Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 893/14
WYROK
z dnia 3 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Beata Pakulska

Protokolant: Paulina Nowicka
Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniach w dniu 21 maja oraz 30 maja 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez
wykonawcę Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
przy udziale wykonawcy BYD Europe B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez Solaris Bus & Coach S. A. w Bolechowie-Osiedlu tytułem
wpisu od odwołania.
3. zasądza od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Solaris Bus & Coach S. A. w Bolechowie-Osiedlu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………….

……………………….

………………………..

Sygn. akt KIO 893/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. Warszawa prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na: „Dostawę 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych”
(dalej jako: „Postępowanie). Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2014/$ 025-040110

Odwołujący: Solaris Bus & Coach S.A. w Bolechowie – Osiedlu, ul. Obornicka 46 62-005
Owińska (dalej jako „Solaris” lub „Odwołujący”), wniósł odwołanie od czynności oraz
zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) Wyborze oferty wykonawcy BYD Europę B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam,
Holandia (dalej jako „BYD”) jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta winna być
odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę;
2) Zaniechaniu odrzucenia oferty BYD, pomimo że istniały przesłanki, aby odrzucić tę
ofertę;
Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta była
zgodna z SIWZ i najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy BYD pomimo, że BYD złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
2. art. 90 ust. 2 i 3 PZP, poprzez dokonanie błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy, iż
oferta złożona przez BYD nie zawiera rażąco niskiej ceny,
3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Solaris jako oferty najkorzystniejszej,
4. naruszenia innych przepisów m.in. art. 90 ust. 3 poprzez bezzasadne przyjęcie, że
BYD złożył wyjaśnienia spełniające wymagania ustawowe.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie
tych czynności,
2. odrzucenie oferty wykonawcy BYD z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie,
a w konsekwencji:
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

I. Stan faktyczny:
1. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Solaris oraz BYD - spółka
mająca siedzibę w Holandii, a będąca w rzeczywistości europejskim oddziałem
przedsiębiorstwa BYD, działającego od roku 1995, z siedzibą w Shenzhen (Chińska
Republika Ludowa).
2. Jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę BYD,
uzyskując 95,60 punktów na 100 możliwych. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim
miejscu , uzyskując 71,35 punktów na 100 możliwych.
3. Decydujące znaczenie w ocenie ofert miało kryterium ceny - waga 90%. Tak istotna
dysproporcja w punktacji uzyskanej przez wykonawcę BYD i Odwołującego, spowodowana
była właśnie znaczącą różnicą w wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 21.894.000,00 PLN.
Wykonawca BYD zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za 15.576.346,94 PLN,
tj. aż za 6.317.653,06 PLN niższą niż zaoferowana przez Odwołującego, co stanowi różnicę
ponad 40%.
II. Tak znacząca różnica w cenie zaoferowanych pojazdów jest niespotykana na rynku
autobusowym, gdzie ceny pojazdów różnią się między sobą o nie więcej niż 10%, a
współzawodnictwo odnosi się do parametrów technicznych oferowanych pojazdów.
Mając na względzie powyższe, jak i doświadczenie branżowe Odwołującego oraz jego
rozległą wiedzę w zakresie kosztów produkcji autobusów, popartą dowodami w odwołaniu -
stwierdził, iż wykonawca BYD złożył ofertę z rażąco niską cenę za autobusy elektryczne oraz
ładowarki, a co za tym idzie jego oferta powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający
zaniechał.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy PZP ani dyrektyw
UE dotyczących zamówień publicznych nie zawierają definicji „rażąco niskiej ceny”. Próby
wyjaśnienia tego pojęcia podjęte zostały jednak zarówno przez doktrynę jak i Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej jako „KIO” lub „Izba”). Jak stwierdza W. Dzierżanowski w Komentarzu do
art. 89 ustawy - Prawo zamówień publicznych: „(...) należałoby przyjąć, że użyty zwrot
oznacza ofertę z cena niewiarygodnie niska, znacząco odbiegająca od cen rynkowych. Taka
cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez
wykonawcę.” Paweł Granecki w Komentarzu do art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, powołując się na wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10
stwierdza: „(...) za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z cena niewiarygodna,
nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. (...)

Oznacza to cenę znacząco odbiegająca od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej - "cena "rażąco
niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła
przez tego wykonawcę, który ją zaoferował."
W wyrokach KIO można natrafić na następujące próby zdefiniowania rażąco niskiej ceny:
- „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.” ( sygn.: KIO 1567/13);
- „Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z cena niewiarygodna, nierealistyczna,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cena rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy.” (KIO 1424/13 -);
- „Cena rażąco niska jest cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów
prac składających sie na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cena rynkowa, tzn. generalnie
nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających.” (KIO 1078/12)
Jak wynika z powyższego przez rażąco niską cenę należy w szczególności rozumieć cenę
produktu, która spełnia choćby jeden z następujących warunków:
- jest niewiarygodnie niska,
- jest nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia,
- istotnie różni się od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów,
- znacząco odbiega od cen rynkowych danego produktu,
- wskazuje na realizację zamówienia poniżej kosztów, które musi ponieść dany
wykonawca, aby wytworzyć przedmiot zamówienia.
Wypełnienie choćby jednej z wyżej wymienionych przesłanek będzie równoznaczne z
uznaniem ceny zaoferowanego produktu w danym postępowaniu za cenę rażąco niską.
Cena zawarta w ofercie BYD w Postępowaniu spełnia nie tylko jedną lecz wszystkie z w/w
przesłanek ceny rażąco niskiej.

Punktem odniesienia dla zakwalifikowania ceny jako rażąco niskiej winna być ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. (tak doktryna i orzecznictwo)
Dokonując badania ofert, zamawiający w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z ceną
rażąco niską powinien cenę zaproponowaną w ofercie w pierwszej kolejności odnieść do
ustalonej przez siebie wartości zamówienia, uwzględniając różnicę spowodowaną zawarciem
w cenie kwoty podatku VAT.
Podsumowując, o uznaniu ceny za rażąco niską w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP, decyduje
przede wszystkim porównanie ceny ofertowej z: szacunkową wartością przedmiotu
zamówienia (powiększoną o podatek), cenami innych ofert złożonych w danym
postępowaniu i cenami rynkowymi.

III. Porównanie ceny z oferty BYD z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia
Wartość przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego określona na 28.500.000
PLN netto (35.055.000 PLN brutto) do ceny oferty wykonawcy BYD, tj. kwoty 15.576.346,94
PLN brutto, oraz ceny w ofercie Solaris: 21.894.00 brutto.
Różnica pomiędzy oferta wykonawcy BYD a szacowana wartością zamówienia to aż
19.478.653.06 PLN. Oferta BYD jest wiec o ponad połowę fok. 55%) niższa niż przewidziana
przez Zamawiającego wartość tego zamówienia.
Cena w ofercie wykonawcy BYD stanowi zatem niecałe 45% przewidzianego przez
Zamawiającego budżetu na finansowanie zamówienia.
Cena wykonawcy BYD nie przystaje do określonej przez Zamawiającego (będącego
profesjonalista w zakresie zamówień autobusów i badającego rynek autobusów
elektrycznych przed ogłoszeniem postępowania) wartości zamówienia.
J. Pieróg stwierdza w Komentarzu do art. 90 PZP powołując się na wyrok KIO z 19.6.2007 r,
(UZP/ZO/0-696/07) „rozbieżności pomiędzy cena badana a wartością szacunkowa
zamówienia, powiększona o podatek VAT, wynoszące od 20 do 40%. uzasadniają
zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej”. Tymczasem w analizowanym przypadku mamy
do czynienia z rozbieżnością wynoszącą aż 65 %..
Potwierdzenie tego stanowisko znalazło miejsce w wyroku (KIO/UZP 2242/10) gdzie Izba
stwierdziła, iż „cena, której poziom został określony w wysokości 50% wartości zamówienia,
stanowi niezaprzeczalną podstawę do stwierdzenia, że zachodzą uzasadnione podstawy
uznania tejże, za rażąco niską cenę”. Ma to miejsce w Postępowaniu, jako że wykonawca
BYD zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za mniej niż 50% wartości zamówienia
(jak określono powyżej: 45% wartości zamówienia).
Znamienny i adekwatny dla rozważań o cenie jest przykład postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w ostatnim czasie przez Polskie Sieci

Elektroenergetyczne S.A. Przedmiotem ww. postępowania była: „Budowa stacji
400/(220)/110 kV Pelplin i Instalacja transformatora 220/110 kV” (numer postępowania:
BP/89/2013/AH)”. Zamawiający 3 marca 2014 r. dokonał w tym postępowaniu odrzucenia
ofert dwóch wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, z uwagi na rażąco
niskie ceny złożonych ofert, które różniły się od szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia o ok. 34,4%.
Powyższy wywód wskazuje, iż różnica cenowa pomiędzy szacunkową wartością przedmiotu
zamówienia, a ceną zawartą w ofercie sięgająca aż 55%, według wszelkich wyrażanych do
tej pory poglądów, kwalifikuje się, aby uznać, iż cena jest rażąco niska.
IV. Porównanie ceny oferty BYD z ceną oferty Solaris
Analiza ceny zaoferowanej przez wykonawcę BYD w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez
Odwołującego również pozwala dojść do konkluzji, iż BYD zaoferowało rażąco niską cenę.
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 21.894.000,00 PLN,
natomiast BYD za kwotę 15.576.346,94 PLN, tj. za kwotę o 6.317.653,06 PLN niższa niż
Odwołujący, tj. przedmiot zamówienia o ok. 40% tańszy niż Odwołujący.
Analiza porównawcza ofert złożonych w Postępowaniu jest dopuszczanym przez
orzecznictwo (np.: SO w Warszawie w wyroku z dnia 08.06.2006 r.( sygn. V Ca 459/06) jak i
doktrynę dowodem na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę - np.: J. Pieróg w
komentarzu do art. 90 PZP lub P. Granecki w komentarzu do art. 89 PZP stwierdzając, iż:
„W takiej sytuacji pozostaje porównanie cen pomiędzy złożonymi ofertami, które dotyczą
tego samego przedmiotu zamówienia.”
Z analizy przedstawionych argumentów widać, iż oferta złożona przez wykonawcę BYD jest
istotnie niższa od ceny produktu zaoferowanej przez Odwołującego, a którą to cenę
Odwołujący ukształtował na poziomie rynkowym. Z praktyki Odwołującego wynika, iż toku
postępowania, w którym nie dochodzi do zaoferowania ceny rażąco niskiej, ceny autobusów
nie różnią się między sobą o więcej niż 10%.
V. Porównanie ceny BYD z cenami rynkowymi.
Cena zaoferowana przez wykonawcę BYD nie odpowiada również rynkowym cenom
autobusów elektrycznych, tak samego wykonawcy BYD, jak i innych producentów.
Zgodnie z informacjami podanymi publicznie przez samego wykonawcę BYD, średni koszt
zakupu dziesięciu autobusów elektrycznych to ok. 17.191.250,00 PLN netto (21.145,237,50
PLN brutto) (Dowód nr 1: prezentacja BYD), a zatem aż o 5.568,890,56PLN więcej niż
wykonawca BYD zaoferował w Postępowaniu (co odpowiada wartości przeszło jednego
całego nowego autobusu). Ponadto kwota 17.191.250,00 nie zawiera kosztu ładowarek,
których dostawa jest objęta zamówieniem. Należy mieć przy tym na uwadze, że autobusy
elektryczne produkowane dla Zamawiającego, zgodnie z ogłoszonym SIWZ, są autobusami

o niezwykle bogatej kompletacji, a zatem z górnego przedziału cenowego autobusów
produkowanych przez BYD.
Również w wypowiedzi publicznej Pana J………. K…………, Kierownika ds. Public Relations
BYD dostępnej na stronie http://infobus.pl/text.php?id=58327 (Dowód nr 2: wydruk
internetowy) można znaleźć informację, iż koszt zakupu jednej sztuki autobusu
elektrycznego BYD wynosi ok. 390 tys. EUR, co stanowi równowartość kwoty
2.010.422,70PLN brutto. Dla 10 sztuk pojazdów daje to wartość 20.104.227 PLN, czyli o
4.527.880,06PLN większą niż cena pojazdów zaoferowana dla zamawiającego. Także ta
kwota nie obejmuje dostawy ładowarek. Dowodzi to, że na rynku nie ma obecnie autobusów
o takiej cenie, jak przedstawiona przez BYD. Tylko w wyniku sztucznego, niezgodnego z
zasadami uczciwej konkurencji zaniżenia ceny poniżej kosztów wyprodukowania produktu,
Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę.
Ponadto na stronach internetowych znaleźć można informacje w odniesieniu do innych
producentów autobusów elektrycznych;
a) Producent „VDL Bus & Coach bv” zaoferował autobusy elektryczne za cenę 550.000 EUR
za sztukę (czyli ponad 160 tys. EUR drożej na sztuce niż wykonawca BYD):
https://www.stadtwerke-muenster.de /presse/ pressemeldungen/ aesamt/nachricht/artikel/
stadtwerke- holen-ersten-elektrobus-nach-muenster.html (Dowód nr 3: wydruk internetowy)
b) Producent „VDL Bus & Coach bv” zaoferował autobusy elektryczne za cenę 700.000 EUR
za sztukę (czyli ponad 310 tys. EUR drożej na sztuce niż wykonawca BYD): www.
rundschau-online.de/koeln/pilotproiekt-elektrQbus-SQll-2016-fahren, 15185496,26218970.
(Dowód nr 4: wydruk internetowy)
Jak widać, nawet w odniesieniu do cen samego wykonawcy BYD, cena zaoferowanych
pojazdów jest rażąco niska. Widać to tym wyraźniej, gdy zestawić cenę wykonawcy BYD z
cenami autobusów elektrycznych oferowanych przez innych producentów.
VI. Zgodnie z dostępnymi Odwołującemu informacjami, cena zaoferowana przez
wykonawcę BYD w została zaoferowana poniżej kosztów wykonania zaoferowanego
przedmiotu dostawy, co Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykaże.
Celem wykazania zaoferowania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów produkcji,
Odwołujący przeprowadzi analizę ceny zaoferowanej przez wykonawcę BYD, poprzez
rozpisanie jej na poszczególne składowe elementy cenotwórcze - na przykładzie ceny
pojedynczego pojazdu.
Zgodnie z udostępnioną Odwołującemu częścią oferty wykonawcy BYD, cena
zaoferowanych autobusów elektrycznych wynosi 1.255.479,05 PLN netto za 1 sztukę w
stosunku do 1.702.000 PLN netto za sztukę pojazdów zaoferowanych przez Odwołującego.

Na wyżej wskazaną cenę jednego pojazdu BYD (tj. 1.255.479,05 PLN) składają się w
szczególności następujące koszty, które każdy wykonawca musi ponieść celem
wyprodukowania i dostarczenia pojazdu do zamawiającego:
- koszt poszczególnych elementów pojazdu (np. baterie, napęd, drzwi, koła itd.),
- koszt robocizny, tj. koszt pracowników których należy opłacić aby produkt powstał,
- koszt transportu/frachtu gotowego towaru do zamawiającego,
- koszt cła (w przypadku wykonawców dostarczających pojazd z poza UE np. z Chin),
- koszt obsługi przedmiotu dostawy w okresie gwarancyjnym.
Ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, szczegółowe wyliczenie w
zakresie kształtowania się ceny autobusów, zostanie przedstawione do wyłącznego wglądu
KIO w odrębnym piśmie.

VII. Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny
Sam Zamawiający w toku Postępowania nabrał wątpliwości co do wysokości ceny
zaoferowanej przez wykonawcę BYD.
Efektem wątpliwości było zastosowanie procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90
PZP. Mając na względzie rażącą dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez BYD a
przewidzianą przez Zamawiającego szacunkową wartością zamówienia, ceną oferty złożonej
przez Odwołującego oraz cenami rynkowymi podobnych pojazdów - było to działanie jak
najbardziej uzasadnione
Odwołujący wskazuje na wyrok KIO 716/13, zgodnie z którym: „Celem złożenia wyjaśnień
jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy wyjaśnienia mają być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt materiałów, pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marże
wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych
i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co
może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”.

Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z 9.4.2010 r. (IV Ca 1299/09, niepubl.): "Wykonawca
powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać
wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych
oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 PrZamPubl mówi o "dowodach" na ich
potwierdzenie(...).”
Odwołujący pragnie podkreślić, że ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90
PZP musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania tak niskiej ceny jaką zdecydował
się złożyć wykonawca BYD, m.in. poprzez przedłożenie szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać (za SO w Warszawie w wyroku z dnia 05.01.2007
r., sygn. V Ca 2214/06, niepubl.), iż wykonawca składający wyjaśnienia w trybie art. 90 PZP
nie może powoływać sie na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie sie bezpośrednio u
producentów czy posiadanie stałego kreau kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są
dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko
dla wykonawcy proponującego niską cenę.
Odwołujący wskazuje również na jednolite stanowisko KIO i doktryny w zakresie rozłożenia
ciężaru dowodowego w sytuacji zastosowania przez zamawiającego art. 90 PZP. Jak
stwierdza J. Pieróg w komentarzu do art. 90 PZP: „Konstrukcja przepisów zawartych w art.
90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy
rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż
tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy. Może on
wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO.”
W wyroku o sygn. KIO/UZP 1157/10, Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco
niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy".
Zgodnie z wyrokiem SO w Częstochowie z dnia 01.04.2005 r. (VI Ca 464/05, niepubl.)
„Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciążą
wykonawcę (Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien
wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za proponowaną cenę)."
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie przez KIO dowodu z wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę BYD w toku postępowania. Odwołujący wnosi o uznanie, wyjaśnienia BYD nie

spełniają wymogów ustawowych, tym samym powinno to skutkować odrzuceniem złożonej
przez BYD- o co Odwołujący wnosi.
Odwołujący pragnie ponadto zauważyć, iż w ocenie Sądu SO w Warszawie z 9.4.2010 r,
sygn. IV Ca 1299/09, niepubl. złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i
przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej
w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod
uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO. Definicja "określonego terminu" na złożenie
wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 PrZamPubl) oznacza, że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub
skargowego.
W ocenie Odwołującego, każdy z argumentów przedstawionych w punktach odwołania od II
do VII, zasługuje na samodzielne uwzględnienie. Cena zaoferowana przez wykonawcę BYD
jest zarówno niewiarygodnie niska, nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości
zamówienia, istotnie różni się od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, znacząco
odbiega od cen rynkowych danego produktu jak i wskazuje na realizację zamówienia poniżej
kosztów które musi ponieść dany wykonawca, aby wytworzyć przedmiot zamówienia.
W szczególności Odwołujący pragnie podkreślić, iż zaoferowana przez wykonawcę BYD
cena za wykonanie zamówienia nie stanowi nawet połowy określonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia, co jednoznacznie świadczy, iż oferta BYD zawiera
rażąco niską cenę.

Zamawiający w złożonym dnia 20 maja 2014 r. piśmie procesowym wniósł o
oddalenie odwołania.
Stwierdził, że podana w odwołaniu kwota jako wartość zamówienia w wysokości 35 055 000
zł nie jest prawdziwa. Zgodnie z ustaloną szacunkową wartością zamówienia podaną w
protokole postępowania wynosi w rzeczywistości 28 500 000 zł netto (35 055 000 zł brutto tj.
z podatkiem VAT), jednakże wartość ta uwzględnia szacowaną wartość zamówień
uzupełniających planowanych przez zamawiającego, która wynosi zgodnie z art. 134 ust. 6
pkt 4 ustawy pzp 50% wartości zamówienia podstawowego.
Wartością, do której ewentualnie należałoby odnieść cenę oferty wykonawcy BYD dla
potrzeb ustalenia, czy cena oferty może być rażąco niską, jest wartość zamówienia
podstawowego. Również oferty każdego z dwóch wykonawców zawierają cenę łączną
obejmującą zakres podstawowy bez zamówień uzupełniających.

Ponadto przed otwarciem ofert podano kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 23 370 000 zł.
W ocenie zamawiającego podawanie wartości zamówienia wraz z wartością zamówień
uzupełniających ma na celu wyłącznie sztuczne zawyżenie różnicy procentowej między ceną
oferty BYD a tak określoną wartością.
Rzeczywista wartość szacunkowa tj. bez zamówień uzupełniających wynosi 19 000 000 zł
netto, a powiększona o podatek VAT wynosi 23 370 000 zł.
W konsekwencji różnica ceny oferty BYD (15 576 346,94 zł) w stosunku do wartości
zamówienia z podatkiem VAT (23 370 000 zł) wynosi 33,5%, a nie jak wskazano w
odwołaniu 55%. Natomiast do ceny oferty odwołującego różnica ta wynosi 28,86%, a nie
40%.
Zamawiający przypomniał, że w trakcie badania i oceny ofert, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy pzp wystąpił do wykonawcy BYD o złożenie wyjaśnień. W piśmie z wyjaśnieniami
BYD przedstawił argumenty, które jego zdaniem potwierdzają, że cena nie może być uznana
za rażąco niską. Zamawiający podziela tę argumentację i wskazuje, że uzyskał dodatkową
ekspertyzę w zakresie ceny przedmiotowej oferty od niezależnej placówki naukowo-
badawczej zajmującej się takimi zagadnieniami tj. Przemysłowego Instytutu Motoryzacji. W
ekspertyzie stwierdzono, że nie zachodzą przesłanki do uznania ceny oferowanego
autobusu BYD za rażąco zaniżoną. Wyjaśnienia wykonawcy zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz opisaną wyżej ekspertyzę zamawiający przedstawił do wyłącznej
wiadomości KIO.
Zamawiający uznał za niezasadne tezy zawarte w odwołaniu na stronie 6 co do warunków
uznania ceny za rażąco niską ze stwierdzeniem, że ziszczenie się choćby jednego z
warunków oznacza cenę rażąco niską.
Zamawiający wskazał także, że odwołujący pomija okoliczność, że przedmiot oferty BYD i
odwołującego charakteryzuje się odmienną specyfikacją techniczną. Odwołujący nie
wskazuje także, co rozumie przez „poziom rynkowy” ceny jego własnej oferty, nie wyjaśnia,
jakie elementy miałyby ów poziom wyznaczać i nie przedstawia dowodów. Nie uzasadnia
także dalszych twierdzeń o standardowej 10% różnicy cen autobusów w postępowaniach na
dostawy autobusów, gdzie zaoferowane ceny mają wg jego opinii charakter cen rzetelnych.
Samo odniesienie się do oferty odwołującego jako wystarczającego i miarodajnego
wyznacznika rzetelnej ceny także jest bezpodstawne, gdyż jest to jedyna oferta
konkurencyjna w tym postępowaniu, złożona przez wykonawcę o całkowicie odmiennym
potencjale oraz odmienna pod względem technicznym. Nie jest to zatem przekrojowy obraz
rynku, zwłaszcza gdy uwzględni się okoliczność, iż postępowanie dotyczy przedmiotu
zamówienia nabywanego po raz pierwszy.

Zamawiający zwraca także uwagę, że przywołane przez odwołującego informacje podawane
przez BYD w publicznie dostępnych prezentacjach wskazują na średnie ceny zakupu
pojazdów. Powyższe informacje nie dotyczą przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia i nie są nieprzydatne jako dowód w niniejszej sprawie. Ponadto powyższe ceny
określane jako średnie cyny zakupu wskazywane były jedynie na potrzeby prezentacji
dostępnej oferty, a nie ustandaryzowane, wiążące i niezmienne niezależnie od warunków
zamówienia i kompletacji autobusu minimalne ceny zakupu. Zamawiający za wątpliwy
wyznacznik poziomu cen rynkowych jako punktu odniesienia dla oceny ceny ofertowej BYD
uznaje przywoływane w odwołaniu ceny producenta VDL Bus&Coach bv, skoro w istotny
sposób odbiegają one także od ceny oferty samego odwołującego.
Zamawiający stwierdza, że w odwołaniu nie podano żadnych dodatkowych okoliczności,
które miałyby potwierdzać nierealistyczny charakter zaoferowanej ceny, jej oderwanie od
realiów rynkowych, nieadekwatność do zakresu czy kosztu prac wskazującą na realizację
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia ponoszonych przez wykonawcę, tj. elementów
wskazywanych przez odwołującego jako charakterystyczne dla oferty z ceną rażąco niską.
Zamawiający podniósł także brak argumentacji odwołującego co do wadliwej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień złożonych przez BYD w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że pismem z 31 marca 2014 r. został wezwany przez
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust.
1 ustawy pzp.
W wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, w których zaprezentował uwarunkowania
towarzyszące produkcji i dystrybucji produktów BYD, charakteryzując poszczególne
elementy cenotwórcze, jak i poszczególne okoliczności pozwalające na zoptymalizowanie
ceny produktu i usługi. Spółka BYD omówiła cenę oferty:
- w relacji do cen tynkowych oraz oferowanych innym zamawiającym;
- w relacji do ustalonej wartości zamówienia i kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia;
- w relacji do ceny jedynej oferty konkurencyjnej tj. ceny oferty odwołującego.
Na poparcie wyjaśnień przystępujący przedstawił określone dowody. W jego ocenie
wyjaśnienia potwierdziły, że zaoferowana cena jest rzetelna, wiarygodna i realna, nie
odbiega od cen podobnych produktów na rynku europejskim oraz pozwala na należyte
zrealizowanie zamówienia przy jednoczesnym osiągnięciu założonego zysku. Spółka BYD
podtrzymała w pełni stanowisko zawarte w piśmie z 7 kwietnia 2014 r. (wyjaśnieniach).

Przystępujący wskazał, że spółki grupy kapitałowej, do której należy, specjalizują się w
produkcji autobusów elektrycznych, technologii budowy baterii i systemów zarządzania
energią. Grupa kapitałowa BYD Company jest pomysłodawcą oraz producentem
akumulatorów litowo-jonowych z katodą LiFePO4 które samodzielnie produkuje i
wykorzystuje do produkcji pojazdów elektrycznych. W grupie kapitałowej zatrudnionych jest
ponad 150.000 pracowników, a produkcja na ogromną skalę akumulatorów
wykorzystywanych w autobusach i samochodach elektrycznych powoduje, że koszt
jednostkowy wykonania autobusu może być przy zachowaniu odpowiedniego zysku oraz
jakości znacząco niższy od cen oferowanych przez innych producentów. W związku z tym
BYD posiada warunki do stworzenia konkurencyjnej polityki cenowej w stosunku do innych
podmiotów na rynku europejskim. Przystępujący stwierdził, że notoryjnym faktem są
niewygórowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej w Chinach, co bezpośrednio
przedkłada się na koszt jednostkowy autobusu.
Następnie wyjaśnił, że zaoferowana cena dotyczy 10 miejskich autobusów elektrycznych i
jest zgodna z cenami, po jakich sprzedawał, a także w dalszym ciągu sprzedaje oraz
realizuje zamówienia w Europie – ceny, po jakich oferuje autobusy „ebus-12” są zbieżne z
aktualną europejską ceną rynkową. W wyjaśnieniach przedstawił relacje jednostkowej ceny
zaoferowanego autobusu w stosunku do ceny jednostkowej oferowanej innym kontrahentom.
Wyjaśnił ponadto, z czego wynikają rozbieżności pomiędzy cenami dla różnych
odbiorców praz wskazał na czynniki wpływające na cenę jednostkową autobusu, takie jak:
liczba zamawianych autobusów – im większy wolumen zamówienia, tym niższa cen, jako że
koszty stałe rozkładają się wówczas na większą liczbę autobusów; dotyczy do w
szczególności kosztów: dostosowania pojazdu do systemów oraz specyfikacji wymaganej
przez konkretnego zamawiającego, serwisu, organizacji magazynu części zamiennych,
szkoleń, opracowania i przestawienia linii produkcyjnej, zaprojektowania konkretnych
systemów elektronicznych, wizualizacji autobusu, przystosowania i przetłumaczenia
dokumentacji technicznej i instrukcji obsługi pojazdu.
Powyższe koszty można istotnie ograniczyć z uwagi na wielkość zamówienia.
Parametry techniczne autobusów różnią się; uniwersalna konstrukcja „ebus-12” jest
każdorazowo dopasowywana do potrzeb konkretnego zamawiającego, który określa
wymagania i oczekiwane parametry. Z tego powodu jednostkowa cen pojazdu może się
różnić w różnych dostawach.
Na znaczące obniżenie kosztów dostawy jednego autobusu wpłynął fakt, że autobusy w tym
postępowaniu mają relatywnie niską łączną energię akumulatorów trakcyjny, do spełnienia
wymogów siwz wystarczy wyposażyć autobusy w dwa pakiety akumulatorów zamiast trzech
pakietów, BYD zastosował typy ładowarek w technologii AC, tańszej od typu DC.

Przedstawione okoliczności mają dowodzić, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, a
zamawiający prawidłowo ocenił otrzymane wyjaśnienia jako wyczerpujące i potwierdzające,
że cena została skalkulowana rzetelnie.
Przystępujący zauważył także, że przedmiotowe zamówienie jest pierwszym tego rodzaju w
Polsce, a parametry autobusów oferowanych na innych rynkach europejskich znacznie
odbiegają od zamówionych przez MZA, co znacząco utrudnia prawidłowe obliczenie przez
zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia .
Przystępujący kwestionuje stanowisko odwołującego, który stwierdził, że „ceny pojazdów
oferowanych przez producentów autobusów standardowo różnią się miedzy sobą o nie
więcej niż 10%, a współzawodnictwo odnosi się do parametrów technicznych oferowanych
pojazdów”. Powyższa teza nie została udowodniona, nie odwołano się do żadnych
postępowań, których wynik odzwierciedliłby takie spostrzeżenie. Przystępujący stawia tezę
przeciwną: wykonawca składa ofertę zgodnie z warunkami siwz, a podstawowym kryterium
oceny ofert jest cena, tak samo jak w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący stwierdził także, że jakiekolwiek spostrzeżenia odwołującego nt. różnic
pomiędzy cenami mogłyby się odnosić wyłącznie do rynku autobusów z silnikami
konwencjonalnymi, który różni się od rynku autobusów elektrycznych, który w Polsce dopiero
powstaje.
Odnosząc się do wypowiedzi pracownika BYD powołanej w odwołaniu, przystępujący
wskazał, że wypowiedź ta odnosiła się do pojazdu wyposażonego w trzy pakiety
akumulatorów, natomiast autobusy dla zamawiającego mają być wyposażone w dwa pakiety
akumulatorów. Cena akumulatorów trakcyjnych stanowi ok. 60% ceny autobusu.
Przystępujący nie mając wiedzy na temat kosztów produkcji ani parametrów pojazdów
oferowanych przez inne podmioty wskazane w odwołaniu nie komentował ceny tych
podmiotów.
Dokonując porównania zaoferowanej ceny z ceną odwołującego przystępujący wskazał, że
odwołujący nie realizował dotychczas podobnych zamówień o tak znaczącym wolumenie, a
ponadto nie dysponuje tak znaczącym doświadczeniem, zapleczem technicznym,
organizacyjnym i osobowym w zakresie autobusów elektrycznych, jak spółka BYD (wraz z
pozostałymi spółkami Grupy).
Przystępujący wskazał na unikalne zaplecze i doświadczenie produkcyjne, umożliwiające
zrealizowanie zamówienia na dostawę 10 autobusów miejskich elektrycznych za
zaoferowaną cenę.
W kolejnych pismach procesowych strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe
stanowiska przedstawiając dodatkową argumentację.

Odwołujący złożył pisma datowane na 19 oraz 20 maja 2014 r. zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa sporządzoną przez siebie analizę ceny zaoferowanej przez wykonawcę
BYD poprzez rozpisanie jej na poszczególne elementy cenotwórcze – na przykładzie ceny
pojedynczego pojazdu traktując cenę konkurenta jako referencyjną (wyjściową w analizie).
W analizie wziął pod uwagę w szczególności cenę frachtu pojazdów z Chin – ok. 62.865 zł,
koszty pakietu elektronicznego wraz z montażem – 172.220 zł, cło 10% - od wartości celnej
pojazdu (1.020.394,05) z wynikiem 918.355,05 zł jako wartość pojazdu wwożonego na teren
Unii Europejskiej. W dalszej kolejności wskazał, że najdroższy komponent w autobusie to
bateria. Jej koszt to ok. 596.612,42 za sztukę; jest to kwota wynikająca z oferty wykonawcy
BYD złożonej odwołującemu. Przy takiej wartości baterii cena autobusu bez baterii wynosi
niewiarygodnie niską wielkość tj. 321.742,63 zł. W dalszej kolejności odwołujący wskazał na
koszt zakupu towarów od europejskich dostawców (Michelin, fotel kierowcy, ABS Knorr, felgi
Alcoa, fotele pasażerów, ECAS WABCO, układ kierowniczy ZF, oś przednia ZF) na kwotę
55.024,25 zł, z czego wynika, że koszt wyprodukowania autobusu z pozostałych elementów
pochodzących z Chin powinien być nie wyższy niż 266.717,59 zł.
Odwołujący stwierdził, że koszt samego zakupu bądź wytworzenia pozostałych
komponentów wchodzących w skład pojazdu to dla dostawcy europejskiego wydatek rzędu
597.047,38 zł. Uwzględniając jednak specyfikę rynku chińskiego oraz lokalne niższe koszty
zakupu materiałów o 46,3% cena zakupu komponentów pozostałych nie może być niższa nie
320.614,44 zł. Zatem zakup tych komponentów jest droższy od ceny pojazdu (266.717,59 zł)
o 53.893,86 zł.
Ponadto odwołujący wskazał na koszty pracy w wymiarze 1250 roboczogodzin ze średnim
kosztem za godzinę pracy ok. 12,1404 zł, co oznacza 15.175,50 zł kosztu na każdy autobus.
Na tym etapie analizy strata na każdej sztuce pojazdu wynosi 69.072,36 zł. Dodatkowy koszt
to koszty gwarancji w wys. 2% ceny pojazdu, co stanowi 25.109,58 zł, a także ogólne koszty
produkcji na poziomie co najmniej 5%, w przeliczeniu na jeden pojazd wynoszące 45.917,75
zł. Przystępujący uwzględnił także koszt ładowarki w kwocie 56.149,35 zł.
Z przedstawionego wyliczenia wynika, że każda sztuka autobusu zaoferowanego przez
wykonawcę BYD została zaoferowana o 196.249,04 zł poniżej kosztów produkcji nie
uwzględniając innych pozostałych kosztów.
Odwołujący wskazał także na wynikające z przepisów ustawy pzp oraz orzecznictwa
obowiązki wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy co do zakresu, rzetelności,
należytego uzasadnienia i udowodnienia zamawiającemu, że przedstawiona cena nie jest
rażąco niska.
W kolejnym piśmie odwołujący zaprzeczył twierdzeniu wykonawcy BYD, iż zamówienie
będące przedmiotem postępowania jest dużym zamówieniem jako opiewającym na 10 sztuk

autobusów, co pozwalać miałoby z uwagi na wolumen zamówienia oszacować cenę na
bardzo atrakcyjnym poziomie. W ocenie odwołującego jest to zamówienie niewielkie;
przywołał szereg postępowań na znacznie większe ilości tj. od 100 do 185 szt. autobusów.
Podtrzymał tezę, że ceny autobusów różnią się między sobą o nie więcej niż 10%. Wskazał
na swoje doświadczenie i pozycję rynkową.
W piśmie z dnia 29 maja 2014 r. odwołujący odniósł się do materiału dowodowego
udostępnionego przez Izbę na posiedzenia dnia 21 maja 2014 r. w tym treści wyjaśnień
wykonawcy BYD złożonych zamawiającemu oraz treści ekspertyzy PIMOT sporządzonej na
zlecenie zamawiającego po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Wskazał na pogląd, że zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a jeżeli
wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp nie obali w złożonych
zamawiającemu wyjaśnieniach domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, to jego
oferta powinna zostać odrzucona. Stwierdził także, że raz złożone przez wykonawcę w
omawianym trybie nie mogą już podlegać uzupełnieniu czy modyfikacjom ani w toku
trwającego postępowania przetargowego, jak i na etapie postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia BYD nie spełniają wymogów ustawy i nie obaliło
domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia z dnia 7
kwietnia 2014 r. są lakoniczne i powierzchowne, w żaden sposób nie uzasadniają również
zaoferowania przez BYD ceny istotnie odbiegającej od wartości rynkowej autobusów
elektrycznych, szacunkowej wartości zamówienia oraz ceny zaoferowanej przez innych
wykonawców. Nie dowodzą także istnienia szczególnie niskich kosztów produkcji
zaoferowanych autobusów ani tego, by zaoferowane pojazdy powstawały powyżej kosztów
realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia BYD zawierają niepoparte dowodami tezy.
Wykonawca powołuje się bowiem na bardzo ogólne informacje tj. „ogromna skala produkcji”,
„niewygórowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej w Chinach”, „zbieżność z
cenami rynkowymi”. Stwierdził, że chiński wykonawca wskazał na „produkcję na ogromną
skalę akumulatorów” bez wskazania tej skali. Podobnie brak jest dowodu co do kosztów
działalności w Chinach, w tym kosztów produkcji, co do faktu, iż cena zaoferowana jest
zbliżona z aktualną ceną rynkową. W wyjaśnieniach w formie tabelarycznej przedstawiono
ceny autobusów oferowanych w innych krajach europejskich, z czego wynika iż cena dla
MZA jest o ponad 20% (czyli znacząco) niższa od tych cen. Odwołujący zauważa, że
wykonawca odwołuje się wyłącznie do jednego zamówienia na rzecz Province Fryslan
(Holandia), które i tak jest wyższe o ponad 7% od cen w niniejszym przetargu. Dostawa ta

nie jest miarodajną dla ustalenia ceny rynkowej. Odwołujący wskazuje przy tym, że
wykonawca odnosi się wyłącznie do własnych ofert.
W wyjaśnieniach przystępujący nie udowodnił (lub choćby uprawdopodobnił) żadnego
argumentu.
Odwołujący stwierdził także, że brak jest dowodu, aby zamówiona liczba 10 autobusów
mogła wpłynąć na cenę jednostkową autobusu. Zanegował wystąpienie efektu skali przy tej
wielkości w porównaniu z dostawą 6 autobusów.
Odnosząc się do argumentu, że na cenę wpływa „specyfikacja techniczna autobusu”
zauważył, że przystępujący nie przeprowadził żadnej kalkulacji wszystkich składników
cenotwórczych oferowanego autobusu. W szczególności brak pełnej listy komponentów
składowych pojazdu (wraz z dowodami cen ich zakupu) oraz wykazania wpływu
poszczególnych kosztów na cenę. Porównanie cen jedynie kilku komponentów składowych
pojazdów zaoferowanych w różnych postępowaniach nie uzasadnia zaoferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, że na poparcie swoich twierdzeń BYD nie przedstawił
weryfikowalnych dowodów. Np. brak jest kopii ofert przedstawionych innym zamawiającym,
brak dowodów na twierdzenie, iż ładowarka typu AC jest „znacząco tańsza” od ładowarki
typu DC.
Oceniając ekspertyzę sporządzoną na zlecenie zamawiającego przez PIMOT odwołujący
stwierdził, że analiza cen tylko 1 producenta jest niemiarodajna, brak jest podstaw do
przyjęcia w kalkulacji zamówień uzupełniających, sporządzający nie dysponował wiedzą w
zakresie standardu wyposażenia (kompletacji) pojazdów oferowanych przez BYD dla innych
zamawiających. Wskazał także na brak kompetencji autorów do oceny prawnej czynności
zamawiającego.

Zamawiający w piśmie z 29 maja 2014 r. podtrzymał tezę, że na rynku nowych autobusów
elektrycznych zamówienie opiewające na 10 sztuk jest zamówieniem dużym, co pozwalało –
z uwagi na wolumen zamówienia – na oszacowanie ceny ofertowej na atrakcyjnym poziomie.
Wskazał na specyfikę rynku takich autobusów i fakt, że obecne postępowanie jest pierwszym
przetargiem w Polsce i jednym z większych w Europie. Stwierdził także, że różnice cen
autobusów znacznie przekraczają wielkość 10% podaną przez odwołującego, także na rynku
autobusów o napędzie konwencjonalnym.
Zamawiający wskazał na wiarygodność handlową wykonawcy BYD przedstawiając raport o
firmie Polsko-Chińskiej Izby Gospodarczej. Stwierdził, że wykonawca ten ze spółkami grupy
kapitałowej specjalizuje się w produkcji autobusów elektrycznych, technologii budowy baterii
i systemów zarządzania energią. Dysponuje własnymi rozwiązaniami technicznymi,
akumulatorami, silnikami elektrycznymi i ładowarkami, spenalizuje się w jednym typie 12

metrowego autobusu produkowanego seryjnie i zaoferowanego zamawiającemu w
kompletacji przygotowanej na potrzeby niniejszego postępowania. Zauważył, że różnica cen
w ofertach wstępnych (handlowych) obu wykonawców przekraczała 25%.
Stwierdził, że autobus produkowany przez przystępującego ma być w swych założeniach
efektem produkcji masowej, konkurencyjny w stosunku do produkcji krótkoseryjnej.
Zamawiający w toku oceny ofert oraz czynności badania rażąco niskiej ceny przyjął i
zaakceptował metodykę opartą na analizie cen sprzedaży i dostosowania kompletacyjnego
autobusu. Uznał, że poziom cen, za które wykonawca zrealizował zamówienia
odpowiadające przedmiotowi niniejszego przetargu z uwzględnieniem różnic wynikających
wymagań kompletacyjnych określonych w siwz stanowi wiarygodne i wystarczające
potwierdzenie rynkowego charakteru ceny. Z kolei stwierdzenie, iż cena odpowiada
poziomowi cen występującemu na rynku, wyłącza uznanie jej za rażąco niską.
W ocenie zamawiającego taka metodyka jest dopuszczalna i ma dwie zalety w stosunku do
metodyki analizy kosztów:
- nie wymusza na producencie ujawnienia pilnie strzeżonej tajemnicy handlowej,
- nie wymaga od zamawiającego znajomości zasad kalkulacji ceny jednostkowej produktu,
znajomości kosztów działalności gospodarczej międzynarodowych koncernów
gospodarczych (także objętych tajemnicą).
Potwierdzeniem cen na rynku są wystawione referencji. Zamawiający zauważa, że nie musi i
nie ma możliwości znać procesów produkcyjnych, technologicznych i kosztów w wszystkich
dziedzinach gospodarki.
Z powyższych względów zamawiający, uzasadniając wezwanie BYD do wyjaśnień
dotyczących oferowanej ceny, wskazał zarówno na różnice w stosunku do wartości
zamówienia oraz oferty konkurencyjnej (jako zwyczajowo przyjęte podstawy dokonywania
wstępnej oceny rzetelności ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp), jak również na różnice
pomiędzy ceną oferty a dotychczasowymi dostawami. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca BYD odniósł się szczegółowo do wszystkich podniesionych wątpliwości.
Zauważył, że prawidłowość powyższej metodyki potwierdziła opinia ekspertów PIMOT.

Przystępujący w piśmie z 29 maja 2014 r. podtrzymał dotychczasową argumentację i
wskazał dodatkowo, co następuje.
Wskazał na treść wezwania zamawiającego, który wskazując na różnicę cen wykonawców
oraz innych cen wzywanego w wykazie dostaw, a także od szacunkowej wartości
zamówienia, poprosił o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
odpowiedzi spółka BYD złożyła wyjaśnienia omawiając swoją cenę w relacji do wartości
wskazanych w wezwaniu zamawiającego.

Podtrzymał stanowisko o wpływie wielkości dostawy na cenę jednostkową, o większej niż
10% różnicy cen autobusów na rynku. Wskazał na wielką skalę swojej produkcji i sprzedaży,
a jednocześnie doświadczenie i możliwości produkcyjne. Ponadto przedstawił zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa do wyłącznej wiedzy składu orzekającego opracowanie
określone jako „Rzeczywiste koszty produkcji jednego autobusu” w ujęciu tabelarycznym; w
tabeli 1 dokonał porównania kosztów wynikających z symulacji odwołującego z kosztami
własnymi. W tabeli nr 2 przedstawił zestawienie kosztów własnych z uwzględnieniem
zakładanego zysku.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iż do obowiązków Zamawiającego należało w określonym czasie
dokonać stosownej analizy oferty Przystępującego, w tym ceny w niej zawartej.
Przystępujący podtrzymał zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w piśmie
procesowym i stwierdził, że dokumenty zawierające kalkulację są najpilniej strzeżoną
tajemnicą przedsiębiorstwa, a treści w nich zawarte nie stanowią rozwinięcia wyjaśnień jakie
składał Zamawiającemu na wezwanie, lecz służą wykazaniu bezzasadności kalkulacji
dokonanej przez Przystępującego w piśmie procesowym.
Odwołujący podtrzymuje wniosek o odtajnienie zastrzeżonej części pisma Przystępującego z
29 maja 2014 r. Stwierdził, że nie ma podstaw do utajnienia treści oferty na fracht. Cena
baterii już została ujawniona. Również ceny elektroniki powinny być znane jako pochodzące
od tego samego dostawcy, nawet jeśli istnieją między cenami jakieś niewielkie różnice. W
ocenie Odwołującego nie są to dane wrażliwe. Poparł odwołanie wraz z argumentacją tam
zawartą, jak również argumentację zawartą w pismach procesowych. Wskazał na znaczenie
niniejszego postępowania w tej gałęzi przemysłu. Stwierdził, że jest to pierwszy i kluczowy
przetarg na taki przedmiot zamówienia. Przedstawił jako zagrożenie przewidywaną strategię
Przystępującego zmierzającą do wyeliminowania konkurentów. Podkreślił również własne
doświadczenie w branży pojazdów komunikacji publicznej. Odnosząc się do treści wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu, udostępnionych w toku postępowania
odwoławczego przez skład orzekający stwierdził, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień
stwarzało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a ciężar obalenia tego
domniemania spoczywa na wykonawcy. Wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące rażąco
niskiej ceny. Stwierdził, że wykonawca powinien wskazać rzeczywiste czynniki cenotwórcze.
Zauważył, że wyjaśnienia powinny być pełne, a ich uzupełnianie w postępowaniu
odwoławczym nie jest dopuszczalne i jest bezprzedmiotowe. Kwestionowane wyjaśnienia
określił jako powierzchowną publicystykę ze względu na treść, która mogłaby być użyta

w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odnośnie poszczególnych
elementów wyjaśnień zakwestionował je tak, jak w złożonym piśmie z 29 maja 2014 r.
Dodatkowo stwierdził, że wiadome jest, iż produkt o niskiej cenie nie może mieć wysokiej
jakości. Zauważył również, że także zamówienie zrealizowane na rzecz prowincji Fryzja w
Holandii nie jest porównywalne z przedmiotowym zamówieniem ze względu na dużo niższe
koszty gwarancyjne, krótsze trasy przejazdu, krótszy czas przebywania pojazdu na drodze,
bardzo nieskomplikowany system elektroniczny – ten w Warszawie jest szczególnie
skomplikowany i kosztowny. Przypomniał wskazane wcześniej różnice pomiędzy
ładowarkami ‘DC’, a ‘AC’ – ostatnie są oferowane przez Przystępującego
i są dwuczęściowe. Generalnie poddał w wątpliwość wiarygodność businessową
Przystępującego i stwierdził, że mimo wcześniejszych deklaracji nie zrealizował on dostaw
np. we Frankfurcie i na Florydzie. Podobnie jak w piśmie procesowym zakwestionował walor
dowodowy ekspertyzy wykonanej na zlecenie Zamawiającego. Przypomniał, że każdy
z zastosowanych testów oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niską ceną w odniesieniu
do oferty Przystępującego, dał wynik testu pozytywny. Złożył pisemne stanowisko dwóch
producentów przedmiotowej branży, którzy stwierdzają, że nierealna jest cena zaoferowana
przez Przystępującego. Przypomniał, że Przystępujący wskazał na realizację w czterech
niewielkich zamówieniach i te dostawy potraktował jako reprezentatywne dla rynku.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte
w odpowiedzi na odwołanie i zawarte w piśmie procesowym z dnia 29 maja 2014 r.
Stwierdził, że prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny.
Zauważył, że wykonawca nie ma wymogu przedstawiać szczegółowej kalkulacji
uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze. W tym postępowaniu wykonawca przyjął
metodę odniesienia zaoferowanej ceny do cen rynkowych. Rzeczywiście był to rynek dostaw
BYD Europe B.V. bowiem drugi wykonawca, tj. Solaris Bus & Coach S. A. nie przedstawił
żadnych dostaw i cen autobusów elektrycznych. Stwierdził, że dokonując szacowania
wartości przedmiotu zamówienia otrzymał od wykonawców dwie wstępne oferty handlowe
z utajnionymi cenami między którymi wystąpiła różnica 25%. Zauważył, że gdyby
odniesieniem ceny rynkowej miała być cena wykonawcy VDL wskazanego przez
Odwołującego, to cena tego wykonawcy byłaby oceniona jako rażąco niska. Stwierdził, że
metoda ładowania zaoferowana przez BYD Europe B.V. (ładowarki ‘AC’) jest metodą
i rozwiązaniem z niższą ceną. Zakwestionował walor dowodowy jednozdaniowych
pisemnych opinii innych producentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Zakwestionował także wartość dowodową ekspertyzy załączonej do pisma Odwołującego z
29 maja 2014 r. dotyczącą efektu skali stwierdzając, że dla tego rynku i w tym postępowaniu

walor ekspertyzy jest znikomy. Przypomniał, że rynek referencyjny i właściwy jest rynkiem
autobusów elektrycznych. Na tym rynku dostawa wskazana przez Przystępującego, tj.
sześciu sztuk autobusów jest jedną z największych dostaw w Europie. Z reguły dostarczane
są pojedyncze sztuki autobusów. Wskazał na szacowaną wartość przedmiotu zamówienia
przedstawioną w dokumentacji i w odpowiedzi na odwołanie, która znaczącą różni się od
przedstawionej przez Odwołującego, co w konsekwencji powoduje odmienną ocenę relacji
do cen zaoferowanych. Przypomniał, że standardowy autobus oferowany przez
Przystępującego, na co wskazują materiały prezentacji, zawiera trzy baterie, natomiast w
tym postępowaniu zaoferowano autobus z dwiema bateriami. Koszt baterii jest znaczącym
elementem ceny, co potwierdzają wszyscy uczestnicy postępowania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem zawartym w złożonych
pismach. Stwierdził, że według jego wiedzy Odwołujący wyprodukował dotychczas sześć
sztuk autobusów elektrycznych. Zakwestionował wartość oświadczeń innych producentów
złożonych przez Odwołującego i stwierdził, że podmioty te niewątpliwie nie znały specyfiki
tego zamówienia. Wskazał na złożone przez siebie wyjaśnienia na wezwanie
Zamawiającego i ponownie wyjaśnił, że złożona w powoływanym wyżej piśmie kalkulacja nie
stanowi uzupełnienia wyjaśnień, lecz jest odniesieniem do symulacji Odwołującego
przedstawionej na piśmie. Zakwestionował opinię załączoną przez Odwołującego do
ostatniego ze złożonych pism procesowych.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych przez strony i uczestnika oświadczeń na piśmie oraz do protokołu rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W toku badania ofert zamawiający działając na podstawie art. 90 ustawy pzp zwrócił się do
wykonawcy BYD o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w złożonej ofercie
na dostawę 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych. W wezwaniu
stwierdził, że zaoferowana cena, rażąco odbiega od ceny drugiej oferty, a także od cen BYD,
po jakich dotąd wykonawca dotąd sprzedawał tego typu autobusy, co wynika z wykazu
załączonego do oferty. Odbiega również od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej
przez zamawiającego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Stwierdził, że oceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalność projektu
oraz inne czynniki wykazane w wyjaśnieniu.

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że oferowana przez niego cena
jest zbieżna z cenami dotychczas oferowanymi innym zamawiającym w całej Europie oraz
poza jej granicami, a minimalne rozbieżności w cenie jednostkowej zamawianych autobusów
dla poszczególnych zamawiających wynikają ze specyfikacji zamówienia, w szczególności
ilości zamawianych pojazdów i ich konfiguracji. Wskazał na przynależność do grupy
kapitałowej specjalizującej się w produkcji autobusów elektrycznych, technologii budowy
baterii i systemów zarządzania energią, w tym produkcji na ogromną skalę akumulatorów,
także litowo-jonowych, których jest pomysłodawcą.
Wskazując na relację ceny własnej oferty do cen rynkowych oraz oferowanych innym
zamawiającym stwierdził, że zaoferowana przez niego cena w ramach niniejszego
postępowania na dostawę 10 autobusów elektrycznych jest ceną zgodną z cenami, po jakich
sprzedawał i nadal sprzedaje oraz realizuje zamówienia na swoje produkty w Europie.
Powołał się na załączony do oferty wykaz wykonanych dostaw ze wskazaniem czterech
odbiorców, w tym trzech w Europie, dla których zrealizował dostawy, odpowiednio:
2 autobusy z ceną jednostkową 1.717.367 zł,
6 autobusów, cena jednostkowa 1.387.297 zł,
2 autobusy z ceną jednostkową 1.633.593 zł ze wskazaniem,
że różnica procentowa ceny autobusu dla MZA do ww cen wynosi w kolejności odpowiednio
- 25,05%, - 7,21%, - 21,20%.
Wykonawca stwierdził, że czynnikami wpływającymi na cenę jednostkową autobusu jest
liczba autobusów w dostawie. Koszt dostosowania pojazdu do wymogów zamawiającego
oraz inne koszty rozkładają się na większą ilość autobusów. Za adekwatne, miarodajne i
reprezentatywne uznał porównanie ceny autobusu w niniejszym postępowaniu do ceny
zaoferowanej dla Province Fryslan (różnica cen 7,21%), natomiast odniesienie do cen dla
innych kontrahentów składających zamówienie na jeden lub dwa pojazdy uznał za w pełni
nieuzasadnione.
Wskazał, że są znaczne różnice w specyfikacji technicznej pojazdów dla różnych zamówień.
Porównując ofertę dla Province Fryslan i dla zamawiającego MZA przedstawił główne
różnice parametrów technicznych w zakresie: energii akumulatorów odpowiednio 324 kWh (3
pakiety) i 240 kWh (2 pakiety) przy szacunkowej cenie za jeden pakiet 293.209 zł.
Kolejna różnica to cena układu drzwi na jeden pojazd 4.188 zł i 44.626 zł (dla MZA) oraz
cena układu elektronicznego: 50.264 zł i 167.548 zł (dla MZA).

Ponadto wykonawca wskazał, że znaczącą pozycję kalkulacji cenowej stanowią stosowane
przez BYD typy ładowarek w technologii AC, która jest znacząco tańsza od ładowarek DC.
Podkreślił, że rynki, na których dokonał wskazanych w ofercie dostaw cechują się całkowicie
inną specyfiką i potencjałem cenowym niż rynek polski.

Skład orzekający stoi na stanowisku, iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp
prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest
dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku
prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp. Sama Izba, w zależności od
postawionych w odwołaniu zarzutów, prowadzi we własnym zakresie postępowanie
dowodowe, np. w celu uzyskania odpowiedzi, czy zarzut zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych został postawiony
słusznie. Oczywiste jest, że zakres owego postępowania dowodowego przed Izbą będzie w
dużej mierze zależał od treści wyjaśnień złożonych wcześniej zamawiającemu.
Jak zauważył w piśmie procesowym zamawiający, wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp nie ma wymogu przedstawiać
szczegółowej kalkulacji uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze. W tym
postępowaniu wykonawca przyjął metodę odniesienia zaoferowanej ceny do cen rynkowych.
W rzeczywistości był to rynek wyłącznie dostaw BYD Europe B.V. tj przystępującego.
Spośród wskazanych dostaw wszystkie ceny jednostkowe autobusów były, jak wyżej
wskazano, wyższe od zaoferowanych zamawiającemu MZA, a tylko jedna na rzecz odbiorcy
holenderskiego z różnicą ceny ok. 7% mogła być uznana za porównywalną. W ocenie składu
orzekającego mając również świadomość, że polski rynek autobusów elektrycznych dopiero
się tworzy, a europejski nie jest znacząco rozbudowany, to jednak stwierdzenie, że cena w
jednym wykonanym własnym zamówieniu może być uznana za wyznacznik rynku, jest
nieuzasadnione, bowiem wskazany jednostkowy kontrakt nie stanowi rzeczywistego
odzwierciedlenia rynku właściwego, np. europejskiego. Izba zauważa przy tym, że
sporządzona na zlecenie zamawiającego opinia instytutu PIMOT w istocie stanowi
powielenie w znacznej części wyjaśnień wykonawcy, jak i wniosków, nie wnosząc de facto
żadnych nowych informacji w szczególności co do rynku nowych autobusów elektrycznych.
Niezrozumiałe jest przy tym, że w tej części wyjaśnień odnoszących się do ceny jako
rynkowej, wykonawca stwierdził, że rynki, na których dokonał wskazanych w ofercie dostaw
cechują się całkowicie inną specyfiką i potencjałem cenowym niż rynek polski.

Izba wzięła również pod uwagę treść wyjaśnień w części, w której przystępujący wskazał na
szacowany koszt akumulatorów na jeden pojazd, cenę układu drzwi oraz cenę układu
elektronicznego. Z tych trzech elementów jedynie cena akumulatorów z uwagi na ustalony
wymóg siwz jest w ofercie dla MZA niższa od przyjętej do porównania dostawy dla odbiorcy
holenderskiego. Jednakże wiarygodność ceny i tym zakresie budzi wątpliwość wobec
wskazania innej wielkości ceny w wyjaśnieniach oraz ostatnim piśmie procesowym
(zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa). Innych, poza tymi wybranymi, elementów
kosztotwórczych i ich wartości wpływających na cenę wykonawca nie przedstawił poza
deklaracją o znacząco tańszych kosztach wynikających z efektu skali zamówienia i
potencjału własnego. Stwierdzenie to nie zostało poparte wyjaśnieniem, w jaki sposób ta
konkretna skala zamówienia (10 szt.) przekłada się bezpośrednio na spadek ceny np. przez
wskazanie o jaką wartość może chodzić. Powyższe uniemożliwia przyjęcie, że wyjaśnienie
zawiera kalkulację ceny całej dostawy lub jednostkową cenę autobusu, choćby o dużym
stopniu ogólności. W tym świetle zasadny jest wniosek, iż wykonawca nie udowodnił, że
deklarowana cena oferty nie została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i dostawy
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę wskazane wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 kwietnia 2014 r. Izba
stwierdza, że zamawiający nienależycie dokonał oceny wyjaśnień przyjmując, że wezwany
wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W toku postępowania odwoławczego w ramach postępowania dowodowego wykonawca
(przystępujący) przedstawił nowe dokumenty w celu wykazania prawidłowości wyliczenia
wskazanej w ofercie ceny. Izba zauważa, że złożenie nowych elementów w celu wykazania
prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę. Definicja „określonego
terminu” na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy pzp) oznacza, że
informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia
2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09.)
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, iż odwołanie należy
uwzględnić, a oferta przystępującego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec ustalenia, że prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W tym świetle orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………..……

………………..……

………………..……