Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1229/14

Sygn. akt: KIO 1229/14

WYROK
z dnia 3 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014r. przez odwołującego: Catermed S.A.
31-201 Kraków; ul. Ks. Siemaszki 15 a w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej 34-300 Żywiec; ul. Sienkiewicza 52

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Catermed S.A. 31-201 Kraków; ul. Ks. Siemaszki 15 a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000. zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Catermed S.A. 31-
201 Kraków; ul. Ks. Siemaszki 15 a tytułem wpisu od odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsko - Białej


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1229/14

Uzasadnienie


Przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

Przedmiot postępowania, w którym zostało złożone odwołanie, to zamówienie publiczne na:
„Przygotowywanie i dostarczanie całodziennych posiłków dla pacjentów Szpitala
Powiatowego w Żywcu ul. Sienkiewicza 52, Oddziału Rehabilitacyjnego w Żywcu ul.
Żeromskiego 7 oraz Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego w Żywcu ul. Żwirowa 20 wraz z
przejęciem pracowników zamawiającego na podstawie art. 231 KP".
Zamawiający dotychczas we własnym zakresie zapewniał wyżywienie całodzienne dla
pacjentów prowadzonych przez niego placówek, utrzymując kuchnię i personel kuchenny.
Jak wyjaśnił na rozprawie pogarszający się stan ekonomiczno-finansowy prowadzonej
działalności medyczno – opiekuńczo- rehabilitacyjnej wymusza podejmowanie rozwiązań
organizacyjnych, które by poprawiły kondycję finansową zamawiającego. Jednym z takich
działań jest zlikwidowanie własnej bazy całodziennego wyżywienia i rozpisanie na tę
działalność przetargu w ramach zamówień publicznych.

Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu publicznym:

Z uwagi na wartość zamówienia, przekraczającą kwotę określoną na podstawie art.11 ust.8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 984
z późn. zm.) - dalej jako „PZP" lub „.ustawa" miejscem publikacji ogłoszenia o zamówieniu
jest: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2014r. pod numerem: 2014/S
106-186749.

Zarzuty odwołania:

Odwołujący na podstawie art. 180 ust.1 ustawy wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), tj.:
1) pkt III ppkt 3 w zakresie w jakim zobowiązuje wykonawców do przejęcia w trybie art. 231
KP pracowników zatrudnionych u zamawiającego (objętych wykazem stanowiącym załącznik
nr 8 do SIWZ) oraz nakazuje zaoferowanie tym pracownikom pracy, której miejsce
wykonywania zostało ograniczone do terenu miasta Żywiec;
2) pkt VIII ppkt 3 (warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków) w zakresie w jakim potwierdzeniem spełniania warunku
Sygn. akt KIO 1229/14

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest przejęcie pracowników
zamawiającego w trybie art. 231 KP;
3) pkt VIII ppkt 5 lit. d (warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków) w zakresie w jakim warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie przez wykonawcę zakładu podstawowego (kuchni), w którym będą
przygotowywane posiłki dla zamawiającego zlokalizowanego w granicach administracyjnych
miasta Żywiec;
4) pkt VIII ppkt 5 lit. g (warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków) oraz załącznika nr 9 w zakresie w jakim celem
potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wykonawcy
zobowiązani są do złożenia oświadczenia o bezwarunkowym prawie do dysponowania
obiektami kuchni podstawowej i kuchni zastępczej wraz z niezbędnym wyposażeniem, a w
przypadku gdy obiekty te nie stanowią własności wykonawców do złożenia dodatkowo pisma
właściciela obiektu lub osoby działającej w jego imieniu wyrażającego bezwarunkową zgodę
na produkcję posiłków oraz świadczenie usług cateringowych dla podmiotów zewnętrznych.

Wymienionym wyżej postanowieniom SIWZ zarzucono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez nie zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie dotyczącym opisu
warunków udziału w postępowaniu,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez nie zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia,
3) naruszenie art. 25 PZP w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) poprzez
żądanie od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
dokumentów nie przewidzianych tymi przepisami.

Wnioski odwołania:

Wskazując na powyższe uchybienia odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie:
1) pkt III ppkt 3 SIWZ poprzez uchylenie obowiązku przejęcia przez wykonawców
pracowników zatrudnionych u zamawiającego (objętych wykazem stanowiącym załącznik nr
8 do SIWZ) w trybie art 231 KP oraz obowiązku zaoferowania przez wykonawców tym
Sygn. akt KIO 1229/14

pracownikom warunków pracy, w których miejsce wykonywania jest ograniczone do terenu
miasta Żywiec;
2) pkt VIII ppkt 3 SIWZ poprzez uchylenie zapisu, zgodnie z którym potwierdzeniem
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
przejęcie pracowników Zamawiającego w trybie art. 231 KP;
3) pkt VIII ppkt 5 lit. c poprzez uchylenie zapisu, zgodnie z którym potwierdzeniem spełniania
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jest posiadanie przez
wykonawcę zakładu podstawowego (kuchni), w którym mają być przygotowywane posiłki dla
zamawiającego zlokalizowanego wyłącznie w granicach administracyjnych miasta Żywca;
4) pkt VIII ppkt 5 lit. g oraz załącznika nr 9 poprzez uchylenie zapisów, zgodnie z którymi
celem potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wykonawcy
zobowiązani są do złożenia oświadczenia o bezwarunkowym prawie do dysponowania
obiektami kuchni podstawowej i kuchni zastępczej wraz z niezbędnym wyposażeniem, a w
przypadku gdy obiekty te nie stanowią własności wykonawców do złożenia dodatkowo pisma
właściciela obiektu lub osoby działającej w jego imieniu wyrażającego bezwarunkową zgodę
na produkcję posiłków oraz świadczenie usług cateringowych dla podmiotów zewnętrznych.

Wskazanie interesu w uzyskaniu zamówienia:

Odwołujący wskazuje, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.,
gdyż pomimo, iż jest on wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia pod względem
posiadanego potencjału technicznego, posiadanego personelu oraz pod względem
organizacyjnym, to wskazane w niniejszym odwołaniu postanowienia SIWZ (dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania), które zostały sformułowane w sposób niezgodny z przepisami PZP oraz innymi
powszechnie obowiązującymi przepisami uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty
przetargowej, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Termin do wniesienia odwołania:

Zamawiający stwierdza, że termin do wniesienia niniejszego odwołania został zachowany,
ponieważ treść SIWZ została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego w dniu
5.06.2014 roku a odwołanie zostało wniesione w dniu 16 czerwca 2014r.




Sygn. akt KIO 1229/14

Argumentacja formalna i prawna odwołania:

Na rozprawie odwołujący sprostował mylną numerację SIWZ zawartą w odwołaniu dotyczącą
pkt III ppkt 3; pkt VIII ppkt 3 oraz pkt 5 lit d i g. Poniżej znajduje się poprawiona numeracja
zgodna z numeracją SIWZ.
Zgodnie z opisem zawartym w pkt III SIWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
obejmującej przygotowywanie i dostarczanie całodziennych posiłków dla pacjentów Szpitala
Powiatowego w Żywcu ul. Sienkiewicza 52, Oddziału Rehabilitacyjnego w Żywcu ul.
Żeromskiego 7 oraz Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego w Żywcu ul. Żwirowa 20, której
wykonywanie ma polegać na zapewnieniu codziennej produkcji i dostarczaniu posiłków
pacjentom ZZOZ w Żywcu z zewnętrznej kuchni produkcyjnej.
Z treści pkt VIII ppkt 5 lit. c SIWZ wynika, iż Zamawiający wymaga by wykonawcy
ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadali
zakład podstawowy (kuchnię), w którym mają być przygotowywane posiłki zlokalizowany
wyłącznie w granicach administracyjnych miasta Żywca. W świetle utrwalonego orzecznictwa
KIO (m. in. wyrok z dnia 22.05.2009 r. sygn. KIO/UZP 1734/09) geograficzne ograniczenie
miejsca przygotowania posiłków do granic administracyjnych jednego miasta (w
rozpatrywanym przypadku miasta Żywca), nie ma jednak żadnego związku z realną
możliwością realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym terminowości dostaw,
zapewnienia odpowiedniej jakości i temperatury posiłków itp., a wpływa jedynie na
ograniczenie konkurencji. Ograniczenie takie eliminuje bowiem z udziału w postępowaniu
wykonawców (w tym odwołującego) zdolnych wprawdzie pod względem technicznym i
organizacyjnym do realizacji zamówienia lecz nie posiadających zakładu produkcyjnego
zlokalizowanego w granicach administracyjnych Żywca.
Poprzez taki opis warunków udziału w postępowaniu, naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP.
W pkt III ppkt 3 SIWZ zamawiający wymaga od wykonawców przejęcia w trybie art. 231 KP
zatrudnionych przez siebie pracowników (objętych wykazem stanowiącym załącznik nr 8 do
SIWZ) oraz wymaga od wykonawców aby ci zaoferowali ww. pracownikom pracę zgodną z
posiadanymi przez nich kwalifikacjami, na tych samych lub korzystniejszych warunkach
płacowych, ściśle związaną z produkcją posiłków dla zamawiającego oraz świadczoną na
terenie miasta Żywiec. Odwołujący nie kwestionuje faktu, iż zamawiający może wymagać od
wykonawców zaoferowania swoim dotychczasowym pracownikom zatrudnienia zgodnego z
posiadanymi przez, nich kwalifikacjami, ściśle związaną z produkcją posiłków dla
zamawiającego oraz na tych samych warunkach płacowych. Zamawiający nie może jednak
wymagać, by wykonawcy zaoferowali tym pracownikom pracę na terenie Żywca oraz
Sygn. akt KIO 1229/14

przejęcia tych pracowników w trybie art. 231 KP. Zgodnie z wykazem stanowiącym załącznik
nr 8 do SIWZ wymaga od wykonawców zaoferowania zatrudnienia łącznie 13 pracowników,
z których 12 zatrudnionych jest przy produkcji posiłków na stanowiskach kucharz lub pomoc
kuchenna, natomiast 1 na stanowisku dietetyka. Wymóg by pracownicy ci byli zostali
zatrudnieni z ograniczeniem miejsca świadczenia pracy do granic administracyjnych Żywca
należy powiązać z wynikającym z VIII ppkf 5 lit d) wymogiem posiadania zakładu
produkcyjnego o takiej samej lokalizacji, a to jak podniesiono powyżej jest wymogiem w
nieuzasadniony sposób ograniczającym konkurencję.
Zgodnie z art. 231 § 1 KP nowy pracodawca z mocy prawa staje się stroną w
dotychczasowych stosunkach pracy, tylko wtedy, gdy nastąpi przejście na niego całości lub
części zakładu, pracy. Jak zostało to już podniesione na wstępie, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w pkt III ppkt 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usługi polegającej na zapewnieniu codziennej produkcji posiłków oraz
dostarczanie ich pacjentom ZZOZ w Żywcu z zewnętrznej kuchni (podstawowej lub
zapasowej) produkcyjnej. Zatem zamawiający nie będzie przekazywał wybranemu w wyniku
przetargu wykonawcy w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
żadnych składników swojego mienia, jak również żadnych innych składników majątkowych
związanych ze świadczeniem usług żywienia. Brak przejęcia przez wykonawcę jakichkolwiek
składników majątkowych powoduje, iż nie dojdzie do przejścia na niego nawet części
zakładu pracy, co automatycznie wyklucza możliwość zastosowania instytucji przejęcia
pracowników w trybie art. 231 KP.
Poprzez taki opis przedmiotu zamówienia, niezgodny z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa (w szczególności przepisami prawa pracy), a przez to naruszający zasady
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP.
Z tych samych przyczyn co opisane powyżej, za niezgodnie z przepisami należy uznać
również uzależnienie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (o którym, jest mowa w pkt VIII
ppkt 3 SIWZ) od przejęcia pracowników Zamawiającego w trybie art. 231 KP. Zamawiający
błędnie wskazuje w tej części SIWZ na obowiązek przejęcia jego pracowników jako na
warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy obowiązek ten faktycznie stanowi element
opisu przedmiotu zamówienia.

W pkt VIII ppkt 5 lit. g SiWZ oraz załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający wymaga aby celem
potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wykonawcy złożyli
oświadczenia o bezwarunkowym prawie do dysponowania obiektami kuchni podstawowej i
kuchni zastępczej wraz z niezbędnym wyposażeniem, a w przypadku gdy obiekty te nie
Sygn. akt KIO 1229/14

stanowią własności wykonawców do złożenia dodatkowo pisma właściciela obiektu lub
osoby działającej w jego imieniu wyrażającego bezwarunkową zgodę na produkcję posiłków
oraz świadczenie usług cateringowych dla podmiotów zewnętrznych. Żądanie opisanych
wyżej oświadczeń jest jednak niezgodnie z obowiązującymi przepisami, gdyż zgodnie z art.
25 PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania (ust. 1) określonych w drodze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów (ust.
2), tj. aktualnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.: poz. 231) -dalej zwane jako
„rozporządzenie o dokumentach”. Zgodnie z § 1 ust.1 pkt 4) celem wykazania dysponowania
wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym, może on żądać
przedstawienia przez wykonawców wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informację
o podstawie dysponowania tymi zasobami. W obowiązujących przepisach prawnych brak
jest natomiast podstaw do żądania od wykonawców złożenia oświadczenia o
bezwarunkowym prawie do dysponowania obiektami kuchni podstawowej i kuchni
zastępczej, a w przypadku gdy obiekty te nie stanowią własności wykonawców również do
przedstawienia pisma właściciela obiektu wyrażającego bezwarunkową zgodę na produkcję
posiłków oraz świadczenie usług cateringowych dla podmiotów zewnętrznych.
Wobec powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania.

Stanowisko zamawiającego

Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy zamawiający wniósł o: oddalenie złożonego
odwołania w całości z uwagi na brak podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających
zarzuty i żądania odwołującego, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przepisanych.
Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Odnosząc się do odwołania wniesionego wobec niezgodnych z ustawą postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług, których przedmiotem jest: "Przygotowywanie i dostarczanie
całodziennych posiłków dla pacjentów Szpitala Powiatowego w Żywcu ul. Sienkiewicza 52,
Oddziału Rehabilitacyjnego w Żywcu ul. Żeromskiego 7 oraz Zakładu Opiekuńczo -
Leczniczego w Żywcu ul. Żwirowa wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego na
Sygn. akt KIO 1229/14

podstawie art. 231 KP - znak postępowania: AG/zp/UE/XV/2014, zamawiający stwierdził co
następuje.
Zdaniem zamawiającego zapis pkt III ppkt. 3 SIWZ, w zakresie w jakim zobowiązuje
wykonawców do przejęcia w trybie art. 231 Kodeksu pracy pracowników zatrudnionych u
zamawiającego (objętych wykazem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ) oraz nakazuje
zaoferowanie tym pracownikom pracy, której miejsce wykonywania zostało ograniczone do
terenu miasta Żywca, jest zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym
również z przepisami prawa pracy. I tak błędne jest stanowisko odwołującego, wedle którego
warunkiem zastosowania instytucji przejęcia pracowników w trybie art. 231Kodeksu pracy
jest przejęcie przez wykonawcę jakichkolwiek składników majątkowych zamawiającego.
Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa
przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę następuje także wtedy, gdy przejmuje on
zadania wykonywane przez poprzednika, przy czym nie jest niezbędne przejęcie majątku
(tak m. in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2010 r., I PK 214/09, LEX nr 602051:
"Przejścia zakładu pracy nie można utożsamiać wyłącznie z majątkiem a może o tym
świadczyć także przejęcie zadań pracodawcy", wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia
2012 r., III PK 36/11, LEX nr 1162707: "...przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę
może nastąpić także wtedy, gdy przejmuje on zadania wykonywane przez poprzednika, przy
czym nie jest niezbędne przejęcie znaczącego substratu majątkowego", wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., I PK 212/06, LEX Nr 360061: "Części zakładu pracy w
rozumieniu art. 231 § 1 k.p. nie można utożsamiać wyłącznie ze składnikami materialnymi,
ponieważ mogą ją także stanowić zadania pracodawcy", wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15
września 2006 r., I PK 75/06, LEX Nr 218687: Ocena, że doszło do przejścia części zakładu
pracy na nowego pracodawcę (art. 231 k.p.) zależy od ustalenia, iż przejął on w faktyczne
władanie część zadania lub zadań, stanowiących placówkę zatrudnienia, a więc w zakresie
pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych. Nie musi to polegać na nabyciu
przedsiębiorstwa lub jego części oraz nie zależy od rodzaju czynności prawnej, na podstawie
której następuje). Należy bowiem zauważyć, że na gruncie art. 231Kodeksu pracy pojęcie
przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę rozumiane jest bardzo
szeroko. Stanowi je zarówno przejęcie mienia na jakiejkolwiek podstawie prawnej wraz z
zadaniami i pracownikami, jak też przejęcie samych tylko zadań lub funkcji i pracowników
(tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2004 r., I PK 26/04, LEX Nr 585697).
Mając na uwadze powyższe, jak również określenie przedmiotu zamówienia, którym jest
świadczenie usługi obejmującej przygotowywanie i dostarczanie całodziennych posiłków dla
pacjentów zamawiającego, nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości uznanie, że
wykonawca przejmie zadania, które dotychczas były wykonywane przez zamawiającego, w
Sygn. akt KIO 1229/14

związku z czym zastosowanie instytucji przejęcia pracowników w trybie art. 23' Kodeksu
pracy jest całkowicie prawidłowe.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego obowiązku zaoferowania przejętym
pracownikom pracy, której miejsce wykonywania zostało ograniczone do terenu miasta
Żywca, zamawiający podkreśla, że mając na uwadze dotychczasowe, niezbyt wygórowane,
warunki płacowe, jak również zróżnicowane miejsca zamieszkania pracowników, które
dotyczą nie tylko samego miasta Żywiec, ale w zasadzie całego terenu Powiatu Żywieckiego
(tj. Ślemień - 16 km do Żywca, Las - 23 km do Żywca, Radziechowy - 9 km do Żywca,
Lipowa - 12 km do Żywca, Juszczyna - 12 km do Żywca, Kuków - 27 km do Żywca, Leśna -5
km do Żywca, Szare - 22 km do Żywca - w załączeniu tabela), wprowadzenie powyższego
warunku ma na celu zapewnienie ochrony interesów pracowników, na co szczególną uwagę
zwracają działające przy ZZOZ w Żywcu organizacje związkowe (w załączeniu pismo z dnia
18 czerwca 2014 r.). Trudno bowiem wymagać, aby przejęci przez wykonawcę pracownicy
mieli, z tak odległych miejscowości Powiatu Żywieckiego jak np. Szare, Las, Siemień,
dojeżdżać do pracy do innych, niż Żywiec, miast tj. przykładowo do Bielska - Białej, Krakowa
czy Katowic.

Mając na uwadze powyższe bezzasadny jest również zawarty w treści odwołania zarzut,
wedle którego niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi jest zapis pkt. VIII ppkt.
3 SIWZ, zgodnie z którym potwierdzeniem spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest przejęcie pracowników zamawiającego w trybie art.
231 Kodeksu pracy, zwłaszcza, że pracownicy wymienieni w wykazie stanowiącym załącznik
nr 8 do SIWZ, są wieloletnimi pracownikami zamawiającego, doskonale znającymi specyfikę
wykonywania usługi obejmującej przygotowywanie i dostarczanie całodziennych posiłków dla
pacjentów zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego całkowicie bezzasadny jest również zarzut sprzeczności z
przepisami powszechnie obowiązującymi zapis pkt. VIII ppkt. 5 lit. c) SIWZ, zgodnie z
którym potwierdzeniem spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym jest posiadanie przez wykonawcę zakładu podstawowego (kuchni), w którym
mają być przygotowywane posiłki dla zamawiającego zlokalizowanego wyłącznie w
granicach administracyjnych miasta Żywca. Jednym z argumentów, przemawiających za
zasadnością wprowadzenie powyższego zapisu, jest podnoszona już wcześniej kwestia
zapewnienia ochrony interesów pracowników, przejmowanych przez wykonawcę w trybie art.
231 Kodeksu pracy. Drugim natomiast argumentem jest konieczność zapewnienia właściwej
jakości i temperatury przygotowywanych posiłków, jak również konieczność zapewnienia
terminowości dostarczania tych posiłków. Należy bowiem zaznaczyć, że beneficjentami
Sygn. akt KIO 1229/14

przygotowywanych i dostarczanych całodziennych posiłków będą pacjenci zamawiającego, a
więc osoby poddawane procesowi leczenia, którego jednym z bardzo ważnych elementów
jest zapewnienie właściwej, dostosowanej do schorzenia, diety, przy czym właściwa jakość
posiłku, jego temperatura oraz terminowość podania, ma niebagatelne znaczenie dla
osiągnięcia pełnego sukcesu leczniczo - diagnostycznego. Powyższe okoliczności, związane
przede wszystkim z interesem i dobrem pacjenta, powinny w tym przypadku mieć znaczenie
priorytetowe. Podnoszone przez zamawiającego argumenty mają przede wszystkim
znaczenie w kontekście występujących obecnie na terenie miasta Żywiec problemów
komunikacyjnych związanych z budową nowego mostu na rzece Soła (w załączeniu pismo
Burmistrza Miasta Żywiec z dnia 20 czerwca 2014 r.). Mając na uwadze powyższe
ewentualne dopuszczenie w treści SIWZ możliwości posiadania przez wykonawcę zakładu
podstawowego (kuchni), w którym mają być przygotowywane posiłki dla zamawiającego,
zlokalizowanego poza granicami administracyjnymi miasta Żywca, będzie zmianą
niekorzystną dla pacjentów, których dobro powinno być w tym przypadku wartością
najważniejszą.
Należy przy tym podkreślić, że zapis pkt. VIII ppkt. 5 lit. c) SIWZ nie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, gdyż nie eliminuje z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy nie mają siedziby w granicach administracyjnych miasta
Żywiec, a wyłącznie takich wykonawców, którzy nie posiadają zakładu produkcyjnego
zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta Żywiec. Należy bowiem zaznaczyć,
że każdy potencjalny wykonawca na potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia
może zlokalizować w granicach administracyjnych miasta Żywiec zakład produkcyjny. Na
marginesie zamawiający wskazuje, że wypracowane w ostatnich latach orzecznictwo KIO
pozwala uzasadnić, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
ograniczający krąg potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, jeżeli określone
wymogi są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, zwłaszcza w świetle celu
jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. I tak w szczególności zamawiający wskazuje, że z
treści uzasadnienia do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2011 r.
(sygn. akt: KIO 1171/11) wynika, iż z faktu, że dany wykonawca nie spełnia określonych
przez zamawiającego warunków lub spełnia je w stopniu obniżającym jego szanse na
uzyskanie zamówienia, nie można wywodzić naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców i jednocześnie nie daje to podstawy do domagania się,
wbrew uzasadnionym potrzebom zamawiającego, zmiany opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego również zapis pkt.VIII ppkt. 5 lit. g) SIWZ oraz załącznika nr 9 do
SIWZ, nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza, że zapisy
obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
Sygn. akt KIO 1229/14

rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), w § 1 ust. 1 pkt. 4 dopuszczają możliwość
żądania od wykonawców, celem wykazania dysponowania wymaganym przez
zamawiającego potencjałem technicznym, przedłożenia dokumentów zawierających wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub
robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Zdaniem zamawiającego zapis pkt. VIII ppkt. 5 lit. g) SIWZ
oraz załącznika nr 9 do SIWZ stanowi realizację wyżej wskazanego postanowienia
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie o oddalenie odwołania w
całości.



Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje


Izba dokonała następujących ustaleń:

Odwołanie zostało wniesione w związku z opublikowaniem postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i zawiera żądanie nakazania zamawiającemu zmian.

Odwołujący przedstawił zarzuty do postanowień SIWZ jak poniżej.

Po pierwsze zarzucił zasadność zobowiązania wykonawców do przejęcia w trybie art. 231
KP pracowników zatrudnionych u zamawiającego (objętych wykazem stanowiącym załącznik
nr 8 do SIWZ). Zakwestionował również nakaz zaoferowania tym pracownikom pracy, której
miejsce wykonywania zostało ograniczone do terenu miasta Żywiec (pkt III Przedmiot
zamówienia ppkt 3 SIWZ).

Po drugie zarzucił zasadność zobowiązania wykonawców, w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, do
przejęcia pracowników zamawiającego w trybie art. 231 KP ( pkt VIII Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków ppkt 3
SIWZ).

Sygn. akt KIO 1229/14

Po trzecie zarzucił zasadność zobowiązania wykonawców, w zakresie w jakim warunkiem
udziału w postępowaniu jest posiadanie przez wykonawcę zakładu podstawowego (kuchni),
w którym będą przygotowywane posiłki dla zamawiającego zlokalizowanego w granicach
administracyjnych miasta Żywiec.(pkt VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków ppkt 5 lit. d).

Po czwarte zarzucił zasadność zobowiązania wykonawców w zakresie
w jakim celem potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
wykonawcy zobowiązani są do złożenia oświadczenia, o bezwarunkowym prawie do
dysponowania obiektami kuchni podstawowej i kuchni zastępczej wraz z niezbędnym
wyposażeniem. W przypadku gdy obiekty te nie stanowią własności wykonawców do
złożenia dodatkowo pisma właściciela obiektu lub osoby działającej w jego imieniu
wyrażającego bezwarunkową zgodę na produkcję posiłków oraz świadczenie usług
cateringowych dla podmiotów zewnętrznych (pkt VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków ppkt 5 lit. g i załącznik nr 9).

Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2014r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający oprócz argumentacji formalnej i
prawnej za nie uwzględnieniem odwołania złożył dowody w postaci dokumentów jak poniżej.

I tak pismo Burmistrza Miasta Żywca z dnia 20.06.2014r. w którym stwierdza się „W
odpowiedzi na pismo z dnia 18.06.2014 roku w sprawie utrudnień w ruchu drogowym na
terenie Żywca, Urząd Miejski w Żywcu informuje, że w chwili obecnej układ drogowy na
terenie miasta jest objęty licznymi zmianami i utrudnieniami. Powyższe wynika z
realizowanego w chwili obecnej zadania pn.: „Obwodnica Żywca jako nowy ciąg drogi
wojewódzkiej nr 945 wzdłuż rzeki Soły wraz z przebudową mostu nad rzeką Soła w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 945".Przedmiotowa inwestycja wyłączyła z ruchu jedną z dwóch
istniejących przepraw mostowych przez rzekę Soła oraz odcinek DW 945 - ulicy Handlowej,
co wiąże się z wydłużeniem tras przejazdu oraz czasu potrzebnego na poruszanie się
zarówno w ruchu lokalnym jak i tranzytowym. Powyższe utrudnienia są zgłaszane przez
użytkowników dróg w mieście. Przewidywany koniec utrudnień to koniec roku 2014.
Inwestorem w/w zadania jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach.”

Ponadto zamawiający załączył pismo następujących organizacji związkowych z dnia 18
czerwca 2014 r.:
1. Ogólnopolski Związek Zawodowy Lekarzy, Oddział Terenowy w Żywcu
2. Powiatowy Związek Zawodowy Pielęgniarek i Położnych
Sygn. akt KIO 1229/14

3. Ogólnopolski Związek Zawodowy Pielęgniarek i Położnych - Międzyzakładowa
Organizacja Związkowa
4. Ogólnopolski Związek Zawodowy Położnych
5. Międzyzakładowa Komisja NSZZ „Solidarność" przy Zespole Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Żywcu
6. Wolny Związek Zawodowy „SIERPIEŃ 80", Komisja Zakładowa przy ZZOZ Żywiec
7. Związek Zawodowy Pracowników Pogotowia i Transportu Sanitarnego w Żywcu
8. Międzyzakładowy Związek Zawodowy Pracowników Ochrony Zdrowia przy ZZOZ
w Żywcu
9. Zakładowa Organizacja Związkowa Ogólnopolskiego Związku Zawodowego
Techników Medycznych Elektroradiologii.

Pismo organizacji związkowych skierowane jest do Dyrektora Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Żywcu i zawiera następującą treść :”Działając w imieniu wyżej wymienionych
organizacji związkowych działających przy Zespole Zakładów Opieki Zdrowotnej w Żywcu, w
związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym z odwołania CATERMED S.A. w
Krakowie dotyczącego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług, których przedmiotem jest: "Przygotowywanie i dostarczanie
całodziennych posiłków dla pacjentów Szpitala Powiatowego w Żywcu ul. Sienkiewicza 52,
Oddziału Rehabilitacyjnego w Żywcu ul. Żeromskiego 7 oraz Zakładu Opiekuńczo -
Leczniczego w Żywcu ul. Żwirowa wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego na
podstawie art. 23' KP", wyrażamy kategoryczny sprzeciw wobec propozycji zmiany treści
SIWZ, na podstawie której pracownicy aktualnie zatrudnieni w kuchni ZZOZ w Żywcu mieliby
nie być przejęci na podstawie art. 23' Kodeksu pracy przez podmiot, który zostanie wybrany
w przedmiotowym postępowaniu lub też mieliby pracować poza obszarem administracyjnym
miasta Żywiec”.

Trzecim dokumentem, na potwierdzenie prawidłowych zapisów w SIWZ był Wykaz
pracowników kuchni w liczbie 13 osób ze wskazaniem ich miejsc zamieszkania, załączony
również do odpowiedzi na odwołanie.

Z treści przywołanego powyżej pisma zamawiającego stanowiącego odpowiedź na
odwołanie wynikało, że poszczególni pracownicy mają miejsca zamieszkania w
następujących odległościach od Miasta Żywca:16 km; 23 km; 9 km; 12 km; 27; km5 km; 22
kilometrów.
Sygn. akt KIO 1229/14

Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że są to pracownice, które miesięcznie zarabiają od
1600 złotych do 1.800 złotych miesięcznie czyli na poziomie najniższego wynagrodzenia
krajowego brutto.
Gdyby uwzględnić żądania odwołującego co do miejsca położenia kuchni to znaczy bez
ograniczenia jej lokalizacji do m. Żywca to najbliższą miejscowością gdzie mogłaby być
zlokalizowania kuchnia jest m. Bielsko - Białej oddalona od m. Żywca około dwudziestu kilku
kilometrów. W aktualnie trwających przebudowach drogi dojazdowej oraz remontu mostu na
rzece Soła odległość między miastami Żywiec a Bielsko – Biała pokonywana jest nawet do
półtora godziny w jedną stronę w godzinach szczytu drogowego. Zamawiający wobec
aktualnej sytuacji na drodze wynikającej z remontów między miastem Żywiec i Bielsko –
Biała nie zgadza się na to aby dowóz posiłków odbywał się w korkach co powoduje
wydłużenie transportu żywności, która powinna być dostarczona o określonych godzinach
według SIWZ to jest na godziny:7:30; 12;30 i 18;00. Ponadto pracownicy musieliby poświęcić
do dwóch godzin na dojazd do pracy a są to w większości kobiety z długoletnim stażem
pracy u zamawiającego. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że postanowienia SIWZ
stanowią wypracowany kompromis pomiędzy możliwościami i oczekiwaniami przejmowanych
pracowników zamawiającego, przyszłym pracodawcą a zamawiającym.


Izba zważyła jak poniżej

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden z zarzutów naruszenia
przepisów ustawy pzp przywołanych poniżej nie potwierdził się.

W toku postępowania odwoławczego nie wykazano naruszenia przywołanych w odwołaniu
przepisów ustawy to jest:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez nie zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie dotyczącym
opisu warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela argumentacji
odwołującego co do braku podstaw zobowiązania oferenta do oświadczenia o
przejęciu pracowników zamawiającego w trybie art.23 1 k.p.w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia jako warunku udziału w postępowaniu
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez nie zachowanie uczciwej konkurencji
oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia. Izba w tym przypadku również nie podziela stanowiska
odwołującego co do nieuprawnionego postanowienia SIWZ w zakresie postanowienia
Sygn. akt KIO 1229/14

o obowiązku posiadania lub dysponowania obiektem kuchennym na terenie granic
administracyjnych miasta Żywiec to jest miejsca lokalizacji placówek zamawiającego.
3) art. 25 PZP w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) poprzez
żądanie od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
dokumentów nie przewidzianych tymi przepisami. Izba nie podziela argumentacji
odwołującego, że żądanie zamawiającego co do złożenia oświadczenia czy to przez
oferenta czy to przez właściciela lub reprezentanta właściciela w zakresie
dysponowania obiektem kuchennym celem produkcji posiłków i ich dostarczania
zamawiającemu jest nieuprawnione w myśl art.22 ust.1 pkt 3 ustawy pzp jak i § 1
ust.1 pkt 4 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzaju dokumentów.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału, w wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego z dokumentów jak i postępowania wyjaśniającego z oświadczeń stron, na
rozprawie, Izba nie stwierdza podstaw do przyznania słuszności argumentacji odwołującego
co do postawionych zarzutów w odwołaniu.

Izba odnosząc się do zasadniczego zarzutu odwołania dotyczącego wyznaczenia przez
zamawiającego miejsca na przygotowywanie posiłków to jest terenu granic
administracyjnych miasta Żywiec, czyli granic miasta na terenie którego znajdują się
placówki zamawiającego, zważyła jak poniżej.

Izba co do ogólnej zasady zgadza się z poglądem, że nie powinno ograniczać się ani
uczciwej konkurencji, ani równego traktowania wykonawców przez wskazywanie miejsca
przygotowywania posiłków czy odległości przygotowywania posiłków od placówek
zamawiającego. Decydującym czynnikiem powinno być wyznaczenie przez zamawiającego
parametrów jakościowych przygotowywanych i dostarczanych posiłków, a nie lokalizacja ich
przygotowywania.

Niemniej rozpatrując odwołanie należy uwzględnić szczegółowe warunki i okoliczności w
jakich mają być przygotowywane i dostarczane posiłki a prawa konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców nie mogą być bezwzględnymi prawami w stosunku do potrzeb
zamawiającego.

Sygn. akt KIO 1229/14

Tak więc w przedmiotowej sprawie między innymi ze względu na wykazanie przez
zamawiającego szczególnych warunków i okoliczności, powyżej sformułowanych zasad
wprost nie można zastosować, formułując postawienia SIWZ.
Bowiem zamawiający udowodnił a czemu odwołujący nie zaprzeczył, że aktualnie
prowadzone są remonty drogi pomiędzy miastami Żywiec a Bielsko – Białą oraz remont
mostu na rzece Soła, co utrudnia płynny przejazd między tymi miastami i znacznie go
wydłuża zwłaszcza w godzinach szczytu na drogach. Natomiast Bielsko – Biała jest jedynym
najbliżej położonym miastem od Żywca, w którym mogą być zlokalizowane obiekty nadające
się do produkcji posiłków i ich dostawy do zamawiającego. Na taką okoliczność powoływał
się zamawiający a czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Z pisma Urzędu Miasta Żywiec wynika, że remont ma potrwać do końca bieżącego roku.
Przy czym miasto nie prowadzi tej inwestycji. Tak więc nie odpowiada za dotrzymanie
terminu zakończenia inwestycji. Biorąc pod uwagę typowe nie dotrzymywanie terminów
realizacji inwestycji drogowych w Polsce, Izba tę okoliczność uwzględniła jako czynnik
utrudniający realizację dostawy posiłków spoza granic miasta Żywiec. Odwołujący na
rozprawie jedynie hipotetycznie oświadczył, że może gdzieś w innej okolicy, poza granicami
administracyjnymi miasta Żywiec znajduje się potencjalna kuchnia, którą można przeznaczyć
do przygotowywania posiłków, ale konkretnie nie wskazał takiego miejsca. Zresztą takiemu
stwierdzeniu pełnomocnika odwołującego na rozprawie, przedstawiciele zamawiającego
zaprzeczyli stwierdzając z kolei, że gdyby było znane takie miejsce to na pewno by
odwołujący je przywołał a czego dotychczas nie uczynił, pomimo zadawania w tym zakresie
zamawiającemu pytań.
Izba dopuszczając jako uprawnioną regulację wskazania w SIWZ miejsca przygotowywania
posiłków to jest w granicach administracyjnych miasta Żywiec, wzięła również pod uwagę
ściśle wyznaczone godziny dostarczania posiłków do placówek zamawiającego i ich wydania
pacjentom. Godziny dostarczania posiłków do placówek zamawiającego przypadają na
godziny szczytu na drogach, wynikającego z typowych godzin dojazdu do pracy czy
powrotów z pracy do miejsc zamieszkania. Są to bowiem zgodnie z SIWZ następujące
godziny: 7:30; 12:30 i 18:00. Poza tym godziny dostarczania posiłków odnoszą się do trzech
placówek zamawiającego, przy czym każda z nich ma inny adres lokalizacji (przedmiot
postępowania: „Przygotowywanie i dostarczanie całodziennych posiłków dla pacjentów
Szpitala Powiatowego w Żywcu ul. Sienkiewicza 52, Oddziału Rehabilitacyjnego w Żywcu ul.
Żeromskiego 7 oraz Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego w Żywcu ul. Żwirowa 20 wraz z
przejęciem pracowników zamawiającego na podstawie art. 231 KP").

Sygn. akt KIO 1229/14

Teoretycznie można przyjąć dowóz z Bielsko – Białej posiłków do placówek zamawiającego
zlokalizowanych na terenie miasta Żywiec, czyli z odległości ponad dwadzieścia kilometrów,
nawet przy aktualnie obowiązujących utrudnieniach komunikacyjnych pomiędzy tymi
miastami. Przy czym nie należałoby się zajmować jakością dostarczanych posiłków,
zwłaszcza w sytuacji konieczności zapewnienia dłuższego czasu przejazdu, celem
dotrzymania godzin dostaw posiłków do zamawiającego.

Niemniej Izba podchodząc praktycznie do przedmiotu zamówienia uwzględniła aktualne
utrudnienia na drogach, które wpływają na czas dowożonych posiłków a przez to ich
świeżość i temperaturę oraz ryzyko nie dostarczenia posiłków na czas.
Dlatego też Izba uznała za uprawnione ograniczenie w SIWZ co do miejsca
przygotowywania posiłków do miejsc zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta
Żywiec.
Przy ocenie postawionego zarzutu odwołującego co do miejsc przygotowywania posiłków
Izba uwzględniła reżim jakościowy i czasowy przygotowania i podania posiłków opisany w
SIWZ w załączniku nr 4 do SIWZ. Bowiem szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ustala
zasady i reżim wydawania posiłków to jest: zakres usługi, szacunkową ilość i asortyment
diet, wyszczególnienie diet leczniczych i specjalnych, sposób dostarczania posiłków, zasady
planowania żywienia i zapotrzebowania posiłków. Postawione wymagania w SIWZ mogą być
zagrożone w przypadku przygotowywania posiłków poza miastem Żywiec z uwagi na nie
tylko opisane powyżej utrudnienia komunikacyjne z najbliższym sąsiednim miastem jakim
jest Bielsko – Biała.

Pominąwszy powyższe utrudnienia komunikacyjne Izba uważa również za celowe
ograniczenia do granic administracyjnych m. Żywiec ze względu na zapewnienie
odpowiedniego realizowania przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę konieczność
terminowych dostaw chociażby ze względu na wyznaczone zabiegi lecznicze w tym operacje
a także niebagatelne znaczenie zapewnienia odpowiedniej jakości i temperatury posiłków dla
pacjentów, mających znaczenie również lecznicze, zlecenie w ogóle na zewnątrz
przygotowywania posiłków jest wielce dyskusyjne.
Natomiast ograniczenie przygotowania posiłków do granic miasta Żywiec nie eliminuje
odwołującego z rynku, ponieważ zamawiający dopuszcza wykonywanie posiłków w obiekcie
udostępnionym na terenie m. Żywiec.
Wobec oświadczeń pełnomocnika odwołującego na rozprawie o grze konkurencyjnej, która
wyklucza jego z rynku z powodu nienalezienia obiektu na miejscu w Żywcu, zamawiający
oświadczył jak poniżej. Stwierdził możliwość udostępnienia obiektu dotychczasowej kuchni
szpitalnej pod warunkiem zapewnienia przez potencjalnego wykonawcę dopuszczenia do
Sygn. akt KIO 1229/14

działalności. Oświadczenie zamawiającego na rozprawie zostało złożone w obecności
Dyrektora zamawiającego, który jest uprawniony do składania oświadczeń nie tylko w
związku z reprezentacją zamawiającego na rozprawie.
Pominąwszy nawet powyższe oświadczenie zamawiający nie narusza uczciwej konkurencji,
ponieważ oferty mogą złożyć nie tylko wykonawcy posiadający kuchnie na terenie Żywca ale
każdy wykonawca, który będzie miał udostępniony obiekt kuchenny przez dysponenta
takiego obiektu.
Natomiast wykonawca składając odwołanie działa tylko przez pryzmat swoich interesów i nie
ma na uwadze, że usługa ma szczególny charakter. O szczególnym charakterze tej usługi
świadczy okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest dostawa posiłków dla ludzi chorych,
dla których właściwa dieta ma podstawowe znaczenie.

Reasumując zarzut ograniczenia miejsc przygotowania posiłków do granic administracyjnych
miasta Żywiec, to jest miasta na terenie którego znajdują się placówki zamawiającego, nie
zasługuje na uwzględnienie.
W szczególności nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na adresatów usług, którymi są
pacjenci szpitalni, osoby rehabilitowane czy objęte usługami opiekuńczymi. Osobom tym ze
względu na stan zdrowia należy zapewnić świeże, o odpowiedniej jakości a zwłaszcza
temperaturze posiłki.

Co do zarzutu obowiązku przejęcia pracowników w trybie art. 231 Kp to nie zasługuje on na
uwzględnienie z przyczyn jak poniżej.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego potwierdził argumentację odwołania co do
zasadności zobowiązania przejęcia pracowników ale nie na zasadzie art.23 ze zn.1. ust.1
k.p.
W jego ocenie zapisy SIWZ nie wskazują na przejęcie ze skutkami wynikającymi z tego
przepisu tylko z gwarancją wysokości wynagrodzenia dotychczasowego lub wyższego oraz
pracy zgodnej z posiadanymi kwalifikacjami.
Tym samym w ocenie odwołującego brak podstaw do przejęcia pracowników z mocy prawa
to jest w trybie art. 231 Kp. Zapisy SIWZ w ocenie odwołującego są wewnętrznie sprzeczne.
Niemniej jednak odwołujący przyznaje, że ma obowiązek przejąć pracowników ale z treści
SIWZ nie wynika, że muszą być to te same stanowiska pracy a jedynie zgodne z
posiadanymi kwalifikacjami.
Reasumując w ocenie odwołującego zasadne jest żądanie zatrudnienia pracowników
zamawiającego dotychczas wykonujących prace przy przygotowywaniu posiłków ale nie ze
skutkami wynikającymi z art. 231 Kp.
Sygn. akt KIO 1229/14

Zamawiający natomiast odnosząc się na rozprawie do twierdzeń odwołującego stwierdził, że
nie ma możliwości innej niż przejęcie dotychczasowej załogi przygotowującej posiłki na
zasadach art.23 ze zn.1 k.p. Również podtrzymał argumentację co do braku konieczności
przejęcia wraz z załogą nieruchomości czy wyposażenia będącego na wyposażeniu kuchni
dla wypełnienia ustawowych przesłanek przejęcia zakładu. Już w samej odpowiedzi na
odwołanie zamawiający przytoczył szereg orzeczeń Sądu Najwyższego, z których wynika, że
do przejęcia zakładu pracy wystarczy przejęcie samych zadań należących do tego zakładu
pracy. Natomiast warunkiem bezwzględnym nie jest przejęcie na przykład nieruchomości czy
wyposażenia służącego do świadczenia usług w tym przypadku do przygotowywania
posiłków. W ocenie Izby z samego sformułowania przepisu art.23 ze zn.1 ust.1 k.p. wynika,
że przejęcie dotyczy zakładu pracy czy części zakładu pracy. Słowo zakład pracy nie należy
interpretować ściśle jako nieruchomości czy innych składników materialnych. Bowiem
składniki materialne są tylko jednym z elementów zakładu pracy. Na pojęcie zakładu pracy
składają się przede wszystkim pracownicy bez których zakład nie ma możliwości
funkcjonowania oraz nieruchomości czy wyposażenie w zależności od przedmiotu
prowadzonej działalności czy to wytwórczej, czy to usługowej czy to handlowej czy to
jeszcze innej. Z reguły dla istnienia zakłady pracy i możliwości realizacji przez niego zadań
wymaganych jest wiele czynników materialnych jak i niematerialnych. Niemniej skoro według
tego przepisu można przejąć zarówno cały zakład jak i jego część to oznacza, że
niekoniecznie dla wypełnienia tej przesłanki należy przejąć wszelki elementy, które
umożliwiają realizacją zadań zakładu.

W świetle istniejącego orzecznictwa Sądu Najwyższego kwestia ta jest jednoznacznie
interpretowana.
W przedmiotowej sprawie przekłada się to na okoliczność, że nawet w przypadku nie
przejęcia żadnego składnika majątkowego, obowiązkiem wykonawcy jest przejęcie
pracowników odsługujących te działalność zamawiającego.
Z zastrzeżeniem przejęcia pracowników zamawiającego na okres świadczenia przez niego
przedmiotowej usługi.
W związku z powyższym ma zastosowanie treść art.23 1 § 1 k. p. zgodnie z którym w razie
przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa
stroną w dotychczasowych stosunkach pracy.

Co do pozostałych zarzutów to w ocenie Izby zamawiający ma prawo żądać nie tylko
oświadczeń oferenta ale również oświadczenia podmiotu trzeciego, który zapewnia
warunki lokalowe i wyposażenie do produkcji i dostawy posiłków, jeżeli składający ofertę ich
nie posiada.
Sygn. akt KIO 1229/14

Takie dokumenty, informacje przewiduje przywoływany przez odwołującego § 1 ust.1 pkt 4
rozporządzenia prezesa Rady Ministrów i mieści się w zapisie („wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami’)
Tym samym może to być również właściciel obiektu czy też osoba reprezentująca
właściciela.

Odwołujący wykazał prawo do wniesienia odwołania, jako potencjalny wykonawca, co
wypełnia przesłanki ustawowe przewidziane w art.179 ust.1 ustawy.

Wobec braku wykazania przez odwołującego podniesionych zarzutów odwołania co do
naruszenia przepisów ustawy pzp, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z
art. 192 ust.2 ustawy pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp.
i § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania. Złożony przez pełnomocnika zamawiającego rachunek po zamknięciu
rozprawy nie zasługuje na uwzględnienie w związku z treścią art.191 ust.1 i ust.2 oraz ust.3,
ponieważ otwarcie no nowo zamkniętej rozprawy ma miejsce jeżeli ujawniono okoliczności
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby złożenie rachunku nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania. W związku z powyższym Izba nie otwarła na nowo zamkniętej
rozprawy.



Przewodniczący: ……………