Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1434/14

WYROK
z dnia 25 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 r. oraz w dniu 24 lipca 2004 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca
2014 r. przez Control Process SA w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Legionowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie - Dziekanówku
oraz Introl-Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Przedsiębiorstwu Energetyki
Cieplnej „Legionowo" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie
- Dziekanówku oraz Introl-Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Chorzowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
„Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
Control Process SA w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie na rzecz Control Process SA
w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr [słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1434/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa źródła
kogeneracyjnego w postaci 3 silników gazowych oraz kotłowni gazowej na terenie Ciepłowni
Miejskiej w Legionowie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. Zamawiający, dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Introl-Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
[w dalszej części: Konsorcjum Eneria].
III. Odwołujący w dniu 11 lipca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Eneria oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eneria, stawiając
zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, w której oferta wykonawcy konsorcjum Eneria nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której
wykonawca konsorcjum Eneria nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu
a także - z ostrożności naruszenie:
3) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykonawca
konsorcjum Eneria nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia
wykonawcy konsorcjum Eneria, odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Eneria.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty w sytuacji, w której
oferta wykonawcy konsorcjum Eneria nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:
1. Zarzut dotyczący przekroczenia 5 % progu wynagrodzenia za dokumentację
projektową:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej: SIWZ], jednym
z załączników do oferty powinien być Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, który powinien
zostać przygotowany przez wykonawcę na wzorze stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ.
We wzorze załącznika nr 11, będącym załącznikiem do SIWZ znajduje się informacja, że
„HRF będzie zawierał Etapy Realizacji dotyczące tylko dostaw, robót i usług odbieranych
przez Zamawiającego na Terenie Budowy, w tym nie dopuszcza się, aby podstawę odbioru
Etapu Realizacji było złożenie zamówienia przez Wykonawcę, HRF musi być zgodny
z Umową” [załącznik nr 11 do SIWZ, tiret 4].
W Umowie będącej załącznikiem nr 13 do SIWZ znajduje się zapis „3. Wynagrodzenie
Wykonawcy płatne będzie częściami, na podstawie prawidłowo wystawionych faktur
z zastrzeżeniem, że suma części Wynagrodzenia przysługująca Wykonawcy za wykonanie
Dokumentacji Projektowej nie może przekroczyć 5% Wynagrodzenia” [artykuł 13.
Wynagrodzenie i warunki płatności, Umowa, strona nr 13, załącznik nr 13 do SIWZ].
Analogiczny zapis znajduje się również w Ogłoszeniu o zamówieniu „III. 1.2) Główne warunki
finansowe i uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je
regulujących: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy płatne będzie częściami, na podstawie
prawidłowo wystawionych faktury z zastrzeżeniem, że suma części Wynagrodzenia
przysługująca Wykonawcy za wykonanie Dokumentacji Projektowej nie może przekroczyć
5% Wynagrodzenia” [Ogłoszenie o zamówieniu, pkt. III. 1.2].
Ponadto w umowie Zamawiający zawarł definicję Dokumentacji Projektowej - artykuł 1.
Definicje, Umowa, strona nr 5, załącznik nr 13 do SIWZ.
W ofercie wykonawcy konsorcjum Eneria w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
znajduje się informacje, że wartość etapów wynosi odpowiednio „Opracowanie projektu

bazowego, wartość netto 500 000 zł”, „Opracowanie projektu wykonawczego, wartość netto
1 100 000 zł”, „Przekazanie dokumentacji powykonawczej oraz dokumentacji do pozwolenia
na użytkowanie, wartość netto 10 000 zł” [oferta wykonawcy konsorcjum Eneria, strona 187,
pozycje w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym nr 3, 4 i 22].
Etapy wymienione w pkt. 5 stanowią zgodnie z zapisami Umowy Dokumentację Projektową,
po zsumowaniu tych etapów otrzymujemy kwotę netto 500 000 zł + 1 100 000 zł + 10 000 zł
- 1 610 000 zł.
Przyjmując, że wartość Wynagrodzenia wykonawcy konsorcjum Eneria wynosi netto 27 885
zł [wartość z formularza oferty, oferta wykonawcy Eneria, strona 7], to suma części
Wynagrodzenia przysługująca Wykonawcy za wykonanie Dokumentacji Projektowej wynosi
5,77% [obliczenie na podstawie wzoru 1 610 000 dzielone na 27 885 000 to jest 0,0577, to
jest 5,77%].
Z ostrożności gdyby nie przyjmować, że pozycja „Przekazanie dokumentacji powykonawczej
oraz dokumentacji do pozwolenia na użytkowanie” zalicza się do Dokumentacji Projektowej,
otrzymujemy po zsumowaniu etapów kwotę netto 500 000 zł + 1 100 000 zł = 1 600 000 zł,
a więc suma części Wynagrodzenia przysługująca Wykonawcy za wykonanie Dokumentacji
Projektowej wynosi 5,73% [obliczenie na podstawie wzoru: 1 600 dzielone na 27 885 000, to
jest 0,0573 to jest 5,73%].
W związku z powyższym, oferta wykonawcy konsorcjum Eneria powinna zostać odrzucona
ponieważ nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na
to, że suma części Wynagrodzenia przysługująca Wykonawcy za wykonanie Dokumentacji
Projektowej przekroczyła 5% Wynagrodzenia.
2. Zarzut dotyczący braku wskazania w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym
kluczowych etapów realizacji:
W Umowie będącej załącznikiem nr 13 do SIWZ znajdują się m.in. definicje, które określają
kluczowe etapy wymagane do uwzględnienia w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym
[Załącznik nr 11] wraz z określeniem stosownych terminów realizacji: a. „18. Odbiór
Podstawowych Parametrów Gwarantowanych: potwierdzenie przez Strony osiągnięcia przez
Instalację wykonane zgodnie z Dokumentacją Projektową Podstawowych Parametrów
Gwarantowanych, przeprowadzony w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym” b. „27. Próba Gwarancyjna: pomiary przeprowadzone podczas Ruchu

Testowego, mające na celu potwierdzenie osiągnięcia Podstawowych Parametrów
Gwarantowanych, jak również pozostałych parametrów jakościowych i ilościowych
produktów oraz parametrów procesowych Instalacji, określonych w Dokumentacji
Projektowej. Podczas Próby Gwarancyjnej Wykonawca zaprezentuje zdolności
eksploatacyjne Inwestycji zrealizowanej zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz sprawdzi
możliwość osiągania Podstawowych Parametrów Gwarantowanych. Termin Próby
Gwarancyjnej jest określony w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym”, c. „31. Ruch
Testowy: trwające 72 godziny bezawaryjne, nieprzerwane funkcjonowanie, Instalacji
i obiektów wchodzących w skład Inwestycji przy pełnej wydajności w celu potwierdzenia
osiągnięcia zdolności eksploatacyjnych wszystkich części Inwestycji, określonych
w Dokumentacji Projektowej. Ruch Testowy następuje po Rozruchu Instalacji, Urządzeń
i obiektów oraz zapewnieniu przez Zamawiającego wszelkich mediów oraz substancji
w ilości umożliwiającej przeprowadzenie podczas Ruchu Testowego i Próby Gwarancyjnej.
Terminy Ruchu Testowego są określone w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym”
d. „33. Sprawdzenia Przedrozruchowe: czynności poprzedzające Rozruch, obejmujące
w szczególności przeprowadzenie wszelkich wymaganych przepisami prawa oraz zasadami
wiedzy technicznej i budowlanej, pomiarów, prób, badań i sprawdzeń oraz prace
przygotowawcze do rozruchu Instalacji. Termin Sprawdzenia Przedrozruchowego jest
określony w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym” [Artykuł 1. Definicje, ust. 18,27, 31,
33, Umowa, strona nr 6-7, załącznik nr 13 do SIWZ]
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, o którym mowa w umowie jest to Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy będący częścią oferty wykonawcy Eneria - wskazuje na to
jednoznacznie zapis z umowy „7 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy: harmonogram
wykonania przedmiotu Umowy wraz z przypisanymi kwotami Wynagrodzenia, stanowiący
załącznik nr 11 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wypełniony przez
Wykonawcę, stanowiący część oferty Wykonawcy” [Artykuł Definicje, Umowa, strona nr 5,
załącznik nr 13 do SIWZ].
Harmonogram Rzeczowo- Finansowy przygotowany przez konsorcjum Eneria będący
częścią oferty [strona 187 oferty wykonawcy konsorcjum Eneria] nie zawiera etapów takich
jak Odbiór Podstawowych Parametrów Gwarantowanych, Próba Gwarancyjna, Ruch
Testowy, Sprawdzenie Przedrozruchowe nie jest więc on zgodny z Umową.
Przedstawione odbiory są po to, aby Zamawiający mógł sprawdzić czy Wykonawca po
wykonaniu instalacji osiągnął wymagane parametry gwarantowane. Określone parametry

gwarantowane, w tym przede wszystkim moc elektryczna, podlegają zgodnie z umową
wysokim karom [Artykuł 16. Kary Umowne, Umowa, strona nr 20, pkt I h - załącznik nr 13 do
SIWZ]. Istotą przedmiotowego zamówienia jest wybudowanie bloku kogeneracyjnego na
potrzeby miejskiej sieci cieplnej oraz produkcja energii elektrycznej, przy czym sprawność
elektryczna agregatów nie może być niższa niż 44%. Zatem Wykonawca konsorcjum Eneria,
poprzez brak zadeklarowania przeprowadzenia kluczowych etapów - takich jak próby
gwarancyjne, pomiary, ruch testowy, dzięki którym potwierdzana jest i sprawdzana wartość
sprawności elektrycznej silników - uniemożliwi Zamawiającemu naliczenie kary za
niespełnienie parametrów. Wykonawca posiadał dowolność co do podania etapów realizacji
w HRF, za które to etapy przysługuje mu Wynagrodzenie, natomiast nie miał żadnych
uprawnień aby pominąć etapy kluczowe wymagane umową. Od sprawności elektrycznej
agregatów zależy powodzenie inwestycji i rozliczenie dofinansowanych środków z funduszu
JESSICA.
W związku z powyższym, oferta wykonawcy konsorcjum Eneria powinna zostać odrzucona
ponieważ nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na
to, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie jest zgodny z umową, ponieważ nie zawiera
kluczowych etapów które zgodnie z umową powinny zostać określone w Harmonogramie
Rzeczowo- Finansowym.
3. Zarzut dotyczący braku w ofercie innych dokumentów:
Zamawiający wymagał aby wykonawca do swojej oferty załączył koncepcję budowy bloku
kogeneracyjnego w ramach której należy przedstawić następujące elementy: a. ,,g) opis
potencjału technicznego i wykonawczego oferenta w zakresie charakterystyki posiadanej
bazy sprzętowej”, b. „h) zalecany przez producenta plan serwisowy proponowanego
w ofercie silnika, dostępność autoryzowanego serwisu, system serwisowania przez
autoryzowany serwis oraz przewidywanie koszty obsługi serwisowej w okresie 10 lat”,
c. „i) ogólne zasady Programu Kontroli i Zapewnienia Jakości” [SIWZ, załącznik nr 10, str. 6].
Żadna z powyższych informacji nie znalazła się w ofercie [koncepcji].
Z treści oferty wynika, że „koncepcja” jako taka stanowi załącznik do tej oferty, jednakże
został on utajniony. Odwołujący podał, że bez znajomości jego zawartości nie może
postawić precyzyjnych zarzutów, lecz na bazie własnych, bogatych doświadczeń
w przygotowywaniu ofert jest w stanie wskazać możliwe błędy w takich opracowaniach.

Ponadto, argumentem przemawiającym za brakiem ww. informacji jest fakt, że zasadniczo
trudno uznać je za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Gdyby zatem były w ofercie,
znajdowały by się w części jawnej. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że
Konsorcjum Eneria nie uwzględnił w koncepcji [ofercie] wymienionych elementów:
a) opis potencjału technicznego i wykonawczego oferenta w zakresie charakterystyki
posiadanej bazy sprzętowej,
b) zalecany przez producenta plan serwisowy proponowanego w ofercie silnika,
dostępność autoryzowanego serwisu, system serwisowania przez autoryzowany
serwis oraz przewidywanie koszty obsługi serwisowej w okresie 10 lat,
c) ogólne zasady Programu Kontroli i Zapewnienia Jakości.
W związku z powyższym, oferta wykonawcy konsorcjum Eneria powinna zostać odrzucona,
ponieważ nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
[2] w zakresie zarzutu wskazującego na podstawę wykluczenia Konsorcjum Eneria:
Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych
podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Wykonawca konsorcjum Eneria w ofercie na stronie 7 zawarł informację „9. Oświadczamy,
że przedmiot zamówienia zrealizujemy sami”, w związku z tym należy wywieść, że
wykonawca konsorcjum Eneria nie będzie korzystał przy realizacji zamówienia
z podwykonawców.
W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. „a) Zaprojektowanie [wykonanie
dokumentacji projektowej) instalacji gazowych silników kogeneracyjnych do nie mniej niż
dwóch instalacji kogeneracyjnych współpracujących z miejską siecią cieplną w tym jedna
instalacja o sumarycznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 5 MWe zasilanych gazem
ziemnym przewodowym GZ 50 [gaz wysokometanowy] w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, b) Dostawa i uruchomienie gazowych silników kogeneracyjnych i automatyki
sterującej do nie mniej niż dwóch instalacji kogeneracyjnych współpracujących z miejską
siecią cieplną w tym jednej instalacji o sumarycznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż
5MWe zasilanych gazem ziemnym GZ 50 [gaz wysokometanowy]”[Ogłoszenie
o zamówieniu, pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne], wykonawca Konsorcjum Eneria
przedstawił referencje firmy Introl S.A.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Eneria na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca będzie dysponował
zasobami firmy Introl S.A. skoro przy realizacji zamówienia żadnej jego części nie zamierza
powierzyć podwykonawcy.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację, że wykonawca otrzyma od Introl S.A.
wiedzę i doświadczenie utrwalone w formie pisemnych instrukcji, przekazywanych w formie
materialnej [na piśmie czy elektronicznie], oraz wiedzę i doświadczenie przekazywane przez
Introl SA w formie usług doradztwa technicznego świadczonego w formie konsultacji
doraźnych lub okresowych. Dodatkowo wykonawca stwierdził, iż nośnikiem
i depozytariuszem know-how, wiedzy i doświadczenia zdobywanego przez Introl SA w
trakcie i w związku z realizacją dotychczas zrealizowanych zadań są również osoby, które
jako pracownicy, czy zatrudnieni w oparciu o inne tytułu prawne pracowali przy realizacji
inwestycji realizowanych przez Introl S.A. Osoby te faktycznie będą wykorzystywać zdobytą
wiedzę i doświadczenie w trakcie oddelegowania do wykonawcy. Wykonawca konsorcjum
potwierdza również, że Introl SA nie będzie podwykonawcą „Pomimo zatem braku
podwykonawstwa Introl SA”.
To samo stanowisko wykonawca Konsorcjum Eneria przedstawił w zobowiązaniu firmy Introl
S.A. złożonym w uzupełnieniu w związku z tym samym pismem z wezwaniem do wyjaśnień
i uzupełnień.
Odwołujący zwrócił uwagę na Krajowej Izby Odwoławczej w kwestii stosowania art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w sytuacji udostępniania potencjału podmiotu trzeciego w postaci wiedzy
i doświadczenia przedstawione w Informacji o działalności Krajowej Iżby Odwoławczej
w 2012r. „doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które
może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
[arg. z art. 551 i art. 552 k.c.]. Wiedza i doświadczenie stanowią ze swojej istoty potencjał

nieprzenaszalny, niepodlegający odłączeniu od podmiotu udostępniającego, gdyż nie można
zupełnie oddzielić nabytego na przestrzeni lat wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego od
niego samego. Wprawdzie doświadczenie podmiotu trzeciego można przy wykonywaniu
zamówienia wykorzystać jednak jedynie wówczas, gdy udostępniający będzie brał realny
udział w wykonaniu danego zamówienia. Co do zasady nie jest jednak możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest, co do zasady, powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu
zamówienia. [...] Celem regulacji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest bowiem
udostępniania potencjału, który ma charakter fikcyjny, iluzoryczny[...]”.
W ocenie Odwołującego, w przypadku gdy Introl SA nie będzie brał udziału w wykonywania
zamówienia którego przedmiotem są roboty budowlano-montażowe, mamy do czynienia
z fikcyjnym, iluzorycznym przekazaniem wiedzy i doświadczenia. Przekazanie pisemnych
instrukcji mimo, iż byłyby one bardzo dokładne, nie zapewni właściwego zrealizowania na
ich podstawie robót budowlano- montażowych które w przypadku przedmiotu zamówienia
którym jest budowa bloku energetycznego a więc obiektu o wysokim skomplikowaniu
technicznym są wysoce skomplikowane i wymagają bieżącego udziału wykwalifikowanego
podwykonawcy. Jeżeli chodzi zaś o udział pracowników firmy Introl S.A. w realizacji
zamówienia to również stosunek ten jest, w ocenie Odwołującego wystarczający, ponieważ
samo „wypożyczenie” pracownika który będzie wykonywał jakąś pracę niewiele daje, ze
względu na to, że pracownicy nie działający w określonej strukturze organizacyjnej
działającej wg określonych procedur oraz norm wypracowanych podczas realizacji
podobnych inwestycji nie są w stanie wykonać zamówienia, całe know-how tkwi
w organizacji którą jest firma Introl S.A. i która to organizacja wypracowywała je przez wiele
lat.
W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu, a tym samym jego oferta nie mogła być wybrana , zanim nie dojdzie do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
[3] wzakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eneria
z powodu uzupełnienia dokumentów w niewłaściwej formie:
Zgodnie z zapisami SIWZ:„Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, pytania, informacje

Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem, przy czym przekazania za
pomocą faksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli jego treść dotarła do adresata przed
upływem terminu. [...] Uwaga: Od powyższej zasady wyłączona jest oferta, dla której
ustawodawca zastrzegł formę pisemną pod rygorem nieważności a w konsekwencji
dokumenty stanowiące uzupełnienie oferty składane na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winne być składane z zachowaniem zasady pisemności
postępowania.”.
W piśmie z dnia 18 czerwca 2014r. [sygnatura: PT-TT-102/2014] Zamawiający wezwał na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę Konsorcjum Eneria do złożenia następujących
dokumentów: a. „1. [...] działając na zasadzie art. 26 ust. 3 uPzp wzywa do uzupełnienia
oferty o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument z którego będzie wynikało,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej
w tym zawodowej [...]” b. „2. [...] działając na zasadzie art. 26 ust. 3 uPzp wzywa do
uzupełnienia oferty poprzez złożenie tłumaczeń przysięgłych na język polski dokumentów ze
stron 234, 236,238,240,183 oferty Wykonawcy” c. „3. [...] na zasadzie art. 26 ust. 3 i 4
wzywa do wyjaśnienia czy przedstawione w ofercie sprawozdania/części sprawozdań
dotyczące firmy Eneria Sp. z o.o. podlegają badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości i jeżeli podlegają to na zasadzie art. 26 ust. Zamawiający
wzywa do uzupełnienia i złożenia opinii biegłego rewidenta o sprawozdaniach/częściach
sprawozdań” d. „6. [...] działając na zasadzie art. 26 ust. 3 uPzp wzywa do uzupełnienia
oferty poprzez uzupełnienie i złożenie załącznika nr 14 z wypełnionymi pustymi rubrykami”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum Eneria przesłał faksem
pismo z dnia 30.06.2014r. którego załącznikami były dokumenty wymienione wyżej
dokumenty.
Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca konsorcjum Eneria powinien dostarczyć dokumenty
do Zamawiającego w formie oryginałów, tym samym wykonawca nie uzupełnił
następujących dokumentów:
a) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokument z którego będzie wynikało,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej deliktowej
i kontraktowej w tym zawodowej,
b) tłumaczeń przysięgłych na język polski dokumentów ze stron 234, 236,238, 240, 183
oferty Wykonawcy,

c) opinii biegłego rewidenta o sprawozdaniach/części sprawozdań Eneria Sp. z o.o.
d) załącznika nr 14 z wypełnionymi pustymi rubrykami.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca konsorcjum Eneria powinien
zostać wykluczony z postępowania ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu [nie dokonał również skutecznego uzupełnienia oferty o dokumenty
pozwalające ustalić, że te warunki są spełnione].
IV. Na posiedzeniu Odwołujący, po okazaniu uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego
dokumentów, cofnął zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eneria z powodu
złożenia dokumentów w niewłaściwej formie [nie w oryginale], wobec czego zarzut ten nie
podlegał rozpatrzeniu.
V. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
VI. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Introl-Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie znaleziono podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzasadnionego
przekazaniem Zamawiającemu kopii odwołania pocztą elektroniczną po godzinach
urzędowania Zamawiającego, to jest w dniu 11 lipca 2014 r. o godzinie 22.15, które to pismo
Zamawiający otrzymał dopiero „w dniu 14.07.2041r. o godz. 8:49 pocztą elektroniczną”.
Wskazany przepis nakazuje odrzucenie odwołania w sytuacji, gdy odwołujący nie przesłał
zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W myśl art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący przesyła kopię

odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł się on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu, przy czym
domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu na
jego wniesienie za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 ustawy, tj.
faxem lub drogą elektroniczną, co Odwołujący uczynił. Należy zatem uznać, iż Zamawiający
miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy
wiadomość elektroniczna wpłynęła do Zamawiającego w godzinach pracy oraz kiedy
faktycznie Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania. Wskazana w ustawie możliwość
zapoznania się przez zamawiającego ze złożonym odwołaniem została zrelatywizowana nie
do rzeczywistego zapoznania się z tym dokumentem lecz do sposobu przekazania kopii
odwołania, które to sposoby ustawodawca określił w art. 27 ust. 2 ustawy i co do których
wyraźnie wprowadził domniemanie zapoznania się z treścią kopii odwołania, jeśli przesłanie
jego kopii nastąpiło z zastosowaniem jednego z tych sposobów, niezależnie od tego,
w jakich godzinach nastąpiło przekazanie i czy w rzeczywistości Zamawiający się
z odwołaniem zapoznał. Określone w ustawie terminy należy obliczać zgodnie z regulacjami
Kodeksu cywilnego, który w art. 111 § 1 Kc wskazuje, że termin oznaczony w dniach kończy
się z upływem ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iż terminy liczy się w dniach pełnych,
a zamawiający nie może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie, że z treścią
wpływających do niego wiadomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach swojego
urzędowania. Zwrócić należy też uwagę, że odwołanie zostało w opisany sposób przesłane
do Zamawiającego nie w ostatnim, dziesiątym dniu terminu, ale w dziewiątym dniu, zaś
ostatni dzień przypadł 12 lipca 2014 r., tj. w sobotę. Sobota, zgodnie z przepisami, nie jest
dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem, gdyby poddawać w wątpliwość skuteczność
przesłania kopii odwołania po godzinach pracy Zamawiającego, to należałoby przyjąć, że
kolejny dzień, nie będący dniem ustawowo wolnym od pracy jest dniem, kiedy można było
przekazać Zamawiającemu kopię odwołania. Odwołujący w dniu 12 lipca 2014 r. osobiście
złożył kopię odwołania w siedzibie Zamawiającego – na portierni, co potwierdza pisemne
pokwitowanie dokonane w tej dacie.
Bez znaczenia zatem okazały się podkreślane i przekonująco uprawdopodobnione przez
Odwołującego okoliczności, że w dniu 11 lipca 2014 r. zachodziły trudności
w przesłaniu poczty elektronicznej oraz faksu na numer Zamawiającego - że faks był
nieczynny, a także że było możliwe skuteczne przetransferowanie poczty elektronicznej na
adres mailowy Zamawiającego [pismo Odwołującego z dnia 17 lipca 2014 r. adresowane do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej].
Powyższe stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
[przykładowo wyroki z dnia 23 kwietnia 2012 r. w spr. KIO 688/12, z dnia 13 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 933/11, 17 października 2011 r. w spr. KIO 2121/11, 23 lutego 2012 r.
w spr. KIO 293/12].
Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania
w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący miałby szanse na uzyskanie zamówienia, zaś ewentualne naruszenie przepisów
stanowi o możliwości poniesienia szkody odpowiadającej utraconym korzyściom,
wynikającym z udziału w postępowaniu i ewentualnego uzyskania w jego ramach
zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnymi okazały się te zarzuty, które wskazywały na niewłaściwą ocenę zobowiązań do
udostępnienia zasobów stanowiących wiedzę i doświadczenie przez podmiot trzeci. Ocena
dokonana przez Zamawiającego w opisanym niżej zakresie wykazuje nieprawidłowości,
które miały wpływ na dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, a tym samym, potwierdzenie
zarzutów postawionych w odwołaniu, ma wpływ na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy.

IV. ZARZUTY WSKAZUJĄCE NA PODSTAWĘ DO ODRZUCENIA OFERTY
KONSORCJUM ENERIA Z POWODU PRZEKROCZENIA PROCENTOWEJ
RELACJI W ZAKRESIE KOSZTÓW POSZCZEGÓLNYCH ETAPÓW W
HARMONOGRAMIE RZECZOWO – FINANSOWYM A TAKŻE Z POWODU
NIEUJĘCIA W TYM DOKUMENCIE ETAPÓW: ODBIÓR PODSTAWOWYCH
PARAMETRÓW GWARANTOWANYCH, PRÓBA GWARANCYJNA, RUCH
TESTOWY, SPRAWDZENIE PRZEDROZRUCHOWE:
[1] Uznano, że Harmonogram Rzeczowo– Finansowy przygotowany przez konsorcjum
Eneria wskazuje na niespełnienie wymagania postawionego przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], w jej załączniku nr 11 Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy w zakresie zachowania proporcji ceny nie więcej niż 5 % ceny oferty
w zakresie wynagrodzenia za przekazanie dokumentacji powykonawczej oraz dokumentacji
do pozwolenia na użytkowanie. Harmonogram Rzeczowo – Finansowy opracowany przez
Konsorcjum Eneria nie zawiera także etapów: Odbiór podstawowych parametrów
gwarantowanych, Próba gwarancyjna, Ruch testowy, Sprawdzenie przedruchowe.
[2] Nie podzielono argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą w ofercie Konsorcjum
Eneria spełnione jest wymaganie, by opisane w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym
wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wynosiło nie więcej niż 5 % całego
wynagrodzenia, uzasadnione taką interpretacją SIWZ, która zakłada, na gruncie art. 13 ust.
3 wzoru umowy, ujmowanie wynagrodzenia za dokumentację projektową w cenie netto
i porównywanie, dla zbadania spełnienia relacji nie więcej niż 5 % ceny oferty ceny, do ceny
oferty rozpatrywanej w wartości brutto. Zgodnie z powołanym postanowieniem art. 13 ust. 3
wzoru umowy, „wynagrodzenie płatne będzie częściami, na podstawie prawidłowo
wystawionych faktur z zastrzeżeniem, że suma części Wynagrodzenia przysługująca
Wykonawcy za wykonanie Dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5%
Wynagrodzenia.”
W opisie zawartym w załączniku nr 11 do SIWZ, zawarto wytyczne, dotyczące wyceny
etapów w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym: „HRF musi pokazywać Etapy
Realizacji i odpowiadające każdemu Etapowi cenę netto, łączna wartość wszystkich Etapów
Realizacji wynosi 100% Ceny oferty”.
W myśl zawartej w art. 1 pkt 39 wzoru umowy definicji, wynagrodzenie na gruncie
przedmiotowej umowy, to„kwota wymieniona w Umowie, jako wynagrodzenie Wykonawcy za

należyte i kompletne wykonanie Umowy wraz z podatkiem od towarów i usług [VAT], płatna
w terminach i na warunkach określonych w Umowie.”
Na gruncie powyższych postanowień SIWZ, interpretacja prezentowana przez
Zamawiającego, zgodnie z którą skoro art. 13 ust. 3 wzoru umowy odwołuje się do
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za wykonanie Dokumentacji projektowej, to
musiało chodzić o wynagrodzenie jakim mowa w treści załącznika 11, to jest wynagrodzeniu
netto, i to wynagrodzenie winno być porównywane do wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia tj., brutto, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podawał na rozprawie,
w zakresie interpretacji tego postanowienia, że: „na gruncie art. 13 ust. 3 wzoru umowy
pierwsze użyte sformułowanie dotyczące wynagrodzenia tj. „wynagrodzenie wykonawcy
będzie płatne częściami” odnosi się do wynagrodzenia brutto, bo dotyczy wynagrodzenia
końcowego. Drugi raz użyte pojęcie wynagrodzenia w art. 13 ust. 3 tj. mówiące że „suma
części wynagrodzenia przysługująca za wykonanie dokumentacji projektowej” odnosi się do
wynagrodzenia netto, ponieważ ta suma części została zliczona przez wykonawcę na
podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego. (…) Po raz trzeci użyte pojęcie
wynagrodzenia w art. 13 ust 3 tj. „nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia” odnosi się do
wynagrodzenia brutto, ponieważ odnosi się do wynagrodzenia, które nie zostało
uszczegółowione poprzez odniesienie się do harmonogramu HRF.”
Gdyby tak miało być, jak usiłował wykazywać Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi
na odwołanie, to art. 13 ust. 3 wzoru umowy winien powyższe czytelnie wskazywać
i wyraźnie rozróżniać, kiedy mowa w nim o wynagrodzeniu ujmowanym w formule netto,
a kiedy brutto. Tymczasem, gdyby taka miała być intencja Zamawiającego, to trudno
o bardziej nieczytelne wyrażenie jej w SIWZ. Zupełnie nielogicznym przy tym byłoby, by
Zamawiający wprowadzając wymóg zachowania określonego progu procentowego
w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, uczynił to w tak zaskakującej i niezrozumiałej
konstrukcji, że wynagrodzenie za prace projektowe należało traktować w kwocie netto
i porównywać je do ceny za wykonanie zamówienia, tj. ceny brutto. W konsekwencji,
należało uznać, że powyższe postanowienie operuje pojęciem wynagrodzenia w jednolitej
formule, to jest wynagrodzeniem netto, jako właściwym do opracowania Harmonogramu
Rzeczowo – Finansowego [„HRF musi pokazywać Etapy Realizacji i odpowiadające
każdemu Etapowi cenę netto”].

[3]Uznano następnie, że na gruncie analizowanego postępowania, sporny Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy nie stanowi treści oferty, w znaczeniu, o który mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 i 87 ust. 1 i 2 ustawy.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że każdorazowo o charakterze dokumentu jakim jest
Harmonogram rzeczowo – Finansowy decyduje znaczenie jakie nadał mu zamawiający na
gruncie konkretnego postępowania: może on stanowić treść oferty w rozumieniu wskazanych
wyżej przepisów; może on być dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy usługi
i roboty spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego, o którym mówi art. 25 ust. 1
i który podlega na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy uzupełnieniu; może wreszcie być
dokumentem pomocniczym, informacyjnym, niedefinitywnym - o względnej elastyczności,
którego ostateczna treść podlega ustaleniu między stronami, stosownie do sytuacji
i możliwości czasowych, nie wywołującym negatywnych sankcji dla wykonawcy.
Stąd uwaga i czas, jakie poświęciły strony na rozprawie rozważaniom zawartym w jednym
z orzeczeń [wyroku KIO z dnia 17 lutego 2014 r. w sprawie 188/14] mają znaczenie jedynie
o tyle, że wskazane orzeczenie czytelnie akcentuje tezę, że nie są w tej mierze właściwe
jakiekolwiek generalizacje i przypisywanie dokumentowi, jakim jest Harmonogram Rzeczowo
– Finansowy zawsze, w każdym postępowaniu jednakowego znaczenia, to jest traktowanie
go jako oświadczenia woli o znaczeniu oferty. Każdorazowo rozstrzyga to bowiem SIWZ,
opracowana na użytek konkretnego postępowania i wyrażająca intencje zamawiającego
i przez niego poczynione klasyfikacje wymaganych dokumentów i nadane im znaczenie.
Wskazany wyrok z dnia 17 lutego 2014 r. w sprawie 188/14 wydano na gruncie konkretnego
stanu faktycznego i wyartykułowanych w nim postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Te w każdym postępowaniu są odmiennie ukształtowane i to one stanowią
źródło i podstawę dokonywanej oceny w zakresie znaczenia określonych dokumentów.
[4] Uznano, że na gruncie przedmiotowego postępowania Harmonogram Rzeczowo –
Finansowy nie nosi cech oferty z następujących powodów:
- SIWZ nie kwalifikuje Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego jako oferty. Brak jest
czytelnych postanowień, które nadawałyby temu dokumentowi charakter elementu oferty
w aspekcie materialnym, tj. deklaracji wykonawcy [oświadczenia woli] co do rodzaju
przedmiotu zamówienia zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu - Zamawiający nie
zawarł w specyfikacji jakiegokolwiek postanowienia uprzedzającego wykonawców, iż

składają się one na treść oferty, nie przypisał także w sposób jednoznaczny znaczenia tego
dokumentu. Przemawia za taką konstatacją także niekategoryczna forma zastrzeżenia
wymagania tego dokumentu, opisana w specyfikacji [przewidziana w załączniku nr 11 do
SIWZ możliwość doprecyzowania Harmonogramu]. Przypomnienia wymaga w tym miejscu
fundamentalna reguła, związana z opracowywaniem przez zamawiającego kształtu
postępowania i stawianiem określonych wymagań: zamawiający może żądać jedynie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie bowiem
z treścią art. 25 ust. 1 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Konsekwencją powyższego jest, że zamawiający wymagając określonych
dokumentów musi wiedzieć, po co ich wymaga, jaki jest ich cel i znaczenie dla
postępowania, które wyznaczają wskazaną w powołanym przepisie „niezbędność do
przeprowadzenia postępowania”. Tymczasem, stanowisko Zamawiającego, zapytanego na
rozprawie o znaczenie spornego Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego było niespójne
i niestanowcze. Z jednej strony Zamawiający wdał się w polemikę na temat ceny – że
powinna być ona określona w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym po części w ujęciu
netto, po części brutto, przyznając, że ten dokument stanowi ofertę, i że oferta Konsorcjum
Eneria jest zgodna z SIWZ, by finalnie przyjąć stanowisko, iż w świetle treści SIWZ,
Harmonogram Rzeczowo – Finansowy jest dokumentem pomocniczym, którego
niedoskonałości nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Następnie, Zamawiający zapytany
na rozprawie, jak postąpiłby, gdyby zdarzyło się w postępowaniu, że jakiś wykonawca wcale
nie złożyłby tego dokumentu, nie potrafił udzielić jednoznacznej odpowiedzi, wskazując, że
w takim wypadku miałby problem co zrobić z taką sytuacją. A przecież, gdyby Zamawiający
przemyślał znaczenie wymaganych przez siebie dokumentów, nadał im czytelnie w SIWZ
określony charakter, to odpowiedź na tak postawione pytanie nie stwarzałaby najmniejszego
problemu: przykładowo, Zamawiający umiałby podać, że skoro na gruncie SIWZ dokument
ten stanowi treść oferty, to oferta podlega odrzuceniu, albo podałby, że skoro ten dokument
w SIWZ zakwalifikowano jako tzw. dokument przedmiotowy, potwierdzający, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego
[art. 25 ust. 1 ustawy], to koniecznym jest wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do

jego uzupełnienia. W SIWZ natomiast nie sposób znaleźć takich postanowień, które
pozwalają uchwycić znaczenie Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego jako treść oferty.
- analiza postanowień SIWZ wskazuje, że Harmonogram Rzeczowo - Finansowy na gruncie
tego postępowania nie ma charakteru definitywnego i niezmiennego. Cechą oferty jest jej
niezmienność po terminie składania ofert. Zasadą rządzącą postępowaniem o zamówienie
publiczne jest obowiązek złożenia oferty w ustalonym przez Zamawiającego terminie
składania ofert, bez możliwości jej następczej zmiany. Zgodnie z treścią art. 84 ust. 1
ustawy, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać
ofertę. Natomiast z godnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem dialogu konkurencyjnego oraz
poprawiania omyłek i niezgodności oferty przez zamawiającego, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Tymczasem, w części wstępnej załącznika nr 11 zawarto wyraźne postanowienie, zgodnie
z którym:„Zaproponowany przez Wykonawcę w ofercie Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy może zostać doprecyzowany z Zamawiającym przed podpisaniem Umowy,
z zachowaniem wymagań zawartych w SIWZ”. Oznacza to więc, że Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy na gruncie tego postępowania cechuje się dynamiką i jego treść
zawarta w złożonym wraz z ofertą dokumencie nie jest definitywna i niezmienna,
a przeciwnie – może przed zawarciem umowy być zmieniona [doprecyzowana].
Ponadto, w tabeli zawartej we wzorze załącznika Zamawiający wymienił siedem, luźno
rozmieszczonych, poprzedzielanych pustymi komórkami do wypełnienia etapów:
„1. Uzyskanie pozwolenia na budowę; 2. Opracowanie projektu bazowego, 3. Opracowania
projektu wykonawczego, […] Dostawa agregatów kogeneracyjnych, […] Dostawa kotła, […]
Przekazanie dokumentacji powykonawczej oraz dokumentacji do pozwolenia na
użytkowanie, n. Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego.” Dodatkowo, w dolnej części
załącznika, Zamawiający zawarł dopisek, zgodnie z którym: „Wykonawca w HRF wpisze
zdarzenia które uzna za kluczowe dla realizacji zamówienia”.
Oznacza to, że Zamawiający nie narzucił w sposób kategoryczny zawartości Harmonogramu
Rzeczowo – Finansowego, wymieniając jedynie przykładowe jego etapy. Gdyby zaś miało
być tak, że w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym musiały bezwzględnie znaleźć się

określone pozycje [etapy], do wykazania czego zmierza Odwołujący, to w takim wypadku
Zamawiający powinien nie tylko wpisać te istotne dla siebie pozycje do opracowanego przez
siebie wzoru, ale nie zamieszczać w załączniku 11 wyraźnego postanowienia, że to
wykonawca wpisze w nim te zdarzenia, które uzna za kluczowe dla realizacji zamówienia. Te
postanowienia SIWZ przeczą tezie prezentowanej w odwołaniu, zgodnie z którą „wykonawca
posiadał dowolność co do podania etapów realizacji w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym, za które to etapy przysługuje mu wynagrodzenie, natomiast nie miał żadnych
uprawnień aby pominąć etapy kluczowe wymagane umową”. Tym samym, prezentowany
przez Odwołującego wniosek o znaczeniu Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego jako
treści oferty nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Gdyby tak miało być, to SIWZ nie powinna
zawierać postanowień dopuszczających – po pierwsze – możliwości zmiany zawartości
Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego po terminie złożenia ofert, po drugie zaś –SIWZ
nie powinna wprowadzać uznania wykonawcy, które etapy są kluczowe, a zamiast tego
załącznik nr 11 powinien wymieniać te etapy, które według Zamawiającego są wymagane
niezależnie od przyjętej przez danego wykonawcę koncepcji.
- We wzorze umowy, Zamawiający podał gradację dokumentów określających przedmiot
umowy: „art. 2 PRZEDMIOT UMOWY Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez
Wykonawcę Inwestycji określonej w, Dokumentacji Przetargowej, w terminie określonym
Umową, w zamian za Wynagrodzenie określone w art. 13 Umowy. Szczegółowy Przedmiot
Umowy określają Załączniki do Umowy: a. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, b. Oferta
Wykonawcy, c. Projekt Budowlany. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności między
wymienionymi powyżej Załącznikami Oferta Wykonawcy uznana będzie za nadrzędną
i wiążącą”. Oznacza to, że Zamawiający odrębnie traktował ofertę i odrębnie Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy, stawiając je na równi z opracowanymi przez siebie dokumentami
[Projekt budowlany], co także przemawia za uznaniem, że sporny dokument nie stanowi
treści oferty w znaczeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ustawy.
- Zestawienie przytoczonych postanowień SIWZ, wzoru umowy, wskazuje, iż Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy ma charakter elastyczny, podlega zmianie z uwzględnieniem
dynamiki stanu faktycznego i potrzeb ujawniających się między złożeniem oferty
a podpisaniem umowy, co wskazuje, że ten nie jest tylko abstrakcyjnym planem
sporządzonym w oderwaniu od realiów postępowania.
- Każdorazowo konieczność sporządzenia Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego wiąże
się z uwzględnieniem realnych założeń, w taki sposób, który umożliwi w sposób wiarygodny

przewidzenie planowanych robót i dostaw i umiejscowienie ich w czasie, w powiązaniu
z odpowiednimi wydatkami. Harmonogram rzeczowo – finansowy na etapie składania ofert
może bowiem być co najwyżej pewnym planem, projekcją zakładanych robót i wydatków
z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim czasie nastąpi
rozpoczęcie robót [to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia postępowania, daty
zawarcia umowy], co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń niepewnych takich jak
niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. Zawsze więc Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy, szczególnie gdy posługuje się konkretnymi datami a nie okresami –
jak ma to miejsce na gruncie przedmiotowej sprawy – musi być traktowany jako dokument,
który nie ma definitywnego charakteru, ale może podlegać zmianie, stosownie do postępu
prac i okoliczności związanych z wykonaniem robót.
- Kontekst analizowanych postanowień SIWZ nakazuje uznać, że wymaganie
Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego ma znaczenie raczej postulacyjne, pomocnicze
dla wykonawców, aniżeli mające służyć zobligowaniu wykonawców do złożenia ofert
zawierających harmonogramy rzeczowo – finansowe zawierające określone informacje
o definitywnym i niezmiennym znaczeniu. Dyspozycje zamawiającego, zawarte w załączniku
11 do SIWZ wskazują, że Harmonogram Rzeczowo – Finansowy może przed podpisaniem
umowy podlegać doprecyzowaniu. Powyższe okoliczności świadczą, że harmonogram nie
ma charakteru niezmiennego i będzie podlegał korektom, stosownie do zaistniałych
okoliczności.
[5] Tym samym, co do Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego należy – w zakresie jego
treści – przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie
definitywnie zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią.
Należało w konsekwencji uznać, że Harmonogram Rzeczowo – Finansowy winien być
w pierwszym rzędzie realny, to jest sprzężony z zakresem rzeczywiście zaplanowanych
i wykonywanych robót, a nie stanowić tylko plan pozostający w oderwaniu od wykonywanych
robót i od rzeczywistej możliwości ich wykonania. Skoro termin rozpoczęcia robót nie był
możliwy do określenia [ten bowiem zależy od zakończenia postępowania o zamówienie
publiczne i od momentu zawarcia umowy] to i harmonogram rzeczowo – finansowy musi być
traktowany jako dokument o pewnym stopniu założeń i elastyczności, zarówno jeśli chodzi
o terminy rozpoczęcia poszczególnych czynności, jak i ich zakresy.

[6] Abstrahując od okoliczności przedmiotowego stanu faktycznego, dostrzeżenia wymaga,
że charakter Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego, także gdy na gruncie konkretnego
postępowania został on zakwalifikowany przez Zamawiającego jako treść oferty, traktowany
jest jako dokument, co do którego w pierwszym rzędzie – razie gdy nie odpowiada on
szczegółowym wytycznym Zamawiającego, czy też wykazuje różnego rodzaju niespójności,
albo nastąpiły już terminy wykonania opisanych w nim czynności - należy zastosować
instrumenty zmierzające do jego wyjaśnienia i poprawienia [art. 87 ust. 1 i 2 ustawy].
Orzecznictwo wielokrotne – w odniesieniu do tego rodzaju dokumentu, któremu zamawiający
przypisał znacznie dalej idące znaczenie, to jest gdy kwalifikował go jako ofertę –
podkreślało możliwość i obowiązek poprawy, w sposób nawet dalece ingerujący w złożony
harmonogram i po uzyskaniu uprzednich wyjaśnień wykonawcy [a w istocie, ustaleniu przez
wykonawcę kształtu, jaki ów harmonogram powinien mieć].
Takie stanowisko, w odniesieniu do Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego, Krajowa Izba
Odwoławcza wyrażała w dotychczasowym orzecznictwie. W wyroku z dnia 3 listopada 2009
r. w spr. KIO 1338/09, 1346/09, 1347/09, wskazano, iż „harmonogram terminowo-rzeczowo-
finansowy odnoszący się w świetle postanowień zał. nr 8 do siwz do terminów, zakresu prac
oraz rozbicia poszczególnych płatność przypadających na poszczególne części prac w ich
postępie czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający
się na treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26
ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości
zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego w
niniejszym postępowaniu. Powołany przepis stanowi wyraźnie, iż odrzuca się ofertę, której
treść nie odpowiada treści siwz z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy. W opisywanym przypadku brak załączenia wymaganego harmonogramu
terminowo rzeczowo-finansowego jest brakiem formalnym, który nie przesądza
o niezgodności treści oferty z siwz. […] W ocenie Izby w przedmiotowych okolicznościach
zachodzi pełna możliwość zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do sanowania
oferty w opisywanym zakresie. Zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu zamawiający
poprawia omyłki wykonawcy polegające na niezgodności oferty z treścią siwz nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy przyjąć możliwie szerokie rozumienie
terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też
pominięcia [np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.] w

wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Podstawową przesłanką
warunkującą zastosowanie powołanego przepisu jest więc stopień „istotności” zmian w treści
oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z siwz.
Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem żądanego harmonogramu
determinującym jego kształt przy podstawieniu zmiennej cenowej do określonego przez
zamawiającego algorytmu jego sporządzenia, a także wynikającym z powyższego brakiem
jakichkolwiek ram swobodnego i uznaniowego wypełnienia harmonogramu treścią, uznać
należy, iż uzupełnienie takiego harmonogramu nie będzie istotną ingerencją w treść oferty.
Na marginesie można wskazać, iż również w przypadku matematycznych błędów w
obliczeniu wartości poszczególnych płatności czy różnych pomyłek w samym kształcie
harmonogramu, wobec tego typu postanowień siwz, możliwe byłoby poprawienie
harmonogramu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Do wyboru zamawiającego
pozostaje więc kwestia czy sam tego typu harmonogram sporządzi podstawiając ceną oferty
do algorytmu zawartego w załączniku nr 8 do siwz i efekt powyższego przedstawi do
zaakceptowania wykonawcy, czy też nie oszczędzając ewidentnie odpowiedzialnemu za
powstałe przeoczenie wykonawcy trudu związanego z przygotowaniem dokumentu, zwróci
się do niego w trybie art. 87 ust. 1 o wyjaśnienie jaki kształt harmonogramu zamierzał
przyjąć, a następnie na podstawie otrzymanych wyjaśnień sformułuje odpowiednie
poprawienie oferty i wniosek o jej akceptację przez wykonawcę. Izba wskazuje, iż tego typu
wyjaśnienia nie stanowią wytworzenia żadnego nowego oświadczenia woli wykonawcy, które
może różnić się od oświadczenia pierwotnie wyrażonego w ofercie. Nie stanowią również
żadnych zakazywanych w powoływanych przepisach zmian w jej treści.” [tak też w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1724/10].
O takim też z zasady charakterze harmonogramu rzeczowo – finansowego przekonują liczne
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 549/09; wyrok z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP1338/09; wyrok z dnia
stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP1689/09, KIO/UZP1691/09; wyrok z dnia 18 stycznia
2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1689/09, KIO/UZP 1691/09; z dnia 15 grudnia 2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 1528/09; wyrok z dnia 28 lipca 2010r., sygn. akt KIO 1491/10. Z wymienionego
orzecznictwa wynika, że zamawiający może poprawić ofertę w zakresie niedoskonałości
dotyczących harmonogramu stosując art. 87 ust. 1 ustawy bądź nawet art. 26 ust. 3 ustawy.
[7]Reasumując, dostrzeżone na gruncie przedmiotowej sprawy niedoskonałości
Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego nie wymagają poprawy: jeśli dokument ten,
zgodnie z postanowieniem zawartym w zał. 11 do SIWZ, może podlegać doprecyzowaniu

przed podpisaniem umowy, to na tym etapie Zamawiający może uzyskać prawidłowy,
uwzględniający wymagania SIWZ oraz znane już wtedy realia związane z wykonaniem
zamówienia, to jest związane z terminem zawarcia umowy i terminem rozpoczęcia prac oraz
z własnymi preferencjami co do rozplanowania określonych etapów w czasie [a tym samym
płatności za nie]. Powyższe determinowało wniosek, że Harmonogram Rzeczowo –
Finansowy złożony przez Konsorcjum Eneria nie wymaga aktualnie poprawienia ani
wyjaśnienia, zaś sama oferta tym bardziej nie podlega odrzuceniu z powodu jego
niedoskonałości.
Reasumując, na gruncie analizowanej sprawy, w świetle treści SIWZ nie sposób więc
stwierdzić, by Harmonogram Rzeczowo – Finansowy, składany przez wykonawców
w ofertach stanowił treść oferty, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Fakt, że przed
zawarciem umowy może on być doprecyzowany, że wykonawcy pozostawiono relatywnie
duży stopień swobody w zakresie prezentacji elementów tego Harmonogramu [etapów], że
nie zawarto wobec tego dokumentu wytycznych związanych choćby z istotnymi
z perspektywy Zamawiającego informacjami, kiedy określone etapy a tym samym i płatności
za nie mają być dokonane, nie powiązano go w sposób „sztywny” i kategoryczny
z obowiązkami wykonawcy na etapie wykonania zamówienia, pozostawiając to
ewentualnemu doprecyzowaniu przed zawarciem umowy, nakazuje traktować Harmonogram
Rzeczowo – Finansowy w tym postępowaniu, jako dokument o charakterze pomocniczym,
którego ewentualne niedoskonałości nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. W świetle
przyjętego w SIWZ opracowanej na użytek tego postępowania znaczenia Harmonogramu
Rzeczowo – Finansowego, zbędnym jest także dokonywanie jakichkolwiek ingerencji w treść
dokumentu złożonego przez Konsorcjum Eneria, w tym poprawiania wskaźnika
procentowego do wymagania dotyczącego wynagrodzenia stanowiącego nie więcej niż 5 %
ceny za wykonanie zamówienia, ani też dopełnianie Harmonogramu o nieujęte w nim Etapy.
Tym samym, oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z powodów wskazanych przez
Odwołującego.
V. ZARZUTY WSKAZUJĄCE NA PODSTAWĘ DO ODRZUCENIA OFERTY
Z POWODU NIEZŁOŻENIA W OFERCIE INNYCH DOKUMENTÓW:
[1] Odwołujący postawił powyższy zarzut w oparciu o przypuszczenie, że w niejawnej części
ofert Przystępującego nie zamieszczono następujących elementów:

a) opis potencjału technicznego i wykonawczego oferenta w zakresie charakterystyki
posiadanej bazy sprzętowej,
b) zalecany przez producenta plan serwisowy proponowanego w ofercie silnika,
dostępność autoryzowanego serwisu, system serwisowania przez autoryzowany
serwis oraz przewidywanie koszty obsługi serwisowej w okresie 10 lat,
c) ogólne zasady Programu Kontroli i Zapewnienia Jakości.
[2] Po okazaniu oryginału oferty stwierdzono, że w zamieszczonej w niej koncepcji budowy
bloku kogeneracyjnego, spośród wymienionych elementów nie ma jedynie wskazania
przewidywanych kosztów obsługi serwisowej w okresie 10 lat.
[3] Z treści SIWZ wynika zarazem, że informacja o przewidywanych kosztach obsługi
serwisowej w okresie 10 lat nie ma charakteru zobowiązania [oferty], a miała być jedynie
podawana w celu poglądowym. Zamawiający powyższe wyjaśnił przekonująco na rozprawie,
że treścią oferty objęty jest serwis za dwa lata, a dodatkowe informacje nie są objęte ofertą
składaną w tym postępowaniu i nie mogą być dla zamawiającego przedmiotowo istotne. Nie
jest to bowiem zobowiązanie wynikające z oferty, zaś za dwa lata będzie kolejne
postępowanie na ten serwis.
Powyższe czyniło stawiany zarzut nieuzasadnionym.
VI. ZARZUTY WSKAZUJĄCE NA PODSTAWĘ WYKLUCZENIA KONSORCJUM
ENERIA Z POWODU WADLIWYCH ZOBOWIĄZAŃ PODMIOTÓW TRZECICH
[ART. 24 UST. 2 PKT 4 W ZW. Z ART. 26 UST. 2 B USTAWY]:
[1] W pkt XIV ust. 13 SIWZ, Zamawiający podał: „Zamawiający dopuszcza możliwość
zatrudnienia Podwykonawców. Jako podwykonawców nie traktuje się dostawców dla
Wykonawcy podzespołów typowych, które występują w obrocie handlowym. Jeżeli jakaś
część zamówienia realizowana będzie na terenie Zamawiającego przez podmiot inny niż
Wykonawca, wówczas traktowany on będzie jako podwykonawca.”.
W pkt XIV ust. 14 i 15 SIWZ Zamawiający podał: „14. Wykonawca dołączy do oferty
Załącznik, w którym wskaże część zamówienia, której wykonanie powierzy
Podwykonawcom, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ. 15. Wykonawca
dołączy do oferty pisemne zobowiązanie innych Podmiotów do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ”.

W pkt XIV ust. 16 Zamawiający nałożył obowiązek korzystania z opracowanych przez siebie
formularzy: „Oferta winna być przygotowana zgodnie z treścią formularzy stanowiących
załączniki do niniejszej SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza złożenie oferty na formularzach
sporządzonych przez Wykonawcę”.
W pkt XIX SIWZ, tytułowanym Podwykonawcy, Zamawiający postanowił: „1. Wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia by podwykonawcy spełniali określone warunki
organizacyjne, kadrowe oraz techniczne określone w pkt. IX.2. Zamawiający w celu
potwierdzenia powyższego żąda przedłożenia odpowiednich dokumentów na etapie
składania ofert.
2. zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia tj.:
a) Budowa źródła kogeneracyjnego:
i. Projekty wykonawcze we wszystkich branżach;
ii. Branża technologiczna: instalacja wentylacyjna, instalacja chłodzenia, przyłącze
cieplne, instalacja odzysku ciepła z silnika i spalin, instalacja olejowa, instalacja
glikolowa, instalacja roztworu mocznika, instalacja gazowa, instalacja kanalizacji,
zewnętrzna instalacja gazowa, stacja redukcyjno-pomiarowa gazu, kanalizacja
deszczowa;
b) Rozbudowa budynku ciepłowni wodnej:
i) Projekty wykonawcze we wszystkich branżach;
ii) Branża technologiczna: technologia kotłowni, stacja uzdatniania wody, instalacja
wentylacyjna pomieszczenia kotłowni, instalacje odprowadzania spalin, przyłącze
sieci grzewczej, instalacje olejowe, zewnętrzna instalacja gazowa, instalacja
wewnętrzna gazu, kanalizacja deszczowa”.
[2] Konsorcjum Eneria zawarło w swojej ofercie zobowiązanie spółki Introl SA w Katowicach,
zawierające oświadczenie, że podmiot ten oddaje „Wykonawcy Introl-Energomontaż Sp.
zo.o. z siedzibą przy ul. 16 Lipca 12 w Chorzowie niezbędnych zasobów opisanych w pkt. IX
pkt. 2a) oraz pkt.3b) ppkt. iii) SIWZ, tj. wiedzę i doświadczenie oraz osoby zdolne do
wykonania Zamówienia. Sposób wykorzystania zasobów Podmiotu oddającego do
dyspozycji niezbędne zasoby, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia będzie
polegał na: Wykonawca i jego personel będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia Podmiotu
oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby, które zostaną dla Wykonawcy zebrane
w formie pisemnych instrukcji oraz uzupełnione w formie doradztwa technicznego

świadczonego w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych w całym okresie realizacji
w/w zadania, w okresie gwarancji i rękojmi. Ponadto Wykonawca zatrudni oddelegowanych
do realizacji Zamówienia pracowników Podmiotu oddającego do dyspozycji zasoby,
posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane zgodnie z warunkami
przetargu na Zamówienie.
Charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z Podmiotem oddającym do dyspozycji
niezbędne zasoby:
Oddanie do dysponowania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi na podstawie
umów dwustronnych. Oddanie do dysponowania zasobów kadrowych [osób posiadających
odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie] nastąpi na podstawie umów trójstronnych -
zawartych pomiędzy INTROL SA, danym pracownikiem i Introl - Energomontaż sp. z o.o.
Zarówno w dniu podpisywania zobowiązania, jak w okresie realizacji zamówienia
Wykonawca i Podmiot podpisujący zobowiązanie są i będą podmiotami powiązanymi
kapitałowo - INTROL SA posiada 100% udziałów w kapitale zakładowym Introl-
Energomontaż sp. z o.o. Powyższe powiązane o charakterze prawnym i ekonomicznym
stanowi gwarancję efektywnego udostępnienia zasobów przez spółkę dominującą [Introl SA]
spółce INTROL- Energomontaż sp. z o.o.
Zakres i okres udziału Podmiotu oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby przy
wykonywaniu zamówienia:
Zakres: cały zakres rzeczowy, bez podwykonawstwa.
Okres udziału: od dnia zawarcia umowy do dnia wygaśnięcia roszczeń z tytułu gwarancji
i rękojmi.
Niniejsze zobowiązanie należy interpretować w ten sposób, że Podmiot oddający do
dyspozycji niezbędne zasoby odpowiada względem Zamawiającego za wykonanie
powierzonej mu przez Wykonawcę części zamówienia w takim samy stopniu jak
Wykonawca.”
Zamawiający, pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. wezwał Konsorcjum Eneria na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, m.in. w zakresie zobowiązań
podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał
następujący zakres wyjaśnienia i uzupełnienia [pkt 4 i 5 pisma z 18 czerwca 2014 r.]:

„4. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie jakie konkretnie zasoby [podać zakres zgodnie
z zapisami SIWZ] zostaną udostępnione przez firmę Introl S.A. oraz działając na zasadzie
art. 26 ust. 3 uPzp wzywa do uzupełnienia oferty poprzez złożenie pisemnego zobowiązania
Introl S.A. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów w którym będą
wskazane zasoby jakie udostępnia Wykonawcy firma Introl S.A. 5. Zgodnie z zapisami art.
26 ust. 2b uPzp Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W formularzu ofertowym na stronie 7 Wykonawca zawarł informację, że oświadcza, że
przedmiot zamówienie zrealizuje sam, w związku z tym, Zamawiający działając na zasadzie
art. 26 ust 4 wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób Wykonawca będzie dysponował zasobami
firmy Introl S.A. skoro przy realizacji zamówienie żadnej jego części nie zamierza powierzyć
podwykonawcy.”.
Na powyższe wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Eneria złożyło poprawione
zobowiązanie Introl SA w Katowicach do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, o treści
analogicznej jak uprzednio złożony dokument, dopełnione o wskazanie, że podmiot trzeci
zobowiązuje się „do oddania do dyspozycji Wykonawcy Introl-Energomontaź Sp. zo.o.
z siedzibą przy ul. 16 Lipca 12 w Chorzowie niezbędnych zasobów opisanych w pkt. IX pkt.
2a) oraz pkt.3b) ppkt. iii) SIWZ, tj. :
• wiedzę i doświadczenie w postaci referencji wystawionych przez:
- Nyska Energetyka Cieplna - Nysa Spółka z o.o., w związku z realizacją zadania pn:
„Budowa instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji na bazie
gazu GZ-50 w Nysie przy uf. Jagiellońskiej 10a"
- Eco Kutno Sp. z o.o. w związku z realizacją zadania pn; Budowa układu wysoko
sprawnej kogeneracji o mocy 6MWe na terenie Ciepłowni Miejskiej Nr 1 w Kutnie".
- OPEC Gdynia Sp. z o.o w związku z realizacją zadania pn: Budowa źródła
wytwarzającego energię elektryczną w skojarzeniu z ciepłem na działce nr 891 i 145/20
przy ul. Weteranów 13, na terenie Wejherowa-Nanice
• oraz osoby zdolne do wykonania Zamówienia w postaci Pana (…), przewidzianego na
stanowisko Kierownika branży elektrycznej”

Jednocześnie Konsorcjum Eneria wyjaśniło w piśmie z 20 czerwca 2014 r., że: „Ad 4
Wykonawca na stronie 20 oferty załączył stosowne Zobowiązanie przygotowane zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ narzuconym przez Zamawiającego, w którym wykazał jakie
konkretne zasoby będą udostępnione. Treść zobowiązania mówi m.in.:
„ ..do oddania do dyspozycji Wykonawcy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
16 Lipca 12 w Chorzowie niezbędnych zasobów opisanych w pkt. IX pkt. 2a) oraz pkt.3b)
ppkt. iii) SIWZ, tj.
• wiedzę i doświadczenie oraz osoby zdolne do wykonania Zamówienia".
We wskazanym przez INTROL SA punkcie SIWZ jest precyzyjnie określony wymagany
zakres wiedzy i doświadczenia [pkt. IX pkt. 2a) SIWZ] i z zobowiązania wynika, że INTROL
SA taki zakres przekazuje. Uszczegółowienie zobowiązania stanowią przekazane przez
INTROL SA Wykonawcy i dołączone do oferty referencje następujących obiektów:
- Nyska Energetyka Cieplna - Nysa Spółka z o.o.
„Budowa instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji na bazie gazu
GZ-50 w Nysie przy ul. Jagiellońskiej 10a"
- Eco Kutno Sp. z o.o.
Budowa układu wysokosprawnej kogeneracji o mocy 6MWe na terenie Ciepłowni Miejskiej Nr
1 w Kutnie".
- OPEC Gdynia Sp. z o.o.
- Budowa źródła wytwarzającego energię elektryczną w skojarzeniu z ciepłem na działce nr
891 i 145/20 przy ul. Weteranów 13, na terenie Wejherowa-Nanice.
Kopie powyższych referencji zamieszczono na stronach 26,27,28, 29 oferty jako referencje
firmy INTROL S.A. Podobnie rzecz ma się z zasobami kadrowo-osobowymi [personelem]
udostępnionym przez Introl SA - wskazanie punktu SIWZ determinuje zakres
udostępnionych zasobów, a uszczegółowienie stanowi wskazanie pracowników Introl SA
posiadających stosowne kwalifikacje. Osobą udostępnioną jest pan […], który jest
pracownikiem firmy INTROL S.A. i jako taki jest wykazany w Zał. nr 7 na stronie 39 oferty.
Jednakże z ostrożności procesowej do niniejszych wyjaśnień przedkładamy
uszczegółowiony zał. nr 5 stanowiący Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
Przede wszystkim jednak należy wskazać, iż złożenie oświadczenia na wzorze
opracowanym przez Zamawiającego nie powinno rodzić negatywnych skutków dla
Wykonawcy.

Ad. 5
Jak wskazał Zamawiający, Wykonawca w sytuacji korzystania z zasobów innych podmiotów
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia, które to zobowiązanie zostało przedstawione na
stronach 20 oferty, z którego w sposób jasny i precyzyjny wynika w jaki sposób Wykonawca
będzie dysponował zasobami firmy Introi S.A.
W zobowiązaniu INTROL SA wskazano, iż: „Wykonawca i jego personel będzie korzystał
z wiedzy i doświadczenia Podmiotu oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby, które
zostaną dla Wykonawcy zebrane w formie pisemnych instrukcji oraz uzupełnione w formie
doradztwa technicznego świadczonego w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych
w całym okresie realizacji w/w zadania, w okresie gwarancji i rękojmi. Ponadto Wykonawca
zatrudni oddelegowanych do realizacji Zamówienia pracowników Podmiotu oddającego do
dyspozycji zasoby, posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane
zgodnie z warunkami przetargu na Zamówienie." Stwierdzenia te są zgodne ze stanem
faktycznym i Wykonawca w pełni je niniejszym potwierdza.
Wykonawca wskazuje, otrzyma od Introl SA wiedzę i doświadczenie utrwalone w formie
pisemnych instrukcji, przekazywanych w formie materialnej [na piśmie czy elektronicznie],
oraz wiedzę i doświadczenie przekazywane przez Introi SA w formie usług doradztwa
technicznego świadczonego w formie konsultacji doraźnych lub okresowych. Żadne
z powyższych form przekazania nie ma cech podwykonawstwa, a stanowi efektywny transfer
zasobu.
Dodatkowo Wykonawca stwierdza, iż „nośnikiem" i depozytariuszem know-how. Wiedzy
i doświadczenia zdobywanego przez Introl SA w trakcie i w związku z realizacją, dotychczas
zrealizowanych zadań są również osoby, które jako pracownicy, czy zatrudnieni w oparciu
o inne tytuły prawne pracowali przy realizacji inwestycji realizowanych przez Introl SA. Osoby
te faktycznie będą wykorzystywać zdobytą wiedzę i doświadczenie w trakcie oddelegowania
do Wykonawcy.
Pomimo zatem braku podwykonawstwa Introl SA, dojdzie do transferu wiedzy
i doświadczenia.”.
[3] Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że posłużenie się w postępowaniu o zamówienie publiczne zasobami
należącymi do podmiotu trzeciego ma służyć do wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w związku z potrzebą posiadania odpowiedniego zasobu do realizacji
zamówienia. Przepis stanowi, że uzyskane zasoby muszą być niezbędne dla realizacji
zamówienia. Wskazany przepis stanowi: „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.”
Warunki udziału w postępowaniu to odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy
właściwości, od których spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu
ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego
lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Przepisy art. 22, art. 25 i 26 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazują, że postawione
przez zamawiającego warunki są związane z posiadaniem odpowiednich walorów i zasobów
dla celu zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia – stanowią one przymioty
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą jest zatem, że
wykonawca ubiegający się o zamówienie samodzielnie, względnie działając w konsorcjum
[art. 23 ustawy] spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie [względnie
działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy] spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przepis został wprowadzony jako szczególna regulacja umożliwiająca wykonawcy, który
samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu [i z tą sytuacją samodzielnego
niespełnienia warunku powiązaną] ubieganie się o zamówienie, jeśli w sposób opisany w tym
przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie realizacji zamówienia będzie
dysponował jak własnymi. Zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy [art. 7 ust. 3 ustawy]. Niezbędną właściwością
wykonawcy, który może być wybrany w postępowaniu, jest spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego [art. 22 ust. 1 ustawy].

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy został zatem przez ustawodawcę potraktowany jako element
mechanizmu służącego wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu – jest on
umiejscowiony w Dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdziale 1 Zamawiający
i wykonawcy, to jest w tej części ustawy, która dotyczy pojęcia wykonawcy oraz cech, jakie
winien spełniać podmiot ubiegający się o zamówienie, to jest warunków udziału
w postępowaniu.
Taka intencja wynika także z uzasadnienia do ustawy, mocą której przepis art. 26 ust 2b
ustawy został wprowadzony [ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.
z 2009 Nr 206 poz. 1591]: „Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu ma służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do
którego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Ten przepis nie będzie miał zastosowania do zamówień
zastrzeżonych, o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się
o nie będą wyłącznie wykonawcy, których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią
osoby niepełnosprawne.” Wynika to następnie z treści dyrektyw, których wdrożeniu ów
przepis miał służyć. Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy było konsekwencją
transpozycji do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi [Dz. Urz. UE L 134/114z 30.04.2004 r., ze zm.] oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych [Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.].
Zgodnie z regulacją zawartą w dyrektywie klasycznej, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Warunkiem
powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę zamawiającemu, że będzie on
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając w tym celu

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Natomiast na gruncie art. 54 ust. 5 dyrektywy sektorowej wykonawca może,
w uzasadnionych przypadkach zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od
rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami. W takim przypadku
wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez
cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie
zobowiązanie tych podmiotów.
Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw [dyrektyw je poprzedzających]
wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia 14 kwietnia 1994
roku w spr. C-176/98 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że: „[…] przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez
usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału
w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych
podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki wymagany dowód został
przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia 18 listopada
2004 r. w spr. C-126/03 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał
Sprawiedliwości stwierdził, że „[…] prawdą jest, iż w celu dopuszczenia usługodawcy do
uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy
zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi
jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on
rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie
stanowią jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia.” W orzeczeniu
z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C-176/98 Holst Italia [orzeczenie dostępne na stronie
www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli
celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać
dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw
z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru
takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych
podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania
zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r. w spr. C-126/03 [orzeczenie
dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], ETS uznał: „w celu dopuszczenia usługodawcy do
uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy

zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi
jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on
rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie
stanowią jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia.”
Wymowa tych orzeczeń jest zatem jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych
podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono charakter realnego – że
udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Zwrócić przy tym warto uwagę, że pośrednio Europejski Trybunał Sprawiedliwości zakreślił
takie sytuacje: odnoszą się one przede wszystkim do różnego rodzaju powiązań pomiędzy
podmiotami funkcjonującymi w ramach jednego organizmu gospodarczego [grupy
kapitałowej]; wyraz tego, że instytucja co do zasady dedykowana jest właśnie tego rodzaju
sytuacjom dał także ustawodawca wspólnotowy jak i krajowy, podkreślając, że wykonawca,
może posługiwać się zasobami należącymi do innego podmiotu, niezależnie od łączących go
z nim powiązań.
Niektóre z tych kwestii zostały podkreślone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, np. w art. 63 ust. 1 wskazano, że w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego poleganie na zdolności innych podmiotów może nastąpić tylko wtedy, gdy
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie przepisy te wskazują na
obecne stanowisko ustawodawcy europejskiego co do pewnych instytucji, które nie zostały
w sposób dostateczny opisane w dyrektywie 2004/18/WE, a jednocześnie nie stanowią
odmiennego niż w dyrektywie 2004/18/WE uregulowania tych instytucji. Zatem, chociaż
jeszcze nie obowiązują, przepisy te mogą być istotną przesłanką co do interpretacji
przepisów dyrektywy 2004/18/WE.
Słuszność prezentowanego stanowiska potwierdza zatem wykładnia prowspólnotowa
przepisów ustawy. W analizowanej sprawie mamy bowiem do czynienia z przepisami, które
wdrażają przepisy prawa wspólnotowego [między innymi wskazane wcześniej dyrektywy] –
dotyczy to zarówno spornego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, jak i całej zawartej w ustawie
regulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest bowiem regulacją o charakterze nie
neutralnym z punktu widzenia regulacji wspólnotowej, przez co miałaby być pozostawioną
wyłącznie zainteresowaniu krajowego ustawodawcy. Przeciwnie – ustawa Prawo zamówień
publicznych w przeważającym zakresie wyraża zasady i regulacje wspólnotowe. Na
podmiocie obowiązanym do stosowania przepisów ciąży tym trudniejsze zadanie, gdy

stosowane przepisy stanowią transpozycję przepisów prawa wspólnotowego, bowiem
wymaga to uwzględnienia również prowspólnotowej wykładni stosowanych przepisów, nie
tylko w zakresie odczytania ich treści, ale również dla celu oddania celu, jakiemu przepis
wspólnotowy ma służyć. Na kierunek i sposób dokonywania wykładni prowspólnotowej
wskazuje się w literaturze; jako przykład można jedynie podać, adresowane do sądów, ale
nie tracące na aktualności wobec wszystkich podmiotów stosujących prawo, wytyczne
dotyczące interpretacji prawa krajowego: „Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać
prawo wewnętrzne, aby w pełni [z uwagi na éffet utile] stosowało ono nie tylko literę, ale
i ducha prawa wspólnotowego […]” [E. Łętowska, Między Scyllą i Charybdą – sędzia polski
między Strasburgiem i Luksemburgiem, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005]. Kierunek
wykładni dyrektywy nadaje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie:
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. To zaś – zgodnie z wcześniej przytoczonymi
tezami, wskazuje na realny charakter udostępnienia odpowiednich zasobów jak
i niezbędność takich zasobów do realizacji zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, że ideą weryfikowania kwalifikacji wykonawców na etapie
składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest to, aby
zamówienia udzielić podmiotowi posiadającemu dany potencjał, czyli temu, który daną
wiedzę i doświadczenie już posiadł, a nie takiemu, który będzie uczył się dopiero w trakcie
wykonywania zamówienia. Gdyby instytucja zamawiająca czyniła takie założenia, to nie
stawiałaby wykonawcom warunku posiadania specjalnego doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że treść zobowiązania, bądź innego dokumentu składanego w oparciu
o przepis art. 26 ust. 2b ustawy winna opisywać taki stosunek prawny, który nie będzie miał
charakteru iluzji przekazania wiedzy i doświadczenia [jedynie referencji podmiotu trzeciego],
ale który będzie stwarzał taką sytuację prawną, bądź jej przyrzeczenie, w oparciu o którą
można powiedzieć, że wykonawca znajduje się w sytuacji, jakby wykonał zadania wymagane
jako referencyjne w treści warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że zasadą jest, przy przekazaniu zasobu, jakim jest wiedza
i doświadczenie, uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Chodzi bowiem o doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca jakkolwiek nie posiada
odpowiedniego, wymaganego w postępowaniu zasobu, ale – z zastosowaniem art. 26 ust.
2b ustawy - udowodni zamawiającemu, że znalazł się w takiej sytuacji prawnej, odpowiedniej

do charakteru udostępnianego zasobu i jego cech w konkretnej sytuacji, w której
udostępnionym zasobem w momencie realizacji zamówienia dysponuje jak własnym. Odnosi
się to jednak do rzeczywistego dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, co w świetle dyrektyw dotyczy stosownych sytuacji.
Powyższe determinuje wniosek, że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia zasadą jest
udział podmiotu trzeciego, który udostępniał wiedzy i doświadczenia, w realizacji
zamówienia.
[4] Uznano zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla
realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie
charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy
udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji
przyszłego zamówienia. W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga
uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Nie podzielono tym samym argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego a także
Przystępującego, zgodnie z którą nie ma konieczności, przy zamiarze skorzystania przez
wykonawcę z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego z bezpośredniego uczestnictwa
podmiotu trzeciego.
Natura i cechy zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie, w rozumieniu nadanym
przepisami Prawa zamówień publicznych, a także przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z
2013 r. poz. 231] wymagają, by ich udostępnienie wiązało się z uczestnictwem podmiotu je
udostępniającego w realizacji zamówienia.
Poddając analizie tak zakreśloną tezę, należy sobie postawić pytanie, jak miałoby nastąpić
przekazanie wiedzy doświadczenia bez jakiejkolwiek formy uczestnictwa podmiotu trzeciego
w wykonaniu zamówienia i to w zakresie, w jakim wykonawca posłużył się cudzą wiedzą
i doświadczeniem. Otwartym jest następnie pytanie, czy przekazanie pracowników,

następnie określonej dokumentacji, doradzanie czy szkolenie przez podmiot trzeci w trakcie
wykonywania zamówienia stwarza stan, w której można powiedzieć, że wykonawca znajduje
się w takiej sytuacji prawnej, że cudze realizacje zadań wykazywanych na potwierdzenie
spełnienia warunku mogą być traktowane jak własne; że jakkolwiek sam nie wykonał
w przeszłości określonych zadań, ale uzyskując od podmiotu trzeciego jakieś wartości
[pracowników, dokumentację, przyrzeczenie pomocy w postaci doradztwa czy konsultacji,
czy nawet zestawienie części lub wszystkich tych elementów] znajdzie się w takiej sytuacji,
że te wartości pozwolą na stwierdzenie, że znajduje się w sytuacji, jakby wykonał te zadania.
Odpowiedzi wymaga, czy przekazanie jednego lub więcej pracowników, obietnica konsultacji
i doradztwa, nawet opatrzone dokumentacją i spisanymi instrukcjami o wielkiej
szczegółowości stwarzają stan, że można powiedzieć, że wykonawca wykonał w przeszłości
zadanie wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uznano, że wiedza i doświadczenie, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2
b ustawy Prawo zamówień publicznych to kategoria traktowana łącznie, rozumiana jako ogół
wiedzy teoretycznej i umiejętności praktycznych wynikających z wcześniejszych realizacji
analogicznych lub zbliżonych dostaw, usług czy robót, które wyraz znajdują w treści
udzielonych referencji [lub innych dokumentów – zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane].
Regułą jest, że pod pojęciem „wiedza i doświadczenie”, o którym mowa w przepisie art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć możliwość
przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub przekazanie know
– how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie wymagałoby
uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie porad można
bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć walor
weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji.
O ile można przyjąć teoretycznie, że możliwe jest – choćby w trybie procesu szkoleniowego
– przekazanie wiedzy a nawet pewnych, wybranych elementów praktyki, to jednak pojęcie
„doświadczenia” jest znacząco szerszą kategorią pojęciową. Pojęcie wiedza
i doświadczenie w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, do którego sięga
art. 26 ust. 2 b ustawy, to nie pojęcia w potocznym rozumieniu, odnoszące się do wiedzy
i umiejętności osoby lub osób, ich zdolności osobistych. Udostępnienie wiadomości,
fachowej wiedzy oraz doświadczeń w zakresie technologii i procesu produkcyjnego dla

określonego wyrobu czy usługi [know – how] – bliskie rozumieniu niematerialnych elementów
przedsiębiorstwa, także nie może mieścić w tej kategorii. Ustawodawca nadał bowiem
znaczenie „wiedzy i doświadczeniu”, precyzując je w przepisach, jako wykonane
w przeszłości zadania [wykonane lub wykonywane usługi, dostawy albo zrealizowane roboty
budowlane].
I tak, ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy traktuje „wiedzę i doświadczenie” łącznie,
przypisując ją do wykonawcy, zaś w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane definiuje, co kryje się pod
tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a także
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów ustawy Prawa
zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę
[względnie podmiot trzeci] przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty
budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem
całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie
odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację i metodologię zarządzania
przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty
budowlanej, usługi czy dostawy. Wiedza i doświadczenie to wartości wynikające
z zaangażowania do wykonania w przeszłości określonych zadań szeregu czynników z
uwzględnieniem aspektu organizacyjnego, którego nie może zastąpić przekazanie jedynie

niektórych elementów, jak nawet najbardziej wykwalifikowani i doświadczeni pracownicy,
najbardziej czytelne i staranne dokumentacje i instrukcje, czy najbardziej szczegółowe
doradztwo. Brak tu bowiem jeszcze czynnika powiązania tych elementów, który decyduje
o powodzeniu przedsięwzięcia.
O ile, co do zasady można zgodzić się z tezą, że w konkretnej sytuacji uczestnictwo
w realizacji zamówienia może przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz wykonawcy
korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od charakteru
udostępnianego zasobu jakim jest wiedza i doświadczenie w danym postępowaniu oraz
przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest wymagana wiedza
i doświadczenie. Przykładowo, w odniesieniu do usług o charakterze konsultingowym,
pewnych czynności w zakresie projektowania i wdrażania systemów informatycznych, ten
udział w wykonaniu zamówienia może wyrażać się mniej bezpośrednią formą uczestnictwa
jak np. doradztwo świadczone wykonawcy na etapie wykonywania zamówienia, co może
jednak doznawać ograniczenia ze względu na przedmiot zamówienia, gdy dotyczy on
zadania wymagającego umiejętności bezpośrednio wykorzystywanych przy wykonaniu
zamówienia, jak roboty budowlane czy złożone dostawy.
Uzyskanie wiedzy i doświadczenia, za pomocą substytucyjnej formy określonej w art. 26 ust.
2b ustawy dla celu spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu, oznacza
zatem, że zasadą jest konieczność uczestnictwa podmiotu udostępniającego taki zasób w
realizacji zamówienia. O ile fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu zamówienia
co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu udzielającego tego
zasobu, choć tylko w zakresie wynikającym z tego uczestnictwa – to nie sposób uznać, że
w sytuacji, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy i doświadczenia
a jednocześnie nie jest wykazane jego uczestnictwo w realizacji zamówienia, czy to jako
podwykonawca czy na innej podstawie, należy domniemywać przekazanie wiedzy
i doświadczenia. Przeciwnie, w tym drugim wypadku musimy zakładać nieudowodnienie
przez wykonawcę dysponowania zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia. Można sobie
wyobrazić sytuację, gdy podmiot trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, co znajdzie wyraz
w przekazaniu poświadczenia należytego wykonania zadania [referencji lub innego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót] z prawem do
posłużenia się nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie uczestniczył
w wykonaniu tego zamówienia albo jego uczestnictwo będzie obejmować zakres całkowicie
odmienny i niezwiązany zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy

i doświadczenia. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie użyczenie jedynie dokumentu
w postaci poświadczenia [lub innego tego rodzaju dokumentu] tylko dla formalnego
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lub punktacji w przetargu
ograniczonym, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy jak i jego brzmienie [wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji zamówienia
oddanego przez podmiot trzeci zasobu]. Zwrócono na to uwagę w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10: „zobowiązanie
podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie wiedzy
i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia z udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może
prowadzić do tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający
dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować
zamówienie publiczne.”
Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że wiedza
i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym je
podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie, w inny sposób aniżeli poprzez
zbycie całości lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdolnej do dalszego prowadzenia
w niezmienionym zakresie – zbycie przedsiębiorstwa nie oznacza zbycia mienia, ale zbycie
swoistego organizmu gospodarczego [orzeczenie SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA
1972, z. 12, poz. 232, wyrok Sądu najwyższego z 17.10.2000 r., w spr. I CKN 850/98, LEX
Nr 50895, wyrok Sądu najwyższego z dnia 8 kwietnia 2003r. w spr. IV CKN 51/01].
W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je
posiada, wskazując na niemożność ich samodzielnego, bez zbycia przedsiębiorstwa
przeniesienia na inny podmiot.
Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada podkreślono: „Tak
w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego
przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje się jednak, że nie ma
przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi „wiedza i doświadczenie”,
mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne przedsiębiorstwa.
W szczególności pojęcie „wiedza” zawiera tak know-how, jak i tajemnice przedsiębiorstwa.
Przez doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze świadczenie usług na bazie

przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają się z usługami objętymi
postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem
łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa wykonawcy.” Wskazuje się dalej, że
„[…] organy stosujące art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy powinny ocenić każdy przypadek
indywidualnie, badając in casu, czy doszło do skutecznego nabycia przedsiębiorstwa, tj. czy
przeniesione zostały na nabywcę składniki materialne i niematerialne umożliwiające
prowadzenie [kontynuowanie] działalności gospodarczej. A zatem Zespół Arbitrów czy też
sąd winny w każdym przypadku badać, czy wykonawca „posiada wiedzę i doświadczenie”,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli czy doszło do zbycia składników
niematerialnych przedsiębiorstwa, takich jak: tajemnica przedsiębiorstwa i dokumentacja,
oraz czy wykonawca dysponuje osobami, które są zdolne nie tyle do wykonania zamówienia,
gdyż o tych osobach jest mowa w dalszej części przepisu, ile osobami niezbędnymi do
„kierowania” wykonaniem zamówienia. Wymóg doświadczenia będzie natomiast spełniony,
jeżeli zbywca prowadził działalność gospodarczą na bazie „zbytego” przedsiębiorstwa
w zakresie, który obejmuje zamówienie.” [G. Jędrek Wymóg niezbędnej wiedzy
i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, kwartalnik
Prawo zamówień publicznych nr 3[18]2008].
W publikacji Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra
Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34,
także wyraźnie podkreślono obowiązek uczestnictwa podmiotu udostępniającego wiedzę
i doświadczenie w realizacji zamówienia: „[…] Wiedza i doświadczenie podmiotu jako
całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych
zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem
osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak
silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób
i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia
ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy
i doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten
podmiot bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia - na zasadzie
podwykonawstwa. W takim wypadku zachowanie się dłużnika będące świadczeniem
będzie polegać na wykonaniu części zamówienia.”
Tym samym, przekazanie wiedzy i doświadczenia z zastosowaniem regulacji
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwykle wymaga uczestnictwa podmiotu

je udostępniającego w realizacji zamówienia, co wynika z zarówno z natury zasobu, jakim
jest wiedza i doświadczenie jak i z akcentowanej w tym przepisie niezbędności do realizacji
zamówienia. Niezbędne do realizacji zamówienia są nie dokumenty określonej treści
[oświadczenia zawarte w wykazie usług oraz dopełniające je referencje], ale odpowiednie
umiejętności wykonawcy, które w tym wypadku wyrażać się muszą uczestnictwem podmiotu
udostępniającego zasobu w realizacji zamówienia.
Powyższe okoliczności determinują wniosek, że wykonawca jest uprawniony do
posługiwania się zasobami należącymi do innych podmiotów, pod tym warunkiem, że
udostępnienie tych zasobów dotyczy stosownych sytuacji - ma charakter realny, wiąże się
z potrzebą posiadania zasobu do realizacji zamówienia.
[5] Podkreślenia wreszcie wymaga, że nie jest wystarczające dla uznania przekazania
wiedzy i doświadczenia, udostępnienie jedynie pracowników podmiotu trzeciego.
W przepisach dyrektywy 2004/18/WE rozdzielono potencjał odnoszący się do posiadanych
przez wykonawcę pracowników i ich doświadczenia od potencjału samego wykonawcy, czyli
całej firmy. Podobnie traktuje powyższą sytuację ustawa Prawo zamówień publicznych,
odrębnie traktując warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedza
i doświadczeniem oraz odrębnie – posiadania osób zdolnych do wykonywania zamówienia.
Gdyby zatem te kategorie były tożsame, ustawodawca, zarówno unijny jak i krajowy nie
wprowadzałby w tej mierze odrębnych warunków. Z oczywistych względów, zasoby
w postaci wiedzy i doświadczenia, rozumianej zgodnie z wskazanymi wcześniej przepisami
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane jako wykonane w przeszłości [w okresie odpowiednio dla
dostaw i usług oraz dla robót budowlanych 3 lub 5 lat] zadania nie są tożsame
z doświadczeniem nawet najbardziej wykwalifikowanych osób, którym było dane wykonywać
te zadania. Oczywiście, w wielu aspektach wiedza i doświadczenie firmy jest
doświadczeniem jej pracowników, ale nie ma pomiędzy nimi znaku równości. Zadania
opisywane w treści warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, za wyjątkiem bardzo
prostych zamówień, albo jednostkowych zadań eksperckich wykonywanych przez konkretną
osobę, mają charakter złożonych przedsięwzięć, dla realizacji których zaangażowania
wymagany jest zespół środków takich jak osoby o określonych specjalnościach,
wyposażonych w konkretne role projektowe i pozostających z sobą w określonych relacjach;
maszyny i urządzenia; środki pieniężne czy myśl technologiczna i znajomość procesu
produkcji. Zatem przy wiedzy i doświadczeniu mamy do czynienia z ogółem wiedzy

i doświadczenia wszystkich jej pracowników, zarządu itd. Inaczej wraz z odejściem danego
pracownika, również cała firma traciłaby swoje doświadczenie. Zresztą rzadko zdarza się, by
zamówienie publiczne było wykonywane przez jednego lub kilku pracowników – najczęściej
w jego realizację jest zaangażowana cała firma.
Gdyby możliwym było utożsamienie doświadczenia osoby lub osób z wiedzą
i doświadczeniem podmiotu, rozumianymi jako wykonanie przez ten podmiot, to prawdziwym
byłoby twierdzenie, że dana osoba czy osoby wykonały zadanie wskazywane jako
referencyjne. Na gruncie analizowanej sprawy trafnym byłoby więc stwierdzenie, że osoba
lub kilka osób wykonały zadania: zaprojektowanie [wykonanie dokumentacji projektowej]
instalacji gazowych silników kogeneracyjnych do nie mniej niż dwóch instalacji
kogeneracyjnych współpracującej z miejską siecią cieplną w tym jedna instalacja
o sumarycznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 5 MWe zasilanych gazem ziemnym
przewodowym GZ 50 [gaz wysokometanowy]; dostawa i uruchomienie gazowych silników
kogeneracyjnych i automatyki sterującej do nie mniej niż dwóch instalacji kogeneracyjnych
współpracujących z miejską siecią cieplną w tym jednej instalacji o sumarycznej mocy
elektrycznej nie mniejszej niż 5MWe zasilanych gazem ziemnym GZ 50 [gaz
wysokometanowy. Oczywistym jest jednak, że takie zadania jak opisane wyżej, nie są
rezultatem zaangażowania jednej lub więcej osób, ale wymagają uruchomienia szerszego
zakresu czynników – są osiągnięciem całego przedsiębiorstwa, nie tylko z uwagi na aspekt
wykonawczy ale także z uwagi na ponoszenie odpowiedzialności gwarancyjnej, co przecież
także mieści się w stwierdzeniu należytego wykonania zadania referencyjnego.
Stąd nie mogła zyskać uznania ta argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, która
wskazywała na konieczność uznania za spełniony postawionego warunku udziału
w postępowaniu oparta na tezie, że poprzez fakt przekazania pracowników może nastąpić
efektywne przekazanie wiedzy i doświadczenia.
[6] Biorąc pod uwagę powyższe, powtórzenia wymaga, że zasadą jest, że dla realnego
przekazania wiedzy i doświadczenia wymagane jest uczestnictwo podmiotu
udostępniającego ten zasób w realizacji zamówienia, i to nie uczestnictwa w jakimkolwiek
zakresie, ale w zakresie odpowiadającym zadaniu jakie wyrażone zostało w treści
postawionego warunku udziału w postępowaniu. To uczestnictwo może przybrać formę
podwykonawstwa, co nie jest wyłączone nawet w razie zastrzeżenia do osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, co uczynił w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający. Zgodnie bowiem z treścią art. 36a ust. 2 i 3 ustawy,

zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy; zastrzeżenie, o którym
mowa w ust. 2, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby
innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.
[7] W analizowanym postępowaniu, z treści złożonych przez Konsorcjum Eneria zobowiązań
do udostępnienia przez Introl SA w Katowicach zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
a także osób, nie wynika podwykonawstwo, nie wskazano go także w treści formularza
ofertowego. Nie jest także uchwytna inna postać uczestnictwa podmiotu trzeciego.
Zasadne okazały się zatem wątpliwości formułowane przez Odwołującego, względem
realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Z oświadczeń zawartych w zobowiązaniach podmiotu trzeciego oraz w wyjaśnieniu samego
Konsorcjum Eneria wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego ma
mieć postać pisemnych instrukcji, uzupełnionych doradztwem technicznym świadczonym
w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych w całym okresie realizacji w/w zadania,
w okresie gwarancji i rękojmi a także oddelegowania do wykonawcy pracowników
posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, wymagane zgodnie z warunkami
przetargu na Zamówienie.
Tak opisane przekazanie wiedzy i doświadczenia musiało budzić wątpliwości, bowiem, ze
wskazanych wcześniej względów, trudno dopatrywać się przekazania wiedzy
i doświadczenia bez odpowiedniej formy uczestnictwa w wykonaniu zamówienia.
Wobec faktu, że w sprawie pozostały niewyjaśnione okoliczności w zakresie uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, przesłuchano na rozprawie Przystępującego –
osoby zajmujące stanowisko dyrektora w Eneria SA a także wiceprezesa drugiego członka
konsorcjum tj. Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie, będącego zarazem
wiceprezesem podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj. Introl SA
w Katowicach. Osoby przesłuchane podały między innymi, że „Introl S.A. jest w fazie
reorganizacji, polegającej na przekazaniu części działalności związanej z energetyką do
Introl Energomontaż sp. z o.o. W momencie wykonywania zamówienia pracownicy Introl
S.A będą już pracownikami Introl – Energomontaż, ponieważ część produkcyjna Introl S.A.

przenoszona jest do Introl - Energomontaż. Już obecnie pracownie projektowe są w jednym
budynku na jednym piętrze, właśnie w budynku Introl - Energomontaż. Introl S.A. w ramach
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przekaże pełną dokumentację, a także kluczowych
pracowników. (…)Introl S.A fizycznie na budowie jako spółka nie będzie wykonywać żadnych
zadań bo już nie będzie mieć sił, do końca 2014 roku działalność będzie przenoszona do
Introl - Energomontaż. Z wytycznych właścicieli Introl S.A. wynika zalecenie, by Introl S.A nie
zdobywała nowych kontraktów.”.Wyniki przesłuchania wskazują, że mimo wyraźnego
stanowiska Przystępującego, iż podmiot trzeci nie będzie uczestniczył
w wykonywaniu zamówienia, nie można w przedmiotowym wypadku wyłączyć realnego
udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Z wyjaśnień tych wynika bowiem obraz trwającej
złożonej operacji pomiędzy Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie a Introl SA
w Katowicach: oba podmioty pozostają w grupie kapitałowej, składającej się z czternastu
spółek, w ramach której następuje proces konsolidacji i uporządkowywania określonych
rodzajów działalności; do nabytej w przeszłości od syndyka spółki Introl – Energomontaż sp.
z o.o. w Chorzowie przenoszona jest działalność związana z energetyką prowadzona przez
Introl SAw Katowicach. Przystępujący wyjaśnił, że część dotychczasowych pracowników
Introl SA jest już pracownikami Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie, dział
projektowy został już przeniesiony do tego podmiotu i zajmuje wspólne piętro w siedzibie tej
spółki. Zapytany, komu w trakcie realizacji zamówienia będą podlegać udostępnieni
pracownicy, komu będą podporządkowani z punktu widzenia prawa pracy, Przystępujący
podał, że będą podlegać Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie. Przystępujący
wskazywał na postępujący proces przenoszenia pracowników Introl SA w Katowicach do
Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie. Przystępujący podał także, że podmiot
udostępniający swoje zasoby nie będzie w żadnej mierze uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, a to z uwagi na to, że w czasie realizacji zamówienia Introl SA w Katowicach już
„nie będzie mieć sił”. Zapytany, czy nie rozważano roli Introl SA w Katowicach jako
konsorcjanta, obok aktualnie ubiegających się o zamówienia wykonawców tworzących
Konsorcjum Eneria, Przystępujący podał, że mielibyśmy do czynienia z „martwym
konsorcjantem”.
Z powyższego wynika, że tezy, które na pierwszy rzut oka wskazywałyby na oczywisty,
wręcz rażący brak realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego, a to zarówno wobec
braku uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia ale i wobec stwierdzenia, że
pracownicy podmiotu trzeciego nie będą wykonywali czynności zamówienia, to na gruncie
przedmiotowej sprawy, poddane głębszej analizie, przeczą takiemu wnioskowi. Brak

uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ma być bowiem w tym wypadku
wynikiem nie jego pasywnej roli w fazie wykonawstwa, ale następstwem stopniowego
przenoszenia do wykonawcy określonego zakresu działalności podmiotu trzeciego.
Następnie, brak uczestnictwa pracowników podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania
zamówienia ma być wynikiem faktu, że w czasie wykonywania zamówienia mają oni już być
pracownikami Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie.
Powyższe nakazuje uznać, że możliwa jest – jak widać na gruncie przedmiotowej sprawy –
sytuacja, że konieczne dla efektywnego transferu wiedzy i doświadczenia uczestnictwo
podmiotu trzeciego może, na etapie wykonywania zamówienia mieć postać wchłonięcia tych
elementów podmiotu trzeciego, które determinują udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia. W orzecznictwie zwracano uwagę, że bogactwo stosunków gospodarczych,
jakie mogą znaleźć wyraz w przekazaniu wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego może
przybrać różne przejawy. Biorąc bowiem pod uwagę bogactwo stosunków cywilnoprawnych
i związanych z tym możliwych sytuacji[a postępowanie o zamówienie publiczne wszak
zmierza do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego rozpatrywanego na gruncie prawa
cywilnego], nie można wykluczyć, że w konkretnych warunkach możliwa będzie sytuacja, że
przedmiotem udostępnienia przez inny podmiot będzie pewien zagregowany zespół
urządzeń technicznych [potencjał techniczny], osób, wiedzy, doświadczenia, a nawet
przedsiębiorstwo lub jego część [tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2011 r. w
spr. KIO 1375/11 i 1376/11]. Możliwie jest też stopniowe przeniesienie poszczególnych
elementów, które razem złożą się na taki zespół składników, że będzie można mówić
o przekazaniu w ramach tego zespołu także wiedzy i doświadczenia, jakie posiada [posiadał]
podmiot poddawany restrukturyzacji. Nie dziwi zatem, w świetle wyjaśnień złożonych na
rozprawie, fakt niewskazania w ofercie korzystania z podwykonawstwa a zarazem zawarcia
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego deklaracji posłużenia się pracownikami podmiotu
trzeciego, przekazania instrukcji, doradztwa i konsultacji. Jeśli bowiem ma być tak, jak
prezentował to Przystępujący, to trudno oczekiwać, by Przystępujący wskazał
podwykonawstwo Introl SA, które nie odzwierciedlałoby rzeczywistości, bowiem w trakcie
wykonywania zamówienia określona część przedsiębiorstwa tego podmiotu stałaby się już
jego częścią. W takim wypadku także relatywnie ogólne wyszczególnienie przejawów
przekazania zasobu jakim jest wiedza i doświadczenie, udostępnionego przez Introl SA
w Katowicach zasługuje na zrozumienie.
Każde zobowiązanie do przekazania odpowiedniego zasobu wymaga więc indywidualnej
analizy i oceny, stosownie do charakteru zasobu oraz cech samej operacji gospodarczej,

którą dokumentuje. Niejednokrotnie, może to być złożona operacja, którą trudno ująć w ramy
dokumentu opracowywanego na użytek wyłącznie postępowania o zamówienie publiczne,
szczególnie, gdy – jak ma to miejsce w analizowanej sprawie – Zamawiający wprowadził
wzór takiego zobowiązania i zakreślił wykonawcom obowiązek korzystania z opracowanych
przez siebie formularzy [pkt XIV ust. 16 SIWZ]. Powyższe przemawiało za uznaniem, że
kwestia zakresu udostępnionych przez Introl SA w Katowicach zasobów winna być
przedmiotem dalszej analizy Zamawiającego, skoro złożone zobowiązania pozostawiają
niedosyt w zakresie opisu tak złożonej operacji, nie dają jednak – w świetle złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień – podstawy do uznania, że ich treść wskazuje na nierealne
udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci. Jak przekonują wyniki rozprawy,
w tym przede wszystkim wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, zachodzi sytuacja nietypowa,
polegająca na efektywnym przekazaniu wiedzy i doświadczenia, poprzez przeniesienie
pracowników, instrukcji i innych elementów przedsiębiorstwa do masy wykonawcy – członka
Konsorcjum.
[8] Ponieważ ustawodawca zastrzegł obowiązek udowodnienia Zamawiającemu uzyskania
zasobów podmiotu trzeciego w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy w formule pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego, uznano, że:
– po pierwsze – nie można, w świetle uzyskanych na rozprawie wyjaśnień Przystępującego,
przesądzić, że mamy do czynienia z nierealnym, wobec braku uczestnictwa podmiotu
trzeciego w wykonaniu zamówienia, udostępnieniem wiedzy i doświadczenia;
- po drugie – zobowiązania podmiotu trzeciego w sposób relatywnie ogólny prezentują
złożony proces, który na rozprawie zaprezentowali przedstawiciele Przystępującego [co nie
bez znaczenia, osobą składającą oświadczenia był wiceprezes członka Konsorcjum Introl –
Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie, będący zarazem wiceprezesem podmiotu trzeciego,
tj. Introl SA w Katowicach], co przemawia za ich wyjaśnieniem w odniesieniu do zakresu
dostępnych zasobów oraz charakteru łączącego strony tego zobowiązania stosunku, to jest
obejmującym wskazanie na proces przekazania przez Introl SA w Katowicach działalności
tego podmiotu lub jej wycinka do Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie, w ramach
którego to procesu zostanie przekazany do Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie
taki zakres posiadanych przez ten podmiot zasobów, który pozwoli na przyjęcie, że
przekazano cały zakres działalności związany z udostępnianym doświadczeniem;

- po trzecie – wobec faktu, że dla udowodnienia przekazania zasobu podmiotu trzeciego,
przepis art. 26 ust. 2b ustawy wymaga pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego,
wskazane wyżej elementy związane z całokształtem łączącego strony tego zobowiązania
stosunku, winny wynikać nie z wyjaśnienia własnego wykonawcy, ale z dokumentu
pochodzącego od podmiotu trzeciego, odpowiadającego „pisemnemu zobowiązaniu”,
o którym stanowi art. 26 ust. 2b ustawy;
- w orzecznictwie podkreśla się, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, powinno mieć miejsce tylko raz. Powyższe wyznacza zasada równego
traktowania przez zamawiającego wykonawców w postępowaniu. Podkreśla się, także, że
w wykładni art. 26 ust. 3 została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów,
jednak odnosi się ona do sytuacji, gdy Zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania
kompleksowego, w jednym wezwaniu wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu.
Jeżeli jego czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy,
a czynność te należy skorygować [tak wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
18 kwietnia 2014 r. w spr. II Ca 238/14, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lipca 2012 r.
w spr. KIO 1418/12, z dnia 23 kwietnia 2012 r. w spr. KIO 732/12, z dnia 19 maja 2011 r.
w spr. KIO 954/11]. W analizowanej sprawie, wezwanie do uzupełnienia dokumentów
wystosowane do konsorcjum Eneria nie precyzowało jednak czytelnie niedoskonałości
zobowiązania Introl SA w Katowicach. Ponadto, fakt opracowania przez Zamawiającego
formularza takiego zobowiązania, który wykonawcy musieli w sposób sztywny zastosować
[pkt XIV ust. 15 SIWZ], nie sprzyjał zarówno na etapie składania oferty jak i zastosowania się
do wezwania do uzupełnienia, zaprezentowaniu okoliczności związanych z charakterystyką
złożonych relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim, skłaniając jedynie do
mechanicznego wypełnienia pól formularza. Zasadą jest także, że dokumenty
w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są wobec zamawiającego i przez niego
są oceniane. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego
[podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie
dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, wyjaśnienia
Przystępującego na rozprawie nie powinny służyć jako instrument dopełniający wskazane

w art. 26 ust. 2b ustawy, zobowiązanie podmiotu trzeciego. To powinno pochodzić od
dysponenta zobowiązania, to jest podmiotu trzeciego – Introl SA w Katowicach. Powyższe
oznacza, że dopuszczone w art. 26 ust. 4 ustawy bez ograniczeń wyjaśnienie dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wobec faktu, że
miałoby dotyczyć dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego, dla którego
ustawodawca zastrzegł formę pisemną i obowiązek złożenia w oryginale, winno nastąpić
z zachowaniem reguł właściwych dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy, to jest poprzez złożenie wobec
Zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego obejmującego okoliczności, które budziły
wątpliwości.
Wprawdzie, w analizowanej sprawie Przystępujący na rozprawie złożył wyjaśnienia, które
mają istotne znaczenie dla oceny treści zobowiązań podmiotu trzeciego. Przekonują one
o tym, że zobowiązania Introl SA w Katowicach, mimo braku wskazania w nich
podwykonawstwa ani uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, obrazują
relacje między Introl – Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie a Introl SA w Katowicach
dające możliwość realnego korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Podkreślenia jednak wymaga, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
z zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy, wymaga, co do zasady pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone przez wiceprezesa Introl –
Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie, będącego zarazem wiceprezesem Introl SA
w Katowicach muszą być natomiast traktowane jako oświadczenia Przystępującego - także
w aspekcie dowodowym, nie mogą przy tym być uznane za oświadczenia podmiotu
trzeciego, zarówno dlatego, że mimo dublowania funkcji w organach spółek złożone zostały
w roli procesowej nie podmiotu zewnętrznego od Przystępującego [nie z pozycji Introl SA
w Katowicach] ale w imieniu Konsorcjum Eneria, jak i z uwagi na konieczność sprostania
wymogu dwuosobowej reprezentacji Introl SA.
Ponieważ o istotnych elementach stosunku łączącego Przystępującego oraz podmiot trzeci
[Introl SA w Katowicach] miałyby przesądzić informacje uzyskane na rozprawie, a nie
wyartykułowane przed Zamawiającym i w toku prowadzonego przez niego postępowania,
celowym jest powtórzenie w tej mierze badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Izabelinie - Dziekanówku oraz Introl - Energomontaż spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia

postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
VII. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę wyeliminowania
wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu Przystępujący, nakazano
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie -
Dziekanówku oraz Introl - Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Chorzowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Żądanie definitywnego wykluczenia Przystępującego, na obecnym etapie jest przedwczesne
i nieuzasadnione. Stąd nakazano Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy powinno, stosownie do ustaleń
poczynionych w postępowaniu odwoławczym, wskazywać na uzupełnienie zobowiązania
Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego
a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku. Powyższe obejmuje,
w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego, przykładowo – tak jak
zaprezentowano to na rozprawie - deklarację podmiotu trzeciego przekazania do pełnej
dyspozycji Konsorcjum Eneria zespołu elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa,
takich jak pracownicy, dokumentacja, instrukcje postępowania, sprzęt i wszelkie inne
elementy, jakie zostały wykorzystane do realizacji w przeszłości zadań inwestycyjnych,
w postaci: Nyska Energetyka Cieplna - Nysa Spółka z o.o., - „Budowa instalacji do
wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji na bazie gazu GZ-50 w Nysie przy
ul. Jagiellońskiej 10a;Eco Kutno Sp. z o.o. - Budowa układu wysoko sprawnej kogeneracji
o mocy 6MWe na terenie Ciepłowni Miejskiej Nr 1 w Kutnie; OPEC Gdynia Sp. z o.o. -

Budowa źródła wytwarzającego energię elektryczną w skojarzeniu z ciepłem na działce nr
891 i 145/20 przy ul. Weteranów 13, na terenie Wejherowa-Nanice.
W zakresie charakteru łączącego strony stosunku, uzupełnione zobowiązanie może
wskazywać – tak jak prezentowano to na rozprawie - że podmiot znajduje się w fazie
reorganizacji, której rezultatem ma być przeniesienie określonej działalności Introl SA
w Katowicach [energetycznej] do Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie
w najbliższym czasie; że w okresie realizacji zamówienia zasadnicza [albo cała] część tej
działalności ma być wykonywana przez Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie na
bazie majątku Introl SA w Katowicach, ze wskazaniem łączących oba podmioty powiązań
kapitałowych, tak jak ma to miejsce w aktualnym brzmieniu zobowiązania.
Zamawiający, w wykonaniu orzeczenia obowiązany jest wyznaczyć Przystępującemu
odpowiedni, to jest wykonalny termin, mając na uwadze, że uczynienie zadość wezwaniu
wymaga zwrócenia się do podmiotu trzeciego wobec Przystępującego i uzyskania
pochodzącego od niego dokumentu.
Pozostawiając - ze wskazanych wyżej względów – dokonanie czynności przez
Zamawiającego z uwzględnieniem zaprezentowanych okoliczności dokonywanej
w przyszłości oceny, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Skład orzekający: