia pozwalającą na rejestrację wielkości energii (P+, P-, Ql, Q2, Q3, Q4) dla cyklu
uśredniania 60 minutowego przez okres, co najmniej 63 dni.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ww. wymaganiami przygotował licznik 3-fazowy
spełniający wszystkie parametry wskazane przez zamawiającego. Ponadto odwołujący
zapewniał, że przeprowadził testy przygotowanych wzorów, które potwierdziły, iż
zaoferowane liczniki spełniają wymagania SIWZ, a w szczególności pozwalają na rejestrację
wielkość energii dla profilu Q4 zgodnie z wymogiem punktu 2.1.3. pozycja 58 SIWZ.
W ocenie odwołującego, zamawiający zastosował niewłaściwą procedurę badania
licznika w zakresie kwestionowanej funkcji, dlatego wystąpiły rozbieżności zdań. Odwołujący
argumentował, że skoro zamawiający nie mógł zbadać kwestionowanej funkcji, to powinien
skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty w tym zakresie, co zapobiegłoby przedmiotowemu sporowi.
Podkreślał fakt, że badania były dokonywane przez zamawiającego bez udziału
wykonawców, ponadto nie są odwołującemu znane warunki w jakich były wykonywane
badania ani nawet kompetencje osób dokonujących takich badań. Z powyższego odwołujący
wywiódł, że dokonano błędnej oceny zaoferowanego licznika lub oceniano ten punkt po
wcześniejszym przeparametryzowaniu licznika na rejestrację w profilu innych wielkości
energii niż podlegało ocenie. Zaznaczał, że zamawiający powinien zweryfikować wyniki
poprzez zgłoszenie tego faktu do odwołującego.
Odwołujący podsumował, że takim nieuzasadnionym działaniem, zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz podstawową zasadę udzielania
zamówień zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący
podnosił, że zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania zawarł uzasadnienie, że m.in.
powodem odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niezgodność z SIWZ jest:
- błędny kod OBIS na obudowie (jest 15.6.0 zamiast 1.6.0) co jest niezgodne z treścią punktu
2.1.1 pozycja 43 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego okoliczność ta nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty,
gdyż należy wziąć pod uwagę, że wielkości mierzone przez zaoferowany licznik opisane są
odpowiednimi kodami OBIS zgodnie z SIWZ.

Zamawiający w pkt 43 e) na str. 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dodatkowo wymagał, aby wybrane przez niego kody OBIS wraz z ich skróconym
objaśnieniem zostały umieszczone na obudowie lub osłonie skrzynki zaciskowej licznika.
Odwołujący przyznał, że w jego ofercie faktycznie doszło do omyłki polegającej na
umieszczeniu na obudowie licznika opisu kodu 15.6.0 zamiast opisu kodu 1.6.0. Przy czym
licznik mierzy zarówno wielkość opisaną kodem 15.6.0 jak i wielkość opisaną kodem 1.6.0 i
umieszczenie na obudowie licznika opisu kodu 15.6.0 czy kodu 1.6.0 nie ma żadnego
wpływu na funkcje i właściwości realizowane przez licznik. Opis wybranych kodów OBIS na
obudowie licznika pełni tylko i wyłącznie funkcję informacyjną.
Według odwołującego zaistniała omyłka kwalifikuje się do poprawy jako inna omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty w myśl przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a zamawiający miał obowiązek jej poprawienia.
Ponadto, odwołujący wskazywał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia zamawiający przewiduje możliwość dokonywania ustaleń w zakresie oznaczeń
licznika z wybranym wykonawcą. Z tego wywiódł, że same opisy na obudowie licznika nie są
na etapie wyboru ofert istotne dla zamawiającego, ponieważ powszechną praktyką jest
ustalanie na etapie realizacji umowy szczegółów dotyczących dodatkowych oznaczeń
umieszczonych na obudowie licznika, a zatem nie ma żadnych przeciwwskazań do zmiany
kodu OBIS z 15.6.0 na 1.6.0. Ponadto podkreślał, że wymagane opisy kodów OBIS nie są w
myśl obowiązującej normy licznikowej PN-EN 50470-1 informacjami obligatoryjnymi.
Dalej odwołujący wyjaśniał, że licznik 3-fazowy zaoferowany przez konsorcjum firm
PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU „Elektrometer ’’D…………. S…………, również posiada
błędy w opisach kodów OBIS, a mimo to oferta tego konsorcjum nie została odrzucona z
uwagi na ten fakt. Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, naruszenie podstawowej
zasady udzielania zamówień określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ w przypadku oferty
odwołującego błędny kod skutkuje odrzuceniem oferty a w przypadku oferty konsorcjum firm
PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU „Elektrometer” D………… S………. - nie ma takich
skutków.
Odwołujący podtrzymał zarzut, że zaniechanie przez zamawiającego poprawienia
przedmiotowej omyłki w ofercie odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 87 ust.2
pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp oraz art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący podnosił, co następuje.
Mając na uwadze zapisy rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, punkt 2.1.6
zamawiający wymagał od wykonawców załączenia oświadczenia wykonawcy dotyczącego

pochodzenia oferowanego towaru, wraz z dokumentami celnymi stanowiącymi dowód
pochodzenia towarów (świadectwo pochodzenia towarów) - w celu dokonania weryfikacji
przez zamawiającego udziału towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców.
Po dokonaniu wglądu do dokumentacji przetargowej przez odwołującego w siedzibie
zamawiającego w dniu 13 marca 2014 r. zauważono, że w przypadku oferty złożonej przez
konsorcjum firm PPH Politech Sp. z o.o. i PPHU Elektrometer D……….. S………, nie
załączono świadectwa pochodzenia towarów zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWG) nr
2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającej Wspólnotowy Kodeks Celny z dnia
1992-10-12 (Dz. Urz. UE. L 1992 Nr 302, str. 1) oraz Prawo celne z dnia 19 marca 2004 r.
(Dz. U. Nr 68, poz. 662).
Zamawiający poinformował odwołującego, iż dokumenty te zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i w związku z tym nie mogą być udostępnione odwołującemu do wglądu.
Mając powyższe na uwadze odwołujący podnosił, iż zgodnie z art. 8 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jest to jedna z
najważniejszych zasad prawa zamówień publicznych, zasada jawności, która przejawia się
między innymi w dokumentowaniu postępowania, o których traktują art. 96 - 98 ustawy.
Natomiast ust. 3 art. 8 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
myśli której przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Zatem informacje będące tajemnicą
przedsiębiorstwa muszą spełniać kumulatywnie następujące warunki:
- informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
- informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej
- w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowaniu
poufności.
W ocenie odwołującego, świadectwo pochodzenia towarów, które uzyskiwane jest od
urzędu państwowego nie spełnia warunków określonych powyżej, a więc nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez konsorcjum świadectwo nie ma
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym, nie zawiera informacji znanych tylko temu wykonawcy
(ma charakter powszechny), a jego zastrzeżenie ma raczej na celu uniemożliwienie

odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji. Wobec tego zamawiający powinien
uznać zastrzeżenie za bezskuteczne i ofertę w tym zakresie odtajnić.
Odwołujący argumentował, że zastrzeżenie tajemnicy, ma charakter wyjątkowy, jako
odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, ale powinien zweryfikować prawidłowość
tych zastrzeżeń. Jest to obowiązkiem zamawiającego, a nie jego uprawnieniem.
Odwołujący zwracał uwagę, że oferta wykonawcy SONEL S.A. została odrzucona z
uwagi na nie załączenie świadectw pochodzenia towarów. A zatem doszło do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty jednego z
wykonawców z uwagi na brak właściwego dokumentu i objęcie tego samego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa wobec innego wykonawcy, co nie dało możliwości
ustosunkowania się do treści złożonej oferty przez danego wykonawcę, lub nawet sugeruje
brak takiego dokumentu w dokumentacji przetargowej.
Odrzucenie własnej oferty uznał odwołujący za zbyt pochopne w świetle niewezwania
go do złożenia wyjaśnień zaistniałych na gruncie postępowania rozbieżności, natomiast
wskazane przez zamawiającego podstawy odrzucenia nie znajdują obiektywnego
uzasadnienia faktycznego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 r. przekazane drogą
elektroniczną, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane
stronom, złożyło w dniu 24 marca 2014 r. po stronie zamawiającego konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Politech Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Elektrometr D………… S……………, z siedzibą w Świdnicy.
Zgłaszający przystąpienie żądał oddalenia odwołania w całości i podał, że
przystępując do postępowania odwoławczego posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść zamawiającego z uwagi na fakt, że konsorcjum złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert została wybrana, jako
najkorzystniejsza dla zadania 2, i ewentualne uwzględnienie odwołania mogłoby
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co w
konsekwencji spowoduje poniesienie przez niego szkody w postaci utraty spodziewanych
korzyści z realizacji zamówienia.
Z następujących względów konsorcjum nie zgodziło się ze stawianymi zarzutami
wobec zamawiającego.
„Ad. Zarzutu 1 - zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie jego świadomych
działań i w wyniku przedłożonych informacji w postępowaniu. Zamawiający na postawie

oferty stwierdził, iż oferta odwołującego nie spełnia podstawowych wymagań SIWZ. Zarzut
bezpodstawny.
Ad. Zarzutu 2 - zamawiający na stronie 23 SIWZ w punkcie 2.1.8 jasno żądał, aby oferujący
złożyli „po dwa kompletne egzemplarze oferowanych liczników stanowiących treść oferty
wraz ze zgodą na przebadanie przedłożonych liczników przez Zamawiającego lub
laboratorium wskazane do tej czynności przez Zamawiającego oraz zgodę na zdjęcie plomb
producenta z przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z
przedmiotem zamówienia i przedłożonymi dokumentami.”
Z racji takiego zapisu było oczywiste, że:
- próbki muszą być przekazane w takim samym trybie jak formularz ofertowy z cenami
- nie podlegają możliwości uzupełnienia,
- oraz bezwzględnie muszą być zgodne z przedmiotem zamówienia,
Zamawiający na stronie 43 SIWZ żądał, aby umieścić w sposób trwały (bez możliwości
usunięcia) następujące kody OBIS wraz z ich skróconym objaśnieniem dla następujących
rejestrów:
a. Oznaczenie grupy taryfowej,
b. Numer licznika;
c. Data,
d. Czas,
e. Moc maksymalna czynna pobór,
f. Stan liczydła energii czynnej 1.8.0 , 2.8.0 , 15.8.0,
g. Stan liczydeł energii czynnej w strefach 1.8.T , 2.8.T , 15.8.T,
h. Kod błędu.
Zamawiający w tym punkcje nie narzuca jak ma wyglądać skrócony opis wartości mierzonej,
tylko ponad wszelką wątpliwość ustala tutaj wielkości, jakie miały być nadrukowane na
obudowie licznika lub osłonie skrzynki zaciskowej. Odwołujący nie umieścił kodu OBIS wraz
z opisem parametru z punktu e. tj. moc maksymalna czynna pobór. W tym miejscu umieścił
zupełnie inną wartość mierzoną tj. moc maksymalna mierzona w obu kierunkach przepływu
prądu. Nie można tu mówić, ani o omyłce, ani o możliwości poprawy. Odwołujący podobnie
jak Zamawiający w sposób profesjonalny i techniczny porusza się po tematach związanych z
pomiarem energii elektrycznej. Nie ma tu miejsca na słowa omyłka. Odwołujący miał czas na
zadawanie pytań do Zamawiającego w sytuacji, gdyby zapisy budziły jego wątpliwości.
Według naszej wiedzy w tym zakresie takich pytań nie zadał.
Informuje też, że zgodnie z zapisem Zamawiającego, w/w parametry miały być naniesione
na obudowę licznika w sposób „ bez możliwości usunięcia” a co za tym idzie również bez

możliwości poprawy. Więc propozycja Odwołującego, że Zamawiający mógł i miał obowiązek
ją poprawić absolutnie jest niezasadna. Napisy na obudowę licznika zostały naniesione
drukarką laserową, która jednorazowo wypala je w obudowie licznika. Uniemożliwia to w
przyszłości manipulacje przez klientów Zamawiającego.
Zamawiający sprecyzował tylko jednoznacznie, jakie rejestry oferenci mają obowiązek
nanieść na obudowę licznika. Opisy miały mieć skróconą formę i odnosić się w sposób
czytelny do wielkości mierzonych przez licznik. W takiej sytuacji nie może być mowy o
pomyłkach w opisie na próbkach liczników złożonych przez Przystępującego. Komisja
badająca próbki liczników powołana przez Zamawiającego składała się na pewno z
profesjonalnie przygotowanych fachowców w dziedzinie obsługi liczników. Żaden z oferentów
nie znał jej składu i nie brał udziału w badaniu liczników. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w
sytuacji dyskusyjnej. Taka sytuacja nie zaistniała i w związku z tym badanie jest ważne i
jednoznaczne. Zaoferowany licznik przez Odwołującego nie posiadał również możliwości
ustawienia jednocześnie profilu dla mierzonych wielkości P+, P-,Q1, Q2,Q3,Q4 w cyklach
uśredniania 60 min przez okres 60 dni. Dostęp do liczników przez służby Odwołującego
mogło spowodować przez port optyczny licznika zmianę funkcjonalności licznika i mogło to
narazić Zamawiającego na zarzut o nierównym traktowaniu.
Z jakiś powodów, znanych tylko Odwołującemu jego oferta została przygotowana w sposób
niewłaściwy, niespełniający wymagań zapisanych przez Zamawiającego w SIWZ i podlega
ewidentnemu odrzuceniu.
Podkreślam jednocześnie, że oferta Przystępującego została pozytywnie oceniona przez
komisję badającą wzory pod kątem spełnienia wszystkich wymagań SIWZ. Zarzut
bezpodstawny.
Ad. Zarzutu 3 - Wniosek Odwołującego jest bezcelowy. Ze wszystkich dokumentów i
oświadczeń złożonych w ramach postępowania wynika, że Przystępujący spełnia
wymagania w zakresie pochodzenia towaru, a towar oferowany tj. liczniki są produkowane w
kraju należącym do Unii Europejskiej tj. w Słowenii. Zarzut bezpodstawny.
Ad. Zarzutu 4 - Informujemy, że Odwołujący nie ma podstaw powoływać się na art. 11 ust. 4
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w stosunku do
wszystkich złożonych dokumentów w postępowaniu dotyczących próbek liczników,
konstrukcji i wykonania liczników oraz służb producenta posiadających specjalistyczne
uprawnienia nadane przez Centralny Urząd Celny w Słowenii tj. firmy ISKRAEMECO
opatrzonych klauzulą „Tajemnica firmy” zaszły trzy przesłanki, o których mowa w ustawie tj.:
- informacje muszą mieć charakter techniczny i organizacyjny
- informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej

- w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Zarzut bezpodstawny.
Ad. Zarzut 5 i 6 - Zamawiający dopełnił wszelkich starań, aby na podstawie posiadanych
informacji tj. oferty, próbek liczników oraz zawartych innych informacji w ofertach, zgodnie z
prawem ocenić oferty i na tej podstawie miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego.
Wybrać, jako wygrywającą ofertę Przystępującego. Zarzuty bezpodstawne.
W świetle powyższego, zdaniem Konsorcjum, wybór oferty najkorzystniejszej został
dokonany zgodnie z SIWZ i przepisami ustawy Pzp.”
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
Politech Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Elektrometr D………
S…………., z siedzibą w Świdnicy do udziału w postępowaniu odwoławczym, uznając że
wykonawca posiada niewątpliwy interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz
utrzymania w mocy wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia – zadanie nr 2.
W dniu 31 marca 2014 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie do sprawy
sygn. akt KIO 555/14, następującej treści.
„Zamawiający w odpowiedzi na wniesione przez odwołującego się odwołanie - bez
odnoszenia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. przed wdaniem się w spór co do
istoty sprawy - wnosi o odrzucenie w całości odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w
zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. jedn. z Dz. U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z uwagi na brak interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w zadaniu nr 2. Uzasadnienie.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, którego przedmiotem jest „Dostawa komunalnych liczników energii
elektrycznej na rok 2014", (…).
Zamawiający podzielił przedmiotowe postępowanie na dwie części (dopuszczając
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału na jedno lub więcej zadań), tj.:
1. zadanie nr 1 - Dostawa komunalnych liczników energii elektrycznej na 2014 r.
(liczniki 1 fazowe);
2. zadanie nr 2 - Dostawa komunalnych liczników energii elektrycznej na 2014 r.
(liczniki 3 fazowe).
Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowe odwołanie Apator S.A. dotyczy wyłącznie
czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie zadania nr 2.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił następujące kryteria oceny
(pkt 9.1 SIWZ):
4. Cena oferty-waga 70%

5. Parametry techniczne - waga 20%
6. Okres gwarancji - waga 10%
W przypadku przywrócenia oferty odwołującego do przedmiotowego postępowania
stosowna punktacja złożonych ważnych ofert przedstawiałaby się następująco:
ZADANIE 2 - LICZNIKI 3 FAZOWE
Wykonawca
cena
jednost
netto
cena
całkowita
par.
techniczn
e
gwarancja
[m-c]
gwarancja
[lata] Uwagi
Politech 124,54 11 966596,52 4 96 8
Apator 114,00 10 953846,18 2 96 8
ZPA 105,00 10 089068,85 - 96 8 Oferta
odrzucona

PUNKTACJ
A ŁĄCZNA
pkt.
cena
pkt. par.
tech.
Pakt
gwarancja

Politech 94,08 64,08 20,00 10,00
Apator 90,00 70,00 10,00 10,00

Z powyższego wynika jednoznacznie, że w przypadku uwzględnienia przez KIO
odwołania, odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia z uwagi na zajęcie w
rankingu złożonych ofert drugiego miejsca, jego sytuacja zatem nie uległaby zmianie.
Nadto, co istotne odwołujący nie wnosi żadnych zarzutów co do prawidłowości złożonej
oferty przez zwycięskiego wykonawcę, tj. Konsorcjum Politech Sp. z o.o. i D………….
S……….., a jedynie wnosi o „przywrócenie" własnej oferty do postępowania. Nadto,
odwołujący nie kwestionuje również uzyskanej oceny własnej oferty w ramach kryteriów
oceny oferty (Parametry techniczne) dokonanej przez zamawiającego.
Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2013 r. o sygn. akt
KIO 1025/13 legitymacja uprawniająca do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną przesłankę
zasadności odwołania i podlega ocenie na dzień jego wniesienia. Stwierdzenie braku tej
legitymacji skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów,
niezależnie od ich treści merytorycznej i ich zasadności. Zgodnie ze wskazanym powyżej
przepisem środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Niezbędne jest zatem stwierdzenie,
po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po trzecie, że potencjalna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym

odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany jest wykazać, iż posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne
i jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy, dotyczyć powinien tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym
samym konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony,
prowadzonego w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (opubl. Legalis
nr 736605).
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał spełniania pierwszej
przesłanki, bowiem nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem jego odwołanie
podlega odrzuceniu.”
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z powiadomienia, oferta odwołującego,
jako podlegająca odrzuceniu nie została przez zamawiającego oceniona według kryteriów,
zatem nie otrzymała żadnej punktacji, na której zamawiający opierał swój wniosek, że
odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, gdyż i tak jego oferta zajęłaby
drugą lokatę. Ponadto ewentualny brak interesu po stronie wykonawcy wnoszącego
odwołanie kwalifikowany jest, jako przesłanka merytoryczna – powodująca oddalenie
odwołania, a nie jego odrzucenie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego.
Złożony przez odwołującego dowód – z wyników badań własnych liczników, nie mógł
stanowić podstawy do podważenia oceny testowej zamawiającego w tym zakresie, opartej
na upoważnieniu wyznaczonym w warunkach zaakceptowanej przez wykonawców SIWZ.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w powiadomieniu o wynikach
przetargu i do protokołu rozprawy przedstawił stosowną argumentację.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z dokumentacji przetargowej wynika, jak niżej.
SIWZ na oferty wstępne nosi datę 13.12.1013 r. i została wykonawcom przekazana wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych.
SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie zostało podzielone na dwie części:
I – liczniki jednofazowe; II - liczniki trójfazowe.

Punkt 3.6. SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w rozdziale II
SIWZ.
Punkt 7.2. SIWZ oferta wstępna musi zawierać niżej wymienione dokumenty:
b) Wypełniony i podpisany formularz oferty wstępnej wraz z załącznikiem „wymagania
techniczne” (zał. nr 1 do SIWZ) Wykonawca zobowiązany jest również do złożenia
oferty w wersji elektronicznej (…).
Punkt 12.1. SIWZ zamawiający odrzuci ofertę wstępną, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
Formularz oferty wstępnej miał potwierdzać spełnienie przez oferowane liczniki wymagań
technicznych zawartych w rozdziale II SIWZ.
Na etapie badania oferty wstępnej nie były wymagane dokumenty potwierdzające ani
przedstawienie liczników do badań. Oferta wstępna stanowiła jedynie oświadczenie,
zobowiązanie wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta wstępna stanowiła
„stanowisko wykonawcy” w sprawie załącznika nr II do SIWZ, które były przedmiotem
dalszych negocjacji. Zamawiający nie odrzucił oferty wstępnej odwołującego - jako
niezgodnej z SIWZ.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia podaje rozdział II SIWZ.
2.1.5 Oprogramowanie do liczników powinno spełniać poniższe wymagania:
a) umożliwiać dokonanie przez interfejs optyczny i elektryczny licznika parametryzacji
licznika, odczytu danych rozliczeniowych bieżących i archiwalnych, profili obciążenia;
b) umożliwiać kasowanie alarmów i statusów występujących w licznikach;
c) być zabezpieczone przed użyciem przez osoby nieuprawnione;
d) oprogramowanie przystosowane do pracy na przenośnych komputerach typu laptop z
systemem operacyjnym Windows XP;
e) umożliwiać zaprogramowanie liczników w każdej z grup taryfowych zgodnie z
obowiązującą Taryfą dla usług dystrybucji energii elektrycznej ENEA Operator Sp. z o.o.,
h) umożliwiać wizualizację konfiguracji licznika w programie i jej eksport do plików w
formacie ~TXT lub XLS;
i) umożliwiać wizualizację danych pomiarowo-rozliczeniowych w programie i eksport
danych pomiarowo-rozliczeniowych z programu do plików w formacie: ~TXT lub XLS;
j) zapewniać co najmniej dwa poziomy dostępu do licznika i plików parametryzujących:
- poziom 1 - umożliwiający wyłącznie odczyt danych pomiarowych i konfiguracji z licznika i z
pliku parametryzującego;
- poziom 2 - umożliwiający odczyt danych pomiarowych i konfiguracji z licznika i z pliku
parametryzującego, zapis nastaw konfiguracyjnych do pliku parametryzującego, a po

zerwaniu plomby z przycisku kasowania i wprowadzenia licznika w tryb parametryzacji,
zmianę konfiguracji licznika w pełnym zakresie, zgodnie z dokumentacją techniczną licznika.
Specyfikacja z dnia 13 grudnia 2013 r. oraz z dnia 30 stycznia 2014 r. przy złożeniu oferty
ostatecznej przewidywała:
2.1.6 W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego w niniejszej SIWZ, zamawiający żąda w ofercie ostatecznej
przedstawienia następujących dokumentów:
- dokumenty dopuszczające zaoferowane liczniki do obrotu lub użytkowania w wyniku
oceny zgodności, które spełniają wymagania określone w SIWZ.
2.1.7 W ofercie ostatecznej muszą być zamieszczone:
- kserokopie wszelkich uzyskanych atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego
wyrobu;
- deklaracje zgodności CE;
- dokumentacje techniczne, instrukcje obsługi, instrukcje serwisowe, instrukcje
montażowe dla wszystkich dostarczonych urządzeń;
- dostarczenie kart katalogowych baterii;
- dla celów testowych Wykonawca dostarczy dla każdego zadania po 1 egzemplarzu
kompletnego zestawu do parametryzacji i odczytu liczników (laptop z zainstalowanym
odpowiednim oprogramowaniem wraz z niezbędnymi urządzeniami).
2.1.8 Zamawiający żąda przedłożenia:
- po 2 kompletne egzemplarze zaoferowanych liczników wraz ze zgodą na
przebadanie przedłożonych liczników przez Zamawiającego lub laboratorium wskazane do
tej czynności przez Zamawiającego oraz zgodą na zdjęcie plomb producenta z
przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem
zamówienia i przedłożonymi dokumentami. Dołączone do oferty egzemplarze oferowanych
przez wykonawcę liczników stanowią jej treść i nie podlegają uzupełnieniu.
W ofercie Wykonawca może zamieścić dodatkowe materiały, które nie zostały
wyszczególnione w wymaganiach ogólnych np.: zestawienie dodatkowych właściwości
technicznych lub parametrów znamionowych, które producent uważa za istotne w
oferowanym produkcie.
W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający zaprosił odwołującego do złożenia oferty wstępnej w
terminie do 27 grudnia 2013 r. poprzez wypełnienie formularza wzór oferty wstępnej oraz
stosownych załączników.

Odwołujący APATOR S.A. w załączniku formularzu oferty wstępnej zaoferował typ (model)
licznika 3-fazowego – CORAX 3 i potwierdził spełnianie wymaganych parametrów, za
wyjątkiem poz. 12,54,57, co do których proponował wprowadzenie zmian.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 30.01.2014 r. przesłanej wykonawcom
zaproszonym do składania ofert ostatecznych, zamawiający w rozdziale II SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia podał w odniesieniu do zarzutów odwołania - te same parametry –
jak w SIWZ przekazanej wykonawcom przy złożeniu ofert wstępnych, za wyjątkiem
parametrów niezwiązanych z zarzutami odwołania, a w zakresie objętym zarzutami
odwołania wniesionego przez Apator zmienił w pkt 2.1.3 ppkt 58 załącznika rozdziału II do
SIWZ. Licznik powinien posiadać pamięć profilu obciążenia pozwalającą na rejestrację
wielkości energii (P+, P-, Q1, Q2,Q 3, Q4) dla cyklu uśredniania 60 minutowego przez okres
63 dni, a było pierwotnie 252 dni.
Wprowadził również w pkt 43 załącznika II do SIWZ zmianę w zakresie oznaczenia liczników
kodem OBIS dla określonych rejestrów.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił następujące kryteria oceny (pkt 9.1
SIWZ):
1. Cena oferty-waga 70%
2. Parametry techniczne - waga 20%,
3. Okres gwarancji - waga 10%,
- przy czym parametry techniczne miały być oceniane:
a) klasa dokładności dla energii czynnej co najmniej B (B1+25 pkt)
b) skrzynka zaciskowa licznika z zaciskami klatkowymi (zaciski zwijane) B2=25 pkt
c) wejście taryfowe do przełączania stref B3=25 pakt
d) dioda impulsowa energii czynnej świecąca przy braku przepływu energii B4=25
pkt.
Po uznaniu, że oferta wstępna odwołującego APATOR S.A. nie podlega odrzuceniu (art. 58
ust. 1 Pzp) zamawiający zaprosił odwołującego do przeprowadzenia negocjacji.
Zamawiający zaprosił odwołującego wykonawcę APATOR S.A. w dniu 30 stycznia 2014 r. do
złożenia oferty ostatecznej, przyjmując do wiadomości zmiany zaproponowane podczas
negocjacji.
W zakresie części 2 zamówienia na liczniki 3 fazowe oferty ostateczne złożyli:
1. APATOR S.A. w Toruniu, cena 10 953 846,18 zł brutto,
2. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Politech Sp. z o.o.;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Elektrometr D……… S………., z
siedzibą w Świdnicy, cena – 11 966 596,52 zł brutto,

3. ZPA Smart Energy a.s. – oferta odrzucona.
W ofercie ostatecznej, opatrzonej datą 10 luty 2014 r. odwołujący APATOR S.A. składał
jedynie formularz ofertowy z ceną i z deklaracją, że „oferujemy wykonanie zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę (…). Punkt f) - akceptujemy treść SIWZ.
Do oferty wykonawca załączył wymagane kserokopie uzyskanych atestów i certyfikatów
dotyczących oferowanego wyrobu;
- deklaracje zgodności CE;
- dokumentacje techniczne, instrukcje obsługi, instrukcje serwisowe, instrukcje
montażowe dla wszystkich dostarczonych urządzeń;
- karty katalogowe baterii.
Okolicznością bezsporną pozostaje, że wykonawca APATOR S.A. dołączył po 2 kompletne
egzemplarze zaoferowanych liczników wraz ze zgodą na ich przebadanie przez
zamawiającego lub laboratorium wskazane do tej czynności przez zamawiającego oraz
zgodą na zdjęcie plomb producenta z przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu
weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi dokumentami.
Odwołujący APATOR S.A. jest producentem oferowanych liczników.
Dołączył również laptopa z oprogramowaniem do parametryzacji liczników celem
umożliwienia wykonania testów.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Elektrometer” D………. S………. w Świdnicy, w jawnej części swojej
oferty podało, że producentem oferowanych liczników jest Iskraemeco dd, Savska loka 4,
4000 Kranj, Slovenia. W niejawnej części oferty znajdują się dokumenty potwierdzające
wymagany udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej i
związanych umową o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekraczający 50%
komponentów. Z treści przystąpienia, które nie zostało utajnione wynika, że zgodnie z
procedurą obowiązującą w Słowenii producent ten był uprawniony, aby we własnym zakresie
potwierdzać spełnienie preferencji unijnych przez dedykowanych pracowników.
Zamawiający wzywał przystępującego do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżonych dokumentów i analizował uzyskane wyjaśnienia.
W protokole z dnia 10.03.2014 r. informacji z badania liczników, załącznik do protokołu
postępowania podano: „II. APATOR S.A. Centrum Ostaszewo 57C, 87-148 Łysomice:
Licznik 3 fazowy typu Corax 3 nr fabryczny 70887467 - licznik nie spełnia wymagań
technicznych określonych w SIWZ przez Zamawiającego:

- Punkt 2.1.3 pozycja 58, tj. Liczniki powinny posiadać pamięć profilu obciążenia
pozwalającą na rejestrację wielkości energii (P+, P-, Q1, Q2, Q3, Q4) dla cyklu uśredniania
60-minutowego przez okres, co najmniej 63 dni.
Licznik zaoferowany przez wykonawcę nie pozwala na rejestrację wielkości energii dla profilu
Q4.
Zamawiający wyjaśniał, że są to dane, które są mu potrzebne do jego działalności, do
stwierdzenia charakteru odbioru energii przez danego klienta i profilu. Co godzinę są
zapisywane oznaczone dane. Zamawiający ma możliwość poprzez dostęp do tego
urządzenia pomiarowego stwierdzić te dane. Licznik musi te dane utrzymywać przez, co
najmniej 63 dni. Zamawiający w wyniku testów licznika produkcji APATOR stwierdził, że
oferowany licznik nie dokonuje pomiaru profilu Q4.
- Punkt 2.1.3 pozycja 40 lit. e) SIWZ. Błędny kod OBIS na obudowie (jest 15.6.0
zamiast 1.6.0).
Zamawiający wyjaśniał, że miało to być trwałe oznakowanie dla wyznaczonych rejestrów.
Kod OBIS na obudowie licznika wskazuje szereg danych. Wskazany kod 15.6.0 nie dotyczył
danej mocy maksymalnej czynnej poboru takiej, jaką zamawiający wymagał. Gdyby był
wskazany kod 1.6.0 to wówczas wskazywałoby, że moc maksymalna czynna poboru przez to
urządzenie byłaby właściwa taka, jaką zamawiający oznaczył w postanowieniach rozdziału II
SIWZ, a jeżeli obudowa jest oznaczona kodem OBIS 15.6.0 to wskazuje, że dany licznik nie
ma wymaganej mocy maksymalnej czynnej poboru, lub też może mieć taką moc.
Zamawiający wyjaśniał, że kodów OBIS może być wiele dla różnorodnych układów rejestrów.
Zamawiającego stricte interesował rejestr 1.6.0. Odwołujący w ofercie wstępnej zaoferował
dostarczenie licznika z kodem OBIS na obudowie 1.6.0 dla wymienionych w SIWZ rejestrów,
w tym moc maksymalna czynna poboru.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty APATOR S.A. z dnia 11 marca 2014 r. podał
następujące uzasadnienie tej czynności.
„I. APATOR S.A. Centrum Ostaszewo 57C, 87-148 Łysomice. Ofertę odrzucono na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający odrzuca ofertę w zakresie Zadania 2, albowiem jej treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
- odnośnie punktu 2.1.3 pozycja 58, tj. Liczniki powinny posiadać pamięć profilu
obciążenia pozwalającą na rejestrację wielkości energii (P+, P-, Q1, Q2, Q3, Q4) dla cyklu
uśredniania 60-minutowego przez okres co najmniej 63 dni. Licznik zaoferowany przez
wykonawcę nie pozwala na rejestrację wielkości energii dla profilu Q4.

- Błędny kod OBIS na obudowie (jest 15.6.0 zamiast 1.6.0), co jest niezgodne z treścią
punktu 2.1.3 pozycja 43 lit. e) SIWZ.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wykonawcy
wybranego miała szanse zostać wybrana (punktacja w kryterium jakościowym nie została
odwołującemu podana). Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak dowodził niezgodne z
ustawą Pzp czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny jego oferty - które godziły
w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły go narażać na poniesienie szkody.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, należało uwzględnić, że
zamawiający wymagał przedstawienia wraz ofertą ostateczną 2 egzemplarzy oferowanych
liczników w celu przeprowadzenia procedury testowej, w wyniku, której mógł ocenić, czy
zobowiązanie wykonawcy i zaoferowanie produktu o oznaczonych cechach technicznych, a
w szczególności funkcjonalnych opartych na oprogramowaniu tych urządzeń – posiada
realne podstawy. Przeprowadzanie procedury testowej zwłaszcza w odniesieniu do
systemów komputerowych, stosowanych rozwiązań systemowo-sprzętowych jest
rozpowszechnione w postępowaniach przetargowych i nie budzi wątpliwości.
Brak wykazania podczas procedury testowej zakresu wyznaczonych obligatoryjnych
parametrów i funkcjonalności podlegających sprawdzeniu, powoduje że zachodzą podstawy
do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że treść
takiej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzuty, że oferta odwołującego spełnia wymagania SIWZ podane w rozdziale II -
Opis przedmiotu zamówienia, punkt 2.1.3 wymagania dla liczników 3-fazowych w pozycji 58,
aby liczniki 3-fazowe posiadały pamięć profilu obciążenia pozwalającą na rejestrację
wielkości energii (P+, P-, Q1, Q2, Q3, Q4) dla cyklu uśredniania 60 minutowego przez okres,
co najmniej 63 dni - w odniesieniu do profilu Q4 - nie mogły zostać uwzględnione.
Przeprowadzone procedura testowa nie potwierdziła, że zgodnie z ww. wymaganiami
oferowany przez odwołującego licznik 3-fazowy o nazwie Corax 3 spełnia wszystkie
parametry wskazane przez zamawiającego, a w szczególności że pozwala na rejestrację
wielkość energii dla profilu Q4 zgodnie z wymogiem punktu 2.1.3. pozycja 58 SIWZ – o czym
zaświadcza wynik testów.
Poprzez zaakceptowanie w formularzu ofertowym postanowień SIWZ, a także w
osobno złożonym oświadczeniu - odwołujący dał zamawiającemu zgodnie z punktem 2.1.8
rozdziału II SIWZ pełne upoważnienie na przebadanie przedłożonych liczników - przez
zamawiającego lub laboratorium wskazane do tej czynności przez zamawiającego oraz

zgodę na zdjęcie plomb producenta z przedłożonych liczników (ich otwarcie) w celu
weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia i przedłożonymi dokumentami. Liczył się
zatem wynik oceny dokonanej przez zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący w trakcie
własnych badań tego samego modelu liczników uzyskał kompletne potwierdzenie spełniania
deklarowanych funkcjonalności – nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę.
Dołączone do oferty egzemplarze oferowanych przez wykonawcę liczników, zgodnie
z wyznaczonymi warunkami SIWZ stanowiły treść oferty, w aspekcie wykazania wszystkich
obligatoryjnych parametrów i funkcjonalności, którymi urządzenie to miało się
charakteryzować.
Sposób przeprowadzenia procedury testowej zgodnie z ustalonymi warunkami, został
pozostawiony wyłącznie w gestii zamawiającego. Nie zachodziły, zatem żadne podstawy,
aby wzywać odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień. Zamawiający nie
zarzucał ofercie odwołującego, że „nie mógł zbadać kwestionowanej funkcji,” ale że
oferowane liczniki nie pozwalają na rejestrację wielkość energii dla profilu Q4 zgodnie z
wymogiem punktu 2.1.3. pozycja 58 SIWZ.
Zarzuty odwołującego, że zamawiający zastosował niewłaściwą procedurę badania
licznika w zakresie kwestionowanej funkcji, dlatego wystąpiły rozbieżności wyników badań,
czy też, że dokonywano badań bez udziału wykonawców oraz w nieznanych warunkach, w
jakich testy były wykonywane, do tego przez osoby o nieznanych kompetencjach - w świetle
podanych w SIWZ i przyjętych przez wykonawców zasad procedury testowej nie podlegały
uwzględnieniu.
Twierdzenia odwołującego, że dokonano błędnej oceny zaoferowanego licznika lub
oceniano ten punkt po wcześniejszym przeparametryzowaniu licznika na rejestrację w profilu
innych wielkości energii niż podlegało ocenie – nie zostały dowiedzione.
Procedura testowa nie została dokładnie opisana w SIWZ. Wynik testów pokazał, że
oferowany licznik Corax 3 produkcji APATOR S.A. nie dokonuje pomiaru dla profilu Q4.
Zgłaszany zarzut należało zakwalifikować, jako odnoszący się do postanowień SIWZ
i tym samym spóźniony w świetle postanowień art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Okoliczności, że
badania były dokonywane przez zamawiającego bez udziału wykonawców, ponadto nie są
odwołującemu znane warunki w jakich były wykonywane, ani nawet kompetencje osób
dokonujących takich badań, wobec braku regulacji w SIWZ w tym zakresie, pozostawały bez
znaczenia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała w razie
negatywnych wyników testów, że zamawiający powinien je zweryfikować poprzez zgłoszenie
tego faktu do wykonawcy.

Jeżeli odwołujący uznawał, że opis przedmiotu zamówienia, czy sposób oceny ofert
(w tym przeprowadzenia testów) - wbrew postanowieniom art. 29 ustawy Pzp - narusza
zasady uczciwej konkurencji, bądź jest niepełny, mógł wnieść odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane. Zamawiający oraz
wykonawcy uczestniczący w przetargu są nimi bezwzględnie związani. Obowiązek
przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWZ jest nie tylko wyrazem
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego
2009 r., KIO/UZP 133/09). Krajowa Izba Odwoławcza, poddaje skarżone czynności
zamawiającego weryfikacji, w tym ustala czy miały one umocowanie w wiążących
postanowieniach SIWZ.
Brak wiec podstaw do rewidowania wyników oceny przeprowadzonych badań
liczników, która wykazała, że nie spełniają one wszystkich obligatoryjnych wymagań.
Zamawiający oparł czynność odrzucenia oferty odwołującego na wynikach
przeprowadzonych testów.
Wobec niewyznaczenia w SIWZ szczegółowego zakresu i trybu przeprowadzenia
testów liczników, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
ustalonych zasad procedury testowej, aby nakazać zamawiającemu powtórzenie tych
czynności.
Okoliczność przyznaną stanowiło, że odwołujący niezgodnie z punktem 2.1.3 pozycja
43 lit. e) SIWZ podał błędny kod OBIS na obudowie (jest 15.6.0 zamiast 1.6.0). Nie umieścił
kodu OBIS wraz z opisem parametru z punktu e. tj. moc maksymalna czynna pobór. W tym
miejscu umieścił zupełnie inną wartość mierzoną tj. moc maksymalna mierzona w obu
kierunkach przepływu prądu.
Oznaczenie liczników w sposób trwały kodem OBIS obejmowało umieszczenie bez
możliwości usunięcia następujących kodów OBIS wraz z ich skróconym objaśnieniem dla
wymienionych rejestrów:
a. Oznaczenie grupy taryfowej,
b. Numer licznika,
c. Data,
d. Czas,
e. Moc maksymalna czynna pobór,
f. Stan liczydła energii czynnej 1.8.0 , 2.8.0 , 15.8.0,

g. Stan liczydeł energii czynnej w strefach 1.8.T , 2.8.T , 15.8.T,
h. Kod błędu.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że podanie
niewłaściwego kodu OBIS, nieobejmującego pozycji „Moc maksymalna czynna pobór,” było
wynikiem jego omyłki. Oprócz swego stwierdzenia, że omyłkowo podał kody OBIS nie
wskazał z czego wyniknęła taka omyłka.
Oznaczenia na tablicy znamionowej liczników w zakresie kodów, które mają
znaczenie dla ich eksploatacji, tzn. właściwy kod, który jest niezbędny do tego, aby
pracownik zamawiającego mógł ustalić z jakim urządzeniem ma do czynienia - i co
konkretnie może odczytać ze wskazań danego licznika i jego wyświetlacza - stanowi o
spełnieniu istotnej funkcji użytkowej, a tym samym dotyczy treści oferty.
W ocenie Izby trwałe oznaczenie na obudowie (tablica znamionowa) parametrów
mierzonych przez oferowany licznik, biorąc pod uwagę charakter tego urządzenia - jako
narzędzia pomiarowego, należy do istotnej treści oferty i nie może podlegać poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż stanowiłoby to nadmierną ingerencję w istotną
treść oferty. Nie można tu, zatem mówić, ani o omyłce, ani o możliwości poprawy.
Skarżone w odwołaniu działania zamawiającego nie naruszają wskazanych w
odwołaniu przepisów również w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: „Oferta nie
odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona merytorycznie odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1567/09).
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika również, że nie wszyscy wykonawcy
działający w danym segmencie rynku, muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia,
jeżeli nie dysponują produktem o wymaganych właściwościach.
Nie podlegał również uwzględnieniu zarzut bezpodstawnego braku odtajnienia w
ofercie przystępującego konsorcjum firm PPH Politech Sp. z o.o. i PPHU Elektrometer
D………… S…………, dokumentu świadectwa pochodzenia towarów - potwierdzającego,
że zgodnie z art. 138c ust. 1pkt 4 Pzp udział towarów w jego ofercie przekracza 50%

towarów z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu.
Producentem oferowanych liczników jest firma Iskraemeco dd, Savska loka 4, 4000
Kranj, Slovenia, co podano w jawnej części oferty. W niejawnej części oferty znajdują się
dokumenty potwierdzające wymagany udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej i związanych umową o równym traktowaniu
przedsiębiorców.
Producent ma siedzibę w Słowenii, a więc kraju należącym do Wspólnoty
Europejskiej. Potwierdzenie tej okoliczności podlega ustawodawstwu kraju wystawienia
odpowiedniego zaświadczenia, a więc nie zawsze będzie to dokument o charakterze
urzędowym, z reguły podlegający udostępnieniu.
Wbrew zarzutom odwołania, zamawiający zweryfikował podstawy do zastrzeżenia
świadectwa pochodzenia towaru – jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i
zasadnie nie dokonał wnioskowanego przez odwołującego odtajnienia przedmiotowego
dokumentu.
Tak, jak podał przystępujący w nieutajnionym piśmie w sprawie zgłoszenia
przystąpienia, odwołujący nie ma podstaw powoływać się na art. 8 ustawy Pzp, gdyż przepis
art. 8 ust. 3 Pzp ustanawia uprawniony wyjątek od zasady jawności postępowania. Zostały
wykazane przesłanki utajnienia kwestionowanych informacji określone w art. 11 ust. 4 z dnia
16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z 2003 r.
ze zm.), gdyż w stosunku do złożonych dokumentów w niniejszym postępowaniu -
wystawionych przez służby producenta posiadające specjalistyczne uprawnienia nadane
przez Centralny Urząd Celny w Słowenii tj. firmy ISKRAEMECO opatrzonych klauzulą
„tajemnica firmy” zaszły łącznie przesłanki, o których mowa w tej ustawie tj.:
a) informacje mają charakter techniczny, organizacyjny, a zwłaszcza handlowy,
b) informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
c) w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Wbrew zarzutom odwołującego, opisany dokument potwierdzenia pochodzenia
towarów mógł być przedmiotem skutecznego wyłączenia jawności na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło, że zamawiający naruszył:

1) art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, gdyż oferta
nie spełniała wszystkich obligatoryjnych wymagań określonych w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2) art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w przedmiocie kodu OBIS
umieszczonego na obudowie licznika, gdyż kod ten należy do trwałych oznaczeń przedmiotu
zamówienia, związanych z jej właściwościami; brak podstaw do uznania niezgodności za
wynik omyłki kwalifikującej się do poprawy;
3) art. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu pełnej treści oferty
złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU „Elektrometer,
D………… S………. i odmowę udostępnienie odwołującemu treści oferty w zakresie
„świadectwa pochodzenia towaru" jakie należało dołączyć do oświadczenia wykonawcy w
zakresie pochodzenia towaru, gdyż wbrew argumentom odwołującego – przedstawiony
dokument nie pochodzi od organu państwowego.
4) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z art. 8 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że świadectwo
pochodzenia towarów przedłożone przez konsorcjum firm PPH „Politech” Sp. z o.o. i PPHU
„Elektrometer” D………. S……….., może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż
zostały spełnione przesłanki uznania dokumentu za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Oferta odwołującego była merytorycznie wadliwa i nie mogła podlegać uzupełnieniu w
żadnym z dopuszczalnych w ustawie Pzp trybów, art. 87 ust 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 ustawy, ani
wyjaśnieniom w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp - działania konieczne dla usunięcia
nieprawidłowości - musiałby ingerować w istotną treść złożonej oferty i ją modyfikować oraz
uzupełniać po wyznaczonym terminie złożenia.
Oferta odwołującego w swej istotnej treści nie odpowiada wymaganiom treści SIWZ,
zatem zamawiający był zobligowany odrzucić tę ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W konsekwencji nie doszło również do naruszenia zasad postępowania wynikających
z art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty odwołania wobec wadliwego przygotowania postępowania według
postanowień SIWZ - w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności do
procedury testowej liczników - w świetle art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp - nie są dopuszczalne na
etapie po wyborze oferty.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba
zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów
postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

……………………