Sygn. akt: KIO 1464/14
WYROK
z dnia 28 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337
Gdynia
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9,
81-337 Gdynia kwotę 5 282 zł 80 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt
dwa złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i opłaty od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1464/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - Etap I
Nabrzeże Rumuńskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2014 r. pod numerem 225901-2014.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1
ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 143c ust. 6 ustawy Pzp, art. 6494 § 1 k.c. w zw.
z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i
139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
(1) ukształtowanie § 3 ust. 5 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w
sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w
sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące
rażącą nierównowagę stron umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych,
a poprzez to naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a
polegający na nałożeniu obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w
kwocie 50.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w przypadku nieprzejęcia terenu
budowy lub nierozpoczęcia Robót w terminie z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego (dalej: „Zarzut Nr 1”),
(2) ukształtowanie § 2 ust. 2 in fine wzoru umowy w sposób sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz uniemożliwiający przygotowanie i ustalenie ceny oferty, a
polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania bliżej nieokreślonych
zezwoleń niezbędnych do wykonania robót (dalej: „Zarzut Nr 2”),
(3) ukształtowanie § 10 ust. 1 wzoru umowy w sposób sprzeczny z prawem (tj. art. 143c
ust. 6 ustawy Pzp) polegający na wskazaniu, że zobowiązanie Zamawiającego do
zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim Zamawiający
dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalej: „Zarzut Nr 3”),
(4) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością
stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą
stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron
umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a polegający na nałożeniu obowiązku
zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu
Umowy (dalej: „Zarzut Nr 4”);
(5) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością
stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą
stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron
umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurenci, a polegający na nałożeniu obowiązku
zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad, w tym
wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub gwarancji jakości (dalej: „Zarzut Nr
5”);
(6) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w sposób sprzeczny z właściwością
stosunku prawnego umowy o roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą
stosunku prawnego umowy wzajemnej, powodujące rażącą nierównowagę stron
umowy oraz uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a polegający na nałożeniu obowiązku
zapłacenia Zamawiającemu kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez
Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za
które Zamawiający nie odpowiada (dalej: „Zarzut Nr 6”);
(7) ukształtowanie § 14 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy w sposób sprzeczny z prawem (tj. art.
6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp) polegający na
wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy Wykonawca
podzleca całość Robót bez uprzedniej zgody Zamawiającego wyrażonej na piśmie
pod rygorem nieważności (dalej: „Zarzut Nr 7”);
(8) ukształtowanie § 14 ust 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy w sposób sprzeczny z prawem (tj.
art. 23 ust. 1 ustawy Pzp) i ograniczający uczciwą konkurencją, w sposób utrudniający
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia polegający na
wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od umowy, gdy zostanie
zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości jednego z Wykonawców, jak również
wówczas, gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania
egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym dalsze
prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy
będzie znacznie utrudnione (dalej: „Zarzut Nr 8”);
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
poprzez:
1) ukształtowanie § 3 ust 5 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) tak,
aby określał on obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kary umownej za zwłokę w
przejęciu terenu budowy lub rozpoczęciu Robót,
2) ukształtowanie § 2 ust. 2 in fine wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ)
tak, aby określał obowiązek uzyskania przez Wykonawcę określonych zezwoleń
niezbędnych do wykonania robót,
3) ukształtowanie § 10 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do SIWZ) w
sposób zgodny z art. 143c ust. 6 ustawy Pzp,
4) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do
SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za
zwłokę w wykonaniu Przedmiotu Umowy,
5) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do
SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych za
zwłokę w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub
gwarancji jakości,
6) ukształtowanie § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do
SIWZ) tak, aby określał obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych
Zamawiającemu kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w
tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które winę ponosi
Wykonawca,
7) ukształtowanie § 14 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do
SIWZ) w sposób zgodny art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1
ustawy Pzp,
8) ukształtowanie § 14 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr 7 do
SIWZ) w taki sposób, aby sytuacja, gdy zostanie zgłoszony wniosek o ogłoszenie
upadłości jednego z Wykonawców oraz gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie
zajęte w toku postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu
znacznie utrudniającym dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie
terminu wykonania Umowy będzie znacznie utrudnione nie stanowiło przesłanki
odstąpienia od umowy oraz
9) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie,
10) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że:
Zarzut Nr 1:
Zamawiający ukształtował § 3 ust. 5 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do
SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w
kwocie 50.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w przypadku nieprzejęcia terenu budowy lub
nierozpoczęcia Robót w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego.
Odwołujący stwierdza, że w świetle tego postanowienia umownego Wykonawca
będzie obowiązany do zapłaty kary umownej nawet wówczas, gdy nieprzejęcie placu
budowy lub nierozpoczęcie robót nastąpiło z przyczyn całkowicie niezależnych od
Wykonawcy. Zapłata kary umownej nie nastąpiłaby tylko w przypadku, gdy nieprzejęcie
placu budowy lub nierozpoczęcie robót nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. Tym samym wszelkie okoliczności fizyczne niezależne od stron (np. pożar
na placu budowy uniemożliwiający przejęcie terenu budowy przez Wykonawcę) lub działania
osób trzecich, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności wedle zasad ogólnych
k.c. (np. czasowe zajęcie nabrzeża wchodzącego w skład placu budowy przez Marynarkę
Wojenną lub statek, któremu udzielono ratownictwa morskiego uniemożliwiające przejęcie
placu budowy przez Wykonawcę) będą obciążać Wykonawcę obowiązkiem zapłaty bardzo
wysokiej kary umownej.
Takie ukształtowanie umowy jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy o
roboty budowlane oraz w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej
i powoduje rażącą nierównowagę stron umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż to inwestor w
świetle art. 647 k.c. jest odpowiedzialny za przekazania wykonawcy terenu budowy. Co
więcej, jest to jeden z kluczowych elementów umowy o roboty budowlane, na tyle istotny w
ocenie ustawodawcy, iż uczynił to jedną z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane.
Umowna zmiana zasad odpowiedzialności za przekazanie terenu budowy jest zatem
sprzeczna z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane i jako naruszająca
dozwolony zakres swobody kontraktowej (art. 3531 k.c.) - sprzeczna z prawem (art. 58 § 1
k.c.).
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, zakwestionowany zapis działa
w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych, a poprzez to w sposób naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak niekorzystna dla wykonawców kara
umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane bezpośrednio z wykonaniem robót, będących
przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco na wykonawców mniejszych, którzy mają
potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary
umownej za zdarzenie, za które w świetle ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie
ponoszą żadnej odpowiedzialności.
Zarzut nr 2:
Zamawiający ukształtował § 2 ust, 2 in fine wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7
do SIWZ) w ten sposób, że nałożył na Wykonawcę obowiązek uzyskania bliżej
nieokreślonych zezwoleń niezbędnych do wykonania robót. We wskazanym zapisie
umownym Zamawiający wskazał, że o ile dla wykonania robót budowlanych wchodzących w
zakres Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub
uzyskanie zezwoleń, to Wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne
zezwolenia własnym kosztem i staraniem.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie uniemożliwia wykonawcom
skalkulowanie oferty i jej przygotowanie. Zamawiający dokonuje bowiem zamówienia na
roboty budowlane w systemie „wybuduj”, czyli w oparciu o dokumentację przez siebie
przygotowaną, a nie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, czyli z projektowaniem po stronie
Wykonawcy. W tej sytuacji Zamawiający powinien odpowiadać tak za przygotowaną przez
siebie dokumentację, stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, jaki i za jej kompletność.
Dotyczy to również kompletności od strony prawnej, czyli uzyskania wszystkich prawnie
wymaganych decyzji niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreślił, iż przekazanie odpowiedniej dokumentacji jest zasadniczym obowiązkiem
inwestora wynikającym z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), zaś wymagana prawem
dokumentacja stanowi część składową umowy (art. 648 § 2 k.c.). Jest to widomy znak ze
strony ustawodawcy, iż wolą ustawodawcy jest, aby umowy o roboty budowlane były
zawierane dopiero wówczas, gdy inwestor (zamawiający) spełnił już wszystkie wymagane
prawem wymogi, aby rozpocząć realizację robót.
W ocenie Odwołującego, przerzucanie na wykonawcę obowiązku uzyskania bliżej
nieokreślonych decyzji zaburza naturę umowy o roboty budowlane w systemie „wybuduj”,
gdyż wykonawca musi niejako zastąpić inwestora w zakresie jego obowiązków związanych z
przygotowaniem dokumentacji oraz pozwoleń na realizację inwestycji. Tymczasem,
stosownie do postanowień art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja
nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót albo, jeżeli zajdą inne okoliczności, które
mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie
jedynie zawiadomić o tym inwestora. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26
czerwca 2008 r. (sygn. akt: II CSK 101/08): „Z przepisu art. 651 k.c. nie wynika, aby wykonawca w
każdym przypadku miał obowiązek szczegółowego sprawdzenia dostarczonej mu przez inwestora
dokumentacji w celu wykrycia jej ewentualnych wad, zważywszy, że wykonawca nie musi dysponować
specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c.,
należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z
dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi
jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie
wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.”
Zdaniem Odwołującego, wadliwość kwestionowanych zapisów sprowadza się jednak
przede wszystkim do tego, iż prowadzą one do naruszenia nakazu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W świetle tego zapisu nie wiadomo, jakie obowiązki
obciążają wykonawcę. W szczególności nie wiadomo, czy wykonawca powinien uzyskać
zmianę pozwolenia na budowę, zezwolenie na prowadzenie prac budowlanych wymagane
przepisami o ochronie zabytków, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego czy też zezwolenie
na wycięcie drzew i krzewów.
Opisane powyżej zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, albowiem mogą one
wpłynąć na decyzję wykonawców dotyczącą tego, czy warto przy tak jednostronnie
opisanych warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko, jakim zostaje obciążony
wykonawca. W tym miejscu powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 411/13.
Zarzut Nr 3:
Zamawiający ukształtował § 10 ust. 1 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7 do
SIWZ) w sposób, że określił, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia
Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz
podwykonawcy.
Wskazany zapis, zdaniem Odwołującego, jest sprzeczny przepisem art. 143c ust. 6
ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z
wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przepis ten przyznaje zatem Zamawiającemu
jedynie uprawnienie do dokonania potrącenia, a nie uprawnienie do takiego ukształtowania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, iż bezpośrednia zapłata podwykonawcy
powoduje automatyczny skutek prawny w postaci wygaśnięcia zobowiązania do zapłaty
Wykonawcy wynagrodzenia w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz
podwykonawcy. Art. 143c ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym,
co oznacza, iż materii w nim unormowanej Zamawiający nie może kształtować w sposób
odmienny.
Zarzut Nr 4:
Zamawiający ukształtował § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (stanowiący Załącznik Nr 7
do SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązku zapłacenia Zamawiającemu kar umownych
za opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu Umowy. Na mocy jego postanowień wykonawca
będzie zmuszony do zapłaty kary umownej nawet za niezawinione, nieterminowe wykonanie
zobowiązania.
Powyższe, w opinii Odwołującego, uznać za przejaw nadużycie prawa, jak również
naruszenia zasady swobody kontraktowej. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za
coś, co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już
uwzględnić ewentualne opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych
niespowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym
nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie
niemożliwe.
Zakwestionowany zapis działa w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych,
a poprzez to w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak
niekorzystna dla wykonawców kara umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane
bezpośrednio z wykonaniem robót będących przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco
na wykonawców mniejszych, którzy mają potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać
zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary umownej za zdarzenie, za które w świetle
ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności.
Zarzut Nr 5:
Zamawiający ukształtował § 13 ust, 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr
7 do SIWZ) w ten sposób, że nałożył obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar umownych
za opóźnienie w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub
gwarancji jakości.
Zdaniem Odwołującego, powyższe należy uznać za przejaw nadużycia prawa, jak
również naruszenia zasady swobody kontraktowej. Wykonawca nie może bowiem
odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową
musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie, za które nie ponosi żadnej
odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe.
Zakwestionowany zapis działa w sposób uprzywilejowujący wykonawców większych,
a poprzez to w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Tak
niekorzystna dla wykonawców kara umowna, kreując ryzyko prawne niezwiązane z
bezpośrednio z wykonaniem robót będących przedmiotem zamówienia, działa zniechęcająco
na wykonawców mniejszych, którzy mają potencjał gospodarczy do tego, aby wykonać
zamówienie, ale obawiają się naliczenia kary umownej za zdarzenie, za które w świetle
ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej nie ponoszą żadnej odpowiedzialności.
Zarzut Nr 6:
Zamawiający ukształtował § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr
7 do SIWZ) w ten sposób, że wprowadził obowiązek zapłacenia Zamawiającemu kar
umownych z tytułu odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego
odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności, za które Zamawiający nie odpowiada.
Takie ukształtowanie umowy, w ocenie Odwołującego, jest sprzeczne z prawem.
Odstąpienie przez Wykonawcę od umowy o roboty budowlane może na skutek okoliczności,
za które nie odpowiada Zamawiający może mieć miejsce tylko w jednym przypadku, a
mianowicie w sytuacji określonej w art. 6494 § 1 k.c. Wszelkie pozostałe podstawy
kodeksowe związane są z przypadkami wystąpienia zdarzeń, za które zamawiający ponosi
odpowiedzialność (art. 491 § 1 i 2 k.c., art. 492 k.c., art. 493 § 1 k.c.).
Zgodnie z art. 6494 § 1 k.c., jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska
żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni,
uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień
odstąpienia. Wskazany przepis przyznaje zatem uprawnienie do odstąpienia od umowy
niezależnie od tego czy nieuzyskanie gwarancji zapłaty nastąpiło z przyczyn zależnych od
inwestora, czy też niezależnie od nich. Przyczyną do powstania uprawnienia wykonawcy jest
jedynie upływ terminu. Przepis ten ma jednak charakter bezwzględnie obowiązujący, jak
bowiem stanowi art. 6492 § 1 k.c., nie można przez czynność prawną wyłączyć ani
ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji
zapłaty.
Nałożenie kary umownej na Wykonawcę za odstąpienie od umowy na skutek
wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności Zamawiający powoduje, iż
pomimo tego, że prawo przyznaje wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od umowy, to
poniesie on kontraktową sankcję w postaci zapłaty kary umownej zamawiającemu. Takie
ukształtowanie umowy jest jawnie sprzeczne z prawem (art. 6494 § 1 k.c. w zw. z art. 6492 §
1 k.c.), a przynajmniej stanowi czynność prawną zmierzającą do obejścia prawa.
Zarzut Nr 7:
Zamawiający ukształtował § 14 ust, 1 pkt 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik Nr
7 do SIWZ) w sposób polegający na wskazaniu, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić
od umowy, gdy Wykonawca podzleca całość Robót bez uprzedniej zgody Zamawiającego
wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przesłanką odstąpienia od umowy została tym samym
uczyniona sytuacja, gdy podlecenie całości Robót nastąpiło bez pisemnej zgody
Zamawiającego. Taki sposób ukształtowania umowy, w ocenie Odwołującego, narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a mianowicie art. 6471 § 2 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 6471 § 2 k.c. przewiduje, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o
roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w
terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej
projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub
projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy. Przywołany przepis ustanawia zatem możliwość wyrażenia zgody w
sposób całkowicie bierny, a zatem bez konieczności uzyskiwania jej na piśmie. Tym samym
nie można sankcjonować prawem do odstąpienia kodeksowego uprawnienia do uzyskania
zgody w sposób zgodny z art. 6471 § 2 k.c., czyli na skutek milczenia inwestora
(zamawiającego). W ten sposób przywołana regulacja kodeksowa byłaby fikcją, bowiem
Wykonawca, który uzyskał zgodę w efekcie milczenia inwestora narażałby się na odstąpienie
od umowy. Kwestionowane postanowienie umowne jest zatem czynnością zmierzającą do
odejścia prawa (in fraudem legis), a przez to nieważną na mocy postanowień art. 58 § 1 k.c.
Powołuje się na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18 grudnia 2013 r. (sygn.
akt: I ACa 1031/13) oraz Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. (sygn. akt: III CSK
152/10). Ponosi, iż Zamawiający, wbrew temu orzecznictwu wprowadza sankcję w postaci
odstąpienia od umowy w przypadku, gdy na skutek milczącej zgody inwestora
(zamawiającego) wykonawca zleci realizację całości robót podwykonawcy.
Co więcej nawet w przypadku zgody inwestora wyrażanej w sposób czynny zgoda
taka nie musi być wyrażana na piśmie. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, iż art.
6471 § 2 k.c. nie przewiduje żadnej formy dla czynności prawnej polegającej na wyrażeniu
zgody na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą. Tym samym zgoda ta może
być wyrażona w każdej formie. Jak stanowi bowiem art. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej, Nie może zatem Zamawiający
sankcjonować skutków wyrażenia zgody, o której mowa w art. 6471 § 2 k.c. w innej formie niż
tylko forma pisemna. Powołuje się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28
lutego 2013 r. (sygn. akt: I ACa 705/12) oraz Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r.
(sygn. akt: II CSK 80/08). W ocenie Odwołującego, z uwagi na potwierdzony przez
orzecznictwo sądowe sposób wykładni 6471 § 2 k.c. Zamawiający nie prawa wprowadzania
kwestionowanej przesłanki odstąpienia od umowy.
Zarzut Nr 8:
Zamawiający ukształtował § 14 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy (stanowiącego
Załącznik Nr 7 do SIWZ) w ten sposób, że Zamawiający jest uprawniony odstąpić od
umowy, gdy zostanie zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości jednego z Wykonawców,
jak również wówczas, gdy mienie jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku
postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym
dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy
będzie znacznie utrudnione.
Taki sposób ukształtowania postanowień umownych, zdaniem Odwołującego, stawia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gorszej niż
wykonawców samodzielnie realizujących zamówienie. Jak stanowi art. 141 ustawy Pzp
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Są zatem
traktowani jak jednolity podmiot, co podkreśla orzecznictwo KIO (wyroku z dnia 22 marca
2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 176/10). Judykatura KIO traktuje konsorcjum jako swego
rodzaju dłużnika zbiorowego, który pomimo istnienia formalnie odrębnych podmiotów prawa,
przed zamawiającym jest traktowany jednolicie.
Odwołujący podniósł, że wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego powstającej ex lege ma
oczywiście chronić interes zamawiającego, gdyż solidarność dłużników jest sama w sobie
sposobem zabezpieczenia wierzyciela. Jednocześnie jednak wprowadzenie tej instytucji z
mocy prawa jest wyrazem woli ustawodawcy, aby chronić możliwie długo trwałość umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Upadłość jednego konsorcjanta (jako współdłużnika
solidarnego) nie powoduje bowiem żadnych negatywnych następstw prawnych dla
wierzyciela. Jak stanowi art. 366 § 1 k.c., kilku dłużników może być zobowiązanych w ten
sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników
łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez
któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Zatem, dopiero
pełne zaspokojenie wierzyciela powoduje ustanie zobowiązania w stosunku do dłużników
solidarnych, zaś wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich
dłużników łącznie. Analogicznie może dochodzić skutków niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania.
Zdaniem Odwołującego, gdyby uznać, że ogłoszenie upadłości tylko jednego z
Wykonawców daje Zamawiającemu prawo do odstąpienia, to Zamawiający mógłby
odstępować od umowy np. w takich sytuacjach, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości dotknie
jednego konsorcjanta (nieznaczącego ekonomicznie w konsorcjum), chociaż pozostali
konsorcjanci znajdują się w doskonałej kondycji ekonomicznej i są gotowi (a na podstawie
art. 366 § 1 k.c. nawet zobowiązani) do wykonania zamówienia. Takie ukształtowanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp),
traktując konsorcja w sposób krzywdzący. Siłą rzeczy, w przypadku wykonawcy
samodzielnie realizującego zamówienie, złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości
doprowadzi do odstąpienia od umowy dopiero wówczas, gdy dotyczyć będzie całości
potencjału dłużnika. W przypadku konsorcjum (które stanowi sui generis dłużnika
zbiorowego) złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości doprowadzi do odstąpienia od umowy
także wówczas, gdy dotyczyć będzie tylko wycinka potencjału dłużnika zbiorowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze
środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszenia
środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący upatrując swojego uszczerbku jedynie poprzez pozbawienie go
możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu na skutek kwestionowanych
postanowień projektu umowy nie wykazał możliwości poniesienia szkody skoro złożył ofertę
w ramach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nadto jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). Powyższa okoliczność potwierdza, że
wniesienie przedmiotowego odwołania obliczone jest jedynie na uzyskanie możliwości
ukształtowania postanowień umowy na warunkach korzystniejszych dla Odwołującego niż te,
które zaproponował Zamawiający.
Niezależnie od stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał istnienia legitymacji czynnej
do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem, Izba odniesienie się również do
merytorycznej argumentacji Odwołującego, która w ocenie Izby, nie zasługuje na aprobatę.
Zarzut Nr 1:
Zgodnie z ujętą w art. 483 § 1 k.c. definicją przez zastrzeżenie kary umownej strony
ustalają, iż naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy. Oprócz wspomnianego przepisu
granice dopuszczalnego kształtowania konstrukcji kary umownej wyznaczają także kryteria
wskazane w art. 3531 k.c. oraz art. 58 §1 i 2 k.c.
W ocenie Odwołującego, postanowienie § 3 ust. 5 wzoru umowy: „W przypadku nie
przejęcia terenu budowy lub nie rozpoczęcia Robót w w/w terminach z przyczyn nie leżących
po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę Umowną w kwocie
50.000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) za każdy dzień opóźnienia”
zostało ukształtowane w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy o roboty
budowlane oraz umowy wzajemnej, a nadto w sposób uprzywilejowujący wykonawców
większych i kreujące obowiązek zapłaty z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy.
W orzecznictwie przyjęto, że zasada swobody umów oznacza, iż podmioty
zawierające umowę:
a) mają pełną swobodę co do tego, czy chcą zawiązać między sobą stosunek
obligacyjny, a więc, czy zobowiązanie umowne w ogóle powstanie,
b) mają swobodę wyboru kontrahenta,
c) mogą ukształtować treść umowy według swego uznania, a tym samym powołać do
życia taki stosunek zobowiązaniowy, jaki odpowiada ich interesom, a ponadto, że
d) prawnie skuteczne jest samo porozumienie stron, niewymagające w zasadzie
szczególnej formy, chyba że wymóg taki wynika z ustawy (uchwała pełnego składu
SN z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94, OSNC 1995, nr 10, poz. 135, Prok. i
Pr.-wkł. 1995, nr 11-12, s. 31, Wokanda 1995, nr 11, s. 1).
Kwestia nierównego traktowania stron w ramach umowy, jak również
nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na ważność czynności prawnej –
umowy. Zgodnie z art. 3531 k.c. strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie,
zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r., VI
ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r.,
gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 3531 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że nieekwiwalentność
sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV
CSK 478/07, LEX nr 371531).
Zgodnie z przepisem art. 3531 k.c., swobodę umów delimituje m.in. właściwość
(natura) stosunku obligacyjnego. Należy podzielić stanowisko, że korzystając ze swobody
umów podmioty nie mogą ukształtować stosunku prawnego w ten sposób, iż nie
odpowiadałby on podstawowym cechom charakterystycznym dla obowiązującego w polskim
systemie prawnym modelu stosunku obligacyjnego lub też modelu określonego rodzaju
zobowiązania. Nadto, ograniczenie możliwości zastosowania kary umownej - jako surogatu
odszkodowania - ze względu na naturę stosunku zobowiązaniowego (zobowiązania
głównego) oznacza, że odszkodowanie umowne może być zastrzeżone jedynie w
odniesieniu do zobowiązań, z których niewykonania może potencjalnie wynikać obowiązek
naprawienia szkody.
Upatrywanie przez Odwołującego naruszenia natury umowy o roboty budowlane i
umowy wzajemnej przez odmienne ukształtowania odpowiedzialności stron umowy niż
wynikałoby to z przepisu art. 647 k.c. jest chybione, bowiem kwestionowane postanowienie
umowne nie obciąża wykonawcy odpowiedzialnością za przekazanie terenu budowy. Mowa
jest tam jedynie o nieprzejęciu terenu budowy lub nierozpoczęciu robót w terminie i to z
przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego.
Za dopuszczalne uznać należy zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do
żądania kary w wypadku, gdy przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania są okoliczności niezawinione przez dłużnika. O skuteczności takiej klauzuli
przesądza zawłaszcza art. 473 § 1 k.c. dopuszczający możliwość modyfikacji ogólnych reguł
odpowiedzialności dłużnika. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby dłużnik w takiej sytuacji przyjął
na siebie również odpowiedzialność za przypadek (J. Jastrzębski, Odsetki za opóźnienie a
kara umowna, Palestra 2004, z. 7-8, s. 54).
Izba nie dostrzega również w modyfikacji ogólnych zasad odpowiedzialności ex
contractu naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp poprzez uprzywilejowanie wykonawców
większych. Nie należy bowiem pomijać funkcji kary umownej. Wprowadzenie do umowy tak
ujętego zastrzeżenia kary będzie prowadzić do nadania jej przede wszystkim funkcji
stymulacyjnej i represyjnej, natomiast nie ma na celu nierównego traktowania wykonawców.
Zarzut Nr 2:
Zmawiający wskazał, że: „Celem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego projektu inwestycyjnego „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - Etap I
Nabrzeże Rumuńskie, faza I” (§ 2 ust. 1 projektu umowy). „Przedmiotem Umowy jest
wykonanie przez Wykonawcę wszystkich Robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia
Celu Umowy.
W ramach projektu Wykonawca wykona w szczególności:
a) Przebudowę konstrukcji hydrotechnicznej nabrzeża na dł. 355,89 m (odcinek nr II – Faza
I) z nową belką poddźwigową, odtworzeniem belki poddźwigowej odlądowej oraz odwodnej,
zakotwieniem w nadbudowie i z wyjściem na wodę maksymalnie do ok. 7m (odcinek
zasadniczy dł. 331,95m głębokowodne stanowisko przeładunkowe, odcinek zamykający dł.
23,94m łączący odcinek zasadniczy z nabrzeżem Słowackim).
b) Roboty czerpalne do głębokości 13,5 m ( bez umocnienia dna) – wzdłuż
przebudowywanego odcinka nr II – Faza I.
c) Przebudowę istniejącego układu drogowo-kolejowego na odcinku od km 0,2+51,40 (tor nr
401) i od km 0,2+14,60(tory nr 402 i 403) do końca torów hamownych na końcu nabrzeża,
złożonego z torów nr 401, 402, 403 oraz rozjazdów nr 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 połączoną z
likwidacją rozjazdów nr 11, 12, 13, 14 i zamianą kozłów oporowych żelbetowych na kozły
samohamujące.
d) Przebudowę sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wodociągowej i energetycznej w
strefie przebudowywanego odcinka nabrzeża – dla zakresu Fazy I.
e) Na czas przebudowy przeniesienie istniejącej konstrukcji nabieżnika i ustawienie jej na
tymczasowym fundamencie w postaci rusztu stalowego. Wykonanie żelbetowego
fundamentu pod docelowy nabieżnik, dostawa i ustawienie na fundamencie nowego słupa
nabieżnika Gdynia.
ponadto, o ile dla wykonania robót budowlanych wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy
będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń, to
Wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym
kosztem i staraniem. Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiednich pełnomocnictw dla
wykonania powyższych zobowiązań.”
Na tle tak sformułowanego postanowienia Odwołujący podnosi zarzut wypaczenia
natury stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane, gdyż w ocenie
Odwołującego, wykonawca w świetle powołanych postanowień musi niejako zastąpić
inwestora w zakresie jego obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji oraz
pozwoleń na realizację inwestycji.
W ocenie Izby, stanowisko to nie zasługuje jednak na aprobatę. Odwołujący pomija
bowiem jaki jest cel umowy o roboty budowlane, a jest nim wzniesienie (w całości albo w
części) określonego w projekcie "obiektu budowlanego", czyli budynku lub innej budowli
względnie kompleksu obiektów. Podstawowym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie
wykonanego obiektu budowlanego, który stanowi materialny rezultat, a podstawowym
uprawnieniem wykonawcy jest otrzymanie wynagrodzenia w umówionej przez strony
wysokości. Obowiązki wykonawcy polegają przede wszystkim na wykonaniu obiektu zgodnie
z umową i normami prawa budowlanego, zabezpieczeniu placu budowy oraz na oddaniu
zdatnego do użytku wybudowanego obiektu budowlanego.
Zważywszy więc na charakter umowy o roboty budowlane, w opinii Izby,
Zamawiający jest uprawniony do oczekiwania uzyskania konkretnego obiektu a nie jedynie
do wykonania prac zmierzających wykonania tego obiektu. Temu celowi służą właśnie
kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowy. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający nie obciąża wykonawcy obowiązkiem przygotowania
dokumentacji projektowej, a wręcz przeciwnie, oczekuje wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z dokumentacją projektową (§ 5 wzoru umowy).
Nie można jednakowoż zapominać, że w świetle przepisu art. 651 k.c. wykonawca
ma obowiązek niezwłocznie zawiadomić inwestora, jeżeli projekt budowlany lub inna
dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, czyli realizacja inwestycji
jest niemożliwa lub spowodowałaby powstanie wadliwego obiektu (wyrok SN z 27 marca
2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173). Uchybienie temu obowiązkowi
powoduje powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za szkody wynikłe z
zastosowania niewłaściwej dokumentacji, maszyn lub materiałów.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że z uwagi na stopień skomplikowania
zamówienia, a także swobodę wykonawcy w wyborze sposobu wykonania zamówienia, nie
jest możliwe utworzenie katalogu czynności, w tym katalogu zezwoleń, które wykonawca
będzie musiał uzyskać. Wiele takich czynności, w tym zezwoleń, będzie uzależnione od
przyjętej przez wykonawcę logistyki wykonania robót.
Powyższe, zdaniem Izby, nie daje podstaw do uznania, że przedmiot zamówienia nie
został opisany w sposób precyzyjny i wyczerpujący (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś,
upatrywanie naruszenia uczciwej konkurencji jako nieuzasadnione należy uznać za chybione
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut Nr 3:
W świetle § 11 ust. 10 projektu umowy: „Wykonawca wystawia Zamawiającemu
faktury VAT oddzielnie na Roboty wykonane przez niego bezpośrednio i oddzielnie za
Roboty wykonane przez podwykonawcę (podwykonawców), o których mowa w ust. 9.
Faktury Wykonawcy za Roboty wykonane przez podwykonawcę na kwotę tożsamą z
załączoną kserokopią faktury podwykonawcy, zaakceptowanej przez Wykonawcę, będą
płatne przez Zamawiającego bezpośrednio na rachunek bankowy podwykonawcy wskazany
na kserokopii jego faktury. Zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia
Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz
podwykonawcy.”
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 143c ust. 6 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę,
że przepis art. 143c ust. 1 ustawy Pzp ustanawia dla Zamawiającego obowiązek zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku zaktualizowania się określonych
w tym przepisie okoliczności. Zapłata zaś wynagrodzenia podwykonawcy daje podstawę do
jego potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy (art. 143c ust. 6 ustawy Pzp). Skutkiem
potrącenia jest umorzenie wierzytelności wykonawcy do wysokości dokonanej zapłaty, w
efekcie wygaśnięcie zobowiązania w tym zakresie.
W ocenie Izby, sprzeczności spornych postanowień projektu umowy można by się
dopatrywać jedynie w sytuacji, w której Zamawiający mocą postanowień umownych
zmierzałby do uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w
okolicznościach wskazanych przez ustawodawcę oraz odmienne ukształtowałby skutki
dokonania zapłaty. Natomiast, w niniejszym stanie faktycznym rzeczone postanowienie
stanowi przejaw swobody kontraktowania, niewykraczającej poza granice przepisów
bezwzględnie obowiązujących, w ramach której wykonawca ustanawia dla Zamawiającego
swoistego rodzaju zlecenia płatnicze na rzecz podwykonawcy co do przysługującego mu
wynagrodzenia. Zaś zapłata przedmiotowego wynagrodzenia, w warunkach jego
akceptacji/uznania przez wykonawcę (zaakceptowane przez wykonawcę faktury wystawione
przez podwykonawcę), co oczywiste, prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania.
Zarzut nr 4 i 5:
Zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty
Zamawiającemu kary umownej w przypadku: 1) opóźnienia w wykonaniu Przedmiotu Umowy
- w wysokości 0,3 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 za
każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy; 2)
opóźnienia w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady i/lub
gwarancji jakości - w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
§ 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;”
Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie może „odpowiadać za coś co nie leży po
jego stronie”, stanowi to przejaw nadużycia prawa i zasady swobody kontraktowej.
Niezależnie od aktualności twierdzeń wypowiedzianych przez Izbę na kanwie zarzutu Nr 1
podkreślić należy, iż zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mają możność
innego – niż określony w art. 472 k.c. i w szczególnych przepisach ustawy – umownego
uregulowania zakresu odpowiedzialności dłużnika, powodującego w konsekwencji
zaostrzenie lub złagodzenie odpowiedzialności. Jednak w przypadku złagodzenia
odpowiedzialności dłużnika w art. 473 § 2 k.c. zawarte zostało ograniczenie w tym względzie
(por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 523).
Możliwość zaś rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności dłużnika jest
nieograniczona, a przepis art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie zawiera żadnych granic.
Strony w umowie przyjąć mogą więc odpowiedzialność dłużnika za niedbalstwo zwykłe,
podczas gdy według ustawy dłużnik odpowiadałby tylko za winę umyślną lub winę umyślną i
rażące niedbalstwo. Strony przyjąć mogą również odpowiedzialność dłużnika niezależnie od
winy (na zasadzie ryzyka – za przypadek) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę
wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nigdy nie odpowiada, nawet przy zasadzie
ryzyka (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 523; A. Ohanowicz, Zobowiązania..., s. 183;
W. Popiołek (w:) Kodeks..., s. 50; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 463; Z. Radwański, A.
Olejniczak, Zobowiązania..., s. 320; P. Granecki, Zasada bezwzględnej odpowiedzialności za
szkodę wyrządzoną umyślnie (według kodeksu cywilnego), St. Praw. 2000, nr 3-4, s. 65).
Twierdzi się także, że możliwe jest przyjęcie bezwzględnej odpowiedzialności typu
gwarancyjnego, czyli że dłużnik odpowiadał będzie za to, iż wierzyciel nie otrzyma
świadczenia, bez względu na to, jakie przyczyny to spowodowały (zob. W. Popiołek (w:)
Kodeks..., s. 50), jednakże F. Zoll wskazuje, że takie stanowisko prowadzi do wykładni
contra legem art. 473 § 1 k.c. (zob. F. Zoll (w:) System..., s. 108 i n.).
Rozszerzenie i zawężenie zakresu odpowiedzialności dłużnika może dotyczyć także
jego odpowiedzialności za cudze czyny (por. W. Popiołek (w:) Kodeks..., s. 51). Jednak na
mocy art. 473 § 2 k.c. niedopuszczalne jest umowne wyłączenie odpowiedzialności dłużnika
za winę umyślną osób trzecich, czyli jego pomocników, wykonawców zobowiązania, a także
jego przedstawiciela ustawowego (wyrok SA w Gdańsku z dnia 25 października 1996 r., I
ACr 822/96, OSA 1997, z. 10, poz. 58, s. 31; uchwała SN z dnia 20 listopada 1992 r., III CZP
138/ 92, OSNCP 1993, nr 6, poz. 96, OSP 1993, z. 5, poz. 97, PUG 1993, nr 4, s. 28 z glosą
E. Skowrońskiej, PUG 1993, nr 4, s. 28; T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 524; A.
Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 464; K. Zagrobelny (w:) Kodeks..., s. 851; H. Izdebski, M.
Małek, Kodeks..., s. 583).
Natomiast biorąc pod uwagę istotę kary umownej, a więc że stanowi ona sankcję
cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika nie
powinno budzić wątpliwości, że dłużnik nie będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej
także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na wyrok SN z dnia 16 stycznia 2013 r.,
sygn. akt: II CSK 331/12, w którego uzasadnieniu wskazano, że: „W granicach swobody
kontraktowej (art. 3531 k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą umownie ukształtować zakres
odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania
zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie
zobowiązania niepieniężnego (art. 483 k.c.) mają charakter dyspozytywny. Od kary umownej
odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające
obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego
wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter
będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu "za uchybienie terminu", "bez względu na
przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania". Kara umowna natomiast
może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste,
polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku
nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. W wypadku kary
umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela polegający na
terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach
terminowych. Brak podstawy dla nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie,
zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn)
opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od
woli stron.”
Nadto podkreślić należy, iż z wyrażonej w art. 3531 k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej
stron umowy nie wymaga więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z dnia 23 maja 2013 r, sygn.
akt: IV CSK 658/12).
Jeśli idzie zaś o zarzut nadużycia prawa, to Odwołujący nie uzasadniając, że
uprawnienie do swobodnego kształtowania postanowień umowy i swobody stron co do
nawiązania stosunku prawnego nie powinno korzystać z ochrony prawnej w istocie nie dał
asumptu do jego rozważenia.
Natomiast okoliczność, że kwestionowane postanowienie zniechęca mniejszych
wykonawców za zawarcia umowy nie świadczy o naruszeniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem istotą tej zasady nie jest obowiązek ukształtowania
postanowień umowy w sposób, który zadowala wszystkich wykonawców. Nie sposób
odmówić Zamawiającemu prawa do ochrony własnych interesów w granicach swobody
kontraktowania.
Zarzut Nr 6:
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty
Zamawiającemu kary umownej w przypadku: odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w
tym częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności za które Zamawiający nie
odpowiada, w wysokości 20 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1;”
Odwołujący sformułował na tle przedmiotowego postanowienia w szczególności
zarzut naruszenia przepisu art. 6494 k.c. wskazując, że powołany przepis ustanawia
uprawnienie wykonawcy do odstąpienia od umowy niezależnie od tego czy nieuzyskanie
gwarancji zapłaty nastąpiło z przyczyn zależnych od inwestora czy też niezależnie od nich.
Zdaniem Izby, kwestionowane postanowienie wzoru umowy nie niweczy tego
uprawnienia. Nie wyłącza bowiem możliwości odstąpienia od umowy w sytuacji nieuzyskania
gwarancji zapłaty w terminie wyznaczonym przez wykonawcę.
Podkreślenia wymaga, że mocą powołanego przepisu inwestor ponosi skutki braku
gwarancji, jeżeli przyczyna braku gwarancji leży po jego stronie lub po stronie instytucji
będącej gwarantem. Sytuacja inwestora jest niezależna od tego, czy taka przyczyna braku
gwarancji ma charakter przez niego zawiniony. Nie ponosi on jednak skutków braku
gwarancji, jeżeli ten brak spowodowany został przyczyną leżącą po stronie wykonawcy.
Natomiast sporne postanowienie odnosi się w istocie do kwestii odrębnej, surogatu
odszkodowania, jakim jest kara umowna. Zamawiający ustanowił bowiem obowiązek jej
zapłaty z tytułu odstąpienia od umowy przez wykonawcę wskutek okoliczności, za które
Zamawiający nie odpowiada. Konstrukcja ta zaś jest w pełni aprobowana zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie. Wystarczy wskazać na wyrok SN dnia 7 lutego 2007 r., sygn.
akt: III CSK 288/06, OSP 2009, z. 4, poz. 39, gdzie przesądzono, że brak jest podstaw do
domagania się zasądzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy,
jedynie jeżeli podstawę do odstąpienia od umowy stanowiło niewykonanie zobowiązania
pieniężnego.
Nadto, nie można pomijać, że obowiązek zapłaty kary umownej aktualizuje się
jedynie w sytuacji odstąpienia od umowy na skutek okoliczności, za które Zamawiający nie
odpowiada. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, obowiązek
zapłaty odszkodowania nie wystąpi w przypadku niezapewnienia przez Zamawiającego
gwarancji zapłaty.
Jednocześnie wobec sformułowania przez Odwołującego w tym przedmiocie
zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji i sankcjonowania przez Zamawiającego rażącej
nierównowagi stron umowy aktualność zachowują rozważania Izby poczynione powyżej.
Zarzut Nr 7:
W świetle § 14 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy „Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od Umowy, w tym także prawo częściowego odstąpienia od umowy ze skutkiem
na przyszłość, z zachowaniem prawa do odszkodowań i kar umownych określonych Umową,
w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o poniższych okolicznościach, w przypadku gdy:
Wykonawca podzleca całość Robót lub przenosi na osobę trzecią jakiekolwiek prawa lub
obowiązki wynikające z Umowy bez uprzedniej zgody Zamawiającego wyrażonej na piśmie
pod rygorem nieważności.”
Wskazane postanowienie jest wyrazem skorzystania przez Zamawiającego z
instytucji tzw. umownego prawa odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 k.c.). Natomiast nie
modyfikuje procedury i formy wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie przez
wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (art. 6471 § 2 k.c.). Zdaniem Izby,
należy odróżnić określenie przyczyn skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego
uprawnienia do odstąpienia od umowy od formy wyrażenia zgody na zawarcie wspomnianej
umowy, jeśli nawet pozostaje w korelacji z przesłankami odstąpienia od umowy.
Wyrażenie bowiem zgody, w jakiejkolwiek formie, na zawarcie rzeczonej umowy z
podwykonawcą stanowi bezwzględnie wiążący wymóg, w świetle przepisu art. 6471 § 2 k.c. i
uchybienie temu obowiązkowi powoduje nieważność umowy - w części dotyczącej
powierzenia jej wykonywania podwykonawcy, nieobjętej zgodą podmiotów wskazanych w
tym przepisie. Wskazanej regulacji Zamawiający nie unicestwił mocą kwestionowanego
postanowienia wzoru umowy. Natomiast, w ocenie Izby, powierzenie podwykonawcy
wykonania całości robót bez pisemnej zgody Zamawiającego jako przyczyna odstąpienia od
umowy nie narusza uprawnienia do wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą
w jakiejkolwiek formie. W obu bowiem przypadkach, jakkolwiek forma wyrażenia zgody ma
istotne znaczenie, to stanowi kreację dla określenia różnych aspektów stosunku
obligacyjnego.
Zarzut Nr 8:
W świetle § 14 ust. 1 projektu umowy „Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od Umowy, w tym także prawo częściowego odstąpienia od umowy ze skutkiem
na przyszłość, z zachowaniem prawa do odszkodowań i kar umownych określonych Umową,
w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o poniższych okolicznościach, w przypadku gdy:
(…) 2) Wykonawca zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej, rozpocznie
likwidację; staje się niewypłacalny, układa się ze swoimi wierzycielami bądź zostanie
zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości Wykonawcy lub jednego z Wykonawców; 3)
mienie Wykonawcy lub jednego z Wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania
egzekucyjnego lub zabezpieczającego w stopniu znacznie utrudniającym dalsze
prowadzenie Robót lub powodującym, że dotrzymanie terminu wykonania Umowy
określonego w § 3 będzie znacznie utrudnione;”
Zdaniem Odwołującego, uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku
zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jednego z wykonawców albo, gdy mienie jednego
z wykonawców zostanie zajęte w toku postępowania egzekucyjnego lub zabezpieczającego
w stopniu znacznie utrudniającym dalsze prowadzenie Robót lub powodującym, że
dotrzymanie terminu wykonania Umowy będzie znacznie utrudnione narusza przepis art. 23
w zw. z art. 141 ustawy Pzp oraz ogranicza uczciwą konkurencję w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, kwestionowane postanowienia wzoru umowy nie przekreślają, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców. Izba nie dostrzega również symptomów dysproporcji, z akcentem na gorsze
traktowanie konsorcjum wykonawców od wykonawców samodzielnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Zaistnienie wobec jednego z uczestników konsorcjum
kwestionowanych okoliczności stanowi wyraz istotnych problemów jednego z wykonawców,
które mogą wpłynąć na realizację zamówienia. Stąd też zabezpieczenie przez
Zamawiającego jego interesów w takich sytuacjach nie wydaje się być wymierzone w
instytucję „konsorcjum”, ale stanowi przejaw dbałości o należyte wykonanie zamówienia. W
konsekwencji, odmówienie Zamawiającemu możliwości ustanowienia uprawnienia, a nie
obowiązku, do odstąpienia od umowy w podanych okolicznościach, w ocenie Izby, w świetle
powoływanych przez Odwołującego przepisów, nie znajduje uzasadnienia.
Oceny powyższej nie zmienia fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, skoro z
istoty „konsorcjum” wynika pewna ograniczona możliwość realizacji zamówienia przez
jednego z jego uczestników.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł oraz koszty
dojazdu na rozprawę w kwocie 1665,80 zł.
Przewodniczący: ………………………