Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2734/14
WYROK
z dnia 14 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ASMO spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, SPAW-TOR spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową w Krakowie, W. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą F.T.S. „SPAW-TOR” w Krakowie, KARYA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, BAHN TECHNIK Wrocław spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w we Wrocławiu, DURA spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie, przy udziale „Sztopkanel” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rumii, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie - w zakresie zadań nr: 1, 2, 3, 4, 6 i 7 -
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, obejmującego odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 a także art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
złożonej przez „Sztopkanel” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Rumii;
2) oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do
wykluczenia z postępowania wykonawcy „Sztopkanel” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rumii na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;

3) kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego ASMO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni, SPAW-TOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową w Krakowie, W. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.T.S. „SPAW-TOR” w Krakowie, KARYA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, BAHN TECHNIK Wrocław
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w we Wrocławiu, DURA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie - tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego ASMO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni, SPAW-TOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę
komandytową w Krakowie, W. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.T.S. „SPAW-TOR” w Krakowie, KARYA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, BAHN TECHNIK Wrocław
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w we Wrocławiu, DURA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie kwotę 23 600 zł 00 gr [słownie:
dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2734/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są „Roboty budowlane polegające na regeneracji szyn, rozjazdów i skrzyżowań
torów bezpośrednio w torach linii kolejowych metodą napawania łukowego” w podziale na
siedem części. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. Zamawiający, w zakresie wymienionych części dokonał dniu 12 grudnia 2014 r. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „Sztopkanel” spółkę z o.o. w Rumii.
III. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
ASMO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, SPAW-TOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową w Krakowie, W. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą F.T.S. „SPAW-TOR” w Krakowie, KARYA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, BAHN TECHNIK Wrocław spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w we Wrocławiu, DURA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, w dniu 23 grudnia 2014 r. złożyli odwołanie z zakresie zadań
nr: 1, 2, 3, 4, 6 i 7, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty SZTOPKANEL sp. z o.o.
w Rumi oraz na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, a także zaniechaniu odrzucenia tej oferty.
Odwołujący postawili zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZTOPKANEL
sp. z o.o. w Rumi, mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZTOPKANEL sp.
z o.o. w Rumi, mimo, iż ocena wyjaśnień jakie złożył ten wykonawca wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZTOPKANEL sp.
z o.o. w Rumi mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZTOPKANEL
sp. z o.o. w Rumi pomimo tego, że wskutek ustalenia fikcyjnych cen jednostkowych
treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tekst jednolity: Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oferty
jako, że oferta zawiera rażąco niską ceną, co jest tożsame z oferowaniem usług
poniżej kosztów ich świadczenia;
6) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 3) ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi, a następnie
odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
7) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające
na dokonaniu wyboru oferty SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi, mimo, iż jest to
wykonawca, który powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna być
odrzucona ze względu na jej sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oraz ze względu na to, że złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
8) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty SZTOPKANEL sp. z o.o. z w
Rumi sprzecznie z przepisami Ustawy, ponieważ jest to wykonawca, który powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądanie nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji z dnia 12.12.2014 r. o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi w zakresie zadań nr: 1, 2, 3,4, 6 i 7;
2) odrzucenia oferty SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi w zadaniach nr: 1, 2, 3,4, 6 i 7,
3) wykluczenia z postępowania SZTOPKANEL sp. z o.o. w Rumi,

4) przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie zadań nr: 1, 2, 3,4, 6 i 7 jako
najkorzystniejszej pod względem kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym
postępowaniu;
5) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych z zakresu robót spawalniczych
wykonywanych w Infrastrukturze kolejowej na okoliczność nieprawidłowego
skalkulowania przez SZTOPKANEL sp. z o.o. cen jednostkowych dla
poszczególnych robót wskazanych w załączonej do oferty Kalkulacji Wykonania
Robót oraz na okoliczność ustalenia faktycznych minimalnych kosztów wykonania
tych czynności;
6) dopuszczenie dowodu z przesłuchania wskazanego imiennie świadka, na
okoliczność nieprawidłowego skalkulowania przez SZTOPKANEL sp. z o.o. cen
jednostkowych dla poszczególnych robót wskazanych w załączonej do oferty
Kalkulacji Wykonania Robót oraz na okoliczność ustalenia faktycznych minimalnych
kosztów wykonania tych czynności.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że:
[1] SZTOPKANEL zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia obejmującego wskazane
w odwołaniu zadania za łączną kwotę 12 765 850 zł + VAT. Ta cena jest nieadekwatna do
zakresu i charakteru przedmiotu zamówienia. SZTOPKANEL złożyła ofertę, która jest
o kilkadziesiąt procent niższa niż kosztorys inwestorski w niniejszym postępowaniu
[szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego]. Bezpośrednią
przyczyną złożenia przez SZTOPKANEL tak niskiej globalnej ceny ofertowej jest
nieuprawniona i niedozwolona manipulacja stawkami jednostkowymi za poszczególne
elementy przedmiotu zamówienia. Ocena cen jednostkowych jest konieczna z tego względu,
że zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ - przyjętym sposobem
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie kosztorysowe [§ 8
ust. 4 wzoru umowy]. Pomimo określenia ceny globalnej w ofercie z rozbiciem na
poszczególne zadania [dla których cena jest również globalna jest skalkulowana na
podstawie cen jednostkowych i szacunkowego przedmiaru], cena ofertowa jest wartością
szacunkową a ostateczna wartość wynagrodzenia Wykonawcy zależy od faktycznie
wykonanych prac. Z tego też względu, Zamawiający staje się zobowiązany do analizowania
także poszczególnych cen jednostkowych w kontekście art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Tom III do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia określa zakres robót oraz podaje

szacunkowe ilości robót do wykonania w ramach poszczególnych zadań. W pkt. 1.2. Tomu
III zastrzeżono, iż podane wielkości robót są wielkościami szacunkowymi i ich wielkość
może ulec zmianie w zależności do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. W tym
kontekście, a także biorąc pod uwagę treść postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym wynagrodzenie podane w ofercie jest wynagrodzeniem zawierającym już wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia a wykonawca nie będzie uprawniony do
żądania wynagrodzenia uzupełniającego, ceny jednostkowe muszą być skalkulowane
rzetelnie i być oparte na rynkowych przesłankach.
Co do zasady przedmiary zawierają trzy kategorie cen jednostkowych: napawanie
krzyżownic/szyn/iglic o zużyciu do 5 mm [kategoria 1], zużyciu od 6-9 mm [kategoria 2] oraz
powyżej 10 mm [kategoria 3]. Z uwagi na zróżnicowany odnośnie każdej z kategorii
konieczny nakład robocizny oraz materiałów do wykonania napawania, logicznym i
prawidłowym założeniem, opartym także o doświadczenia płynące z wykonania napawania
szyn w latach poprzednich jest przyjęcie, iż najniższą ceną jednostkową powinna być cena
za prace wykonywane w kategorii 1, następnie kategorii 2, a najkosztowniejsze powinno być
napawanie w kategorii 3. W taki też sposób winny zostać skalkulowane ceny jednostkowe.
Przede wszystkim powinny uwzględniać stopień zużycia [a co za tym idzie ilość koniecznych
materiałów], a następnie koszt robocizny [przy przyjęciu, że roboty na bardziej zużytych
elementach trwają dłużej].
SZTOPKANEL zaproponowała następujące ceny: napawanie w kategorii 1 i 3 za 10 zł [za
mb lub szt.] oraz napawanie w kategorii 2 za kwoty w przedziale od 400 zł do 2500 zł [za mb
lub szt.]. W rezultacie ceny zaproponowane za wykonanie napawania w kategorii 2 są
znacznie zawyżone, natomiast ceny w kategorii 1 i 3 są zaniżone od kilkudziesięciu do
kilkuset razy [kat. 3]. Taki sposób kalkulacji ceny pozwolił Wykonawcy zaproponować
najniższą cenę, gdyż nierealistyczne stawki na wykonanie prac w kat. 2 „zrównoważyły"
niskie stawki w kat. 1 i 3, ale cena w żaden sposób nie koresponduje z faktycznymi kosztami
wykonania czynności objętych zamówieniem.
Koszty wykonania napawania metra bieżącego szyn lub napawania sztuki krzyżownicy/iglicy
składają się zasadniczo z czterech elementów:
- kosztów materiału [drutu spawalniczego/ elektrod do pokrycia zużytego elementu],
- kosztów robocizny [iloczyn wynagrodzenia pracowników za godzinę, ilości godzin
niezbędnych do wykonania zadania oraz liczby pracowników wykonujących czynność],

- kosztów sprzętu [iloczyn kosztu użycia danego sprzętu za godzinę, ilości godzin
niezbędnych do wykonania zadania, w to wliczone są koszty paliwa oraz materiałów
eksploatacyjnych]
- pozostałych kosztów [„kosztów pośrednich"] w których mieszczą się m.in. koszty
delegacji, noclegów, pozostałe koszty firmy nie związane bezpośrednio z wykonywanymi
robotami ale niezbędne do działania firmy.
Biorąc pod uwagę ceny rynkowe oraz posiadane przez Odwołującego doświadczenie
z wykonywania czynności objętych niniejszym postępowaniem [potwierdzone raportami
obejmującymi informacje nt. czasu koniecznego na wykonanie poszczególnych prac], należy
stwierdzić, iż minimalnymi kosztami wykonania czynności w kategorii 1 i 3 są następujące
koszty:
1) napawanie mb szyn w kat. 1 - 272,45 zł;
2) napawanie pionowe krzyżownicy pojedynczej w kat 1. - 753,43 zł;
3) napawanie pionowe krzyżownicy podwójnej w kat 1. - 914,57 zł;
4) napawanie krzyżownicy manganowej w kat. 1. -1318,96 zł;
9) napawanie boczne iglicy w kat. 1 - 314,08 zł;
10) napawanie mb szyn w kat. 3 - 321,25 zł;
11) napawanie pionowe krzyżownicy pojedynczej w kat 3 - 901,96 zł;
12) napawanie pionowe krzyżownicy podwójnej w kat 3 -1177,91 zł;
13) napawanie krzyżownicy manganowej w kat. 3 -1862,11 zł;
14) napawanie boczne iglicy w kat. 3 - 519,41 zł.
Do kalkulacji powyższych cen jednostkowych Odwołujący przyjął dane rynkowe dla ww.
czterech elementów cenotwórczych, tj. ceny robocizny, materiałów, sprzętu oraz kosztów
pośrednich. Do celów kalkulacji zastosowano ceny minimalne, których wysokość można
zweryfikować na podstawie powszechnie dostępnych danych, m.in. zamieszczonych w
systemie SEKOCENBUD.
Odwołujący przedstawił również uproszczoną kalkulację uwzględniającą tylko dwa elementy
cenotwórcze, tj. robociznę i koszt materiałów. Uzasadnione jest to tym, że koszty sprzętu
i pośrednie składają się z wielu składników, których wysokość może być uzależniona nie
tylko od cen rynkowych [np. wskazanych w SEKOCENBUD] ale również od sposobu
prowadzenia działalności gospodarczej danego wykonawcy [można przyjąć, iż niektóre
koszty pośrednie np. transport pracowników, ceny wynajmu sprzętu mogą różnić się
w zależności od możliwości danego wykonawcy do uzyskiwania rabatów handlowych,
posiadania taboru transportowego itp.]. Tymczasem wynagrodzenie pracowników nie może

być niższe niż wynagrodzenie określone stosownymi przepisami, cena materiału [metal] jest
uzależniona od cen światowych na ten surowiec [a zatem różnice cenowe są minimalne lub
ich nie ma]. Kalkulacja oparta o ww. dwa elementy pozwala zatem na obiektywne
zobrazowanie części kosztów wykonania czynności objętej ceną jednostkową. Jest to o tyle
ważne, że nawet gdyby przyjąć do kalkulacji tylko te dwa obiektywnie weryfikowalne czynniki
cenotwórcze [a pominąć koszty sprzętu I koszty pośrednie, które mogą się różnić dla
każdego z wykonawców] to I tak ceny jednostkowe przyjęte przez SZTOPKANEL sp. z o.o.
za wykonanie całej czynności [a zatem z uwzględnieniem również kosztów sprzętu i kosztów
pośrednich] są od kilku do kilkuset razy niższe.
Kalkulując ceny dwóch elementów cenotwórczych [robocizna i materiał] Odwołujący przyjął
następujące dane: czas konieczny na wykonanie napawania np. mb szyn w kat. 1 wynosi
1,2 godziny a czynność wymaga obecności dwóch osób: spawacza i jego pomocnika
[łącznie 2,4 roboczogodziny]. Każdy z pracowników otrzymuje wynagrodzenie godzinowe w
wysokości co najmniej 10 zł za godzinę. Zastrzec należy, Iż do kalkulacji wynagrodzenia
pracowników posłużono się najniższym możliwym wynagrodzeniem, tj. wynagrodzeniem
minimalnym. Wysokość pracowniczej pensji określona jest w umowie o pracę. Za wykonaną
pracę pracownikowi- stosownie z wolą stron stosunku pracy- należy się określona kwota
wynagrodzenia. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokość wynagrodzenia pracownika
zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od
przewidzianego w jej przepisach minimum płacowego, które zgodnie z Rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. z dnia
11 września 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 1074] wynosi obecnie 1680 zł.
W roku 2015 [czyli w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia] minimalne
wynagrodzenie za pracę ulegnie podwyższeniu i będzie wynosiło 1750 zł. Wynika to wprost
z przepisu § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. [Dz. U. z 2014 r., poz. 1220],
który stanowi, że od dnia 1 stycznia 2015 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę
w wysokości 1750 zł.
Minimalny wymiar czasu pracy, zgodnie z ustawą Kodeks pracy wynosi 168 godzin.
Minimalna stawka godzinowa brutto za godzinę pracy wynosi obecnie 10 zł brutto [a po
zmianie przepisów będzie wynosiła ok. 10,40 zł] czyli samo wynagrodzenie minimalne
jednego pracownika za jedną godzinę pracy wynosi mniej więcej tyle samo, co stawka
zaproponowana przez SZTOPKANEL sp. z o.o. za wykonanie całej czynności [10 zł netto].

Wykwalifikowani spawacze zdolni do wykonywania przedmiotu tego zamówienia otrzymują
wynagrodzenie godzinowe wyższe od minimalnego, ale do celów kalkulacji przyjęto
założenia najbardziej korzystne dla SZTOPKANEL sp. z o.o. Zatem nawet gdyby przyjąć, że
pracownicy otrzymują wynagrodzenie minimalne to koszt robocizny za wykonanie 1 mb
napawania szyn [1.2 łącznie 97 zł.] Wskutek przyjęcia ww. założeń koszt wykonania 1 mb
napawania szyn w kat. l wynosi 121 zł.
Przyjmując te same założenia dla wykonania napawania krzyżownicy pojedynczej na
długości do 1 mb i o zużyciu do 5 mm cena minimalna wynosi 468,40 zł czyli ponad
czterdziestokrotnie więcej niż pozycja wyceniona przez SZTOPKANEL sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, SZTOPKANEL sp. z o.o. w sposób nieuprawniony manipuluje
stawkami jednostkowymi, proponując nierealistyczne kwoty za wykonanie jednych
czynności, a następnie „równoważy" ceny dumpingowe cenami za wykonanie pozostałych
czynności, które z kolei są w większości przypadków rażąco zawyżone. Taka praktyka jest
niedozwolona, a takie zachowanie wykonawców było już przedmiotem krytycznej oceny
dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Na potwierdzenie swego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r.
[KIO 216/14]: „Na wstępie podkreślenia wymaga, że izba potwierdza artykułowane
w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie
ceny rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko; iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych
cen jednostkowych czy tych elementów, które służyć będą do ustalenia ceny; jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfika przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego
przypadku. Przykładowo, w świetle art. 536 KC cenę można określić poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma również np. każda oferta posługująca się
obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do czynienia z szacowaną ilością jednostek i
proponowana przez wykonawcę cena za 1 jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero
po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek. Izba wskazuje, że wypracowany w
orzecznictwie pogląd, iż pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się do ceny całkowitej brutto
wywodzi się stąd, że jeżeli kryterium oceny ofert jest cena całkowita brutto, to co do zasady,
istotnym jest wynik dokonanej wyceny, a nie jej sposób. Niektóre elementy składające się na

cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej, albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę
najtańszą, kierując się jednolitym kryterium ceny. W tej sytuacji, to co dzieje się „wewnątrz"
ceny, nie ma znaczenia. Jednakże taka argumentacja, w sposób oczywisty, nie znajduje
zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę
stanu faktycznego, zamawiający przewidział bowiem w SIWZ w sposób wyraźny, ze
kryterium oceny ofert nie będzie cena całkowita brutto. Zamawiający przewidział bowiem
dwa kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny: z waga 60 % za usługę podziału na
pierwsze dwie działki oraz z waga 40% za usługę podziału za każdą następną działkę
powyżej dwóch działek W tej sytuacji oczywistym jest, że każda z dwóch ryczałtowych cen
jednostkowych musiała być obliczona w sposób rynkowy. Podkreślenia wymaga to, że
oczekiwaniem zamawiającego było to, aby wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwie
ryczałtowe ceny jednostkowe. Po pierwsze, zamawiający posłużył się sformułowaniem „cen
ryczałtowych", co nakładało obowiązek należytego, rzetelnego ich skalkulowania,
w szczególności z uwzględnieniem wszystkich kosztów, jakie wykonawca obowiązany
będzie ponieść w celu realizacji poszczególnych usług. Na obowiązek ten zamawiający
zwrócił uwagę w SIWZ. W pkt 18 SIWZ wyraźnie wskazano, że oferowane przez wykonawcę
ryczałtowe ceny jednostkowe musza obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca
obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne było
zatem powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedna
usługę nadwyżkami w obrębie ceny za druga usługę. Odwołujący za usługi podziału za
każdą następna działkę powyżej 2 działek zaoferował cenę w wysokości 1 zł, która to cena
odbiegała w sposób znaczący od średniej cen zaoferowanych przez innych wykonawców
[ok. 167 zł]. Zatem zamawiający słusznie postąpił kierując do odwołującego wezwanie
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Celem instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy
niska cena jaka proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Jednocześnie za prawidłowe należało uznać stanowisko
zamawiającego, który w trybie tym badał jednostkowa cenę ryczałtowa z pozycji 2,
stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert w oderwaniu od ceny z pozycji 1. Cenę, choćby
w myśl art. 536 KC, można wszak określić poprzez wskazanie podstaw do jej obliczenia.
I tak też się stało w analizowanej sprawie.
Zamawiający, na zasadzie swobody umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział, iż
wynagrodzenie wykonawcy obliczane będzie każdorazowo poprzez przemnożenie
jednostkowej ceny ryczałtowej przez ilość usług. Badanie ceny w takich przypadku musi
odnosić się do analizowania poprawności podstaw do jej wyliczenia [por. wyrok KIO z

26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12]. W tym przypadku zatem badanie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp musiało odnosić się do poszczególnych ryczałtowych cen
jednostkowych. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przywołane przez
odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności nie dowodzą, iż możliwym jest wykonanie
czynności składających się na podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek za cenę
na poziomie 1 zł. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż
możliwym jest wykonanie działań składających się na te usługę takich jak: pomiar
uzupełniający i kontrolny, sporządzenie projektu podziału działki, kompletowanie operatu,
zamarkowanie w terenie nowych punktów granicznych czy uzupełnienie map praktycznie za
darmo. Co więcej, oszacowana cena ryczałtowa nie uwzględniała nawet obligatoryjnych
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść z tytułu opłat za czynności
geodezyjne kartograficzne, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z 19 lutego 2004 r. w sprawie wysokości opłat na czynności geodezyjne i kartograficzne [Dz.
U. Nr 37, poz. 333]. Wykonawca pominął specyfikę zamówienia oraz postanowienia SIWZ,
w szczególności postanowienia tomu III SIWZ. [...] zamawiający nie gwarantował
rzeczywistej liczby usług poszczególnych rodzajów. W świetle ww. postanowień wykonawca
nie miał żadnej gwarancji że zamawiający hipotetycznie nie zleci w okresie realizacji umowy
tylko jednej usługi podziału na dwie działki [w której, zgodnie z deklaracją odwołującego
ujęte są faktyczne koszty jego pracy i należne mu wynagrodzenie], a następnie opracowań
dotyczących dalszych podziałów np. na 100 działek. Zaś za każdy z tych dalszych
podziałów, niezależnie od jego pracochłonności, wykonawca otrzymałby jedynie 1 zł. Tym
samym trudno jest mówić iż w przypadku ceny ryczałtowej za podział za każdą następną
działkę powyżej dwóch mamy do czynienia z rzetelna wycena umożliwiającą realizacje
zamówienia, jak również że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Powyższe oznaczało, że możliwym jest, iż wykonawca realizowałby zamówienie
z ewidentną strata, co mogłoby zagrozić realizacji usług. […] W ocenie składu orzekającego
Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie
ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać
najwyższą punktacje narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że
kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena
nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak
najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie cena, czy jakością, lecz

jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkoda zarówno dla zamawiającego
jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca
uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe,
nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerowa ilość
punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nawet nie kryje się z rzeczywistymi
pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż wykorzystał sytuacje w której
zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny
ofert". Zaniżenie ceny za realizacje usługi podziału na większą liczbę niż dwie działki
pozwoliłoby odwołującemu zdobyć maksymalna liczbę punktów, tj. 40 pkt. w ramach
kryterium dotyczącego ceny za podział na większa liczbę niż dwie działki i w rezultacie
doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji bowiem inni
wykonawcy, niezależnie od tego czy zaoferowali ceny na poziomie nawet zbliżonym do
minimalnych istniejących na rynku otrzymaliby praktycznie O pkt. W świetle różnic pomiędzy
ww. cena zaoferowana przez odwołującego a cenami zaoferowanymi w innych ofertach w
tym kryterium, drugie kryterium oceny ofert [cena za usługę podziału na dwie pierwsze
działki] pozostałoby pozbawione większego znaczenia. Biorąc pod uwagę wpływ, jaki
zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktacje w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy
uznać, iż celem zaniżenia ceny za realizacje ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości
punktów i poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz zamawiającego".
Cytowany wyrok stał się podstawą do wydawania orzeczeń przez KIO w podobnych
sprawach. Stanowisko to zostało m.in. w pełni potwierdzone w wyroku z dnia 9 czerwca
2014 r. [KIO 1049/14].
W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia
z pojęciem ryczałtowej ceny jednostkowej [§ 8 ust.2 wzoru umowy], przy jednoczesnym
przyjęciu wynagrodzenia kosztorysowego [§ 8 ust. 4 wzoru umowy]. Wykonawca proponuje
stawki jednostkowe, które nie tylko są rażąco zaniżone ale nie uwzględniają nawet kosztów,
jakie każdy z wykonawców obowiązany jest ponieść [choćby koszt wynagrodzenia
minimalnego dla pracowników].
Dodatkowo Wykonawca ten manipuluje składnikami ceny globalnej w taki sposób, aby
uzyskać niższe wynagrodzenie niż konkurencyjni wykonawcy [Konsorcjum ASMO],

kalkulujący swoje ceny na zasadach rynkowych. Takie zachowanie jest jednocześnie
czynem nieuczciwej konkurencji.
[2] Zamawiający wezwał SZTOPKANEL sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
zastosowanych cen jednostkowych wskazując w sposób jasny i precyzyjny, które stawki
jednostkowe budzą jego wątpliwości. W każdym z zadań za rażąco odbiegające od
przyjętych stawek rynkowych uznane zostały ceny z pozycji: 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16.
Wszystkie te pozycje, obejmujące napawanie rożnych elementów infrastruktury kolejowej
[szyny, iglice, krzyżownice] w kategorii 1 - zużycie do 5 mm oraz w kategorii 3 - zużycie
powyżej 10 mm, zostały wycenione na tą samą kwotę, tj. 10 zł netto. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość cen jednostkowych, w szczególności w zakresie objętym
załączonym do wezwania „Zestawieniem nakładów rzeczowych, cen jednostkowych
i narzutów kosztów dla wskazanych pozycji z oferty wykonawcy". W załączonym formularzu
„Zestawienia" wyszczególniono poszczególne kwestionowane pozycje z rozbiciem ceny na
robociznę, koszt użycia sprzętu oraz koszt materiałów. Wezwanie Zamawiającego zostało
wystarczająco sprecyzowane, było uzasadnione i zawierało ułatwienie dla wykonawcy
w postaci gotowego formularza w którym mógłby zamieścić składniki cenotwórcze.
W odpowiedzi SZTOPKANEL sp. z o.o. przedstawiła kalkulacje cen ofertowych netto dla
każdego z sześciu zadań, na które ten wykonawca złożył ofertę. Kalkulacje nie odnosiły się
do wyceny poszczególnych pozycji [tak jak żądał Zamawiający], a przedstawiały globalne
koszty pośrednie i bezpośrednie do poniesienia w celu wykonania przedmiotu zamówienia
w ramach każdego z zadań, przy zastosowaniu metodologii wyceny, którą wykonawca ten
rzekomo stosuje od 20 lat. SZTOPKANEL sp. z o.o. zwróciła uwagę, iż stosowany w jej
firmie model biznesowy, jeśli chodzi o wycenę wykonywanych robót zasadniczo odbiega od
metodologii opartej o „Zestawienie nakładów rzeczowych, cen jednostkowych i narzutów
kosztów dla wskazanych pozycji z oferty wykonawcy" załączone do wezwania
Zamawiającego. W rezultacie SZTOPKANEL stwierdziła, iż „W związku z powyższym nie
widzimy - na tym etapie sprawy - ani podstaw, ani praktycznej możliwości udzielenia
Państwu wyjaśnień w zakresie przesłanego nam „Zestawienie nakładów rzeczowych, cen
jednostkowych i narzutów kosztów dla wskazanych pozycji z oferty wykonawcy" dla
wskazanych w Państwa piśmie pozycji jednostkowych z naszej oferty".
W dalszej części wyjaśnień SZTOPKANEL wskazała, iż „Nasza kalkulacja obejmuje
wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo zawiera koszt ściernic
i koszt pracy szlifierek. Koszty pracy nadzoru spawalniczego zgodnie ze sztuką

kosztorysowania zawarte są w kosztach ogólnych. Wynagrodzenie spawaczy liczone jest za
zregenerowany element, a nie za przepracowaną godzinę. Między innymi z tego powodu
niemożliwe jest obliczenie kosztów na podstawie przesłanego przez Zamawiającego
„Zestawienia nakładów rzeczowych, cen jednostkowych i narzutów kosztów dla wskazanych
pozycji z oferty wykonawcy". Ceny jednostkowe przyjęliśmy w oparciu o wyliczone w
kalkulacji szczegółowej ceny na poszczególne zadania oraz na podstawie analizy
długoletniego doświadczenia”.
Zdaniem Odwołującego wykonawca nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może żądać wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawa nie precyzuje,
co należy uznać za „element oferty mających wpływ na wysokość cen”, co oznacza, że
takim elementem może być również cena jednostkowa. W niniejszej sprawie Zamawiający
wprost zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny jednostkowej dla
poszczególnych pozycji. Przy czym należy zważyć, iż zgodnie z ustawą, Zamawiający nie
ma obowiązku precyzować zakresu wyjaśnień wykonawcy, gdyż to wykonawca powinien
niejako „sam z siebie" przedstawić możliwie najbardziej wyczerpującą informację dotyczącą
przecież jego oferty. Pamiętać należy, iż z wzywaniem do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny wiąże się domniemanie, że cena jest rażąco niska. To na
wykonawcy ciąży szczególny obowiązek obalenia tego domniemania, poprzez
przedstawienie szczegółowych wyjaśnień i przedstawienie stosownych dowodów.
W tym postępowaniu Zamawiający nie pozostawił wykonawcy pola do interpretacji, gdyż
bardzo szczegółowo sprecyzował swoje oczekiwania: wyjaśnieniu miały podlegać konkretne
pozycje Kalkulacji każdego z zadań. Dodatkowo Zamawiający przesłał formularz z którego
wynikało, jakich w szczególności informacji oczekuje. Zdaniem Odwołującego, w świetle
powyższych ustaleń, SZTOPKANEL była obowiązana udzielić żądanej informacji na temat
cen jednostkowych [element mający wpływ na wysokość ceny], ale tego nie uczyniła.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego pisma SZTOPANEL z dnia 19.11.2014 r. nie sposób uznać za
złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skoro wykonawca ten uchylił sią od
udzielenia odpowiedzi na precyzyjnie zadane pytanie. Jedyne zdanie, w którym odniósł się
do kalkulacji cen jednostkowych brzmi: „Ceny jednostkowe przyjęliśmy w oparciu

o wyliczone w kalkulacji szczegółowej ceny na poszczególne zadania oraz na podstawie
analizy długoletniego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego z ww. zdania nic nie wynika,
sformułowanie to nie ma żadnego waloru poznawczego. Oferta SZTOPKANEL powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
SZTOPKANEL przyznała, iż w praktyce nie jest w stanie udzielić wyjaśnień w zakresie
wskazanych przez Zamawiającego pozycji jednostkowych zawartych w jej ofercie.
Zamawiający pytał o ceny jednostkowe przy uwzględnieniu kosztu robocizny, sprzętu
i materiału. Skoro wykonawca nie jest w stanie udzielić takiej odpowiedzi [przy
uwzględnieniu najważniejszych elementów cenotwórczych] to zasadnym jest pytanie: w jaki
sposób skalkulował te stawki? Dlaczego cena jednostkowa za wykonanie 1 mb napawania w
kat. 1 i 3 wynosi 10 zł, a nie inną wartość? Jakie kryteria zostały przyjęte? Na te kluczowe
pytania SZTOPKANEL odpowiedzi nie udziela. Ogranicza się do stwierdzenia, iż „Ceny
jednostkowe przyjęliśmy w oparciu o wyliczone w kalkulacji szczegółowej ceny na
poszczególne zadania oraz na podstawie analizy długoletniego doświadczenia". Ale co to
konkretnie oznacza, tego wykonawca nie wyjaśnia.
Przypomnieć należy, iż zgodnie z pkt. 13.2. SI WZ „ Wykonawca musi dostarczyć Kalkulację
Wykonania Robót - Załącznik nr 2 do IDW. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje
Kalkulacji Wykonania Robót Oferta zawierająca choćby jedną nie wypełnioną pozycję
Kalkulacji Wykonania Robót zostanie odrzucona. Zdaniem Odwołującego, wycena pozycji
powinna mieć charakter realny, tj. oparty o rynkowe zasady, lub przynajmniej mający oparcie
w kalkulacjach wykonawcy. W omawianej sytuacji nie mamy do czynienia z żadnym z tych
przypadków, gdyż SZTOPKANEL nie potrafi wycenić wskazanych pozycji. Nie stara się
nawet przedstawić choćby przybliżonej kalkulacji, nawet gdyby była nierealistyczna [np.
robocizna 5 zł, materiał 3 zł, sprzęt 2 zł, itp.]. Wykonawca tłumaczy m.in., że nie może
udzielić informacji nt. kosztów robocizny gdyż rozlicza się z pracownikami za wykonaną
pracę, a nie za roboczogodzinę, po czym nie ujawnia nawet jakie płaci wynagrodzenie za
wykonanie danego elementu. Z całokształtu wywodów SZTOPKANEL sp. z o.o. wynika, iż
kwota 10 zł za napawanie w kat. 1 i 3 jest fikcyjną kwotą, nieopartą o jakiekolwiek
wyliczenia. A skoro tak, to nie można przyjąć, że Wykonawca wycenił wszystkie pozycje
Kalkulacji Wykonania Robót. Podanie fikcyjnej kwoty należy poczytać za niewypełnienie
pozycji w Kalkulacji Wykonania Robót. Konsekwencją powyższego jest obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet kalkulacje przedstawione przez SZTOPKANEL sp.

z o.o., z formalnego punktu widzenia, nie są wystarczające do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, gdyż są ogólnikowe i nie przedstawiają obiektywnych
czynników mogących mieć wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia r. KIO 748/13: „Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną
rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest wstanie udowodnić realność
zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również
podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają
bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, nie
przedstawiając przy tym żądanych przez zamawiającego składników zaoferowanej ceny
oraz sposobu jej kalkulacji. Istotnie wskazał, iż zaoferowana cena „obejmuje wszystkie
czynniki wpływające na jej wysokość", odnosząc ją do wysokości wynagrodzenia eksperta
za jeden miesiąc realizacji usługi. Jednak nie podał w odniesieniu do wyspecyfikowanych
czynników przypisanych im wartości [kwot]. Nie przedstawił więc kalkulacji zaoferowanej
ceny, mimo iż właśnie sposobu kalkulacji ceny oczekiwał zamawiający. Natomiast
możliwość zredukowania kosztów odniósł do bliżej nieokreślonych okoliczności i wartości,
odwołując się przy tym do dotychczasowego doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień. Nie przedstawił więc żadnych dowodów potwierdzających te okoliczności.
Odwołujący - co jest bezsporne - złożył wyjaśnienia. I to właśnie te wyjaśnienia podlegały
ocenie zamawiającego. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia
oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, a takich w niniejszym stanie faktycznym użył odwołujący, można uznać za
niezłożone [stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia
2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05] ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy, w oparciu o art. 90 ust 2 ZamPublU,
bierze bowiem pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
może więc uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów
o obiektywnym charakterze, a za takie uznać należy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2

ZamPublU, a których to odwołujący niewątpliwie nie wskazał. Jednocześnie stwierdzić
należy, iż mogą być i inne czynniki o ile zostaną wskazane przez wezwanego do złożenia
wyjaśnień wykonawcę o ile wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny".
SZTOPKANEL sp. z o.o. nie przedstawia obiektywnych czynników wpływających na
wysokość ceny, a już szczególnie gołosłownie i niezgodnie z prawdą są jej zapewnienia, że
kalkulacji dokonała na podstawie swojego długoletniego doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że postępowanie na wykonanie robót budowlanych polegających na
regeneracji szyn, rozjazdów i skrzyżowań torów bezpośrednio w torach linii kolejowych
metodą napawania łukowego jest przetargiem cyklicznym ogłaszanym raz na trzy lata.
Poprzednie dwa zamówienia obejmowały okresy: 2009-2011 oraz 2012-2014. W obu
przetargach Lider Konsorcjum ASMO, tj. ASMO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni składało w
konsorcjum razem ze SZTOPKANEL wspólną ofertę na wykonanie zadań w ramach tych
zamówień. Wspólne oferty zawsze uwzględniały realne rynkowe stawki za napawanie szyn
w poszczególnych kategoriach. W Kalkulacjach Wykonania Robót załączonych do
wspólnych ofert nigdy nie pojawiła się stawka jednostkowa w wysokości 10 zł netto lub
podobna, jak również nie ustalano tak zawyżonych stawek jak stawki przyjęte obecnie przez
SZTOPKANEL w kategorii 2. W załączeniu Odwołujący składa kserokopie wspólnych ofert
za ww. okresy wskazując jednocześnie, iż inwestycje te były realizowane na przestrzeni
ostatnich sześciu lat. Oznacza to, że doświadczenia SZTOPKANEL w zakresie kalkulowania
cen jednostkowych są całkowicie odmienne niż by to wynikało z wyjaśnień jakich udzielił w
piśmie z dnia 19.11.2014 r. Również z tego względu nie sposób uznać tych wyjaśnień za
wiarygodne i skuteczne.
Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych
ma kluczowe znaczenie. Takie wnioski można wyciągnąć z praktyki wykonywania zamówień
w dwóch poprzednich okresach. W poprzednim przetargu [2012- 2014] obowiązywała ta
sama metodologia wykazania ceny oferty poprzez pokazanie cen jednostkowych, które po
przemnożeniu przez prognozowaną ilość poszczególnych elementów określała wartość
zadania. Po sprawdzeniu ilości elementów prognozowanych do faktycznie wykonanych
okazało się, że elementy w 1 i 3 klasie zużycia stanowią do 85% wykonywanych elementów
rozliczeniowych czyli cena łączna zaproponowana przez SZTOPKANEL sp. z o.o.
w przypadku takiej prognozy stanowiłaby ok. 50% wartości ceny zaproponowanej przez
Konsorcjum ASMO stanowiąc cenę rażąco niską i czyniąc te roboty nieopłacalnymi.
SZTOPKANEL sp. z o.o. twierdzi, że z porównania jej cen z cenami Konsorcjum ASMO
wynika, że średnie ceny regeneracji są prawie równe.

Odwołujący załączył zestawienie, z którego wynika, że średnie ceny SZTOPKANEL sp.
z o.o. są dwukrotnie lub trzykrotnie niższe niż ceny Konsorcjum ASMO i są to ceny bardzo
istotnie zaniżone i nierealne. Gdyby Konsorcjum ASMO musiało wykonać regenerację
elementów np. tylko w pierwszej klasie zużycia, lub tylko w trzeciej klasie zużycia to byłoby
w stanie zrealizować to zamówienie publiczne. Natomiast gdyby SZTOPKANEL sp. z o.o.
miał wykonywać regenerację elementów tylko w pierwszej lub w trzeciej klasie to musiałby
wykonać około 1000 razy więcej elementów niż wynika to z prognoz Zamawiającego, a
dopiero po wykonaniu robót za pełną wartość przysługująca na kolejne trzy lata można
mówić o zrealizowaniu zamówienia.
SZTOPKANEL sp. z o.o. wskazała, że regenerację zużytych elementów w rozjeździe
wykonuje się kompleksowo w uzgodnieniu z nadzorem PKP PLK S.A. Jest to prawda, jak
również to, że nie wykonuje się tylko regeneracji lmb iglicy lub lmb szyny, oraz, że wykonuje
się te prace często w jednym rozjeździe, na odcinkach kilkumetrowych, przez co koszty są
niższe. Tym niemniej, pomijając nawet fakt, że SZTOPKANEL sp. z o.o. nie przedstawiła
choćby przybliżonych szacunków określających ewentualne oszczędności z tego tytułu to
nadto błędne jest twierdzenie, że nie można analizować cen jednostkowych w oderwaniu od
całości. Należy to robić z prostej przyczyny. Zamawiający w Zamówieniu publicznym
szacował ilości na poszczególne lata. Odwołujący podał porównanie ilości szacowanych
i faktycznie wykonanych w latach 2012-2014 na Zadaniach 4 i 6, podkreślając że zakres
terytorialny, ilości kilometrów torów, rozjazdów nie uległ praktycznie w żaden sposób
zmianie.

Zadanie 4 | Zadanie 6
Nazwa elementu rozliczeniowego Szacowan
e ilości
robót [3
lata] przez
PKP lata
2012- 14
Ilości
wykonane
lata 2012-

Różnic
a %
wykon
anie /
progno
Ilość
robót w 1
i 3 klasie
Szacowane
ilości robót
[3 lata]
przez PKP
lata 2012- 14
Ilości
wykonane
lata 2012- 14
Różnic
a %
wykon
anie /
Progn
Ilość robót
w 113
klasie
Napawanie pionowe krzyżownicy pojedynczej na
długości do 1 mb i o zużyciu do 5 mm.
325 42 13% 81% 65 29 45% 89%
Napawanie pionowe krzyżownicy pojedynczej na
długości do 1 mb i o zużyciu 6-9 mm.
679 198 29% 219 74 34%
Napawanie pionowe krzyżownicy pojedynczej na
długości do 1 mb i o zużyciu pow. 10 mm.
133 805 605% 246 544 221%

Napawanie pionowe krzyżownicy podwójnej na
długości do 1,4 mb i o zużyciu do 5 mm.
150 8 5% 70% 97 0 0% 69%
Napawanie pionowe krzyżownicy podwójnej na
długości do 1,4 mb i o zużyciu 6-9 mm.
177 35 20% 139 17 12%
Napawanie pionowe krzyżownicy podwójnej na
długości do 1,4 mb i o zużyciu pow. 10 mm.
44 75 170% 86 37 43%
Napawanie boczne szyn [ szyn skrzydłowych,
dziobowych, kolankowych, opornicy] o zużyciu do 5
mm
444 48 11% 76% 283 20 7% 82%
Napawanie boczne szyn [ szyn skrzydłowych,
dziobowych, kolankowych, opornicy] o zużyciu 6-9 mm
783 261 33% 490 168 34%
Napawanie boczne szyn [szyn skrzydłowych,
dziobowych, kolankowych, opornicy] o zużyciu pow. 10
mm
288 781 271% 386 741 192%
Napawanie krzyżownicy manganowej na długości do 1
mb i o zużyciu do 5 mm.
32 1 3% 100% 51 0 0% 100%
Napawanie krzyżownicy manganowej na długości do 1
mb i o zużyciu 6 -9 mm.
48 0 0% 46 0 0%
Różnice w ilościach szacowanych i faktycznie wykonanych są ogromne i zróżnicowane dla
każdego elementu wykonywanych robót. Dowodzi, to że nie można tutaj mówić o tym, że
cena jednostkowa nie ma istotnej wagi. Należy również odnieść się do stwierdzenia firmy
SZTOPKANEL sp. z o.o.: „wykonuje się te prace często w jednym rozjeździe, na odcinkach
kilkumetrowych, przez co koszty są niższe". Jest to prawdziwe twierdzenie, tylko należy
dodać, że normalną sytuacją jest taka, że wszystkie elementy zużywają się równomiernie
[czyli występują w tej samej klasie zużycia np. 1 lub 3] więc w takim przypadku istnieje
ogromne prawdopodobieństwo, że firma SZTOPKANEL sp. z o.o. musiałaby wykonywać
prace warte np. 10 000 zł za kwotę 120 zł.
Na podstawie oferty z lat ubiegłych w przetargu na ten same usługi, gdzie firma
SZTOPKANEL była liderem konsorcjum złożonego także z Odwołującego widać, że różnice
cenowe pomiędzy klasami zużycia 1, 2 i 3 kształtują się na bardzo zbliżonym poziomie od 8
do 37%, a nie od 4000 do 25000 %, jak w obecnym postępowaniu. Taktyka cenowa
zastosowana przez SZTOPKANEL sp. z o.o. w sposób drastyczny odcina się od realiów
rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie całościowe, o którym mowa w § 8 ust. 1 wzoru

umowy na wykonanie zamówienia publicznego stanowi szacunkową wartość obliczoną na
podstawie ilości robót przewidywanych do wykonania w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia. Z treści § 8 ust. 2 wzoru umowy wynika, że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy, gdyż musi zawierać wszystkie koszty wykonania zamówienia, a wykonawca nie
ma uprawnienia do żądania wynagrodzenia uzupełniającego, świadczeń dodatkowych itp.
Treść § 8 ust. 4 wskazuje, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Odwołujący
uważa, że forma wynagrodzenia określona w niniejszym postępowaniu nie może zostać
uznana jako klasyczne wynagrodzenie kosztorysowe, bądź ryczałtowe. W ocenie
Odwołującego wynagrodzenie całościowe za wykonanie każdego z zadań nie jest
klasycznym wynagrodzeniem szacunkowym, ale tak naprawdę jest limitem wydatków.
Wynagrodzenie szacunkowe spotykane najczęściej w umowach na wykonanie robót
budowlanych jest kwota określająca w przybliżeniu wynagrodzenie, za które wykonawca
może zrealizować obiekt budowlany w zakładanym zakresie. Odstępstwa od pierwotnej
kwoty szacunkowej z reguły nie są duże choć zdarzają się wyjątki]. Tym niemniej
wynagrodzenie takie określa przybliżoną ilość prac do wykonania i wynagrodzenie do
wypłacenia. W niniejszym postępowaniu jest inaczej. Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy
„Podane w Załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia Tom III SIWZ zakresy robót
i lokalizacje mogą ulec zmianie w obrębię tego samego zadania, przy czym całkowita
wartość umowy określona w § 8 ust. 1 nie może być przekroczona". Należy zwrócić uwagę,
iż treść § 8 ust. 5 wzoru umowy nie wyznacza żadnych ograniczeń dla Zamawiającego w
zakresie zmiany zakresu lub lokalizacji. Oznacza to, że teoretycznie zlecenia mogą dotyczyć
tylko robót związanych z pierwszą lub drugą albo trzecią kategorią regeneracji szyn. W takiej
sytuacji właściwe skalkulowanie ceny jednostkowej ma kluczowe znaczenie nie tylko dla
wykonawcy, ale również dla Zamawiającego. Jak wskazano wyżej, w poprzednich
zamówieniach ilości robót faktycznie zlecanych zasadniczo różniły się od ilości
przewidywanych w przedmiarach załączanych do SIWZ. Zakładając, że np. na danym
zadaniu Zamawiający zleci wykonanie dużej ilości prac związanych z regeneracją szyn
o stopniu zużycia pow. 10 mm [kat. 3], które to prace wymagają największych nakładów
materiałowych i robocizny [a doświadczenia pokazują, iż takie ponadnormatywne zlecenie
jest bardzo prawdopodobne] to wykonawca, który zamierza wykonać elementy w tej
kategorii za 10 zł netto nie będzie w stanie długo kontynuować prac. Konsekwencją
powyższego będzie upadłość wykonawcy lub jego poważne kłopoty finansowe
uniemożliwiające kontynuację prac. Z oczywistych względów taki stan rzeczy będzie miał
bezpośredni wpływ na możliwość wykonania zamówienia publicznego. Z kolei w przypadku
zlecania wykonania większości robót w drugiej kategorii regeneracji szyn bardzo szybko

wyczerpie się limit finansowy określony w § 8 ust. 1 wzoru umowy. W tym wypadku sytuacja
finansowa wykonawcy i jego wypłacalność nie będą zagrożone, ale nie będzie możliwości
kontynuowania wykonywania robót [gdyż umowa nie przewiduje możliwości zwiększenia
limitu]. Istnieje możliwość, że Zamawiający będzie tak zlecał prace, aby wynagrodzenie
wynikające ze stawek jednostkowych się bilansowało, ale po pierwsze jest to bardzo mało
prawdopodobne [biorąc pod uwagę dotychczasowe realizacje], a ponadto od razu wywołuje
uzasadnione wątpliwości i podejrzenia, czy wykonawca nie wpływa na Zamawiającego
w celu uzyskiwania korzystnych zleceń. Każdy z wykonawców składających ofertę powinien
tak skalkulować stawki jednostkowe, aby w przypadku zlecenia większej ilości robót
w każdej z kategorii regeneracji był w stanie obsługiwać zamówienie. SZTOPKANEL sp.
z o.o. w swojej ofercie odeszła od tej zasady, być może licząc na to, że po wygraniu
przetargu będzie wpływać na Zamawiającego w celu udzielania przez niego korzystnych
zleceń.
Z oczywistych względów taka taktyka nie może liczyć na ochronę, a wykonawca powinien
ponieść konsekwencje swoich poczynań poprzez odrzucenie jego oferty i wykluczenie
z postępowania.
[3] Wysokość stawek jednostkowych w sposób bezpośredni wpływa na cenę globalną
zaoferowaną przez SZTOPKANEL. Wskazać należy, iż Zamawiający zgodnie z art. 32
ustawy, obowiązany jest oszacować z należytą starannością wysokość całkowitego
szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy [bez podatku VAT]. Wartość zamówienia
oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością w zakresie zadań nr 1-4,6-7
wyniosła łącznie 21950 174 zł + VAT. Oferta Wykonawcy na zadania nr 1-4, 6-7 stanowiła
kwotę 12 765 850 zł + VAT. Wynagrodzenie określone przez SZTOPKANEL zawiera więc
cenę, która stanowi jedynie 58% wartości zamówienia oszacowanej z należytą starannością
przez Zamawiającego. Cena oferty jest więc aż o 42% niższa od wartości przedmiotu
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Powyższa rozbieżność znajduje odzwierciedlenie w cenach określanych przez
SZTOPKANEL odnośnie każdego z Zadań, do których wykonania zamierza przystąpić ten
wykonawca.
Odnosząc się do oferty Konsorcjum ASMO Odwołujący wskazał, że:
1) w zakresie zadania nr 1 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 39%,
2) w zakresie zadania nr 2 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 31%,

3) w zakresie zadania nr 3 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 20%,
4) w zakresie zadania nr 4 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 45%,
5) w zakresie zadania nr 6 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 41%,
6) w zakresie zadania nr 7 - oferta Wykonawcy jest niższa o ok. 57%.
Zaniżenie cen jednostkowych wpłynęło na to, że oferta SZTOPKANEL sp. z o.o. w zakresie
zadania nr 1,2,3,4,6 i 7 zawiera rażąco niską cenę.
[4] Rażące zaniżenie cen jednostkowych, a wskutek tego również ceny globalnej jest istotne
nie tylko dla uznania, iż oferta SZTOPKANEL sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale analiza składników jednostkowych jest także
istotna z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Oferta SZTOPKANEL sp. z o.o. wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jako okoliczność potwierdzającą naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy|
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał,
uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO
1240/13: „Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do której
odsyła ustawa ZamPublU, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie
musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji,
wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy [art. 5 do 17e
ustawy].”
Powyższe oznacza, że dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji
wystarczy, by było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
W dalszej części przytoczonego orzeczenia Izba definiuje jak należy rozumieć pojęcie
„dobre obyczaje": [...] dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania;
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz
przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam
ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia

działalności gospodarczej. Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje
działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych
obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. W ocenie składu orzekającego Izby, jak
również w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen
na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie
po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza
dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w
ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś
z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną,
czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno
dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji
opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostaną pozbawione jakiegokolwiek
znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych
ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby
takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza
interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny
w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą,
nie może konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej
wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak
znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem
rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" [SO w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej
konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy rok 2011, Nr 24, str. 1322].

Opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający.
Wskutek pozbawienia znaczenia kryteriów oceny ofert powoduje, że zamawiający zmuszony
jest do wybierania jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie. [...]
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie stanowisko
dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania
lepszej punktacji [por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13].
Podobne stanowisko zostało wyrażone na w innych orzeczeniach KIO m.in. w:
1) wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2936/13,
2) wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14,
3) wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1240/13, w którym jednoznacznie
wskazano, że praktyka manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert,
w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji oferty
oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy;
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.], gdyż działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców. Sytuacja ta
obliguje zamawiającego do odrzucenia ofert na podstawie art 89 ust 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W/w orzeczenia dotyczyły sytuacji manipulowania cenami będącymi odrębnymi kryteriami
oceny ofert, jednakże należy je uznać za istotne w przypadku, gdy jedynym kryterium oceny
ofert jest najniższa cena, ale ma ona charakter wyłącznie szacunkowy, a konkretyzacja ceny
następuje dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek.
SZTOPKANEL sp. z o.o. dopuściła się manipulowania cenami jednostkowymi
nieuzasadnionego warunkami rynkowymi. Jedynym celem jaki mógł przyświecać
SZTOPKANEL sp. z o.o. przy takiej wycenie wykonanych robót, była chęć uzyskania
niniejszego zamówienia i eliminacja innych przedsiębiorców z rynku. Nie ma bowiem
żadnego innego logicznego uzasadnienia dla wyceny robót wymagających najmniejszego i
największego nakładu pracy i środków [klasa I i lii] na tym samym absurdalnie niskim
poziomie, a robót które jeśli chodzi o nakład pracy i środków plasują się pomiędzy opisanymi
wyżej robotami [klasa II] po cenie radykalnie zawyżonej.
W efekcie tej manipulacji część z cen jednostkowych wskazanych w ofercie SZTOPKANEL

Sp. z o.o. jest absurdalnie niska w stosunku do stawek rynkowych, pozostała część jest
z kolei nieproporcjonalnie wyższa od tych stawek. W sytuacji gdy ilości poszczególnych
robót zostały wskazane jedynie w sposób szacunkowy i przy realizacji umowy mogą
znacznie odbiegać od zakładanych szacunków takie działanie SZTOPKANEL sp. z o.o.
zagrażają nie tylko interesom innych przedsiębiorców [pozbawionych możliwości realizacji
zamówienia, co zostało opisane w przytoczonych wyżej orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej], ale przede wszystkim zagrażają interesom klienta czyli Zamawiającego.
Może się bowiem okazać, że w trakcie realizacji zadania zostanie ustalone, iż większość
robót pierwotnie zakwalifikowanych do klasy I lub Ili powinno być wykonane w klasie II
i wówczas najtańsza oferta okaże się w rzeczywistości najdroższą. W takim przypadku
kryterium oceny ofert jakim jest najniższa cena poprzez działania wybranego Wykonawcy
zostanie całkowicie wypaczone i pozbawione znaczenia. Już samo zagrożenie tą sytuacją
stanowi podstawę do uznania działań SZTOPKANEL sp. z o.o. za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Naruszenie art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji potwierdza m.in. uchwała KIO z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO/KD
30/14. W stanie faktycznym będącym przedmiotem tej uchwały działania wykonawcy
polegające na zaniżeniu cen jednostkowych zostały uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
opisany w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy: „Przy zaoferowaniu przez wykonawcę cen zł/godz. za
pracę równiarki samojezdnej oraz 1,00 zł/godz. za pracę walca wibracyjnego, ocena ofert
pozostałych wykonawców była w sposób nieuzasadniony zaniżona. Doprowadziło to do
wypaczenia wyników postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających
na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany.
Czynności wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych "D." S.A. zostały podjęte w celu
uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, a więc należało uznać, że ich celem
było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia. Stanowi to
przesłankę do uznania, że czynności wykonawcy stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okolicznością
przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym
zastosowanie powołanego przepisu jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia.
Ponieważ taka czynność zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy
prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert,

niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami siwz.
Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że SZTOPKANEL sp. z o.o. dopuściła się
czynów nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 3 ust. 1 i art, 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego jego oferta powinna być
odrzucona.
[5] Zdaniem Odwołującego, zachodzą przesłanki do wykluczenia SZTOPKANEL oraz do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
SZTOPKANEL nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wykonawca zaproponował bowiem wykonanie zamówienia przez osoby, które
nie posiadają doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Co do pracowników nadzoru spawalniczego wykonawca w punkcie 8.4.2.2. SIWZ
Zamawiający postawił wymóg dysponowania osobami spełniającymi wymagania określone w
punkcie 8.4.2.1. w przypadku pracowników nadzoru spawalniczego w ilości co najmniej
dwóch osób na każde z Zadań. Pracownik nadzoru spawalniczego powinien posiadać
uprawnienia wynikające z zaświadczenia kompetencji w zakresie nadzoru, kontroli
wykonania i odbioru spawalniczych robót wykonywanych w nawierzchni kolejowej
infrastruktury PKP Polskich Linii kolejowych S.A. wydanego przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Diagnostyki w Warszawie. Ponadto pracownik nadzoru
spawalniczego powinien posiadać doświadczenie obejmujące co najmniej dwa lata
doświadczenia przy nadzorze, kontroli wykonania i odbiorach robót spawalniczych
wykonywanych w nawierzchni kolejowej.
Pracownicy SZTOPKANEL sp. z o.o. posiadający uprawnienia do wykonywania prac
spawalniczych w torach PKP posiadają również uprawnienia do kontroli i odbioru robót
spawalniczych i są w ofercie wymienieni jako pełniący obydwie funkcje.
Ta okoliczność daje podstawę sądzić, że mogli oni w przeszłości odbierać swoje prace, co
zostało wykluczone na podstawie odpowiedzi do pytania nr 14 z pisma ICZ2e-231-02-
21/2014 z dnia 23.10.2014 r. W związku z tym SZTOPKANEL sp. z o.o. mogła nie wykazać
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ta okoliczność skutkuje co najmniej
koniecznością wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień na zasadzie art. 26

ust. 4 Pzp. W związku z powyższym istnieją ustawowe przesłanki do wykluczenia
SZTOPKANEL Sp. z o.o. z postępowania. Jednocześnie, na mocy przepisu art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, ofertę SZTOPKANEL Sp. z o.o. należy uznać za odrzuconą.
Zamawiający określił w punkcie 8.4.2.I. SIWZ, że w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca powinien wykazać dysponowaniem dla
każdego zadania również osobami będącymi spawaczami, którzy powinni posiadać
uprawnienia wynikające z zaświadczenia uprawniającego do wykonywania prac
spawalniczych w torach PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wydanego przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A Centrum Diagnostyki w Warszawie. Ponadto dla każdego z Zadań, każdy ze
spawaczy powinien wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, regeneracją co najmniej 30 szt. krzyżownic. Co najmniej jeden ze
spawaczy przewidzianych do realizacji danego Zadania powinien wykazać się wykonaniem
regeneracji co najmniej 5 szt. krzyżownic manganowych [w ramach wymaganych regeneracji
30 szt. krzyżownic ogółem]. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, oczywiste jest, że
powyższe wymogi dotyczące wykazania się wykonaniem regeneracji 30 krzyżownic, w tym 5
manganowych, dotyczył krzyżownic wchodzących w skład linii kolejowych zarządzanych
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.. Tylko bowiem przy takim oczywistym rozumieniu
tego wymogu Zamawiający będzie w stanie ocenić, czy dany Wykonawca dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze
postępowanie, który to przedmiot zamówienia jest specyficzny i odnoszą się do niego
między innymi zasady i Warunki techniczne wykonania i odbioru zregenerowanych poprzez
napawanie łukowe elementów nawierzchni kolejowej. Wymóg odnoszący się do wykazania
doświadczenia spawaczy w regeneracji krzyżownic znajdujących się w liniach kolejowych
zarządzanych przez PKP PLK S.A. ma szczególne znaczenie w przypadku spawaczy
zatrudnionych przez Zakład Usług Torowych REM-TOR sp. z o.o., z których usług
SZTOPKANEL zamierza skorzystać. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika,
że wspomniany Zakład Usług Torowych REM-TOR sp. z o.o. w okresie ostatnich pięciu lat
nie wykonywał żadnych prac polegających na regeneracji krzyżownic, ani krzyżownic
manganowych znajdujących się w infrastrukturze zarządzanej przez PKP PLK S.A. Niektórzy
spawacze SZTOPKANEL posiadają niewielkie doświadczenie w pracach spawalniczych
[egzaminy na spawaczy zdawali kilka miesięcy temu], co może wskazywać, że w ostatnich 5
latach przed upływem terminu składania ofert na regenerację nie wykonali co najmniej 30
szt. krzyżownic znajdujących się w infrastrukturze zarządzanej przez PKP PLKS.A.,
Ta okoliczność świadczy o tym, że SZTOPKANEL sp. z o.o. nie wykazała spełniania

warunków udziału postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Przesłanki do przyjęcia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy
jednoznacznie wynikają z przedstawionych powyżej okoliczności i dowodów świadczących o
zaniechaniu przez Zamawiającego wykonania jego ustawowego obowiązku do wykluczenia
SZTOPKANEL sp. z o.o. z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu, oraz odrzucenia oferty SZTOPKANEL sp. z o.o. z uwagi na jej sprzeczność z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, podanie w ofercie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz ze względu na to, że złożenie oferty
SZTOPKANEL sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
VI. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
„Sztopkanel” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rumii, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutów wskazujących na rażąco niską
cenę oraz czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie oferty złożonej przez Sztopkanel sp.
z o.o. w Rumii we wszystkich zadaniach objętych odwołaniem [1, 2, 3, 4, 6, oraz 7]. Za
powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

[1] Ustawa nakazuje odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W analizowanej sprawie, Przystępujący zaproponował za napawanie krzyżownic, iglic
i szyn w kategorii 1 i 3 za 10 zł [za mb lub szt.] oraz napawanie w kategorii 2 za kwoty
w przedziale od 400 zł do 2500 zł [za mb lub szt.].
Przystępujący podał też, że tak zaoferowane ceny jednostkowe nie są ekwiwalentne
do kosztów wykonania robót w ramach danej kategorii napawania: cena 10 zł zaoferowana
dla kategorii 1 i 3 nie obejmuje wszystkich kosztów wiązanych z tym zakresem zamówienia,
a ceny za napawanie w kategorii 2 są odpowiednio zawyżone i równoważą niską cenę
zaoferowaną w pozostałych kategoriach [obejmują koszty wiążące się z wykonaniem
napawania w kategorii 1 i 3]. Przystępujący podał bowiem na rozprawie, że „każdorazowo
w zakresie każdego zadania w odniesieniu do napawania w kategorii 1 i 3 została
zaoferowana cena 10 zł; w kategorii 2 są różne ceny w zależności od oszacowania ceny
danego elementu.”; „nie wskazał w żaden sposób, że każdorazowo cena podawana za
jednostkę napawania (metr lub sztukę sprzętu) w każdej z trzech kategorii jest ceną
samobilansującą się - oznacza to, że cena odzwierciedla koszt wykonania danej usługi
w danej kategorii, całość robót jest zbilansowana i całkowita cena za zadanie jest
samobilansująca się, natomiast takiej cechy nie można przypisać do każdej ceny podanej
w kalkulacji ofertowej.” oraz „kategoria 2 bilansuje pozostałe dwie kategorie napawania”
a także: „koszt napawania w kategorii 1 i 3 nie pokrywa wszystkich związanych z nią kosztów
i jest bilansowana wartością przewidzianą dla kategorii 2 robót.”. Ten sam wniosek wynika
z wyjaśnień Przystępującego, udzielonych na wezwanie Zamawiającego, gdzie wykonawca
podał, że nie jest widzi możliwości zaprezentowania kalkulacji w odniesieniu do cen
jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego, wycenionych w ofercie na 10 zł:
„W związku z powyższym nie widzimy - na tym etapie sprawy - ani podstaw, ani praktycznej
możliwości udzielenia Państwu wyjaśnień w zakresie przesłanego nam „Zestawienie
nakładów rzeczowych, cen jednostkowych i narzutów kosztów dla wskazanych pozycji
z oferty wykonawcy" dla wskazanych w Państwa piśmie pozycji jednostkowych z naszej
oferty", nie podjął także próby sprostania wymaganiu Zamawiającego w ramach wezwania
do wyjaśnień wypełnienia załączonego do wezwania zestawienia, w którym wyszczególniono
poszczególne kwestionowane pozycje [te, w których wykonawca zaoferował 10 zł]
z rozbiciem ceny na robociznę, koszt użycia sprzętu oraz koszt materiałów.

Biorąc powyższe pod uwagę , podkreślenia wymaga, że - po pierwsze - dla oceny
ceny jako rażąco niskiej lub nie, istotne jest ustalenie, czy w danym postępowaniu ceną jest
cena rozumiana jako łączne, ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonym w SIWZ zakresem rzeczowym i ilościowym, czy też cena
jednostkowa, która – na zasadzie obmiaru powykonawczego, stosownie do rzeczywiście
wykonanego zakresu zamówienia – będzie decydować o wynagrodzeniu wykonawcy jako
wyniku operacji matematycznej rzeczywistych ilości wykonanych robót i cen jednostkowych
z tego tytułu.
Podzielić należy artykułowane w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne
stanowisko, że najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się do wynagrodzenia za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, dla którego nie ma znaczenia wycena
poszczególnych elementów, które na to wynagrodzenie się złożyły. Jednocześnie jednak
należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy
poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia
wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności
wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście
wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia
w momencie kształtowania warunków zamówienia a zależy od rzeczywistej potrzeby
związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na
zasadzie kosztorysu.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odnosi się do ceny za wykonanie zamówienia.
Pojęcie ceny, w myśl art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy rozumieć
zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach [tekst jedn.
Dz.U. z 2013 poz. 385]. W myśl wskazanego przepisu, cena oznacza wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru [usługi] podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym zaś cena jednostkowa to to cena
ustalona za jednostkę określonego towaru [usługi], którego ilość lub liczba jest wyrażona
w jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach. Z przepisu tego wynika zatem, że
ceną jest cena umowna – którą kupujący obowiązany jest do zapłaty za zakupiony towar lub
usługę.

Stąd zasadne jest badanie, co jest rzeczywistym przedmiotem operacji gospodarczej
w świetle danego stosunku zobowiązaniowego: jeden przedmiot zamówienia rozumiany jako
zespół składników i czynności rozpatrywanych łącznie [przedmiot zagregowany] za które
należy się wykonawcy stałe, niezmienne i niezależne od rzeczywiście poniesionych
wydatków na realizację zamówienia oraz wyceny jednostkowych elementów zamówienia
wynagrodzenie czy też poszczególne jednostki traktowane samodzielnie, a w konsekwencji –
jak uregulowano stosunek zobowiązaniowy w zakresie ceny za wykonanie zamówienia.
Zamawiający na gruncie analizowanej sprawy argumentował, że w postępowaniu
ustalono wynagrodzenie oparte na zasadzie ryczałtu a nie kosztorysu, a tym samym, że
wykonawca ma prawo skalkulować wewnętrzne elementy oferty [a tym samym ceny
napawania elementów w trzech kategoriach] w sposób dowolny, bowiem ocenie podlega
cena za całość zamówienia. Powyższa argumentacja opiera się na założeniu, że cena jest
pewną wynikową wartością za wykonanie całości zamówienia, na którą składają się
elementy, których jednostkowa wycena pozostaje już bez znaczenia dla tej ceny, jeśli tylko
w całości odpowiada ona kosztom i nakładom ponoszonym w związku z wykonaniem
zamówienia, powiększonym o odpowiedni zysk. W tej argumentacji mieści się teza, że
wykonawcy mogą wyceniać niektóre usługi znacząco drożej aniżeli ponoszone nakłady
i koszty, inne zaś poniżej rzeczywistych kosztów, byleby cena jako całość bilansowała całe
przedsięwzięcie, bowiem wycena elementów składających się na cenę końcową jest w tym
wypadku jedynie technicznym zabiegiem, który odbywa się niejako „wewnątrz ceny”, bez
znaczenia dla oceny, czy nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z inną sytuacją. Cena to nie płacona
ryczałtem wartość za ogół opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[formularzu cenowym] usług, niezależna od ilości rzeczywiście wykonanych robót
określonego rodzaju, ale mamy do czynienia z ceną w sposób ścisły powiązana z wyceną
napawania w każdej z trzech kategorii napawania, których zapłata jest uzależniona od
rzeczywistego ich zrealizowania a także rzeczywistej potrzeby wykonania w odpowiednim
wymiarze, która zaktualizuje się zależnie od stopnia zużycia elementów podlegających
napawaniu. Oznacza to, że mamy do czynienia z cenami jednostkowymi, które Zamawiający
będzie ponosił za określoną ilość wykonania robót w danej kategorii. Przyjęte przez
Zamawiającego zasady rozliczeń jednoznacznie nawiązują do systemu płatności za
jednostkowe usługi, rzeczywiście wykonane. Na gruncie analizowanej sprawy, charakter
nadany przez Zamawiającego cenie za wykonanie zamówienia wynika z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. W przedmiotowym postępowaniu ceny

jednostkowe to nie ceny o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej
dla celów ewidencyjnych, informacyjnych obrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie
zamówienia, albo służyć jedynie prezentacji elementów, jakie składają się na cenę za
wykonanie zamówienia, ale ceny rzeczywiste do zapłaty.
Zamawiający nie przyjął mechanizmu rzeczywistego ryczałtu, polegającego na
wskazaniu przez wykonawcę kwoty za wykonywane przez okres trzech lat napawania
podanych elementów, który to ryczałt zostałby odpowiednim algorytmem rozłożony na
poszczególne okresy rozliczeniowe [przykładowo miesięczne] i w tej wysokości rozliczany
z tytułu wykonywania umowy, albo byłby płatny jednorazowo po wykonaniu zamówienia.
W analizowanej sprawie powyższa sytuacja nie ma miejsca. Jeśli zaistnieje potrzeba
wykonania w określonym zadaniu napawania w danej kategorii w wymiarze większym aniżeli
przewidziany w prognozie Zamawiającego [ilościach podanych szacunkowo w SIWZ
i formularzach zawierających kalkulację wykonania robót], Zamawiający zobowiązany będzie
do zapłaty kwoty z tytułu tej zwiększonej w stosunku do szacunku ilości napawania
elementów w danych kategoriach cen jednostkowych za dany rodzaj napawania. Powyższe
wskazuje, że ceną za wykonanie zamówienia nie jest łączna cena podawana w ofercie za
wykonanie ogółu czynności [określona ceną oferty] w ilości przyjętej wg szacunku
Zamawiającego [założonego w SIWZ i w formularzach zawierających kalkulację wykonania
robót] na podstawie danych historycznych z poprzednich lat, czyli przewidywanych
i będących podstawą oszacowania ich ilości, ale cena za odpowiednie ilości wykonanych
robót, rozpatrywane samodzielnie. Cena łączna za wykonanie zamówienia, stanowiąca
iloczyn zaoferowanych przez danego wykonawcę cen jednostkowych za napawanie różnych
elementów oraz przewidywanej ilości szacunkowej tych elementów założonej przez
Zamawiającego nie stanowi ceny ryczałtowej, ale służy jedynie do porównania cen
w jednolitych dla wszystkich wykonawców warunkach oraz wyznacza górną granicę
zobowiązania Zamawiającego. W cenie tej jednak nie mieści się obowiązek nabycia przez
Zamawiającego ilości elementów wskazanej do jej obliczenia, która ma charakter jedynie
prognozy, typowej dla wynagrodzenia opartego na kosztorysie. W tych warunkach, ceny
jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych robót
składających się na złożone zamówienie, bowiem to one będą stanowiły podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy za rzeczywiście wykonane roboty, po dokonanych następczo
obmiarach.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ustalanym na
zasadzie obmiaru.

Powyższe wynika z następujących postanowień SIWZ i składającego się na nią
wzoru umowy:
„Pkt 13.1. SIWZ: Podana w ofercie dla każdego Zadania cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług [nie dotyczy
Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce].
13.2. wykonawca musi dostarczyć Kalkulację Wykonania Robót – załącznik nr 2 do IDW.
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Kalkulacji Wykonania Robót. Oferta
zawierająca choćby jedną niewypełnioną pozycję Kalkulacji Wykonania Robót zostanie
odrzucona.
13.3. Cena oferty jest suma cen wszystkich pozycji podanych w wypełnionej Kalkulacji
Wykonania Robót.
13.4. […]
13.5. sposób zapłaty i rozliczenia za realizacje niniejszego zamówienia, określone zostały
w Tomie II SIWZ Warunki Umowy.”
W § 8 Tomu II SIWZ Warunki Umowy szczegółowo określono wynagrodzenie
w przedmiotowym postępowaniu:
„§ 8 ust. 1: Z tytułu nale4zytego wykonania Umowy Wykonawcy przysługuje łączne
wynagrodzenie [dalej: Wynagrodzenie] zgodne ze złożoną przez Wykonawcę ofertą
w kwocie … [słownie … ] netto. Wynagrodzenie zostanie powiększone o należny podatek od
towarów i usług według stawki… % obowiązującej na dzień wykonania usługi, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, w wysokości … [słownie …] łączna kwota
wynagrodzenia wynosi … [słownie …] brutto. Kopia oferty stanowi załącznik nr 4 do Umowy.
a) Zadanie nr … w kwocie … złotych [słownie] . Wynagrodzenie zostanie; powiększone
o należny podatek od towarów i usług według stawki… % obowiązującej na dzień
wykonania usługi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego,
w wysokości … [słownie …] łączna kwota wynagrodzenia wynosi … [słownie …] brutto.
[…]”

„§ 8 ust. 4: Za wykonanie przedmiotu Umowy ustala się wynagrodzenie kosztorysowe,
w oparciu o ofertowe ceny jednostkowe załącznik nr 3 do niniejszej Umowy i rzeczywiste
obmiary robót napawania [z dokładnością do 10 mm].”
„§ 8 ust. 5: Podane w załączniku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia Tom III SIWZ
zakresy robót i lokalizacje mogą ulec zmianie w obrębie tego samego zadania, przy czym
całkowita wartość Umowy określona w § 8 ust. 1 nie może być przekroczona”.
„§ 8 ust. 6: Strony przyjmują, że rozliczenia za wykonanie przedmiotu Umowy będą się
odbywały fakturami częściowymi w kwartalnym okresie rozliczeniowym, wystawianymi przez
Wykonawcę w oparciu o protokoły odbiorów końcowych wykonanych robót, oraz obmiary
robót, w przypadku raku ad lub w przypadku stwierdzenia wad – o ich usunięciu przez
Wykonawcę, z zastrzeżeniem ust. 7.”
W pkt. 1.2. Tomu III zastrzeżono, natomiast, iż podane wielkości robót są
wielkościami szacunkowymi i ich wielkość może ulec zmianie w zależności do rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego.
Także oświadczenia Zamawiającego wskazują na taki charakter wynagrodzenia.
Zamawiający na rozprawie podał bowiem, że „obmiary będą służyły tylko do bieżącego
rozliczania w cyklu kwartalnym” oraz że „przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, zaś
wynagrodzenie kosztorysowe służyły do bieżących rozliczeń kwartalnych”, „ponieważ jest to
kontrakt długoterminowy, to wymagał podania cen dla poszczególnych elementów
rozliczeniowych w związku z rozliczaniem wykonania w danym kwartale.”. Z powyższego
wynika, że wynagrodzenie należne wykonawcy jest pochodną dokonywanych po wykonaniu
robót obmiarów.
W świetle przytoczonych postanowień SIWZ, w tym przede wszystkim wzoru umowy,
a także oświadczeń Zamawiającego, nie ma wątpliwości, że mamy do czynienia
z wynagrodzeniem kosztorysowym, którego podstawą są ceny jednostkowe podawane przez
wykonawcę. Przesądza to ponad wszelka wątpliwość § 8 ust. 4 warunków Umowy, który
wprost mówi, że za wykonanie przedmiotu Umowy ustala się wynagrodzenie kosztorysowe,
w oparciu o ofertowe ceny jednostkowe wynikające z załącznika nr 3 do Umowy
i rzeczywiste obmiary robót napawania.
Ponadto, jeśli miałoby być tak, jak twierdził Zamawiający, że mamy do czynienia
z wynagrodzeniem ryczałtowym, to niezrozumiałą jest przewidziana w pkt 13.2 SIWZ sankcja

odrzucenia oferty w razie zaniechania wyceny jakiejkolwiek pozycji Kalkulacji Wykonania
Robót. Przy cenie ryczałtowej, rozumianej jako zapłata za ogół czynności i elementów
składających się na wykonanie zamówienia, brak takiej wyceny nie powinien wywoływać
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, skoro istotna byłaby cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia w oderwaniu od wyceny elementów tego zamówienia. Nie jest
wyjaśnieniem tego rodzaju sankcji wskazywany na rozprawie przez Zamawiającego brak
możliwości okresowego rozliczenia wynagrodzenia. Przeciwnie – właśnie znaczenie wyceny
jednostek dla rozliczenia potwierdza [co nawiązuje konsekwentnie do obmiaru], że ceną za
wykonanie zamówienia, jaką zapłaci Zamawiający wykonawcy, jest suma rzeczywiście
wykonanych robót przemnożona przez cenę jednostkową. Stąd cena jednostkowa stanowi tę
wartość, która decyduje o wynagrodzeniu należnym wykonawcy.
Całościowa analiza ukształtowanych przez zamawiającego zasad wynagradzania
wykonawcy prowadzi zatem do wniosku, że – wbrew stanowisku Zamawiającego –
w postępowaniu nie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Ponieważ rozliczenie następować będzie cenami jednostkowymi [ustalonymi
każdorazowo poprzez przemnożenie ilości robót w danej kategorii i podaną w ofercie cenę
jednostkową], a dodatkowo - co istotne - Zamawiający nie gwarantuje zakresu przedmiotu
zamówienia [rzeczywistej ilości poszczególnych robót] oczywistym jest, że przedmiotem
badania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy mogły i powinny być poszczególne ceny
jednostkowe za napawanie określonych elementów sprzętu w trzech ustalonych przez
Zamawiającego kategoriach. Łączna cena ofertowa służyć mogła co najwyżej określeniu
maksymalnego pułapu zobowiązań Zamawiającego z tytułu realizacji umowy na co wskazuje
§ 8 ust. 4 i 5 Warunków Umowy.
Zatem całkowicie błędnym było założenie Przystępującego, iż niską, a wręcz
symboliczną cenę za napawanie w kategorii 1 i 3 będzie pokrywał ze znacząco wyższego
wynagrodzenia za napawanie w kategorii 2. Takie założenie można byłoby poczynić
wyłącznie w sytuacji, gdyby zakup czynności napawania w określonych kategoriach był
zagwarantowany przez Zamawiającego na podanym w SIWZ poziomie, nie miał charakteru
szacunku, zaś wynagrodzenie nie było oparte na zasadzie kosztorysu. Wtedy i wyłącznie
wtedy wykonawca mógłby swoje koszty i zysk, jaki zamierza osiągnąć za wykonywanie
napawania w kategorii 2, czyli o większej wartości, bilansować niższymi cenami
zaoferowanymi za napawanie w kategoriach 1 i 3, bowiem i tak Zamawiający nabywałby

podaną przez siebie ilość czynności napawania w każdej z trzech kategorii, co oznacza, że
ceny jednostkowe za każdą z nich nie miałyby żadnego znaczenia.
W analizowanym postępowaniu nie ma jednak pewności, że napawanie w określonej
kategorii zostanie nabyte w ilości takiej jak szacowana przez Zamawiającego, a wręcz jest
pewne, że ten szacunek jest pewną projekcją, która zostanie zweryfikowana w toku
wykonywania zamówienia. Nie można tez tracić z pola widzenia stanowiska
Przystępującego, który wskazywał, iż zakłada, że napawanie w kategorii 2 będzie przez
niego wykonywane w ilości większej niż przyjęta przez Zamawiającego a na potwierdzenie,
że to założenie jest słuszne, złożył opracowane przez siebie zestawienia z minionych lat
zawierające porównanie szacowanych ilości napawania w każdej z kategorii oraz
rzeczywistego wykonania, z których wynika, że dotychczasowe szacunki Zamawiającego
odbiegały od realiów i to znacząco, w sposób, który wskazuje, ze napawanie w kategorii 2
ma miejsce w większej ilości, niż wynika to z założeń Zamawiającego. Bardziej lub mniej
trafne i odpowiadające wykonaniu szacunki Zamawiającego nie miałyby przy tym znaczenia,
gdyby Zamawiający gwarantował nabycie czynności napawania w określonej ilości po
cenach podanych przez wykonawcę, które w konsekwencji stanowiłyby o zobowiązaniu
Zamawiającego za wykonanie dokładnie takiej ilości, jaką podał Zamawiający a nie wtedy,
gdy zobowiązanie Zamawiającego z tytułu tego zamówienia będzie wynikiem rzeczywiście
wykonanych robót rozliczanych odrębnie w każdej z kategorii. Nie bez znaczenia jest także,
że każdorazowo dopiero po wykonaniu roboty na danym elemencie okaże się, jaką kategorię
ona stanowi a tym samym – jakie wynagrodzenie za jej wykonanie należy się wykonawcy.
Zamawiający, zobowiązany do wypowiedzenia się w przedmiocie tego, czy napawanie
określonych elementów w kategorii napawania 1, 2 i 3 rożni się w stopniu, który przekłada
się na koszty tego napawania, a także powodów, dla których zamawiający dokonał
rozróżnienia owego napawania na 3 kategorie dla poszczególnych elementów, wskazywał,
że: „wyróżniono te 3 kategorie w zależności od tego, ile materiału zostanie zużyte na
napawanie. Napawanie to odtwarzanie wartości użytkowej stalowych elementów
nawierzchni, po których jeżdżą pociągi. Zwyczajowo i technicznie dzieli się na umowne trzy
kategorie robót w zależności od stopnia zużycia elementów i związane z tym później zużycia
materiału do każdej operacji. Te trzy kategorie napawania rozróżniono stosownie do warstwy
podlegającej nałożeniu na elementy stalowe nawierzchni:
- 1 kategoria to ta, w której konieczne jest nałożenie do 5 mm odtwarzanej nawierzchni
elementów,

- 2 kategoria to ta, w której konieczne jest nałożenie do 9 mm włącznie odtwarzanej
nawierzchni elementów,
- 3 kategoria to ta, w której konieczne jest nałożenie 10 mm i powyżej 10 mm odtwarzanej
nawierzchni elementów.
Za każdym razem trzeba zeszlifować warstwę do materiału rodzimego celem sprawdzenia
czy nie ma mikropęknięć za pomocą penetrantu i dopiero wtedy mamy warstwę zerową, od
której zaczynamy liczyć te kategorie. Warstwa zerowa to pierwsza warstwa, w której nie ma
mikropęknięć. Zamawiający podaje, że podawał ilości w sztukach lub metrach zakładanego
napawania na podstawie swojego dotychczasowego doświadczenia – to doświadczenie
z pozycji pracowników obejmuje perspektywę 9 lat pracy u zamawiającego i blisko 40 lat
pracy związanej ze spawalnictwem elementów nawierzchni kolejowej i tramwajowej.”
Zamawiający podał też na rozprawie, że postępowanie prowadzone jest dla trzech lat – do
31 grudnia 2017 r., a ilości szacowanych robót w tym postępowaniu Zamawiający przyjął na
podstawie informacji pochodzących od poszczególnych zakładów terenowych linii
kolejowych w liczbie 23, zaś te jednostki podawały informacje na podstawie doświadczenia
z okresu trzyletniego na podstawie wieloletniego doświadczenia i warunków
eksploatacyjnych przewidzianych na najbliższy czas. Następnie, Zamawiający zapytany, czy
napawanie elementów w zależności od kategorii 1, 2 i 3 przekłada się na cenę wykonania
zamówienia, a także czy, napawanie w każdej z kategorii wymaga tych samych kwalifikacji
i umiejętności podał, że „będzie różny koszt w ramach tych kategorii, nakład będzie polegał
na robociźnie i kosztach zużycia materiału. Koszt robocizny w każdej kategorii będzie
zbliżony – będzie zależał od czasu poświęconego na wykonanie napawania, natomiast koszt
materiału dla napawania będzie wyższy dla kategorii 3 niż dla kategorii 1 i 2.” oraz że
napawanie w każdej z kategorii wymaga tych samych kwalifikacji i umiejętności od osób je
wykonujących.
Wynika z powyższego, że nie istnieją obiektywne powody, dla których napawanie
w kategorii 2 może być wycenione znacznie drożej niż napawanie w innych kategoriach,
w tym wymagającej więcej nakładu pracy i materiałów kategorii 3.
W konsekwencji oznacza to, że nie można wyłączyć sytuacji, że wykonawca
uchwycił i wykorzystał nie tylko fakt niedoszacowania przez Zamawiającego ilości napawania
w określonych kategoriach, ale także, że może wykonywać tak napawanie na
poszczególnych elementach, by jak najczęściej uzyskać rezultat na poziomie kategorii 2,
najwyżej przez siebie wycenionej. Intencja wykonawcy, wyrażająca się zamiarem wykonania
napawania w kategorii 2 w ilości większej niż założona przez Zamawiającego została

wyraźnie wyartykułowana i nie pozostawia wątpliwości. Różnice w cenie zaoferowanej przez
Przystępującego za napawanie w kategorii 1 i 3 na poziomie 10 zł, oraz od 400 do 2 500 zł
za kategorię 3 z pewnością skłaniają do takiej optymalizacji procesu wykonywania
zamówienia, a sam jego przedmiot daje relatywnie duże możliwości takiego wykonywania
pracy, by jej wynik jak najczęściej sprowadzał się do nałożenia warstwy od 5 do 9 mm
metalu, czyli znajdował się właśnie w kategorii 2. Oczywistym jest bowiem, że nawet przy
najbardziej starannym nadzorze ze strony Zamawiającego, Zamawiający nie ma szansy
ustrzec się przed tego rodzaju działaniem – z pewnością nie da się sprawdzać wykonawcy
na każdym metrze pracy spawacza i każdym milimetrze usuwanej uszkodzonej warstwy
a następnie warstwy nakładanej w celu jej odtworzenia. W sprawie ustalono przy tym, że
w odniesieniu do napawania w kategorii 2 nie zachodzi sytuacja szczególna, powodująca, że
akurat czynności w tej kategorii wymagają poniesienia wyższych nakładów i kosztów.
Przeciwnie - zachodzi w tym wypadku dość prosta zależność: im wyższa kategoria
napawania, tym więcej trzeba zaangażować kosztów i nakładów na jej wykonanie – dłuższy
jest czas pracy spawacza oraz trzeba zużyć więcej materiałów na odtworzenie elementu.
Napawanie w kategorii 2 pociąga więc wyższe koszty niż napawanie w kategorii 1,
a napawanie w kategorii 3 jest zawsze kosztowniejsze niż napawanie w kategorii 1 i 2,
bowiem wymaga usunięcia większej ilości materiału a następnie nałożenia jego warstwy 10
mm albo więcej. Potwierdził to zarówno Zamawiający na rozprawie jak i przyznał
Przystępujący wskazując na dokonanie kalkulacji cen w każdej z trzech kategorii napawania
w sposób sztuczny, oderwany od kosztów ponoszonych na wykonanie robót w ramach
każdej z kategorii.
Stąd podanie tak dalece rozbieżnych cen za wykonanie czynności napawania
w kategorii 1, 2 i 3, w tym ceny za wykonanie napawania w kategorii 2 znacząco, wręcz
rażąco zawyżonej w stosunku do pozostałych dwóch kategorii, bez związku z ponoszonymi
kosztami i nakładami na napawanie w tej kategorii, oraz zaniżenie ceny dla kategorii 1 i 3 na
poziomie stałej, nie bilansującej ponoszonych kosztów ceny 10 zł, musi zastanawiać
i skłaniać do wniosku, że jest wynikiem określonej, intencjonalnej optymalizacji. Wyrazem
tych wątpliwości jest wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnienia kalkulacji cen
jednostkowych. Następnie, sam wykonawca nie zaprzeczał, że tego rodzaju działanie jest
wynikiem jego „strategii biznesowej” zakładającej, że w rzeczywistości ma zamiar wykonać
więcej napawania w kategorii 2, aniżeli zakładana przez Zamawiającego.
Stąd zasadnym jest wniosek, że ceny jednostkowe zaoferowane przez
Przystępującego za napawanie w kategorii 1 i 3 na poziomie 10 zł, które – ze wskazanych

wyżej względów – są cenami do zapłaty przez Zamawiającego, są rażąco niskie. Powyższe
determinuje uznanie ceny Przystępującego za rażąco niską, a w konsekwencji stwierdzenie,
że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
[2] W świetle opisanych wyżej okoliczności, Zamawiający słusznie postąpił kierując do
Przystępującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, czego zresztą Przystępujący
w stosownym terminie nie zakwestionował. Celem instytucji z art. 90 ustawy jest zbadanie,
czy niska cena jaką proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Jednocześnie za błędne należało uznać stanowisko
Przystępującego, że zamawiający nie miał prawa badać cen jednostkowych, gdyż nie jest to
cena w rozumieniu art. 3 ustawy o cenach. Cenę, choćby w myśl art. 536 KC, można wszak
określić poprzez wskazanie podstaw do jej obliczenia. I tak też się stało w analizowanej
sprawie. Zamawiający, na zasadzie swobody umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział,
iż wynagrodzenie wykonawcy obliczane na zasadzie kosztorysu. Badanie ceny w tym
przypadku musi odnosić się do analizowania poprawności podstaw do jej wyliczenia [por.
wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12].
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ustawy o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cen jednostkowych.
Zamawiający jednocześnie przedstawił wykonawcy zestawienie nakładów rzeczowych, cen
jednostkowych i narzutów kosztów dla wszystkich tych pozycji z oferty Przystępującego,
gdzie podano cenę 10 zł. Wezwanie odnosiło się wyraźnie tylko i wyłącznie do
zaoferowanych cen jednostkowych, co wynika zarówno z części wstępnej [nagłówkowej]
pisma z 14 listopada 2014 r., jak i jego konkluzji, w której się stwierdza: „Ceny te rażąco
odbiegają od cen jednostkowych szacowanych przez Zamawiającego oraz od cen
jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W celu ustalenia, czy
państwa oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający, na podstawie art. 90 Ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
cen jednostkowych w szczególności w zakresie objętym załączonym „Zestawieniem
nakładów rzeczowych, cen jednostkowych i narzutów kosztów dla wszystkich tych pozycji
z oferty Wykonawcy”.
Przystępujący nie kwestionował odwołaniem tak sformułowanego wezwania
a w złożonych wyjaśnieniach z 19 listopada 2014 r. przyznał, że nie jest w stanie złożyć
kalkulacji cen jednostkowych według tabeli przedłożonej przez Zamawiającego. Wykonawca

podał m.in.: „W związku z powyższym nie widzimy - na tym etapie sprawy - ani podstaw, ani
praktycznej możliwości udzielenia Państwu wyjaśnień w zakresie przesłanego nam
„Zestawienie nakładów rzeczowych, cen jednostkowych i narzutów kosztów dla wskazanych
pozycji z oferty wykonawcy" dla wskazanych w Państwa piśmie pozycji jednostkowych
z naszej oferty" a także: „Nasza kalkulacja obejmuje wszystkie informacje wymagane przez
Zamawiającego, dodatkowo zawiera koszt ściernic i koszt pracy szlifierek. Koszty pracy
nadzoru spawalniczego zgodnie ze sztuką kosztorysowania zawarte są w kosztach
ogólnych. Wynagrodzenie spawaczy liczone jest za zregenerowany element, a nie za
przepracowaną godzinę. Między innymi z tego powodu niemożliwe jest obliczenie kosztów
na podstawie przesłanego przez Zamawiającego „Zestawienia nakładów rzeczowych, cen
jednostkowych i narzutów kosztów dla wskazanych pozycji z oferty wykonawcy". Ceny
jednostkowe przyjęliśmy w oparciu o wyliczone w kalkulacji szczegółowej ceny na
poszczególne zadania oraz na podstawie analizy długoletniego doświadczenia”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał istnienia
obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy czy wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które pozwoliły mu na
świadczenie robót w zakresie napawania elementów na poziomie 10 zł. Niemożliwym jest
bowiem, aby w wynagrodzeniu w takiej wysokości zostały ujęte elementy związane
z wykonaniem zamówienia. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają powyższy
wniosek. Stąd oferta wykonawcy Sztopkanel sp. z o.o. w Rumii powinna podlegać
odrzuceniu, nie tylko jako zawierająca rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia, tj.
napawania w kategorii 1 i 3 w każdym z sześciu zadań objętych odwołaniem ale także
wobec faktu, że złożone wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, potwierdzają, że
ceny jednostkowe podane dla kategorii 1 i 3 napawania mają charakter rażąco niskich [art.
90 ust. 3 ustawy].
[2] Potwierdziły się także zarzuty wskazujące, że w sprawie mamy do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Prawo zamówień publicznych, znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy [art. 5 do 17 e ustawy]. Z kolei dobre
obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia
wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu
od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystać niedoszacowanie
zamawiającego ilości robót jakie będą rzeczywiście wykonane i po to by wykonać na rzecz
Zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza
dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi cenami
[stosownie do zakresu rzeczywiście wykonanego] w ten sposób, że część cen kształtowana
jest w sposób rażąco wysoki [napawanie w kategorii 2], zaś część w sposób nierynkowy,
rażąco niski czy wręcz symboliczny [napawane w kategorii 1 i 3] ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, nie konkurowanie ceną,
czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie znanych wykonawcy okoliczności związanych
z wykonywanym zamówieniem, takich jak niedoszacowanie przez Zamawiającego ilości
robót albo założeniem takiego sposobu wykonywania zamówienia, by w jak największej ilości
robót wykonywać napawanie w kategorii 2.
W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w sposób ewidentny
narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości zaoferowania cen
jednostkowych oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania zamówienia w tak
drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez Zamawiającego w jego
szacunku a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie

drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie
narusza interes innych przedsiębiorców. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły
uczciwego konkurowania.
Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" [SO w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej
konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322].
Opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający. Wskutek wyceny napawania w kategorii 2 w
sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i kosztów związanych z wykonywaniem
robót, Zamawiający zmuszony jest do wybierania jako najkorzystniejszej oferty, która na
etapie wykonywania zamówienia nie będzie ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie.
Wykonanie bowiem większej niż szacowana ilości robót w kategorii 2 napawania przy tak
znacznej różnicy cen za napawanie w każdej z kategorii, w tym rażącego zawyżenia ceny za
napawanie w kategorii 2, oznacza, że Zamawiający znacznie szybciej wyczerpie kwoty
przeznaczone na dane zadania a w konsekwencji, że przedmiotem wykonania zamówienia
będzie odpowiednio mniejsza ilość robót wykonana za to samo wynagrodzenie. Oczywistą
jest bowiem w tym wypadku prawidłowość ekonomiczna, że jeśli wykonawca wykona
większą ilość w kategorii napawania 2, a wynagrodzenie za te roboty jest wielokrotnie
zawyżone w stosunku do wiążących się z tym nakładów a także w stosunku do innych
kategorii napawania, to przy budżecie założonym na dane zadanie, kwota – zarówno na
poziomie zadania jak i całego zamówienia - wyczerpie się przy mniejszej ilości robót o tyle
szybciej, o ile przeszacowano ich wartość w stosunku do pozostałych kategorii napawania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami,
mającymi charakter samodzielnych, opartych na wynagrodzeniu kosztorysowym,
w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji [por. wyrok
KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13]. Okolicznością przesądzającą

o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu
jest „manipulowanie" proporcjami poszczególnych robót, jakie zostaną wykonane,
a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Na uwagę zasługują w tej mierze wytyczne zawarte w wyroku Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 w którym podano: „Dobre obyczaje to
normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych [tzw. uczciwość kupiecka], a więc
reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo."
W ocenie Izby, uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu
ekonomicznego cały system zamówień publicznych.
Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że
w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do
utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku [wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN wydany w sprawie o sygn. I CSK147/12].
Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca zamierza realizować
zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy musi być
nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku danych świadczeń.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ

zasad wynagradzania musiała prowadzić do wniosku, iż nie było dopuszczalne
manipulowanie cenami jednostkowymi w taki sposób, że część cen została podana
w sposób nieuzasadniony na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów, a część znacząco zawyżona, by rekompensować wcześniejsze
zaniżenie innych cen, przy czym celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja,
sprowadzająca się do zamysłu wykonania większej niż zakładana przez Zamawiającego do
porównania cen ilości robót w kategorii istotnie wyżej wycenionej.
Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, a także przyznał to Przystępujący,
że za cenę 10 zł nie jest możliwe wykonanie napawania elementów objętych przedmiotem
zamówienia. Zamysł rekompensowania tak niskiej ceny wysoką wyceną robót w kategorii 2,
bez jakiegokolwiek uzasadnienia rynkowego zasługującego na aprobatę, spełnia przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, oferta Przystępującego powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Stanowisko prezentowane w zakresie uznania za rażąco niską cenę jednostkową
potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 15 listopada 2012 r. w spr. V Ga 106/12
oddalający skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO
1734/12, w którym Sąd Okręgowy argumentował następująco: „Stan faktyczny w świetle
wyroku Izby i skargi wykonawcy jawi się jako bezsporny co do tego, że przedmiotem
zamówienia był pakiet Nr 18 składający się z 3 elementów a jeden z nich tj. filtr
antybakteryjno-wirusowy elektrostatyczny dla dorosłych jest w niektórych przypadkach
zaniżony o 120 razy [0,03 zł]. Nie jest też kwestionowane przez skarżącego i to ustalenie
Izby, że wykonawca jest obowiązany dostarczać asortyment w zakresie pakietów
sukcesywnie na zamówienie, a ewentualne koszty umowne będą naliczane nie od ceny
pakietu a od opóźnionej dostawy. Cała istota skargi sprowadza się do wykazania, że
wiążąca w zamówieniu była cena pakietu a nie jej poszczególnych składników, choćby ceny
odbiegały od rynkowych a nawet były nierealne [strona 4 skargi].
Ocenie podlegać zatem będzie to czy w tym konkretnym bezspornym stanie faktycznym
rażąco niska cena jednostkowego towaru sprzedanego w pakiecie, który został określony
jako przedmiot zamówienia powinna być podstawą odrzucenia oferty. Dokonując tej oceny
sąd musi odnieść się do zasad ogólnych, które wiążą przy wykonywaniu zamówień
publicznych. Jedyna z tych zasad i to decydująca w tym przypadku jest zasada uczciwej
konkurencji określona w art. 7 Pzp. Jak każda zasada prawna nadaje konkretnym przepisom
kierunek interpretacyjny, a więc ułatwia ich wykładnię. Tym samym, w razie wątpliwości
rozstrzyga o sposobie stosowania poszczególnych przepisów ustawy.

Z przepisu art.7 ust. l wynikają dwie, fundamentalne dla prawa zamówień publicznych
zasady ogólne:
- równe traktowanie podmiotów biegających się o zamówienie publiczne [zasada równości];
- przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji [zasada uczciwej konkurencji].
Szczególnie druga zasada odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania
oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert.
Realizację tej zasady ma zapewnić m.in. obowiązek wykluczenia z postępowania
wykonawców niezapewniających złożenia uczciwej i rzetelnej oferty [art. 24 ust. 1]. Przy
ocenie ofert zamawiający powinien zapewnić uczciwą konkurencję, m.in. poprzez
sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153,
poz.1503 ze zm.] albo czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przy realizacji tej zasady należy pamiętać, że obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach.
Gdy przedmiotem zamówienia są pakiety zbioru rzeczy tj. jak w niniejszym przypadku nie
bez znaczenia jest czy przedmiot zamówienia będzie tożsamy z przedmiotem umowy. Ta
kombatylibność musi istnieć, bo w przeciwnym przypadku, cała istota zamówień publicznych
byłaby zniweczona. Słusznie zatem Izba zbadała tę relacje. Jak wskazano stan faktyczny w
tym zakresie nie jest kwestionowany, bo ostatecznie liczy się to nie jakie jest zamówienie i
jego przedmiot ale jaka jest umowa, która rodzi katalog praw i obowiązkiem dla stron. W tych
okolicznościach nie można wykluczyć, że zamawiający manipulując w proporcjach
zamawianych elementów w pakiecie [np. pomijając w zamówieniu najtańszy element]
przepłaci za pozostałe, czyli złamie zasady przetargu na korzyść dostawcy. Ale możliwa jest
też sytuacja odwrotna, że zamówi tylko element najtańszy. A także działanie i ułożenie
stosunku umownego wyklucza uczciwe działanie i naruszenie zasady przetargu
publicznego.”
Wskazane orzeczenie Sądu Okręgowego akcentuje także zakłócenie uczciwych reguł
w postępowaniu, upatrując naruszenia zasad ogólnych postępowania a także przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez manipulowanie cenami
jednostkowymi, potwierdzając w tym zakresie ocenę, że w analizowanej sprawie mamy do
czynienia również z czynem nieuczciwej konkurencji.

Opisane działania wykonawcy Sztopkanel sp. z o.o. nie wpisują się jednak w sposób
wyraźny w przypisywaną przez Odwołującego niezgodność oferty z SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy], a to z uwagi na brak wyraźnego postanowienia SIWZ, z którym niezgodna miałaby
być oferta Przystępującego.
[3] Nie znalazły natomiast potwierdzenia zarzuty odwołania wskazujące na podstawę do
wykluczenia wykonawcy Sztopkanel sp. z o.o. w Rumii z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na wskazanie osób do realizacji zamówienia, które wykonywały
w przeszłości czynności spawaczy i osób nadzorujących pracę spawaczy. Odwołujący
w oparciu o powyższe upatrywał, że w konsekwencji w postępowaniu te czynności będą
przez wskazane osoby dublowane, co z kolei Zamawiający wprost wyłączył
w odpowiedzi na pytanie nr 14 z pisma ICZ2e-231-02-21/2014 z dnia 23.10.2014 r.
Odwołujący jednak w tej mierze zdaje się nie dostrzegać, że powyższe wymaganie odnosi
się do wykonywania zamówienia, nie zaś do doświadczenia wymaganego od osób na
stanowiska spawaczy i osób nadzorujących spawaczy. Wyraźnie wynika to z wyjaśnienia do
SIWZ, w którym podstawy do stawiania zarzutów upatruje Odwołujący – mówi ona nie
o wymaganym doświadczeniu w ramach stawianego warunku udziału w postępowaniu, ale
o sposobie wykonywania zamówienia. Trudno zresztą przyjąć, że Zamawiający mógłby
stawiać tego rodzaju warunki udziału w postępowaniu, wyłączając szersze aniżeli wymagane
doświadczenie. Z samego odwołania jak i stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego wynika, że Odwołujący w tej mierze opiera się na przypuszczeniach, że być
może taka sytuacja miała miejsce a także odgaduje, że pracownicy zatrudnieni przez inny
podmiot, z uwagi na jego zakres dotychczasowej działalności, nie posiadają odpowiedniego
doświadczenia. Powyższe zarzuty, stanowiąc przypuszczenie Odwołującego, nie poparte
żadnymi dowodami, czyni je niewykazanymi. Z tego względu nie znalazł potwierdzenia
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. Nie uwzględniono kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury wystawionej przez kancelarię prowadzoną
przez pełnomocnika na rzecz lidera konsorcjum w kwocie 847,35 zł, z uwagi na to, że nie
zostało wykazane, że mocodawca jest zobowiązany do ponoszenia kosztów dojazdu [nie
złożono, przykładowo polecenia wyjazdu służbowego – delegacji, czy też umowy, z której by
wynikał taki obowiązek].


Skład orzekający: