Ts 19/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 25/10 KIO 1093/12 KIO 2459/11 KIO 792/11 KIO/UZP 206/10 KIO/UZP 414/08 SK 10/06 SK 38/02 SK 43/01 SK 50/07 Ts 105/00 Ts 105/00 Ts 199/00 Ts 199/00 Ts 27/97 Ts 27/97 II Ca 1398/05 UZP/ZO/0-229/05 UZP/ZO/0-2987/06 XII Ga 453/08 XIII Ga 379/12
Pełny tekst orzeczenia
43/1/B/2014
POSTANOWIENIE
z dnia 31 lipca 2013 r.
Sygn. akt Ts 19/13
Trybunał Konstytucyjny w składzie:
Stanisław Biernat,
po wstępnym rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym skargi konstytucyjnej Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” w sprawie zgodności:
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 85 ust. 2 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;
p o s t a n a w i a:
odmówić nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej.
UZASADNIENIE
W skardze konstytucyjnej z 18 stycznia 2013 r. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” (dalej: skarżąca) zarzuciła niezgodność art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 85 ust. 2 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.) z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji.
Skarga została wniesiona w związku z następującym stanem faktycznym. Skarżąca brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na decyzję zamawiającego o wyborze oferty konkurencyjnego wykonawcy skarżąca złożyła odwołanie. Wyrokiem z 6 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 1093/12) oddaliła odwołanie. Skarga na to orzeczenie została oddalona przez Sąd Okręgowy w Łodzi – XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrokiem z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12).
Zdaniem skarżącej niekonstytucyjność zakwestionowanych przepisów p.z.p. polega na tym, że „skarżąca została pozbawiona (…) prawa do sprawiedliwego traktowania w sferze stosunków objętych gwarancjami konstytucyjnymi oraz prawa do sądu (…), [w] efekcie powyższego pozbawiono skarżącą możliwości poddania kontroli decyzji zamawiającego o wyborze oferty [innego, jedynego obok skarżącej uczestnika postępowania]”, co narusza prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) oraz jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji).
Zarządzeniem z 10 czerwca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny wezwał skarżącą do uzupełnienia braku formalnego skargi konstytucyjnej przez doręczenie czytelnego dowodu nadania skargi konstytucyjnej, z wyraźną datą nadania (oraz czterech jego kopii).
Wraz z pismem z 17 czerwca 2013 r. pełnomocnik skarżącej nadesłał wskazany dokument.
Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
Skarga konstytucyjna jest szczególnym środkiem ochrony konstytucyjnych wolności i praw. W myśl art. 79 ust. 1 Konstytucji skarga konstytucyjna inicjuje procedurę, której celem jest zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów będących podstawą ostatecznego orzeczenia o prawach skarżącego. Przedmiot skargi konstytucyjnej determinuje wymogi formalne, których spełnienie umożliwia jej merytoryczne rozpoznanie.
Zgodnie z zaskarżonym art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. W myśl art. 85 ust. 2 p.z.p. wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Natomiast art. 179 ust. 1 p.z.p. stanowi, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”.
Trybunał Konstytucyjny zbadał przede wszystkim, czy zakwestionowane przepisy były podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia wydanego w sprawie skarżącej. W uzasadnieniu wyroku z 21 września 2012 r. (s. 25) Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał, że „nie mógłby badać sprawy pod kątem, czy zachodzi podstawa do wykluczenia skarżącej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., skoro zamawiający nie zastosował tego przepisu i nie wykluczył wykonawcy z postępowania o udzieleni zamówienia”. Wobec tego Trybunał stwierdza, że chociaż skarżąca postawiła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., to jednak przepis ten nie był podstawa ostatecznego orzeczenia wydanego w jej sprawie. Niespełnienia przesłanki formalnej wynikającej z art. 47 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), polegającej na konieczności uzyskania ostatecznego orzeczenia wydanego na podstawie zaskarżonego przepisu, jest podstawą odmowy nadania dalszego biegu niniejszej skardze konstytucyjnej w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p..
Także w odniesieniu do pozostałych zakwestionowanych przepisów badana skarga nie spełnia wymagań formalnych, które warunkują jej merytoryczne rozpoznanie.
W myśl art. 2 pkt 11 p.z.p. pojęcie „wykonawca” oznacza osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w doktrynie, „uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia. Wyznaczenie tej grupy podmiotów legitymowanych wymaga jednak uwzględnienia dynamicznego charakteru definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11. Stosownie do jej treści na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał różnym grupom podmiotów. Dla przykładu, ci z wykonawców, którzy pobrali specyfikację istotnych warunków zamówienia, ale nie złożyli ofert, po upływie terminu na składanie ofert nie będą już wykonawcami” (J. Jerzykowski, komentarz do art. 179 (teza 7) [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, WKP 2012, dostępny w systemie „Lex”).
W rzeczywistości skarżąca kwestionuje zawężającą wykładnię pojęcia „wykonawca” dokonywaną na gruncie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 p.z.p. Jednak nietrafnie zarzuca naruszenie swoich praw konstytucyjnych, ponieważ upatruje je w zastosowanej przez sąd w jej sprawie wykładni zaskarżonych przepisów, a nie w ich treści. Tymczasem ustalenie treści zakwestionowanych norm powinno odbywać się z uwzględnieniem prawa unijnego, ponieważ art. 179 ust. 1 p.z.p. w obecnym brzmieniu jest wynikiem implementacji dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. WE L 395 z 30 grudnia 1989 r.; dalej: dyrektywa z 1989 r.).
Trybunał Konstytucyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z 27 maja 2010 r. (sygn. akt III CZP 25/10, LEX nr 602808), że jeżeli należy rozstrzygnąć kolizję normy prawa krajowego (art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.) z normą prawa unijnego (art. 1 ust. 3 zdanie pierwsze dyrektywy z 1989 r., który stanowi, że „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”), to wykładnia norm prawa unijnego należy do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny natomiast – w myśl art. 79 Konstytucji – orzeka w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach skarżącego albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji.
Podobnie jak w sprawie o sygn. SK 50/07, w której Trybunał wydał postanowienie z 1 grudnia 2010 r. (OTK ZU nr 10/A/2010, poz. 130), tak i w niniejszej sprawie, dokonując wykładni art. 179 ust. 1 p.z.p., należy uwzględnić konstytucyjną zasadę prawa do sądu oraz wytyczne wypływające z dyrektywy z 1989 r. i dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. dotyczącej procedury zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. WE L 76 z 23 marca 1992 r.), przewidujących szeroką sądową kontrolę procedur w sprawach zamówień publicznych.
Skarżąca wiąże naruszenie przysługujących jej konstytucyjnych praw z tym, że zakwestionowane przepisy są – jak twierdzi – powszechnie interpretowane w sposób niezgodny z Konstytucją. Na poparcie swojej tezy przytacza wydany w jej sprawie wyrok sądu i przywołane w jego uzasadnieniu trzy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem w wyroku z 4 lutego 2009 r. (sygn. akt XII Ga 453/08) Sąd Okręgowy w Krakowie – XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, że środki ochrony prawnej – w myśl art. 179 p.z.p. – przysługują wykonawcom i uczestnikom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku (obecnie, „jeżeli [podmiot] ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”). Sąd podkreślił, że do tej szerokiej kategorii należy także wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego i który nie ma interesu w przystąpieniu do któregokolwiek innego uczestnika postępowania. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu – II Wydział Cywilny w postanowieniu z 26 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 1398/05), w którym stwierdził, że „w świetle art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie jest oczywiste w świetle tego przepisu, że wykonawca, którego ofertę odrzucono, traci automatycznie status wykonawcy i pozbawiony jest możliwości składania protestów i odwołań, jeśli nie zakwestionuje skutecznie rozstrzygnięcia odrzucającego jego ofertę. Możliwy jest do przyjęcia pogląd przeciwny, że wykonawcom, którzy złożyli ofertę, przysługują środki ochrony prawnej bez względu na fakt odrzucenia ich oferty i to bez konieczności wykazania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia” (za: A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2006, s. 15).
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach podkreśla, że pojęcie „interes w uzyskaniu zamówienia” należy interpretować szeroko. Przykładowo, w wyroku z 28 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2459/11, LEX nr 1102630) wskazała, że odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na drugim miejscu. Podobne stanowisko wyraziła w wyroku z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 792/11, LEX nr 798214). Stwierdziła w nim, że każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p. Także w wyroku z 23 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 206/10, LEX nr 576640) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykładnia art. 179 ust. 1 p.z.p. nie może pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zdanie 1 dyrektywy z 1989 r. Artykuł 1 ust. 3 tej dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia środków odwoławczych. Poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu podmiotów uprawnionych.
Niezależnie od powyższego Trybunał zauważa, że art. 85 ust. 2 p.z.p. (zmieniony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 171, poz. 1058) daje – od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od 24 października 2008 r. – możliwość przedłużenia terminu związania ofertą przez samego wykonawcę. Tymczasem skarżąca, chociaż była związana ofertą do 7 maja 2012 r., to jednak nie przedłużyła (w przeciwieństwie do drugiego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) terminu związania ofertą. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 18 maja 2012 r., skarżąca zaś wniosła odwołanie 28 maja 2012 r. Pod rządami art. 85 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji podkreślano w orzecznictwie możliwość złożenia przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jedynie na żądanie zamawiającego (wyroki zespołu arbitrów z 15 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-229/05, LEX nr 174874 oraz 27 grudnia 2006 r., UZP/ZO/0-2987/06, LEX nr 239665). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 414/08, LEX nr 428287) stwierdziła wręcz, że „wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Fakt, że w chwili obecnej jego oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie zmienia tej oceny, zwłaszcza, że okoliczność braku wadium jest skutkiem zaniechania wezwania przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium przez tego konkretnego wykonawcę”.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że przy rozpatrywaniu skargi szczególnie istotne wydaje się zwrócenie uwagi na zabezpieczenie interesu prawnego skarżących. Możliwe jest to jednak dopiero w przypadku wykazania przez skarżącego minimalnej choćby staranności w trosce o zabezpieczenie tychże interesów. Skarga konstytucyjna „nie może być wykorzystywana jako instrument służący korygowaniu zaniedbań, popełnionych w postępowaniu poprzedzającym jej wniesienie” (zob. postanowienia TK z: 17 marca 1998 r., Ts 27/97, OTK ZU nr 2/B/1998, poz. 20; 16 października 2002 r., SK 43/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 77 oraz 21 września 2006 r., SK 10/06, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 117).
Skoro skarżąca, chociaż mogła, nie przedłużyła terminu związania ofertą, a sąd rozpatrujący jej sprawę zastosował błędną w ocenie skarżącej wykładnię zakwestionowanych przepisów w wyniku czego jej odwołanie i skarga były nieskuteczne, to obecnie nie może ona sanować swoich zaniedbań za pomocą skargi konstytucyjnej.
W odniesieniu do przywołanych przez skarżącą wzorców kontroli Trybunał Konstytucyjny przypomina przede wszystkim, że wynikające z art. 2 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej mogą zostać wyjątkowo przyjęte za samoistny konstytucyjny wzorzec kontroli kwestionowanego przepisu, jednakże tylko gdy „skarżący wskaże wynikające z tych zasad konkretne prawa lub wolności mające postać normatywnych praw podmiotowych. Normatywne prawa podmiotowe muszą precyzyjnie określać zarówno ich adresata, jak i jego sytuację prawną powiązaną z możnością wyboru sposobu zachowania się” (postanowienia TK z: 6 marca 2001 r., Ts 199/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 107 oraz 23 stycznia 2002 r., Ts 105/00, OTK ZU nr 1/B/2002, poz. 60). W związku z powyższym art. 2 Konstytucji nie może być samodzielnym wzorcem kontroli niniejszej skargi konstytucyjnej.
Zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji jest oczywiście bezzasadny, ponieważ sprawa skarżącej została rozpoznana przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sąd powszechny, a skarga została oddalona. W swoim orzecznictwie Trybunał podkreślał, że „w ramach ogólnie sformułowanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji prawa do sądu mieszczą się w rzeczywistości dwa prawa: prawo do sądu jako prawo do sądowego wymiaru sprawiedliwości, a więc merytorycznego rozstrzygnięcia (o przypisaniu odpowiedzialności karnej, o rozstrzygnięciu innej niż karna »sprawy«, w ujęciu szerokim, odpowiadającym szerokiemu zakresowi art. 45 Konstytucji) w zakresie praw jednostki oraz prawo do sądowej kontroli aktów godzących w konstytucyjnie gwarantowane wolności (prawa) jednostki” (wyrok TK z 12 maja 2003 r., SK 38/02, OTK ZU nr 5/A/2003, poz. 38).
Ponadto skarżąca wiąże naruszenie prawa do sądu nie z treścią zakwestionowanych przepisów p.z.p., ale z ich wykładnią dokonaną w jej sprawie, a stosowanie prawa, choćby nawet błędne, pozostaje poza zakresem kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Poza tym skarżąca nie wykazała, aby wykładnia ta była jednolita i powszechna.
Z wyżej przedstawionych powodów na podstawie art. 36 ust. 3 w zw. z art. 49 ustawy o TK Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania skardze konstytucyjnej dalszego biegu.
POSTANOWIENIE
z dnia 31 lipca 2013 r.
Sygn. akt Ts 19/13
Trybunał Konstytucyjny w składzie:
Stanisław Biernat,
po wstępnym rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym skargi konstytucyjnej Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” w sprawie zgodności:
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 85 ust. 2 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;
p o s t a n a w i a:
odmówić nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej.
UZASADNIENIE
W skardze konstytucyjnej z 18 stycznia 2013 r. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” (dalej: skarżąca) zarzuciła niezgodność art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 85 ust. 2 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.) z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji.
Skarga została wniesiona w związku z następującym stanem faktycznym. Skarżąca brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na decyzję zamawiającego o wyborze oferty konkurencyjnego wykonawcy skarżąca złożyła odwołanie. Wyrokiem z 6 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 1093/12) oddaliła odwołanie. Skarga na to orzeczenie została oddalona przez Sąd Okręgowy w Łodzi – XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrokiem z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12).
Zdaniem skarżącej niekonstytucyjność zakwestionowanych przepisów p.z.p. polega na tym, że „skarżąca została pozbawiona (…) prawa do sprawiedliwego traktowania w sferze stosunków objętych gwarancjami konstytucyjnymi oraz prawa do sądu (…), [w] efekcie powyższego pozbawiono skarżącą możliwości poddania kontroli decyzji zamawiającego o wyborze oferty [innego, jedynego obok skarżącej uczestnika postępowania]”, co narusza prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) oraz jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji).
Zarządzeniem z 10 czerwca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny wezwał skarżącą do uzupełnienia braku formalnego skargi konstytucyjnej przez doręczenie czytelnego dowodu nadania skargi konstytucyjnej, z wyraźną datą nadania (oraz czterech jego kopii).
Wraz z pismem z 17 czerwca 2013 r. pełnomocnik skarżącej nadesłał wskazany dokument.
Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
Skarga konstytucyjna jest szczególnym środkiem ochrony konstytucyjnych wolności i praw. W myśl art. 79 ust. 1 Konstytucji skarga konstytucyjna inicjuje procedurę, której celem jest zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów będących podstawą ostatecznego orzeczenia o prawach skarżącego. Przedmiot skargi konstytucyjnej determinuje wymogi formalne, których spełnienie umożliwia jej merytoryczne rozpoznanie.
Zgodnie z zaskarżonym art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. W myśl art. 85 ust. 2 p.z.p. wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Natomiast art. 179 ust. 1 p.z.p. stanowi, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”.
Trybunał Konstytucyjny zbadał przede wszystkim, czy zakwestionowane przepisy były podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia wydanego w sprawie skarżącej. W uzasadnieniu wyroku z 21 września 2012 r. (s. 25) Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał, że „nie mógłby badać sprawy pod kątem, czy zachodzi podstawa do wykluczenia skarżącej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., skoro zamawiający nie zastosował tego przepisu i nie wykluczył wykonawcy z postępowania o udzieleni zamówienia”. Wobec tego Trybunał stwierdza, że chociaż skarżąca postawiła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., to jednak przepis ten nie był podstawa ostatecznego orzeczenia wydanego w jej sprawie. Niespełnienia przesłanki formalnej wynikającej z art. 47 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), polegającej na konieczności uzyskania ostatecznego orzeczenia wydanego na podstawie zaskarżonego przepisu, jest podstawą odmowy nadania dalszego biegu niniejszej skardze konstytucyjnej w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p..
Także w odniesieniu do pozostałych zakwestionowanych przepisów badana skarga nie spełnia wymagań formalnych, które warunkują jej merytoryczne rozpoznanie.
W myśl art. 2 pkt 11 p.z.p. pojęcie „wykonawca” oznacza osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w doktrynie, „uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia. Wyznaczenie tej grupy podmiotów legitymowanych wymaga jednak uwzględnienia dynamicznego charakteru definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11. Stosownie do jej treści na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał różnym grupom podmiotów. Dla przykładu, ci z wykonawców, którzy pobrali specyfikację istotnych warunków zamówienia, ale nie złożyli ofert, po upływie terminu na składanie ofert nie będą już wykonawcami” (J. Jerzykowski, komentarz do art. 179 (teza 7) [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, WKP 2012, dostępny w systemie „Lex”).
W rzeczywistości skarżąca kwestionuje zawężającą wykładnię pojęcia „wykonawca” dokonywaną na gruncie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 p.z.p. Jednak nietrafnie zarzuca naruszenie swoich praw konstytucyjnych, ponieważ upatruje je w zastosowanej przez sąd w jej sprawie wykładni zaskarżonych przepisów, a nie w ich treści. Tymczasem ustalenie treści zakwestionowanych norm powinno odbywać się z uwzględnieniem prawa unijnego, ponieważ art. 179 ust. 1 p.z.p. w obecnym brzmieniu jest wynikiem implementacji dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. WE L 395 z 30 grudnia 1989 r.; dalej: dyrektywa z 1989 r.).
Trybunał Konstytucyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z 27 maja 2010 r. (sygn. akt III CZP 25/10, LEX nr 602808), że jeżeli należy rozstrzygnąć kolizję normy prawa krajowego (art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.) z normą prawa unijnego (art. 1 ust. 3 zdanie pierwsze dyrektywy z 1989 r., który stanowi, że „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”), to wykładnia norm prawa unijnego należy do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny natomiast – w myśl art. 79 Konstytucji – orzeka w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach skarżącego albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji.
Podobnie jak w sprawie o sygn. SK 50/07, w której Trybunał wydał postanowienie z 1 grudnia 2010 r. (OTK ZU nr 10/A/2010, poz. 130), tak i w niniejszej sprawie, dokonując wykładni art. 179 ust. 1 p.z.p., należy uwzględnić konstytucyjną zasadę prawa do sądu oraz wytyczne wypływające z dyrektywy z 1989 r. i dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. dotyczącej procedury zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. WE L 76 z 23 marca 1992 r.), przewidujących szeroką sądową kontrolę procedur w sprawach zamówień publicznych.
Skarżąca wiąże naruszenie przysługujących jej konstytucyjnych praw z tym, że zakwestionowane przepisy są – jak twierdzi – powszechnie interpretowane w sposób niezgodny z Konstytucją. Na poparcie swojej tezy przytacza wydany w jej sprawie wyrok sądu i przywołane w jego uzasadnieniu trzy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem w wyroku z 4 lutego 2009 r. (sygn. akt XII Ga 453/08) Sąd Okręgowy w Krakowie – XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, że środki ochrony prawnej – w myśl art. 179 p.z.p. – przysługują wykonawcom i uczestnikom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku (obecnie, „jeżeli [podmiot] ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”). Sąd podkreślił, że do tej szerokiej kategorii należy także wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego i który nie ma interesu w przystąpieniu do któregokolwiek innego uczestnika postępowania. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu – II Wydział Cywilny w postanowieniu z 26 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 1398/05), w którym stwierdził, że „w świetle art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie jest oczywiste w świetle tego przepisu, że wykonawca, którego ofertę odrzucono, traci automatycznie status wykonawcy i pozbawiony jest możliwości składania protestów i odwołań, jeśli nie zakwestionuje skutecznie rozstrzygnięcia odrzucającego jego ofertę. Możliwy jest do przyjęcia pogląd przeciwny, że wykonawcom, którzy złożyli ofertę, przysługują środki ochrony prawnej bez względu na fakt odrzucenia ich oferty i to bez konieczności wykazania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia” (za: A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2006, s. 15).
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach podkreśla, że pojęcie „interes w uzyskaniu zamówienia” należy interpretować szeroko. Przykładowo, w wyroku z 28 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2459/11, LEX nr 1102630) wskazała, że odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana w rankingu ofert na drugim miejscu. Podobne stanowisko wyraziła w wyroku z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 792/11, LEX nr 798214). Stwierdziła w nim, że każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p. Także w wyroku z 23 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 206/10, LEX nr 576640) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykładnia art. 179 ust. 1 p.z.p. nie może pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zdanie 1 dyrektywy z 1989 r. Artykuł 1 ust. 3 tej dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia środków odwoławczych. Poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu podmiotów uprawnionych.
Niezależnie od powyższego Trybunał zauważa, że art. 85 ust. 2 p.z.p. (zmieniony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 171, poz. 1058) daje – od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od 24 października 2008 r. – możliwość przedłużenia terminu związania ofertą przez samego wykonawcę. Tymczasem skarżąca, chociaż była związana ofertą do 7 maja 2012 r., to jednak nie przedłużyła (w przeciwieństwie do drugiego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) terminu związania ofertą. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 18 maja 2012 r., skarżąca zaś wniosła odwołanie 28 maja 2012 r. Pod rządami art. 85 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji podkreślano w orzecznictwie możliwość złożenia przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jedynie na żądanie zamawiającego (wyroki zespołu arbitrów z 15 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-229/05, LEX nr 174874 oraz 27 grudnia 2006 r., UZP/ZO/0-2987/06, LEX nr 239665). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 414/08, LEX nr 428287) stwierdziła wręcz, że „wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Fakt, że w chwili obecnej jego oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie zmienia tej oceny, zwłaszcza, że okoliczność braku wadium jest skutkiem zaniechania wezwania przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium przez tego konkretnego wykonawcę”.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że przy rozpatrywaniu skargi szczególnie istotne wydaje się zwrócenie uwagi na zabezpieczenie interesu prawnego skarżących. Możliwe jest to jednak dopiero w przypadku wykazania przez skarżącego minimalnej choćby staranności w trosce o zabezpieczenie tychże interesów. Skarga konstytucyjna „nie może być wykorzystywana jako instrument służący korygowaniu zaniedbań, popełnionych w postępowaniu poprzedzającym jej wniesienie” (zob. postanowienia TK z: 17 marca 1998 r., Ts 27/97, OTK ZU nr 2/B/1998, poz. 20; 16 października 2002 r., SK 43/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 77 oraz 21 września 2006 r., SK 10/06, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 117).
Skoro skarżąca, chociaż mogła, nie przedłużyła terminu związania ofertą, a sąd rozpatrujący jej sprawę zastosował błędną w ocenie skarżącej wykładnię zakwestionowanych przepisów w wyniku czego jej odwołanie i skarga były nieskuteczne, to obecnie nie może ona sanować swoich zaniedbań za pomocą skargi konstytucyjnej.
W odniesieniu do przywołanych przez skarżącą wzorców kontroli Trybunał Konstytucyjny przypomina przede wszystkim, że wynikające z art. 2 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej mogą zostać wyjątkowo przyjęte za samoistny konstytucyjny wzorzec kontroli kwestionowanego przepisu, jednakże tylko gdy „skarżący wskaże wynikające z tych zasad konkretne prawa lub wolności mające postać normatywnych praw podmiotowych. Normatywne prawa podmiotowe muszą precyzyjnie określać zarówno ich adresata, jak i jego sytuację prawną powiązaną z możnością wyboru sposobu zachowania się” (postanowienia TK z: 6 marca 2001 r., Ts 199/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 107 oraz 23 stycznia 2002 r., Ts 105/00, OTK ZU nr 1/B/2002, poz. 60). W związku z powyższym art. 2 Konstytucji nie może być samodzielnym wzorcem kontroli niniejszej skargi konstytucyjnej.
Zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji jest oczywiście bezzasadny, ponieważ sprawa skarżącej została rozpoznana przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sąd powszechny, a skarga została oddalona. W swoim orzecznictwie Trybunał podkreślał, że „w ramach ogólnie sformułowanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji prawa do sądu mieszczą się w rzeczywistości dwa prawa: prawo do sądu jako prawo do sądowego wymiaru sprawiedliwości, a więc merytorycznego rozstrzygnięcia (o przypisaniu odpowiedzialności karnej, o rozstrzygnięciu innej niż karna »sprawy«, w ujęciu szerokim, odpowiadającym szerokiemu zakresowi art. 45 Konstytucji) w zakresie praw jednostki oraz prawo do sądowej kontroli aktów godzących w konstytucyjnie gwarantowane wolności (prawa) jednostki” (wyrok TK z 12 maja 2003 r., SK 38/02, OTK ZU nr 5/A/2003, poz. 38).
Ponadto skarżąca wiąże naruszenie prawa do sądu nie z treścią zakwestionowanych przepisów p.z.p., ale z ich wykładnią dokonaną w jej sprawie, a stosowanie prawa, choćby nawet błędne, pozostaje poza zakresem kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Poza tym skarżąca nie wykazała, aby wykładnia ta była jednolita i powszechna.
Z wyżej przedstawionych powodów na podstawie art. 36 ust. 3 w zw. z art. 49 ustawy o TK Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania skardze konstytucyjnej dalszego biegu.