Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 93/15
Sygn. akt: KIO 94/15
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Anna Chudzik
Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 i 29 stycznia 2015 roku odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r. przez Odwołujących:
a) Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus Sp. z o.o.,
ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15),
b) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno
(Sygn. akt: KIO 94/15)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila
Fircyka 20, 71-637 Szczecin
przy udziale Wykonawców
a) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno
(Sygn. akt: KIO 93/15), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego
b) KONSBUD AUDIO Sp. z o.o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15
oraz 94/15) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
c) Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o. o., Prolight Sp. z o. o., Audio Plus Sp. z o. o.,
ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 94/15) zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
w sprawie o sygn. akt KIO 93/15
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców KONSBUD AUDIO Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne TEATR M. G., których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i

nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenie ofert ww. wykonawców,
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala;

w sprawie o sygn. akt KIO 94/15
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio Plus Sp.
z o.o., która to oferta była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego mikrofonu do
ręki oraz przekroczenia dopuszczalnych wartości z Tabeli Płatności i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie
oferty ww. wykonawcy,
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila
Fircyka 20, 71-637 Szczecin i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od
odwołań, w tym:
3.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus
Sp. z o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15)
3.3. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501
Piaseczno (Sygn. akt: KIO 94/15)

4. zasądza od Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila Fircyka 20, 71-637
Szczecin na rzecz Odwołujących, kwotę 36 060,00 złotych, w tym na rzecz:
4.1. Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus Sp. z
o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15) kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych, w tym 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz
3 600,00 zł tytułem zwrotu koszów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
4.2. Przedsiębiorstwa Specjalistycznego TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501
Piaseczno (Sygn. akt: KIO 94/15) kwotę 17 460,00 (siedemnaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt) złotych w tym 15.000,00 zł. tytułem wpisu od odwołania oraz 2 460,00 zł
tytułem zwrotu koszów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący ………………………….
Członkowie: …………………………..
……………………………

Sygn. akt: KIO 93/15
Sygn. akt: KIO 94/15
UZASADNIENIE

Opera na Zamku, ul. Teofila Fircyka 20, 71-637 Szczecin, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Technologia teatru muzycznego Opery na Zamku w
Szczecinie”. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, przy czym trzy z nich zostały
odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.
W dniu 7 stycznia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za która została uznana oferta wykonawcy KONSBUD AUDIO Sp. z
o.o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta
konsorcjum wykonawców Mikor Inżyniering Sp. z o. o., Prolight Sp. z o. o., Audio Plus Sp. z
o. o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa, zwanym dalej „ konsorcjum Mikor”, a na
trzecim miejscu ofert wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul.
Grabowa 8, 05-501 Piaseczno, zwany dalej jako „PS Teatr”. Jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferta było kryterium najniższej ceny. Cena za wykonanie zamówienia
została ustalona jako cena ryczałtowa.
Od takiej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej złożyło dwóch wykonawców tj. konsorcjum Mikor (sygn akt KIO 93/15) i
wykonawca PS Teatr (sygn. akt KIO 94/15).
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 93/15 przystąpiło dwóch
wykonawców, przy czym wykonawca Konsbud po stronie Zamawiającego, a wykonawca PS
Teatr po stronie Odwołującego. Natomiast do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
94/15 przystąpiło również dwóch wykonawców tj Konsbud i konsorcjum Mikor – obaj po
stronie Zamawiającego.
W związku z faktem, że Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie,
to Izba postanowiła w tej części uzasadnienia przedstawić tylko zarzuty i stan faktyczny
spraw wynikający z treści odwołań, natomiast stanowisko Zamawiającego i Przystępujących
prezentowane na rozprawie, przedstawiać w II części uzasadnienia zawierającą ocenę
merytoryczną poszczególnych zarzutów.

Odwołanie o syg. KIO 93/15

Wykonawca konsorcjum Mikor we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu podjęcie
czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj.

1. art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p. w zw. z art. 14 P.z.p. oraz art 107 k.c. i art. 104 zdanie
pierwsze k.c. poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenie oferty Konsbud
Audio sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, że oferta Konsbud Audio sp. z o.o. została
podpisana przez osobę nieuprawnioną, a tym samym nie została ważnie złożona i jako taka
nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; alternatywnie z
ostrożności procesowej odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 P.z.p. poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy Konsbud do złożenia wyjaśnień
do złożonego przy ofercie dokumentu pełnomocnictwa względnie art. 26 ust. 3 P.z.p.
poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy do złożenia
prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa, w sytuacji gdy jego treść nasuwa istotne
wątpliwości w kontekście możliwości reprezentowania oferenta samodzielnie przez
wskazanego w dokumencie pełnomocnika;
2. art. 24 ust 2 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie
wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie w sytuacji, gdy wykonawca
podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe informacje wskazując, iż nie pozostaje w
grupie kapitałowej, gdy tymczasem spółka Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie pozostaje
w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w
likwidacji; alternatywnie z ostrożności procesowej odwołujący podnosi zarzut naruszenia art
26 ust 4 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o do
wyjaśnienia treści oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w zakresie, w jakim
jego treść przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości;
3. art. 24 ust 2 pkt 4 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) oraz art. 26 ust. 2b
P.z.p. poprzez błędną wykładnię lub zaniechanie ich zastosowania i nie wykluczenie
wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie z postępowania pomimo tego, że
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2) P.z.p. w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp.
zo.o. w Warszawie, w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonana przez tego wykonawcę
zmiana treści oferty była niedopuszczalna;
5. art. 89 ust 1 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie
oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie, w sytuacji gdy złożenie przez
tego wykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji względnie nastąpiło w
warunkach popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
6. art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 3 P.z.p. poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wybranie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w
Warszawie w sposób niezgodny z Ustawą, oferta pomimo tego, iż zasługiwała na
odrzucenie.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców
Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie i M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: „Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Teatr'’ M. G.;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również
uzasadnionymi kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu
odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych.
Równocześnie wniósł o powołanie biegłego z zakresu badania dokumentów i
odcisków pieczątek; na okoliczność: istnienia podobieństw w ofercie wykonawcy Konsbud
Audio sp. z o.o. i ofercie wykonawcy M. G., polegających na wykorzystaniu przy
przygotowywaniu oferty tych wykonawców tej samej pieczątki „Za zgodność z oryginałem” w
kolorze czerwonym; wykorzystaniu tej samej pieczęci na dokumentach znajdujących się na
stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy M. G. oraz dokumentów znajdujących się na
stronach 1084 -1283 oferty wykonawcy Konsbud.
Także o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność:
występowania podobieństw lub powtarzalnych zależności w sposobie ustalenia ceny lub
kalkulacji jej poszczególnych składników przez obu w/w oferentów poprzez zachowanie
równomiernej lub zbliżonej różnicy w wartości wynagrodzenia wykonawców za wykonanie
poszczególnych części przedmiotu zamówienia; występowania takiej samej lub zbliżonej
różnicy w wycenie poszczególnych elementów zamówienia; istnienia takiej samej lub
podobnej różnicy w wycenie (sumie wyceny) dla poszczególnych zakresów robót i dostaw
określonych przez oferentów w kosztorysach (przedmiarach robót; tabelach scalonych), tj.
dla (i) Technologii teatralnej - Zestawienie elektroakustyka, w tym: Systemu
elektroakustycznego Sali głównej; System elektroakustycznego Sali kameralnej; Systemu
inspicjenta; Technicznego podglądu video; Agend informacyjnych; Sali prób baletu; Sali prób
orkiestry; Galerii południowej; (ii) Multimediów; (iii) Technologii oświetlenia widowiskowego -
Zestawienie oświetlenie sceniczne, w tym: Sali głównej; Sali kameralnej; (iv) Mechaniki

scenicznej - Zestawienie mechanika, w tym: Mechanika górna; Mechanika dolna; Banery
akustyczne; oraz (v) Wyposażenia technologicznego - Zestawienie wyposażenie, w tym:
Wyposażenie Sali Kameralnej; Wyposażenie orkiestry; Sala baletowa; Sala prób orkiestry;
Wyświetlacz libretta; Wyposażenie sceny głównej; Podłoga baletowa sceny głównej
Uzasadniając podniesione zarzuty podał:
- w zakresie zarzutu pierwszego podał, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p.
w zw. z art. 14 P.z.p. oraz art. 107 k.c. i art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez zaniechanie
ich zastosowania i nie odrzucenie oferty Konsbud z uwagi na fakt, że oferta Konsbud została
podpisana przez osobę nieuprawnioną, a tym samym nie została ważnie złożona i jako taka
nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; alternatywnie z
ostrożności procesowej odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 26 ust 4 P.z.p. poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy Konsbud do złożenia wyjaśnień
do złożonego przy ofercie dokumentu pełnomocnictwa względnie art. 26 ust.3 P.z.p. poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego
dokumentu pełnomocnictwa, w sytuacji gdy jego treść nasuwa istotne wątpliwości w
kontekście możliwości reprezentowania oferenta samodzielnie przez wskazanego w
dokumencie pełnomocnika.
W ocenie Odwołującego dołączony do oferty Konsbud dokument pełnomocnictwa
rodzi wątpliwości, co do skuteczności podpisania oferty przez pełnomocnika w osobie P. J.,
albowiem w treści tego dokumentu wskazano wyraźnie, że pełnomocnictwa udziela się do
„reprezentowania Spółki wspólnie (...). W ocenie Odwołującego użycie w pełnomocnictwie
zwrotu „wspólnie" powoduje, że pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania spółki
Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie tylko w przypadku, gdy działa łącznie z innym
pełnomocnikiem, który jednak nie został wymieniony w treści dokumentu pełnomocnictwa. W
konsekwencji istniejących wątpliwości Odwołujący stwierdza, że złożona oferta podpisana
została przez osobę nieuprawnioną, a brak właściwego pełnomocnictwa w ofercie jest
podstawą do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 14 P.z.p. oraz
art. 107 k.c. i art. 104 zdanie pierwsze k.c.
- zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24
ust 2 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie wykluczenia wykonawcy
Konsbud w sytuacji, gdy wykonawca ten podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe
informacje wskazując, iż nie pozostaje w grupie kapitałowej, gdy tymczasem spółka Konsbud
Audio sp. z o.o. w Warszawie pozostaje w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud
Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji; alternatywnie z ostrożności procesowej
odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust 4 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Konsbud do wyjaśnienia treści oświadczenia o przynależności do grupy

kapitałowa. Nadto wskazał, iż złożone przez oferenta Konsbud oświadczenie o liście
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej jest nieprawdziwe, albowiem,
wykonawca pozostaje w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud Audio BIS sp. z
o.o. w Warszawie w likwidacji (KRS Nr: 0000184287). Przynależność tej ostatniej spółki do
grupy kapitałowej oferenta Konsbud wynika z tego, że: (i) spółka oferenta jest jedynym
wspólnikiem spółki Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji; oraz (ii) Prezes
zarządu spółki oferenta w osobie A. P. jest jednocześnie likwidatorem spółki Konsbud Audio
BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji. Poza tym obie w/w spółki posiadają siedzibę pod
takim samym adresem. Okoliczności te powodują, że spółka oferenta w sposób bezpośredni
kontroluje innego przedsiębiorcę - spółkę pod firmą: Konsbud Audio BłS sp. z o.o. w
Warszawie w likwidacji, a tym samym pozostaje w grupie kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5) P.z.p.
Reasumując powyższe stwierdził, że firma Konsbud wbrew złożonemu
oświadczeniu na dzień złożenia oferty pozostawała w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą
Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji, a tym samym złożone przez nią
oświadczenie nie było prawdziwe. W konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) P.z.p
wykonawca Konsbud powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o
udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwej informacji przez Konsbud i zaniechanie
wykluczenia tego oferenta przez Zamawiającego spowodowało, że jego oferta była brana
pod uwagę przez Zamawiającego przy rozstrzygnięciu przetargu chociaż w okolicznościach
faktycznych sprawy winna być odrzucona.
- w zakresie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) oraz art 26 ust 2b P.z.p. poprzez nie
wykluczenie wykonawcy Konsbud z postępowania podniósł, że wykonawca ten nie wykazał,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W odniesieniu do 3 osób, które zostały wskazane przez oferenta
Konsbud, jako osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj.: M. B. (nazwisko
panieńskie R.); T. Z. oraz J. C. do oferty nie dołączono wymaganych SIWZ dokumentów w
postaci (i) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; (ii) informacji z CEIDG; oraz (iii)
oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Obowiązek złożenia przedmiotowych dokumentów
w odniesieniu do wskazanych osób wynika z tego, że podstawą do ich dysponowania przez
oferenta jest umowa cywilnoprawna - umowa o dzieło. Z tego też względu osoby te
traktować należy, jako osoby trzecie udostępniające wykonawcy potencjał osobowy, które
zobowiązane były w szczególności do złożenia pisemnego oświadczenia o udostępnieniu
tych zasobów oferentowi. Art. 26 ust 2 b P.z.p. dokładnie precyzuje, że nieistotny jest
charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot, na potencjale którego będzie „opierał” się

wykonawca. W tym względzie dopuszczalna jest każda forma współpracy, gdyż może
zaistnieć również taka sytuacja, że nawet osoba, która jest zatrudniona na umowę o pracę z
wykonawcą, może w zakresie nieobjętym zakresem świadczenia pracy porozumieć się z
pracodawcą i podpisać inną - odrębną umowę cywilno-prawną, a wykonawca (pracodawca)
zgłosi taką osobę, jako podmiot trzeci, z którego np. doświadczenia zamierza skorzystać, w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Wyrok KIO z dnia 18 maja 2010 KIO
786/10). W takich okolicznościach zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem w sytuacji gdy
udostępniony został wykonawcy Konsbud potencjał osobowy (na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b) to Zamawiający, w celu realizacji dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych ma obowiązek żądać spełnienia, w odniesieniu do w/w
podmiotów (osób fizycznych), warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
- w zakresie zarzutu czwartego zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) P.z.p. w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. poprzez zaniechanie ich
zastosowania i nie odrzucenie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie, w
sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wskazał w tym zarzucie na niezgodności treści oferty z
SIWZ w zakresie 4 elementów, dotyczących zaoferowanego komputera KV, reflektorów,
konsoli oświetleniowej i stroboskopu LED, stanowiące niejako osobne zarzuty.
- odnośnie niezgodności z SIWZ zaoferowanego komputera podał, że dostawie
komputer ma służyć do rejestracji i montażu video. W specyfikacji technicznej określono. iż
komputer ten musi być wyposażony w kartę przechwytująca video oraz oprogramowanie do
rejestracji video. Jak wynika natomiast z pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2014 roku,
znak: DIFZ/2390/2014/MP - wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów -
wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego przez Zamawiającego
wyposażenia komputera w postaci karty przechwytującej video. W piśmie tym (vide: pkt 1
tiret drugie licząc od końca) Zamawiający wskazał bowiem, że „Komputer KV, o którym
mowa w Tabeli 4.9 Specyfikacji technicznej, w zakresie parametrów: - w dostarczonych
materiałach brak informacji na temat karty przechwytującej z wejściem DWHDMI komputera
KV (o. 1.17 kosztorysu) a opis zaoferowanego oprogramowania Avolites Media Miami jest na
tyle lakoniczny, że trudno ocenić czy służy ono do montażu”. Dopiero przy piśmie Konsbud z
dnia 31 grudnia 2014 roku - odpowiedzi na w/w wezwanie - Konsbud złożył kartę katalogową
karty przechwytującej (DataPathVisionSD4+1S) oraz oprogramowania do montażu
(Windows Movie Maker, Windows Media Encoder) i de facto zaoferował wymaganą przez
Zamawiającego kartę przechwytującą oraz oprogramowanie. To ostatnie działanie nie
powinno jednak być uznane za dozwolone wyjaśnienie oferty, ale za nieuprawnione

uzupełnienie oferty wykonawcy Konsbud i zmianę jej treści. Jak wyraźnie stwierdził bowiem
Zamawiający w w/w piśmie w dostarczonych przez Konsbud materiałach brak było
jakiejkolwiek informacji na temat zaoferowania karty przechwytującej i oprogramowania, a
tym samym nie można uznać, że oferta Konsbud odpowiadała treści SIWZ. Co istotne, z
treści pisma Zamawiającego zdaje się wynikać jednoznacznie, że Konsbud nie uwzględnił w
ogóle w przedłożonym przy ofercie kosztorysie dostawy wymaganej karty przechwytującej i
oprogramowania i nie uwzględnił tych urządzeń w zaoferowanej cenie. Tym samym
dokonana przez Konsbud niedozwolona zmiana oferty nie była neutralna i powinna mieć
wpływ na cenę oferty. W tym miejscu podnieść należy również, że dla oceny zajętego
stanowiska bez znaczenia jest twierdzenie Konsbud z w/w pisma, że w/w karta
przechwytująca i oprogramowanie były „zawarte w zaoferowanym komputerze", albowiem w
świetle treści pisma Zamawiającego stanowisko to należy uznać za całkowicie gołosłowne.
- w zarzucie dotyczącym oświetlenia wskazał, że Zamawiający określił w
dokumentacji projektowej, aby każda oprawa była wyposażona w wieszak do rury, linkę
stalową i ramki do filtrów. Dodatkowo w opisie każdego reflektora widnieje zapis o
konieczności dostarczenia wraz z reflektorami źródeł światła (żarówek). Tymczasem w
ofercie Konsbud znajdują się tylko karty katalogowe uchwytów. Brak jest natomiast kart
materiałowych linek zabezpieczających oraz źródeł światła. Wobec powyższego stwierdził,
że oferta wykonawcy Konsbud nie odpowiada treści SIWZ, albowiem wykonawca ten nie
zaoferował wraz z reflektorami źródeł światła i linek zabezpieczających, a tym samym nie
spełnił wymogów SIWZ.
- odnośnie konsoli oświetleniowej zarzucił Zamawiającemu, że zgodnie z treścią
dokumentacji projektowej dotyczącej specyfikacji konsolety oświetleniowej przeznaczonej do
Sali kameralnej wymagane było, żeby konsoleta oświetleniowa została dostarczona w
komplecie z monitorami dotykowymi. Jak wynika natomiast z pisma Zamawiającego z dnia
22 grudnia 2014 roku, znak: D1FZ/2390/2014/MP - wezwanie do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów - wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego
przez Zamawiającego wyposażenia albowiem nie złożył przy ofercie kart katalogowych,
dotyczącej monitora dotykowego.
Dopiero przy piśmie Konsbud z dnia 31 grudnia 2014 roku - odpowiedzi na w/w wezwanie
Konsbud złożył kartę katalogową dotykowego monitora Philips briliance 231C5T, który ma
zostać podłączony do konsolety ETC CONGO KID. Takie działanie jest niedozwolone , gdyż
spowodowało to nieuprawnione uzupełnienie oferty przez wykonawcę Konsbud, która
powoduje zmianę jej treści. Co więcej, dokonana przez Konsbud niedozwolona zmiana oferty
nie była neutralna i powinna wpłynąć na podwyższenie ceny oferty.
- odnośnie stroboskopu LED podniósł, że dokumentacji projektowej

i
wyspecyfikowany jest stroboskop LED. Zgodnie z wymogami Zamawiającego waga tego
urządzenia nie może przekraczać 6kg. Jak wynika natomiast z treści przedłożonej przez
Konsbud karty katalogowej (str. 1126 i 1317 oferty) zaoferowane urządzenie ma wagę 6,7
kg. Tym samym oferta Konsbud, jako nie odpowiadająca SIWZ powinna zostać odrzucona.
- w zakresie zarzutu piątego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) P.z.p.
oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsbud, w sytuacji gdy
złożenie przez tego wykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej podniósł, że zakazane są
porozumienia, których celem łub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegającym w szczególności na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu, warunków składanych
ofert. Wskazał , że biorąc pod uwagę powyższe to analiza oferty wykonawcy Konsbud oraz
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Teatr M. G. nasuwa istotne wątpliwości
odnośnie tego, czy w/w oferenci nie zawarli pomiędzy sobą porozumienia, które z jedne
strony miało im umożliwić uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony uniemożliwić jego
uzyskanie przez innych wykonawców. W ocenie Odwołującego złożone przez w/w oferentów
oferty wykazują istotne podobieństwa w zakresie treści złożonych dokumentów oraz sposobu
przygotowania ofert. W tej sytuacji Zamawiający powinien ze szczególną dokładnością
zweryfikować treść złożonych przez w/w oferentów dokumentów i ewentualnie podjąć
czynności zmierzające do ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy ci
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i czy z tego względu ich oferty nie powinny
zostać odrzucone, czego Zamawiający w tym postępowaniu nie uczynił.
Na potwierdzenie podobieństw w ofertach, a także niedopuszczalnej współpracy
wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert podał iż:
Biorąc pod uwagę przedłożone przez obu w/w oferentów karty katalogowe należy stwierdzić,
że obie oferty zawierają Identyczne zestawienie urządzeń nawet w przypadku, kiedy
zbieżność taka nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach postawionych wykonawcom przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a spełnienie wymogów SIWZ może nastąpić
poprzez zastosowanie wielu różnych dostępnych na rynku równoważnych urządzeń. Dotyczy
to w szczególności następujących urządzeń (towarów):
a. Skrzynia KA/R/008/500 (strona 323 oferty wykonawcy M. G. i strona 352 oferty
wykonawcy Konsbud);
b. Skrzynia KA/W/MIKR (strona 293 oferty wykonawcy M. G. i strona 404 oferty
wykonawcy Konsbud);
c. Skrzynia KA/STAT16/1000 (strona 294 oferty wykonawcy M. G. i strona 405 oferty

wykonawcy Konsbud);
W tym miejscu Wykonawca podał, że w/w skrzynie są produkcji oferenta Konsbud, których
karty katalogowe nie są oficjalnie dostępne, a karty te zostały najprawdopodobniej
przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania;
d. Przełącznica światłowodowa 12xSC/UPC MM (strona 165 oferty wykonawcy M. G. i
strona 492 oferty wykonawcy Konsbud);
e. Switch Netgear S3300 (strona 219 oferty wykonawcy M. G. i strona 476 oferty
wykonawcy Konsbud);
f. System Teatr AIDA (strona 1212-1226 oferty wykonawcy M. G. i strona 1149-1163
oferty wykonawcy Konsbud);
g. Wysięgnik BAKS WPT (strona 1237 oferty wykonawcy M. G. i strona 1174oferty
wykonawcy Konsbud) (w obu ofertach za tą kartą znajduje się pusta strona ten sam błąd w
składaniu ofert);
h. Trójkąt BAKS TM (strona 1238 oferty wykonawcy M. G. i strona 1175 oferty
wykonawcy Konsbud (jw. - ta sama pusta strona za kartą);
i. Śruba BAKS SG (strona 1239 oferty wykonawcy M. G. i strona 1176 oferty
wykonawcy Konsbud (jw. - ta sama pusta strona za kartą);
j. Osprzęt elektryczny HAGER (strony 789-798 oferty wykonawcy M. G. i strony 810-819
oferty wykonawcy Konsbud); k. Gniazda abonenckie, SATEL (strona 803 oferty wykonawcy
M. G. i strona 824 oferty wykonawcy Konsbud);
I. kable HDMI, Prolink TCV928 (strony 805-810 oferty wykonawcy M. G. i strony 826-
830 oferty wykonawcy Konsbud); m. karta graficzna (strony 1005, 1006 oferty wykonawcy
Konsbud i strony 987, 988 oferty M. G.);
n. klawiatura oraz myszka (strony 1008, 1009 oferty wykonawcy Konsbud i strony 990, 990
oferty M. G.
o. monitor 24’ (strony 1010 - 1012 oferty wykonawcy Konsbud i strony 992 - 994 oferty
M. G.);
p. zewnętrzny dysk twardy o pojemności min 2TB (strona 1013 oferty wykonawcy Konsbud i
strona 995 oferty M. G.);
q. W ofertach wykonawcy Konsbud oraz wykonawcy M. G. w części dotyczącej systemu
oświetlenia scenicznego karty katalogowe dla tych samych urządzeń znajdują się na
stronach o tych samych numerach. Sytuacja ta dotyczy m. in. kart katalogowych dla
urządzeń znajdujących się na następujących stronach ofert: 1084, 1086, 1089, 1090, 1102,
1129, 1133, 1139 itd.;

2. Oferty obu w/w wykonawców zawierają również niemal identyczne zestawienie kart

katalogowych, co w ocenie Odwołującego wskazuje na fakt przygotowania ofert przez ten
sam zespół specjalistów lub co najmniej przy udziale tych samych osób. Spostrzeżenie to
potwierdza m. in.:
a. Okoliczność występowania niespotykanych i sprzecznych z doświadczeniem
życiowym zbieżności pomiędzy ofertami w/w wykonawców, których przypadkowe
wystąpienie jest zwyczajnie niemożliwe. Istnienie takich zbieżności potwierdza m. in. to, że w
obu ofertach występują puste strony w pliku dokumentów z kartami katalogowymi. Zbieżność
ta występuje w następujących sytuacjach:
- Pusta strona za kartą katalogową Schneider Electric (strona 1236 oferty
wykonawcy M. G. i strona 1173 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową BAKS WPK (strona 1237 oferty wykonawcy M.
G. i strona 1174 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową BAKS TM (strona 1238 oferty wykonawcy M.
G. i strona 1175 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową BAKS SG (strona 1239 oferty wykonawcy M.
G. i strona 1176 oferty wykonawcy Konsbud);
~ Pusta strona za kartą katalogową ROBE Universal Interface (strona 1131 oferty
wykonawcy M. G. i strona 1132 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową Mikor (strona 1231 oferty wykonawcy M. G. i
strona 1168 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1132 oferty
wykonawcy M. G. i strona 1131 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1088 oferty
wykonawcy M. G. i strona 1088 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą katalogową Micro F-1 Lite G4 (strona 1140 oferty
wykonawcy M. G. i strona 1140 oferty wykonawcy Konsbud);
- Pusta strona za kartą W-DMX Black BOX (strona 1109 oferty wykonawcy M. G. i
strona 1109 oferty wykonawcy Konsbud);
- Puste strony za następującymi kartami oferty Konsbud i M. G.: 1088 i 1089,
1089 i 1090, 1098 i 1099, 1099 i 1100, 1109 i 1110, 1118 i 1119, 1119 i 1120,1125 i 1126,
1127 i 1128;
b. niektóre z przedłożonych przez w/w oferentów karty katalogowe to wydruki ze stron
internetowych (wydruk bezpośrednio z przeglądarki internetowej), w odniesieniu do których
w obu ofertach jest identyczna data wydruku, a czasem również i godzina wydruku.
Zbieżność ta występuje m. in. w odniesieniu do następujących kart katalogowych:
- Robe 1200 Led Wash (strona 1123 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

12.11.2014 - i strona 1120 oferty wykonawcy Konsbud -
Robe 800 Led Wash (strona 1122 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku .
- Alpha Profile 800 ST (strona 1121 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
12.11.2014 - i strona 1122 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku
12.11.2014) ;
- Griven Arco PC 2000W (strona 1118 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
12.11.2014 - i strona 1118 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 12.11.2014);
- Griven Arco PC 1000W (strona 1119 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
12.11.2014 - i strona 1119 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 12.11.2014);
- R&M R802948 (data wydruku 30.10.2014) (strona 1025 oferty wykonawcy M. G. -
data wydruku 30.10.2014 - i strona 1030 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku
30.10.2014);
- R&M R809215 (strona 1048 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 29.10.2014 - i
strona 1054 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku
29.10.2014) ;
- Vivanco TITAN 25655 (strona 860 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
28.10.2014 - i strona 879 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku
28.10.2014) ;
- Black Magie Design Mini Converter SDI to HDMI (data wydruku 27.10.2014 godz.
16:14) (strona 842 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
27.10.2014 godz. 16:14 - i strona 862 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku
27.10.2014 godz. 16:14);
- Reloop SMP1 USB (strona 894 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 4.11.2014
godz. 15:05 - i strona 913 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 4.11.2014 godz.
15:05);
- Yamaha AFC3 (strona 586 - 592 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 6.11.2014
godz. 11.29 i strona 602 - 608 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 6.11.2014 godz.
11.29);
- iPad (strona 185 - 187 i 124 - 131 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku
03.11.2014 godz. 10:42 - i strona 511 - 520 oferty wykonawcy Konsbud
- data wydruku 03.11.2014 godz. 10:42). W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, że
karty katalogowe dotyczące tego urządzenia zostały w ofercie wykonawcy M. G.
„rozrzucone” w różnych miejscach oferty, prawdopodobnie celem uniknięcia ewentualnych
zarzutów odnośnie podobieństwa ofert obu wykonawców; Sytuacja ta miała miejsce w
odniesieniu do np. następujących urządzeń:
-Sennheiser SKM 100 - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi: strony

1, 30, 31 oraz 32 (strona 901-904oferty wykonawcy M. G. i strona 920-923 oferty wykonawcy
Konsbud);
-Direct Out Technologies Andiamo. MC - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty
instrukcji obsługi: strony 1, 6, 42 oraz 43 (strona 577-580 oferty wykonawcy M. G. i strona
593-596 oferty wykonawcy Konsbud);
- Yamaha Ri8-D. R08-D - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi:
strony 1, 153, 154 oraz 155; (strona 623 oferty wykonawcy M. G. i strona 639-642 oferty
wykonawcy Konsbud);
- Tascam HS-2 - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi: strony 1, 8, 9,
10, 11, 12, 13. 14, 15, 16, 24, 25, 128, 129, 130 oraz 131 (strona 331-342 i od strony 361-
364 oferty wykonawcy M. G. i strona 316-331 oferty wykonawcy Konsbud). Karty
katalogowe dotyczące tego urządzenia zostały w ofercie wykonawcy M. G. „rozrzucone" w
różnych miejscach, prawdopodobnie celem uniknięcia ewentualnych zarzutów odnośnie
podobieństwa ofert obu wykonawców;
c. Okoliczność złożenia przez obu oferentów w odniesieniu do niektórych urządzeń
zamiast oficjalnej karty katalogowej, karty katalogowej przygotowanej samodzielnie.
Sytuacja ta ma miejsce w odniesieniu do następujących urządzeń:
- Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1088 oferty wykonawcy M. G. i strona 1088 oferty
wykonawcy Konsbud);
- Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1132 oferty wykonawcy M. G. i strona 1131 oferty
wykonawcy Konsbud);
- W-DMX Black BOX (strona 1109 oferty wykonawcy M. G. i strona 1109 oferty
wykonawcy Konsbud);
d. Okoliczność występowania identycznych błędów w numeracji kart katalogowych w obu
ofertach. W ocenie Wykonawcy prawdopodobną przyczyną „błędów” jest to, że w obu
zestawach kart katalogowych już po wykonaniu ich numeracji, dołożono dodatkowe
„brakujące" karty. W ofercie M. G. strony te pozostały bez numeracji, natomiast w ofercie
Konsbud strony te zostały ponumerowane błędnie (poza kolejnością). Dostrzeżone przez
Wykonawcę „podobieństwa” ofert zachodzą m. in. w następujących przypadkach: Karty za
stronami kolejno 1084, 1085, 1086 oraz 1087 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają
numeracji stron. Natomiast karty za stronami kolejno 1084, 1085, 1086, 1087 oferty
wykonawcy Konsbud posiadają błędną numerację stron: kolejno 1284, 1285, 1286, 1287.
Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tych samych urządzeń ETC Cobalt 20 oraz ETC
Cobalt 10;
- Karta za stroną 1122 oferty wykonawcy M. G. nie posiada numeru strony. Natomiast karta
za stroną 1121 wykonawcy Konsbud posiada błędną numerację strony: 1314. Powyższe

karty w obydwu ofertach dotyczą tego samego urządzenia Robe 800 LEDWash;
- Karta za stroną 1144 oferty wykonawcy M. G. nie posiada numeru strony. Natomiast
karta za stroną 1110 oferty wykonawcy Konsbud posiada błędną numerację strony: 1305.
Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tego samego urządzenia ETC Source Four
Zoom;
- Karty za stronami kolejno 1100, 1101 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają numeracji
stron. Natomiast karty za stronami kolejno 1100,1101 oferty wykonawcy Konsbud posiadają
błędną numerację stron: kolejno 1296, 1297. Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą
tych samych urządzeń ETC Unison230V;
Karty za stronami kolejno 1102, 1103 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają numeracji stron.
Natomiast karty za stronami kolejno 1102,1103 oferty wykonawcy Konsbud posiadają błędną
numerację stron: kolejno 1298, 1299. Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tych
samych urządzeń ETC Paradigm.
Okoliczność złożenia przez obu oferentów w odniesieniu do niektórych urządzeń
dokumentów opatrzonych ta sama pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” w kolorze
czerwonym.
Z przeprowadzonego przez Wykonawcę porównania wynika, iż odbitki pieczęci na
dokumentach znajdujących się w obu ofertach charakteryzują się jednakową wielkością i
czcionką oraz mają te same cechy graficzne jak np. defekty poszczególnych liter, których
stwierdzenie możliwe jest już tylko w sytuacji analizy elektronicznej wersji przedmiotowych
dokumentów (skanów) i odpowiednim ich powiększeniu. Powyższe dotyczy m.in.
dokumentów znajdujących się na stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy M. G. oraz
dokumentów znajdujących się na stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy Konsbud. W tym
miejscu dla porządku tylko należy podnieść, że w ofercie Konsbud na stronach od 1084 do
1148 zostały odciśnięte dwie pieczątki „Za zgodność z oryginałem”, jedna w kolorze
czerwonym (której dotyczy zarzut Odwołującego) i jedna w kolorze czarnym, która w ocenie
Odwołującego przypuszczalnie została odciśnięta przez przypadek (niejako z „rozpędu) przy
podpisywaniu dokumentów;
e. Okoliczność występowania w obu ofertach w tym samym miejscu karty katalogowej,
która została ułożona ”do góry nogami”. Dotyczy to dokumentu znajdującego się na stronie
1283 w ofercie Konsbud i dokumentu znajdującego się na stronie 1211 w ofercie M. G.;
f. Okoliczność dwukrotnego powtórzenia sie tej samej karty katalogowej w ofertach obu
wykonawców (karta oprogramowania Ai Software). Dotyczy to dokumentów znajdujących się
na stronach 967 i 1007 oferty Konsbud oraz dokumentów znajdujących się na stronach 948 i
989 oferty M. G.;
g. Okoliczność złożenia przez obu oferentów dla tego samego urządzenia jednakowe! karty

katalogowej przygotowanej na rynek amerykański, pomimo tego, że dla urządzenia tego są
karty katalogowe przygotowane zarówno na rynek europejski, jak i rynek polski. Zbieżność ta
dotyczy projektorów NEC i zachodzi w przypadku dokumentów znajdujących się na stronach
968 i 975 oferty Konsbud i stronach 949 i 956 oferty M. G.;
3. Obaj w/w oferenci wymiennie użyczają sobie technologii poprzez wskazanie, że
zamówienie zostanie wykonane przy wykorzystaniu produktów własnych wytwarzanych
przez tych oferentów. Dotyczy to m. in. skrzyń transportowych, o których mowa m. in. na
stronie 352, 404, 405 oferty wykonawcy Konsbud oraz m. in. na stronie 323,293, 294 oferty
wykonawcy M. G.; Systemu sterowania, o którym mowa m. in. na stronach 1149-1163 oferty
wykonawcy Konsbud oraz m. in. na stronach 1212- 1226 oferty wykonawcy M. G.;
4. Oferent M. G., który złożył ofertę o ponad 2 miliony złotych droższa od oferty
wykonawcy Konsbud i użycza temu ostatniemu potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz referencie (bez których wykonawca ten nie spełniałby warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), a jednocześnie w swojej
ofercie opiera sie na tym samym doświadczeniu i składa te same referencie;
5. Obaj oferenci wskazali, że wykonają zamówienie przy udziale tych samych 3 osób
oddając wzajemnie swoich pracowników do dyspozycji. W obu ofertach wskazano bowiem,
że specjalistą z zakresu elektroakustyki będzie mgr inż. P. J. (pracownik wykonawcy
Konsbud), specjalistą w zakresie urządzeń mechanicznych sceny będzie mgr inż. T. B. a
specjalistą w zakresie elektryki będzie mgr inż. T. Z. (pracownik wykonawcy M. G.). Co
istotne aż trzech z czterech wymaganych przez Zamawiającego specjalistów, których
wskazali oferenci to te same osoby.
Okoliczność wezwania przez Zamawiającego obu wykonawców pismami z dnia 22 grudnia
2014 roku do uzupełnienia niemal Identycznych braków i złożenia wyjaśnień w takim samym
zakresie.
W tym miejscu Odwołujący podnosi również, że o istnieniu podobieństw pomiędzy ofertami
obu wykonawców świadczyć może potencjalnie również brak tożsamości wezwań
skierowanych do w/w oferentów, który wynikać może z niedostrzeżenia przez
Zamawiającego braków.
W ocenie Odwołującego już tylko wyżej przedstawione okoliczności rodzą
uzasadnione wątpliwości, co do złożonych przez w/w wykonawców ofert w kontekście
istnienia pomiędzy nimi niedozwolonego prawem porozumienia. Niestety ze względu na
zastrzeżenie przez w/w oferentów tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów
stanowiących szczegółowe kosztorysy wykonane na podstawie przedmiaru robót
Odwołujący, jak i inni biorący udział w postępowaniu oferenci, zostali pozbawieni możliwości
weryfikacji ofert złożonych przez Konsbud i M. G. w zakresie sposobu ustalenia ceny i nie

jest w stanie stwierdzić, czy również i w dokumentach nieudostępnionych Odwołującemu nie
znajdują się zbieżności lub podobieństwa, które mogłyby dodatkowo potwierdzać istnienie
pomiędzy tymi oferentami tzw. „zmowy przetargowej".
Podał również, że w świetle powyższego, oceniane na podstawie dokumentacji
przetargowej jak również doświadczenia życiowego okoliczności faktyczne, jakie miały
miejsce w niniejszym postępowaniu wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że
wykonawcy Konsbud i M. G. działali w porozumieniu stwarzając tylko pozory uczciwej
konkurencji. Nawet gdyby bowiem założyć, że każda ze wskazanych w odwołaniu
przesłanek byłaby oceniana samodzielnie, nie stanowiąc wystarczającego dowodu na
istnienie porozumienia między Wykonawcami, to ich łączne występowanie nie może być
oceniane jako przypadkowe, a tym samym musi być uznane za wynik porozumienia
ograniczającego konkurencję.
Wskazał, że w kontekście oceny wyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i
rozważań prawnych istotne powinno być również i to, że Konsbud oraz PS Teatr wykonywali
wielokrotnie wspólnie zadania w ramach udzielonych im zamówień publicznych lub wspólnie
ubiegali się o uzyskanie zamówień publicznych( co sami wykazywali na rozprawie), przez co
nie może być kwestionowany fakt, że podmioty te pozostają przynajmniej okazjonalnie w
ścisłych kontaktach handlowych i mogły w odniesieniu do przedmiotowego postępowania
poczynić ustalenia odnośnie „sposobu i warunków” ubiegania się o zamówienie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 94/15

Odwołujący PS Teatr we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezgodność z
ustawą podjętych czynności polegających na:
- dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsbud Audio Sp. z o. o., ul. Gajdy 24, 02-878
Warszawa z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp;
- zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsbud Audio, przez co doszło do naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3) i art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsbud Audio, przez co doszło do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6) Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Mikor Iżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z
o.o., Audio mPlus Sp. z o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa , Prolight Sp. z o. o.,
ul. 3 Maja 183, 05-800 Pruszków przez co doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6)Pzp;
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe wskazał na naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 2 pkt

4), art. 89 ust. 1 pkt2 i 6), art., art. 91 ust. 1 PZP, a także art. 7 ust. 1 Pzp gdyż zaniechania
stanowią o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu”
1) wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsbud Audio;
2) odrzucenie oferty Konsbud Audio;
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Mikor;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum Mikor, zarzucił
Zamawiającemu:

Zarzut nr 1. Dotyczył niezgodności treści oferty z treścią SIWZ z powodu braku
zaoferowania nadajnika bezprzewodowego do mikrofonu MSK07 opisanego w Tabeli nr
4.157 STWiOR).
Podał, że Zamawiający w trakcie badania ofert pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.
znak: DIFZ/2391/2014/MP (str. 5) Zamawiający wezwał Konsorcjum Mikor do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. W szczególności, w odniesieniu do opisanego
w Tabeli nr 4.159 STWiOR mikrofonu pojemnościowego do ręki, Zamawiający zażądał
potwierdzenia parametru "modulacji nominalnej” (bowiem wykonawca nie przedstawił
wartości wyżej wymienionego parametru na karcie katalogowej),
W piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r. Konsorcjum Mikor jednoznacznie oświadczyło, że
zaoferowany mikrofon MSK07 (Tabela nr 4.159 STWiOR) jest mikrofonem kablowym
(zasilany phantomem 11-52 DC), a zatem nie jest mikrofonem bezprzewodowym, w związku
z czym nie posiada nadajnika radiowego, a zatem nie można dla niego określić pasma
modulacji. Wykonawca potraktował zapis "modulacja nominalna” jako omyłkę pisarska
Zamawiającego!
Zamawiający ponownie pismem z dnia 5 stycznia 2015 r. odnosząc się do wyjaśnień
Konsorcjum Mikor dotyczących mikrofonu pojemnościowego wezwał konsorcjum do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający sprecyzował, że jego pytanie o wartość parametru "modulacji
nominalnej" dotyczyło nadajnika systemu bezprzewodowego. Tabela nr 4.159 STWiOR
opisuje bowiem dwa urządzenia: mikrofon oraz nadajnik systemu bezprzewodowego. W
związku z tym, że udzielona w dniu 27 grudnia 2014 r. odpowiedź odnosi się wyłącznie do
mikrofonu Zamawiający zażądał wyjaśnień w jaki sposób Konsorcjum Mikor uzyska
wymaganą funkcjonalność bezprzewodowości systemu i jaka będzie wartość modulacji
nominalnej nadajnika bezprzewodowego.

Pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową
nadajnika bezprzewodowego Shure UR3 bez żadnego dodatkowego komentarza, czy
wyjaśnień. Analiza pism Konsorcjum Mikor z dnia 27 grudnia 2014 r. oraz z dnia 7 stycznia
2015 r. jednoznacznie wskazuje, iż Konsorcjum Mikor w złożonej ofercie nie przewidziało
wymaganej przez SIWZ funkcjonalności mikrofonu bezprzewodowego.
Zarzut nr 2 dotyczył także niezgodności treści oferty z SIWZ a konkretnie brak
zaoferowania przedwzmacniacza do mikrofonu MFC01 — MFC08 opisanego w Tabeli nr
4.153 STWiOR
Podał, że w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Mikor do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego również w odniesieniu do opisanego w
Tabeli nr 4.153 STWiOR mikrofonu MFC01 - MFC08. Zamawiający zażądał potwierdzenia
parametru zakres częstotliwości przedwzmacniacza, bowiem wykonawca nie przedstawił
wartości ww. parametru na karcie katalogowej.
W piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r. (pkt 1 str. 4) Konsorcjum Mikor jednoznacznie
oświadczyło, że zaoferowany mikrofon MFC01 - MFC08 (Tabela nr 4.153 STWiOR) jest
mikrofonem miniaturowym i nie posiada przedwzmacniacza (nie istnieje urządzenie tego
typu posiadające przedwzmacniacz), a tym samym nie można podać wartości pasma
przenoszenia przedwzmacniacza. Informacja podana przez Konsorcjum Mikor nie była
prawdziwa, bowiem z definicji każdy mikrofon pojemnościowy wymaga zastosowania układu
elektronicznego przedwzmacniacza stanowiącego element pośredniczący pomiędzy kapsuła
mikrofonu a torem wejściowym miksera fonicznego. Ponadto STWiOR wskazywał takie
parametry techniczne jak rodzaj zasilania i napięcie zasilania, co również potwierdza, iż
przedmiotowy mikrofon powinien posiadać elektroniczny układ przedwzmacniacza.
Aby zapewnić możliwość podłączenia do miksera fonicznego oraz spełnić wymóg
zasilania napięciem Phantom konieczne jest zastosowanie dodatkowego adaptera DPA typ
DAD6001-BC.
Analiza wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mikor w piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r
jednoznacznie wskazuje, iż Konsorcjum Mikor w złożonej ofercie nie przewidziało
wymaganej przez SIWZ funkcjonalności mikrofonu MFC01 — MFC08.
- w zarzucie trzecim odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Mikor z
powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, gdyż nadajnik systemu bezprzewodowego z
mikrofonem do ręki M201, M202 opisany w Tabeli nr 4.265 STWiOR nie spełniał
postawionych wymagań.
W tym zakresie podał, że po zmianie wartości parametru czułości mikrofonu, zostało
zaoferowane urządzenie SKM 145 Sennheiser. Jednakże nadajnik SKM 145 (który został w

wyniku tych wyjaśnień dopuszczony) posiada zasadniczo inną - niż wymagana w SIWZ -
charakterystykę kierunkowości. Otóż, nadajnik SKM 145 zamiast charakterystyki
kardioidalnej posiada charakterystykę superkardioidalną, co z punktu funkcjonalności
systemu i jego przeznaczenia jest rozwiązaniem gorszym i stanowi o braku spełnienia
wymagań SIWZ.
- w zarzucie piątym (zarzut czwarty został cofnięty przez odwołującego na rozprawie)
odwołujący zarzucił, że wykonawca Mikor nie wypełnił Ogólnego Wykazu Płatności. Zgodnie
z pkt 1.10 lit. b) w Rozdziału V SIWZ (Ogólny Wykaz Płatności) w ramach obliczania ceny
oferty - wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element rozliczeniowy
wyszczególniony w Ogólnym Wykazie Płatności i dla każdego elementu musi podać
adekwatną jego wartość. Ponadto, zgodnie z pkt 1.12 w Rozdziale V SIWZ (Ogólny Wykaz
Płatności), oferta zostanie odrzucona jako niespełniająca SIWZ jeżeli Wykonawca
przekroczy limity określone w pkt 1.10 lit, b). a także jeżeli dla jakiejkolwiek pozycji
(elementu) Ogólnego Wykazu Płatności nie określi kwoty (wartości) liczba naturalna nie
mniejsza niż zero.
- w zarzucie szóstym, dotyczącym przekroczenia przekroczenie sztywnych wartości
elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności - Rozdział VI SIWZ, Odwołujący
podał, że zgodnie z z pkt 1.3 Tabeli Płatności - Rozdział VI SIWZ, wartość procentowa
elementów rozliczeniowych w polach zielonych oraz żółtych była wartością narzuconą przez
Zamawiającego. Zamawiający dopuścił warunkową zmianę wartości (w uzasadnionych
przypadkach) w polach zielonych oraz żółtych, po uzgodnieniu z Inżynierem. Tabela
płatności musi uwzględniać wartość wszystkich robót, które Wykonawca zgodnie z
Kontraktem wykona w celu prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, obejmujące
rezultat rzeczowy określony w SIWZ dokumentacji projektowej. Stawiając ten zarzut
Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Mikor mogło nie dochować wymaganiom
Zamawiającego dotyczących sztywnych wartości procentowych ustalonych dla części
elementów rozliczeniowych w Tabeli Płatności, a ze względna objęcie tej części tajemnicą
przedsiębiorstwa nie miał możliwości sprawdzenia tego faktu. Ponadto zarzucił, że skoro
pominięto jeden z dokumentów związanych z obliczaniem ceny i płatnościami, to tym
bardziej ww. konsorcjum mogło niedopatrzeń wymagań w zakresie maksymalnych wartości
niektórych elementów rozliczeniowych.

W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Konsbud, odwołujący podniósł
następujące zarzuty.
- zarzut 1 dotyczył niewykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i tym

samym nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podał, że wśród
jawnych dokumentów znajdujących się w ofercie Konsbud Audio Odwołujący miał możliwość
zapoznania się z treścią wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia (Formularz nr 5).
W punkcie 2 wykazu (Specjalista w zakresie urządzeń mechanicznych sceny) wykonawca
Konsbud Audio podał nazwisko Pani M. B., jednocześnie oświadczając, że podstawą do
bezpośredniego dysponowania ww. osobą jest umowa o dzieło. Zdaniem Odwołującego, ten
fakt nie mógł mieć miejsca, gdyż Pani M. B. jest wieloletnim współpracownikiem
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego PS Teatr, zaś Odwołujący nie posiada wiedzy jakoby
ww. osoba współpracowała również z konkurencyjnymi przedsiębiorcami działającymi na
rynku. W związku z tym w ocenie Odwołującego firma Konsbud Audio uwzględniła w ofercie
ww. osobę bez jej wiedzy, podając nieprawdę że nią dysponuje na podstawie umowy o
dzieło, gdyż nie ma z ta osobą zawartej żadnej umowy!
- w następnej grupie zarzutów dotyczących wystąpienia w postępowaniu sytuacji
powodujących iż oferta wykonawcy Konsbud być może nie spełnia wymagań SIWZ,
stwierdzić należy, że Odwołujący wobec wykonawcy Konsbud podniósł identyczne zarzuty
jak wobec wykonawcy Mikor opisane powyżej w pkt. 3, 6. Zarzut drugi wobec wykonawcy
Konsbud będący tożsamy z zarzutem 4 wobec konsorcjum Mikor został cofnięty przez
Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Oba odwołania Izba uznała za zasadne i tym samym zostały uwzględnione, chociaż
tylko część podniesionych zarzutów znalazła potwierdzenie w materiale dowodowym
przedstawionym przez odwołujących i przystępujących.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Obaj odwołujący wykazali interes we wniesieniu swoich odwołań, gdyż ich uwzględnienie
stwarzało realną szansę dla tego Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
Na wstępie wskazać również należy, że każdy z trzech wykonawców biorących
udział w tym postępowaniu odwoławczym utajnił część oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W szeregu zarzutach odwołujący podnoszą iż zarzuty opierają tylko na
domniemaniu błędów czy braków w ofertach innych wykonawców, gdyż z powodu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mieli do nich dostępu. Jednakże w tym zakresie
stwierdzić należy, że żaden z wykonawców na odpowiednim etapie postepowania nie
zakwestionował prawidłowości takiego zastrzeżenia, jak i uznania tych zastrzeżeń przez
Zamawiającego. Izba nie oceniała prawidłowości czynności Zamawiającego w tym zakresie,
jednakże może budzić wątpliwości fakt np. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
każdej z ofert kilkuset stron wydruków ze stron internetowych w większości dotyczących kart
katalogowych urządzeń.

Odwołanie konsorcjum Mikor syg. akt KIO 93/15
W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia oferty Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, że oferta Konsbud
Audio sp. z o.o. została podpisana przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający odpowiadając
na ten zarzut podał, że niewątpliwym jest, że z treści pełnomocnictwa wnikało iż wolą
mocodawcy było ustalenie, że tylko jedna osoba będzie reprezentowała go w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i tylko ta osoba – P. J., została
wymieniona z imienia i nazwiska. Przystępujący również dodał, że gdyby wolą wykonawcy
Konsbud było udzielenie pełnomocnictwa łącznego więcej niż jednej osobie to wymieniłby w
treści pełnomocnictwa wszystkie osoby, których łączne działanie byłoby niezbędne, dla
skutecznego reprezentowania go w postępowaniu.
Izba oceniając zasadność tego zarzutu stwierdza, że pełnomocnictwo jest
oświadczeniem woli osoby reprezentowanej - mocodawcy, na podstawie którego będzie
działał pełnomocnik. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością prawną jednostronną. Przy
jego wykładni należy stosować dyrektywy interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c.,
odnoszące się w szczególności do woli strony(mocodawcy) udzielającego pełnomocnictwa.
W tej sprawie można jednoznacznie stwierdzić, ze wolą udzielającego pełnomocnictwa było
umocowanie tylko P. J. do samodzielnego podpisania w jego imieniu szeregu dokumentów,
w tym również oferty (formularz oferty wraz z załącznikami). Z faktu wymienienia w
pełnomocnictwie imienia i nazwiska osoby pełnomocnika należy wywodzić także, że w
sytuacji gdyby mocodawca ustalił pełnomocnictwo łączne, to osoby które miałyby go
reprezentować wraz z P. J. także zostałyby w nim wymienione. Ich brak wskazuje na
udzielenie pełnomocnictwa tylko jednej osobie i tym samym podniesiony zarzut należy uznać
za niezasadny.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący zarzucił zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie w sytuacji, gdy wykonawca
podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe informacje wskazując, iż nie pozostaje w
grupie kapitałowej i tym samym naruszył przepis art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

W zakresie tego zarzutu rozważeniu podlegają dwie kwestie, po pierwsze, skutki nie
wskazania przynależności do grupy kapitałowej oraz po drugie, możliwość zastosowania
sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu podania
nieprawdziwych informacji.
W zakresie grupy kapitałowej stwierdzić należy, że definicja legalna grupy kapitałowej
wskazana w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. określa, że grupa kapitałowa to grupa wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli między członkami
grupy kapitałowej. Dotyczy ona „wszystkich przedsiębiorców", co z kolei oznacza szeroko
pojmowany krąg podmiotów, do których należą przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o
swobodzie działalności gospodarczej, czyli osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność
prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ustawa Pzp, od dnia 20
lutego 2013 r. nakłada na każdego wykonawcę, a więc każdy podmiot wskazany w art. 2 pkt
11 Pzp., który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązek wskazany w art.
26 Pzp ust. 2d, tj. złożenia wraz z wnioskiem lub ofertą, listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy
kapitałowej.
Zdaniem Izby wykonawca winien w sposób jednoznaczny, odzwierciedlający stan
rzeczywisty wskazać czy wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jest to wymóg formalny ustawy.
Natomiast ocena czy wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej z tego tytułu będzie
lub nie, podlegał wykluczeniu, jest kwestią wtórną zależną od oceny tego faktu przez
zamawiającego.
Niewątpliwy w sprawie jest fakt, że Konsbud posiada drugą spółkę Konsbud Audio BIS sp. z
o.o.. Ta spółka jest postawiona w stan likwidacji. Przejście spółki z o.o. w stan likwidacji,
powoduję zmianę celu jej utworzenia i funkcjonowania nakierowanego pierwotnie na
uzyskiwanie zysku na prowadzonej działalności gospodarczej. Celem spółki z o.o. w
likwidacji zamiast prowadzenia działalności gospodarczej, staje się zakończenie jej bytu, w
celem zaspokojenie wierzycieli, podział majątku oraz doprowadzenie do wykreślenia spółki z
rejestru. Likwidacja spółki ma na celu spieniężenie majątku oraz zakończenie bieżących
spraw spółki. Likwidatorzy mają w pierwszej kolejności zakończyć bieżące interesy spółki.
Taka spółka nie może być uczestnikiem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
gdyż podlegałaby wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Intencją regulacji ustawy Pzp o grupie kapitałowej było uniemożliwienie udziału
w tych samych postępowaniach podmiotów powiązanych kapitałowo, mogących
samodzielnie występować w obrocie. Skoro Konsbud Audio BIS Sp. z o. o. w likwidacji nie

mogła złożyć ważnej oferty w jakimkolwiek postępowaniu o zamówienie publiczne to nie
mogło z jej udziałem dojść do złożenia jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu możliwości wykluczenia wykonawcy Konsbud z powodu złożenia w
ofercie nieprawdziwych informacji wskazać należy, że możliwość wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania należy oceniać w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Tak to czyni również Odwołujący. Jak wynika z szeregu orzeczeń sądów okręgowych i
KIO możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wymaga wykazania, takiego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, które miało
charakter działania celowego nakierowanego na uzyskanie zamówienia w wyniku złożenia
tej nieprawdziwej informacji. Wskazuje się, że konieczne jest udowodnienie świadomości
działania wykonawcy, że informacja podawana przez niego Zamawiającemu jest celowo
nieprawdziwa (por. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI
Ga 134/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca
1285/12).
Jednocześnie niezbędne jest wykazanie, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było
skutkiem omyłki, np. spowodowanej nieprawidłową interpretacja danego przepisu prawa.
Ponadto poruszając się w zakresie wskazanego w zarzucie przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp
wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, iż podana przez Konsbud informacja o
nieprzynależeniu do grupy kapitałowej, miała lub mogła mieć jakikolwiek wpływ na wynik
postępowania, co jest konieczną przesłanką dającą możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Wobec powyższych ustaleń zarówno co do stanu faktycznego, a przede wszystkim
niewykazania wpływu złożenia tego oświadczenia przez Konsbud na wynik postępowania
Izba podniesiony zarzut uznaje za niezasadny.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewykluczenie
wykonawcy Konsbud z powodu nie wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający odpowiadając na ten zarzut podał, że w tym zakresie występował do
wykonawcy KONSBUD w trybie art. 26 ust. 3 o wskazanie podstaw dysponowania osobami
przy pomocy których będzie wykonywane zamówienie. W sposób niewątpliwy zostało
ustalone, że Konsbud będzie dysponował tymi osobami w sposób bezpośredni, a więc te
osoby same swoim zobowiązaniem wyraziły wolę uczestnictwa w danym postępowaniu. Nie
ma tutaj miejsca tzw dysponowanie pośrednie, tj, takie kiedy te osoby były udostępniane
przez inny podmiot.
Izba odnosząc się do tego zarzutu za Przystępującym stwierdza, że pod pojęciem

„dysponowania pośredniego" należy rozumieć powoływanie się na osoby zdolne do
wykonania zamówienia pozostające w dyspozycji innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami bezpośrednio, a na czas realizacji zamówienia w celu wykonania
pracy związanej z wykonaniem danego zamówienia, np. oddelegowanie pracownika. W
takim przypadku, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędne osoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Natomiast pod pojęciem „dysponowania bezpośredniego" należy rozumieć przypadek, gdy
tytułem prawnym do powołania się przez Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą, a tymi osobami, na dysponowanie których dany podmiot się powołuje.
Bezpośrednie dysponowanie osobami w oparciu o umowy cywilnoprawne przez wykonawcę
nie jest sytuacją, o której mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wyraźnie wprowadza się
dodatkowy podmiot, za którego pośrednictwem wykonawca osobami takimi może
dysponować (podobnie; wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1104/10).
Tym samym podniesiony zarzut nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym
postępowania i nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę.
W zarzucie czwartym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu cały szereg uchybień
związanych z nieprawidłową ocena oferty wykonawcy Konsbud polegających na
niezgodności jej treści z postanowieniami SIWZ.
W pierwszym zarzucie z tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł kwestię
niezgodności oferty z wymogiem SIWZ w zakresie komputera KV, a zarzut dotyczył
niezaoferowania karty przechwytującej i oprogramowania. Zamawiający w tym zakresie
wnosząc o nieuwzględnienie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, podał, że
Odwołujący w swojej ofercie na str. 124 kosztorysu ofertowego wskazał, że oferuje komputer
wraz z kartą przechwytująca oraz ich montażem. Zamawiający podniósł także iż w
specyfikacji nie rozdzielił wymagania co do kart katalogowych tak, aby karta katalogowa
miała być złożona osobno na komputer i osobno na kartę przechwytującą. Wskazał także iż
w poz. 1.17 przedmiarów branży „multimedia" mowa jest o „Komputerze z kartą
przechwytującą + oprogramowanie do montażu", wskazując na jedną sztukę takiego
kompletu, dla której należało podać cenę jednostkową. Tym samym zarzut Odwołującego,
że wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego przez Zamawiającego
wyposażenia komputera w postaci karty przechwytującej video jest niezasadny.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza, że twierdzenie Odwołującego jakoby
dopiero przy piśmie z dnia 31 grudnia 2014 roku - kiedy Konsbud złożył kartę katalogową

karty przechwytującej, dopiero wtedy zaoferował tą kartę oraz oprogramowanie jest
niezasadne. Czym innym jest brak karty katalogowej, której celem było wykazanie spełniania
przez oferowane urządzenia wskazanych w ofercie funkcjonalności, a czym innym jest brak
zaoferowania w ofercie samego urządzenia. Z faktu, że Zamawiający wystąpił o przesłanie w
ramach uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp samej karty katalogowej należy wywieść
stanowisko – co znalazło potwierdzenie na rozprawie, że oferta obejmowała te określone
elementy, a jedynie ich właściwości nie zostały potwierdzone w załączonych kartach
katalogowych. Izba stwierdziła, że Konsbud wypełnił kosztorys stosując się do jego
ustalonego wzorca, podał nazwę firmy i model komputera, który w komplecie zawiera kartę
przechwytującą i oprogramowanie do montażu. Wykazano również, że niezbędne
oprogramowanie jest częścią pakietu Windows 7 - które pobierane jest swobodnie ze strony
Microsoft.
W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący podniósł niezgodność treści oferty z SIWZ w
zakresie braku kart materiałowych, odnoszących sie do linek zabezpieczających oraz źródeł
światła.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł, że twierdzenie Odwołującego iż
wykonawca Konsbud nie zaoferował wraz z reflektorami źródeł światła i linek
zabezpieczających, a tym samym nie spełnił wymogów SIWZ, jest całkowicie niezasadne.
Postawiony zarzut sprowadza się do kwestionowania braku wyszczególnienia w ofercie
elementów montażowych do oświetlenia. Zwrócił uwagę na fakt, że koszt elementów
montażowych zgodnie z kosztorysem był wyceniany w osobnych pozycjach tj. na str. 128
punkt 3.1 zostały wycenione elementy montażowe użyte do montażu wyposażenia na sali
głównej, natomiast na str. 129 również w punkcie 3.1. zostały wycenione materiały
pomocnicze do montażu urządzeń na sali kameralnej. Stwierdził nadto, że Zamawiający nie
wymagał podania w specyfikacji, rozbicia dostawy urządzeń oświetleniowych na dostawę
opraw oświetleniowych, źródeł światła i elementów montażowych.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk i ustaleń stwierdza, że nie było wymogu,
aby dla linek montażowych, czy źródeł światła wymagane było złożenie kart katalogowych.
Nadto wskazać należy, że brak przedmiotowych kart katalogowych nie uzasadnia
stanowiska Odwołującego, że brak tych kart jest równoznaczny z brakiem zaoferowania
określonego elementu urządzenia. Karty katalogowe były wymagane do urządzeń
podstawowych, a nie do akcesoriów niezbędnych do ich zamontowania. Zamawiający i
przystępujący Konsbud zasadnie wykazali, ze powyższe elementy reflektorów stanowią
akcesoria do reflektorów, które to zostały wycenione w osobnych pozycjach kosztorysu. Tym
samym podniesiony zarzut nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu trzeciego z grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty

z SIWZ, Odwołujący zarzucił niezgodność oferty w zakresie konsolety oświetleniowej.
Podobnie jak w przypadku dwóch ww. zarzutów Odwołujący również w odniesieniu do
monitorów dotykowych zakładał, że skoro nie złożono kart katalogowych to znaczy, że nie
zostały ujęte w ofercie.
Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że na str. 128 w punkcie 1.1. wykonawca
Konsbud zaoferował konsolety oświetleniowe wraz z monitorami dotykowymi. Wezwanie
Zamawiającego w tym zakresie dotyczyło tylko uzupełnienia kart katalogowych na monitory
dotykowe, a nie uzupełnienia oferty poprzez zaoferowanie monitorów. Przystępujący
Konsbud w tym zakresie podał, że STWiOR dla branży oświetleniowej nie zawierał informacji
na temat jakichkolwiek parametrów granicznych dotyczących monitorów dotykowych dla
konsoli oświetleniowej Sali kameralnej, toteż tego urządzenia nie musiały dotyczyć karty
katalogowe. Niemniej Przystępujący przedstawił je na wezwanie Zamawiającego aby nie
było wątpliwości, że jego oferta jest wyczerpująca. Przedmiar robót został wypełniony
zgodnie z jego wzorem, tj. zaprezentowano w nim jedną sztukę Konsolety oświetleniowej
głównej podając producenta i model. W przedmiarze nie było miejsca na wyszczególnienie
monitorów, toteż potraktowano pozycję jako jeden komplet. Dodał także, że wspomniane
dotykowe monitory (podobnie jak klawiaturę i myszkę ) traktuje się jako „wymagane
parametry" konsolety oświetleniowej , a nie odrębne urządzenia.
Izba, stanowisko Zamawiającego i Przystępującego uznaje za zasadne, Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał że przedmiotowe monitory nie zostały zaoferowane. Nie
wykazano również, że niedopuszczalne wg SIWZ było uznanie możliwości podłączenia
monitora Philips do konsolety poprzez zastosowanie przejściówki. Brak jest także podstaw
do przyjęcia, iż dla takiej „przejściówki" wymagane były karty katalogowe, skoro taka
przejściówka nie stanowi samodzielnego urządzenia.
W zakresie ostatniego zarzutu z tej grupy dotyczącego zaoferowania stroboskopu o
niewłaściwej wadze Zamawiający podał, że obaj wykonawcy tj. Konsbud i Odwołujący Mikor
zaoferowali to samo urządzenie. Zamawiający uznał jego prawidłowość biorąc między innymi
pod uwagę, wagę tego urządzenia wskazaną w karcie katalogowej Odwołującego.
Z karty katalogowej tego urządzenia zaoferowanego przez KONSBUD wynikało, że waży
ono 7,7 kg, natomiast w ofercie wykonawcy Mikor z załączonej karty katalogowej wynikało,
że posiada ono wagę 5,8 kg. Zamawiający oceniając ten parametr stwierdził, że w karcie
katalogowej załączonej do oferty Mikor została podana waga netto tj. samego urządzenia, a
w ofercie Konsbud, waga urządzenia wraz z osprzętem tj. ramkami mocującymi i
przewodami połączeniowymi. Tym samym uznał, że waga obu urządzeń jest taka sama i
spełnia w tym zakresie wymagania SIWZ.
Izba takie postępowanie Zamawiającego uznała za zasadne i powyższy zarzut

oddaliła.
W zarzucie piątym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Konsbud, w sytuacji gdy złożenie przez tego wykonawcę oferty stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji względnie nastąpiło w warunkach popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w tym zakresie przywołał definicję czynu nieuczciwej konkurencji
wskazaną w treści art. 3 ust.1 uznk oraz w art. 15 ust.1 pkt 5 tejże ustawy. Wskazał również
na treść art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, który może również stanowić podstawę odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 3) P.z.p.. Zgodnie z treścią tej regulacji „Zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny”.
Przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu, zdaniem Izby wskazać
należy na kilka kwestii natury ogólnej, związanych z możliwością uznania zachowań
wykonawców, jako naruszających jedną z podstawowych zasad prawa zamówień
publicznych, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie konkurencyjnym.
Czyn nieuczciwej konkurencji stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższą
definicję szczegółowo rozwija w polskim ustawodawstwie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy z.n.k.u. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 znku czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie
wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd
Najwyższy wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także
samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Ważną regulacja w tym zakresie jest regulacja z art. 7 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z
którym zasada uczciwej konkurencji oznacza między innymi, że Zamawiający jest
zobowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem
siebie czynów nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem KIO z dnia 15 stycznia 2013r, sygn. akt:
KIO 2865/12 Izba stwierdza, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego na
etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy złożenie
oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto za wyrokiem KIO z dnia
20.06.2013 r. sygn. akt KIO 1353/13 stwierdzić należy, ż „ zabronione jest uzgadnianie treści
składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich
działania w toku procedury o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej
konkurencji. wpływa negatywnie na uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami”.
Symptomy, które mogą wskazywać na zmowę przetargową, są najczęściej związane
z treścią ofert (np. identyczne oferty, jednakowe parametry w ofertach, jednakowy sposób
kalkulacji, takie same fragmenty ofert) lub z formą złożonych ofert (np. ten sam charakter
pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub
stylistyczne, jednakowy wygląd graficzny). Udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej
zasadniczo opiera się na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazują na
większe lub mniejsze prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego porozumienia. Z uwagi na
tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie na
dowodach bezpośrednich (por. wyrok SN o sygn. akt III SK 6/06).
Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania, a także
konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego
rodzaju porozumienia dadzą temu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie.
Przeciwnie, tego rodzaju porozumienia jest zazwyczaj starannie ukrywane i zaprzeczane
przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy
całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do
stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki,
zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne
zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie (por. wyrok
KIO z 7 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2691/14).
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy na wstępie,
że istotną kwestią mającą wpływ na ocenę zachowań odwołujących i przystępujących
uczestniczących w tym postępowaniu jest fakt, że podmioty te nie ukrywają iż działają w
swoistym układzie, gdzie praktycznie wszystkie kwestie związane z uczestniczeniem w

postępowaniach są między nimi uzgadniane przed złożeniem oferty. To uzgadnianie jest
według tych podmiotów rzeczą normalną i jest uzasadniane „ jak zgodnie stwierdzają”
specyfiką tego rynku zamówień oraz potrzebą wzajemnej współpracy celem uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu. Nie zauważają, że takie działania praktycznie
uniemożliwiają dostęp do tego rodzaju zamówień innym podmiotom chcącym wejść na ten
rynek zamówień. Tak jak stwierdził jeden z pełnomocników na rozprawie, że dotychczasowa
sytuacja była akceptowana przez nich wszystkich, a tylko niepotrzebnie w sprawie zostały
wniesione odwołania oraz niepotrzebnie niektórzy z wykonawców złożyli swoje oferty, gdyż
wybrany wykonawca dawał pozostałym nie składającym ofert do wykonania, części
zamówienia jako podwykonawcom.
Opierając się na powyższym Izba stwierdza, że niewątpliwym w sprawie jest fakt
niedozwolonego współdziałania wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert.
Na tą bardzo ścisła współpracę wskazuje szereg podobieństw w ofercie wykonawcy
Konsbud i PS Teatr, np. w zakresie: oferowanych takich samych urządzeń, identycznych
danych takich jak data i godzina wydruku kart katalogowych, złożenia dokładnie tych samych
dokumentów np. instrukcji obsługi, złożenie na te same urządzenia takich samych kart
katalogowych nie będących kartami oryginalnymi, złożenie kilkudziesięciu kart katalogowych
opieczętowanych ta samą pieczątka za godność z oryginałem, złożenia w ofercie w tych
samych miejscach pustych stron w pliku dokumentów z kartami katalogowymi, występowania
identycznych błędów w numeracji kart katalogowych w obu ofertach, dwukrotnego
powtórzenia sie tej samej karty katalogowej w ofertach obu wykonawców, złożenia przez obu
oferentów dla tego samego urządzenia jednakowej karty katalogowej przygotowanej na
rynek amerykański, wykazania tego samego potencjału dla spełnienia warunków udziału,
wymiennie użyczają sobie technologii poprzez wskazanie, że zamówienie zostanie
wykonane przy wykorzystaniu produktów własnych wytwarzanych przez tych oferentów, itd.
Zdaniem Izby stwierdzić należy, że biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia
życiowego nie sposób przyjąć, że było to wynikiem przypadku, a nie celowego działania. Za
potwierdzeniem powyższych zbieżności przemawia nie tylko fakt wyrywkowego porównania
przez Izbę zbieżności w ofertach obu wykonawców, ale przede wszystkim stanowisko
Zamawiającego i Przystępujących w tej sprawie. Podniesione przez Odwołującego zarzuty
co do podobieństwa ofert obu wykonawców podane w uzasadnieniu zarzutu odwołania, nie
zostały zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępujących. Stwierdzili oni natomiast,
że nie występuje spór, co do faktów dotyczących zaistniałych podobieństw ofert, ale inaczej
od Odwołującego oceniają stan prawny tak zaistniałych podobieństw. Tą kwestię
podobieństwa w ofertach wyjaśnił Przystępujący Konsbud, który stwierdził, że przed
złożeniem oferty otrzymał od wykonawcy PS Teatr ofertę na realizacje części tego

zamówienia w zakresie branży oświetleniowej oraz mechaniki sceny. Dlatego też
wskazywane w zarzucie podobieństwa pieczątek, daty i godziny wydruku itp. na kartach
katalogowych, które kwestionuje odwołujący Mikor, wynikają z tego, że zostały one złożone
wykonawcy Konsbud przez PS Teatr i przez niego przygotowane. Wykonawca Konsbud
między innymi te karty katalogowe w otrzymanej wersji złożył wraz z swoją ofertą. Złożył je
również ze swoja ofertą wykonawca PS Teatr.
Zauważenia wymaga również fakt, że to postępowanie wykazało iż grupa
wykonawców biorących udział w tym postępowaniu współdziała ze sobą od lat. Sam
przystępujący Konsbud stwierdził na rozprawie, że zwyczajem panującym na tym rynku
usług jest to, że firmy ze sobą współpracują ( na co sam złożył szereg dokumentów), ta
współpraca obejmuje zarówno okres przed przygotowywaniem ofert, współpracę w zakresie
udziału w postępowaniu, czy również w zakresie wykonywania zamówienia, przy czym
dodał, że dotychczas z reguły tylko jeden wykonawca z tego kręgu składał ofertę, a pozostali
uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawcy.
Osobnego omówienia wymaga także kwestia udzielenia przez PS Teatr wykonawcy
Konsbud zasobów w zakresie potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia wraz z
referencjami dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba zauważa, że wykonawcy mogą korzystać z zasobów innego podmiotu o których
mowa w art. 26 ust.2b Pzp. Samo udostępnienie zasobów, zdaniem Izby nie może być
podstawą uznania zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. W wyroku z 4 czerwca 2012 r. (KIO 994/12, KIO 1025/12) KIO uznała, że
jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci
doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany. Jednakże za nienaturalną w warunkach
uczciwej konkurencji, należy uznać sytuację, że wykonawcy składają sobie nawzajem oferty
na wykonanie części zamówienia. Użyczają sobie w tym zakresie zasobów(bez których nie
mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa
sam składa ofertę na całość tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z
oferty zaoferowanej innemu podmiotowi. Zdaniem Izby w warunkach konkurencji
rzeczywistej, każdy podmiot zgłaszający swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia działa we własnym interesie, a nie w interesie pozostałych uczestników, którzy
winni stanowić dla niego konkurencję.
Opierając się na powyższym Izba stwierdza, że niewątpliwym w sprawie jest fakt
współdziałania wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert. Na potwierdzenie
współdziałania wskazuje ponadto fakt, że wykonawcy pomimo wymienienia się dokumentami
będącymi treścią oferty, obaj złożyli oferty w tym postępowaniu. Obie oferty - różnica w
cenach tych ofert wynosiła około 2 ml złotych, były niekompletne i wymagały uzupełnienia

praktycznie w tym samym zakresie. Nie sposób nie zauważyć, ze oferty zostały uzupełnione,
gdyż ofertę złożył również wykonawca Mikor, która powodowała sytuację, że gdyby Konsbud
nie uzupełnił dokumentów ofertowych, to zamówienie otrzymałby wykonawca Mikor a nie
Konsbud czy PS Teatr. Gdyby nie oferta wykonawcy Mikor to z okoliczności podobieństw i
braków w ofertach należy domniemywać, że oferta wykonawcy Konsbud nie zostałaby
uzupełniona, a zamówienie uzyskałby PS Teatr którego oferta była o 2 ml zł droższa.
Takie uzgodnienia pomiędzy wykonawcami zdaniem Izby ograniczają konkurencje na rynku,
wypierając wykonawców nie należących do grupy wykonawców w tym postępowaniu.
Wykazane działania ww. wykonawców Izba uznaje za działania asekuracyjne zmierzające do
tego, aby zamówienie uzyskał podmiot z danego kręgu wykonawców i następnie uzyskane
zamówienie zostało dzielone pomiędzy tych wykonawców. Czyli należy stwierdzić, że
wykonawcy zawarli porozumienie mające umożliwić im uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne
winien być konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji. Tego konkurowania w tym
postępowaniu w stosunku do wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu nie
było. Zauważyć należy także, że również Odwołujący Mikor złożył pismem z dnia 13.10.2014
roku ofertę wykonawcy Konsbud, na realizację części zamówienia w zakresie mechaniki i
sterowania, gdyby to Konsbud wygrał to postępowanie. Miało to miejsce jeszcze na etapie
składania ofert.
Izba nie miała wątpliwości, że stan faktyczny sprawy obrazuje zestaw okoliczności,
których łączne, przypadkowe ich wystąpienie bez porozumienia wykonawców jest
praktycznie nierealne. W efekcie wyciągnięty został wniosek, że w postępowaniu doszło do
złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do
zamówienia innym wykonawcom i podzielenia tego zamówienia pomiędzy wykonawców
użyczających sobie nawzajem zasobów, referencji, udostępniania części swoich ofert i
całego szeregu dokumentów ofertowych. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i
dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez
pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu
nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat
działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej,
niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem
wniosków/ofert.
W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu czynów
nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie

określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym
pozostałych uczestników przetargu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a
raczej wskazywało na jej zupełną pozorność.
Tym samym działanie Zamawiającego w zakresie oceny ofert należy uznać za
nieprawidłowe. Zauważyć należy, że Zamawiający nie podołał w tym zakresie nałożonym na
niego obowiązkom. Nie podjął żadnych działań w zakresie ustalenia czy złożenie ofert nie
nastąpiło w warunkach popełnienia przez wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji. W
ustawie Pzp na Zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji zarówno na etapie przygotowywania postępowania, jak i w trakcie jego
przeprowadzania. W trakcie postępowania jest on pierwszym podmiotem, który uzyskuje
wgląd w treść i formę złożonych ofert. To właśnie na tym etapie postępowania Zamawiający
powinien przeprowadzić wstępną ocenę, czy zachodzą okoliczności, które mogłyby
wskazywać na istnienie zmowy przetargowej. Tłumaczenia zamawiającego co do braku w
ustawie odpowiednich narzędzi dla ustalenia faktu popełnienia zmowy przetargowej są dla
Izby nieprzekonywujące.
Izba dodaje, ze pomimo tego, że w odwołaniu został sprecyzowany zarzut wobec
nieodrzucenie oferty wykonawcy Konsbud to jednak Izba biorąc pod uwagę treść żądania
Odwołującego oraz dokonane ustalenia stanu faktycznego, które wskazują jednoznacznie na
zmowę ww. wykonawców, uznała za niezasadne pozostawianie Zamawiającemu,
możliwości odrzucenia oferty wykonawcy PS Teatr, jako drugiego uczestnika czynu
nieuczciwej konkurencji i nakazała obie oferty odrzucić.
Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego o powołanie biegłych na okoliczność
istnienia podobieństw w ofercie wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. i ofercie wykonawcy
Marka Gumińskiego, polegających na wykorzystaniu przy przygotowywaniu oferty przez tych
wykonawców tej samej pieczątki „Za zgodność z oryginałem” oraz biegłego z zakresu
rachunkowości na okoliczność: występowania podobieństw lub powtarzalnych zależności w
sposobie ustalenia ceny lub kalkulacji jej poszczególnych składników.
Izba wskazuje, że dowód z opinii biegłego powołuje się w sytuacji kiedy KIO
potrzebuje wiadomości niezbędnych by wyjaśnić okoliczności mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 4 Izba może powołać
biegłego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Treść
tego przepisu w połączeniu z przepisem ust.1 tegoż artykułu należy interpretować w ten
sposób, że powołanie biegłego jest niezbędne, jeśli strony za pomocą wiarygodnych
dowodów wykażą iż prezentowe przez nich stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba
stwierdzi iż powoduje to sprzeczność w sensie dowodowym, uniemożliwiającym przyznanie

racji tylko jednej ze stron. Jednym z przejawów specyfiki powołania dowodu z opinii biegłego
jest to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych,
nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. Dla ustalenia wnioskowanych faktów
nie było potrzeby posiadania wiadomości specjalnych, a tym samym nie było zasadne
powoływanie biegłych. Wystarczało zwykłe porównanie ofert przez Odwołującego. Jednakże
zauważyć należy iż Odwołujący wnioskował o powołanie biegłych, ponieważ ze względu na
okoliczność objęcia przez wykonawców Konsbud i PS Teatr znacznej części ofert, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, miał utrudniony dostęp do tych ofert i możliwości samodzielnego
ustalenia istnienia bądź nie, pewnych faktów na które powołuje się odwołaniu.
Zauważenia wymaga jednak fakt, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zastrzegli
większą część ofert jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający te zastrzeżenia uznał za
zasadne. Natomiast żaden z wykonawców tych zastrzeżeń w ofertach konkurentów nie
zakwestionował. Wobec tego należy stwierdzić, że profesjonalny wykonawca winien
wykazywać dbałość o swój interes w uzyskaniu zamówienia na każdym etapie
postępowania. Poniechanie tego uprawnienia może niweczyć możliwości wykazania
nieprawidłowości w ofertach konkurentów na dalszym etapie postępowania. W sytuacji
poniechania przez wykonawcę możliwości ochrony swoich praw za pomocą innych środków
dowodowych, za niezasadne należy uznać powoływanie „w zastępstwie wykonawcy” dla
ustalenia wnioskowanych okoliczności, biegłych. Równocześnie Izba stwierdza, że nie było
potrzeby powoływania biegłych dla możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku uwzględnić zarzut z art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Odwołanie wykonawcy PS Teatr syg. akt KIO 94/15

Zarzuty wobec wykonawcy Konsorcjum Mikor.
Na wstępie rozprawy Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut oznaczony nr 4 wobec

wykonawcy Mikor i zarzut oznaczony nr 2 wobec wykonawcy Konsbud.
W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty
Mikor z powodu braku zaoferowania nadajnika bezprzewodowego do mikrofonu MSK07
opisanego w Tabeli nr 4.157 STWiOR.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że jest on niezasadny. Podał, że
faktycznie dwukrotnie występował do wykonawcy z zapytaniem, czy został zaoferowany
właściwy mikrofon. W pierwszym pytaniu Zamawiający przyznaje, iż w sposób nieprecyzyjny
sformułował treść wezwania, gdyż pytanie odniósł do mikrofonu, a nie do nadajnika
bezprzewodowego. Przy tak postawionym pytaniu, wykonawca miał prawo udzielić takiej
odpowiedzi, jaka wskazywana jest w treści odwołania. W następnym wezwaniu Zamawiający
doprecyzował, iż chodzi mu, nie o sam mikrofon, ale o nadajnik umożliwiający
bezprzewodowe korzystanie z mikrofonu. Stwierdził również, że mikrofon przewodowy po
odłączeniu od niego przewodu i zamontowaniu w to miejsce odpowiedniego nadajnika staje
się mikrofonem bezprzewodowym. W odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego
konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową nadajnika i wobec tego Zamawiający uznał,
że w sposób pełny i właściwy zostało wypełnione jego oczekiwanie, wskazane w treści
SIWZ.
Przystępujący Konsorcjum Mikor stwierdził, że całkowicie chybiony jest zarzut
Odwołującego, jakoby poprzez złożenie karty katalogowej Mikor dopuścił się uzupełnienia
oferty. W wezwaniu z dnia 22 grudnia 2014 roku Zamawiający wskazał wprost, że „(...)
uzupełnienia ww. dokumentów można dokonać również poprzez złożenie karty katalogowej
zawierającej wszelkie wymagane przez Zamawiającego informacje o danym produkcie".
Skoro zatem Zamawiający wezwał uczestnika do uzupełnienia dokumentów i wskazał, że
uzupełnienie to może nastąpić poprzez złożenie karty katalogowej brak jest podstaw do
uznania zasadności zarzutu odwołującego.
Izba uznała, że Zamawiający słusznie po pierwszym wezwaniu wykonawcy, nie
wykluczył go z postępowania, gdyż wezwanie niewątpliwie było nieprecyzyjne. Wezwanie
dotyczyło samego mikrofonu nie precyzując, iż chodzi tutaj o nadajnik bezprzewodowy. W
następnym wezwaniu do wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4, Zamawiający doprecyzował, iż
chodzi o nadajnik, umożliwiający bezprzewodowe korzystanie z mikrofonu. W następstwie
tego wezwania konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową nadajnika i wobec tego
zamawiający uznał spełnienia wymania SIWZ w tym zakresie. Wobec powyższego Izba
zarzut ten uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie
oferty Mikor z powodu braku zaoferowania przedwzmacniacza do mikrofonu MFC01 —
MFC08 opisanego w Tabeli nr 4.153 STWiOR.

Zamawiający wnosząc o nie uwzględnienie tego zarzut podał, że z zarzutem
odwołującego nie można się zgodzić, albowiem oferta uczestnika zawierała niezbędne do
pracy systemu adaptery DAD6001-BC. Zaoferowanie przedmiotowych urządzeń przez
uczestnika potwierdza w sposób jednoznaczny treść karty katalogowej złożonej przez niego
do oferty. Odwołujący opiera swój zarzut na użycie błędnej nazwy w odniesieniu do urządzeń
o symbolu DAD6001-BC (o których mowa w odwołaniu) nazywając je nieprawidłowo
przedwzmacniaczami, gdy w istocie są to urządzenia będące źródłami zasilania (ściślej
mówiąc są to konwertery impedancji, a nie przedwzmacniacze).
Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że podniesiony zarzut nie potwierdził
się. Wymagany do prawidłowego działania zaoferowanego przez uczestnika mikrofonu
adapter został określony przez producenta w karcie katalogowej mikrofonu DPA 4060-BM
(symbol z przedmiaru MFC01 - MFC08) mianem „Power supply", a tym samym zaoferowane
przez Mikor urządzenia zapewniają prawidłowe działanie systemu zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Izba ustaliła także, że została złożona właściwa
karta katalogowa, z której wynikało, że został zaoferowany właściwy przedwzmacniacz, a
właściwie adapter (power supply), a to wystarcza do stwierdzenia, że oferta w tym zakresie
jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Tak więc wymagany element został zaoferowany już
wraz z ofertą.
W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący zarzucił niezgodność treści oferty Mikor z
wymogami SIWZ spowodowanej zaoferowaniem niewłaściwego nadajnika systemu
bezprzewodowego z mikrofonem do ręki.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu stwierdził iż jest on niezasadny gdyż ten
mikrofon występuje w formie zestawu, którego odpowiednie elementy po zamontowaniu
tworzą zaoferowany mikrofon bezprzewodowym. Wskazał ponadto iż kierunkowość działania
tego mikrofonu jest zmieniana za pomocą odpowiedniej wymiennej główki, która powoduje,
że ten sam mikrofon może mieć charakterystykę kierunkową kardioidalną lub
superkardioidalną. Wobec powyższego, zamawiający uznał, że nie ma niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ w tym zakresie.
Izba wskakuje, że istotnym dla rozstrzygnięcia tego zarzutu był fakt iż w odpowiedzi
na twierdzenie Odwołującego, że Mikor zaoferował mikrofon o charakterystyce
superkardioidalnej dlatego, że jest tańszy od mikrofonu o charakterystyce kardioidalnej,
Przystępujący Mikor złożył do akt sprawy Cennik produktów Sennheiser z którego wynikało,
że mikrofon o charakterystyce superkardioidalnej jest droższy o 180 zł od mikrofonu o
charakterystyce kardioidalnej. Jednakże dla rozstrzygnięcia tego zarzutu istotny był fakt nie
ceny mikrofonu, ale jego charakterystyka. Przy tak zaistniałej sytuacji w odpowiedzi na
pytanie Izby, wykonawca Mikor oświadczył jednoznacznie, że zaoferowany przez niego

mikrofon ma charakterystykę superkardioidalną. Uzasadniając ta zmianę stanowiska
wywodził, że Zamawiający wskazując na kardioidalność nie określił kąta kierunkowości
działania tego mikrofonu, dlatego też zaoferowany mikrofon superkardioidalny należy
traktować jako rozwiązanie równoważne w tym zakresie. Izba z analizy wymagań SIWZ
stwierdza, że Zamawiający faktycznie nie określił stopnia kierunkowości mikrofonu, ale
określił, iż ma być to mikrofon kardioidalny Wobec powyższego podniesiony zarzut znalazł
potwierdzenie w ustaleniach Izby i został uznany za zasadny.
W zakresie zarzut piątego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty
z powodu zaniechania wypełnienia przez Mikor Ogólnego Wykazu Płatności.
Zamawiający odpowiadając na ten zarzut stwierdził, że jest on niezasadny gdyż
pomimo niewypełnienia tego wykazu przez wykonawcę to jednak z danych z oferty
wykonawcy Mikor, Zamawiający mógł go sam uzupełnić. Zamawiający wymagał
dostarczenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, zawierających ceny za wykonanie
poszczególnych urządzeń, czy etapów zamówienia. Wobec takiej sytuacji nie było podstaw
do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż pomimo nie wypełnienia ogólnego wykazu płatności,
Zamawiający miał możliwość dokonać tego samodzielnie w oparciu o wartości wskazane w
kosztorysach szczegółowych. Dlatego też uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty z
tego powodu.
Izba odnosząc się do tego zarzutu uznaje za zasadne stanowisko, że Zamawiający
może odrzucić ofertę z powodu braku wypełnienia jakiegoś formularza czy załącznika, jeśli
nie jest możliwe ustalenie jego treści przez Zamawiającego w oparciu o dane z innych
dokumentów oferty. Tutaj taka możliwość istniała. Wypełnianie Ogólnego Wykazu Płatności
następowało w oparciu o dane zawarte w Tabelach Płatności, a te tabele zostały przez
wykonawcę Mikor wypełnione. Dlatego też powyższy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
W zarzucie szóstym Odwołujący zarzucił niespełnienie w ofercie Mikor wymagań w
zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ i błędu w obliczeniu ceny w wyniku
przekroczenie sztywnych wartości elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności.
Tabela Płatności miała służyć Zamawiającemu do określenia kwot należnych za
wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i tym samym do nienadpłacania przy danym
etapie za etapy jeszcze nie wykonane. Stwierdził, ze według jego wyliczeń wykonawca Mikor
w tabeli płatności, nie przekroczył poziomów wartości wskazanych w Ogólnym Wykazie
Płatności.
Izba oceniając powyższy zarzut zażądała od Zamawiającego wykazania wyników iż
obliczeń z których miałoby wynikać, jak twierdził Zamawiający, że wykonawca Mikor wpisując
wartości w tabeli płatności nie przekroczył, ustalonej wielkości rozdziału kosztów realizacji
na poszczególne etapy zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający przedłożył

dokonane w tym zakresie wyliczenia. Izba dokonując sprawdzenia przedłożonych obliczeń
kwot ustaliła, że sytuacja jest zgoła odmienna od stanowiska Zamawiającego, gdyż kwoty w
Ogólnym Wykazie Płatności przekraczały wartość procentową elementów rozliczeniowych
wskazanych na polach żółtych i zielonych Tabeli Płatności, co obrazuje poniższa tabela.

Opis elementu
rozliczeniowego {z
OGÓLNEGO
WYKAZU
PŁATNOŚCI,
powtórzony w
TABELI
PŁATNOŚCI
(zielone pola) *
Procentowy
dopuszczalny udział w
wartości
wynagrodzenia {z
TABELI PŁATNOŚCI
(zielone pola)}*
Kwoty ustalone
przez
Zamawiającego dla
oferty Mikor*
Procentowy udział w
wartości
wynagrodzenia
wyliczony przez Izbę
na podstawie tych
danych *
1. Technologia
teatralna
29,91% 4667497,32 zł 32,94%
2. Technologia
oświetlenia
widowiskowego
23,42% 3661302,68 zł

25,84%
3. Mechanika
sceniczna
39,68% 4743200,00 zł 33,47%
4. Wyposażenie
technologiczne
6,99% 1098082,62 zł 7,75%
Razem 100% 14170082,62 zł 100%
* OWP i TP, a także postanowienia pkt 1.10 i 1.12 ze sposobu obliczenia ceny oferty
odnoszą się do wartości netto, stąd powyższe sprawdzenie dotyczy wartości netto dla oferty
Mikor , choć daje taki sam wynik przy badaniu wartości brutto poszczególnych elementów
rozliczeniowych (których wartość dla oferty Mikor zamawiający również podał).

Zwrócenia uwagi wymaga postanowienie przez Zamawiającego rygoru w pkt 1.12 w
Rozdziału V SIWZ (Ogólny Wykaz Płatności - OWP), iż oferta wykonawcy zostanie
odrzucona jako nie spełniająca SIWZ, jeżeli Wykonawca przekroczy limity określone w pkt
1.10 lit. b), a także jeżeli dla jakiejkolwiek pozycji (elementu) Ogólnego Wykazu Płatności nie
określi kwoty (wartości) liczbą naturalną nie mniejszą niż zero. Izba ustaliła, że w
Konsorcjum Mikor przekroczyło w przypadku elementów rozliczeniowych dopuszczone
współczynniki dla Ogólnego Wykazu Płatności i tym samym zarzut został uwzględniony, co
skutkowało równocześnie odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Równocześnie Izba stwierdza, że ww. niezgodności nie mogą być oceniane jako
błąd w obliczeniu ceny oferty, a tylko jako niezgodność treści oferty z SIWZ.

W zakresie zarzutów kierowanych pod adresem oferty Konsbud.

W pierwszym zarzucie Odwołujący podniósł kwestię niewykazania spełniania przez
Konsbud warunków udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie wykluczenia go z
postępowania, z powodu złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut ten Odwołujący oparł na
przypuszczeniu, że nie jest możliwe aby Pani M. B. zobowiązała się współpracować z firmą
Konsbud w sytuacji kiedy od lat współpracuje z Odwołującym. Na potwierdzenie tego zarzutu
Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, twierdząc, że Pani B. jest na urlopie i
uzyskanie potwierdzenia w zakresie kwestii podnoszonych w zarzucie jest chwilowo
niemożliwe.
Izba oceniając powyższy zarzut stwierdziła jego niezasadność gdyż, po pierwsze
Odwołujący nie przedstawił dowodu na jego potwierdzenie, a po drugie, to Przystępujący
Konsbud przedstawił dowód w postaci korespondencji e-mailowej w której Pani B.
oświadczyła, cyt. „podtrzymuję moje zobowiązanie do użyczenia mojej osoby w przypadku
wygrania przez Konsbud Audio przetargu, na technologię sceny Opery na Zamku w
Szczecinie”. Tym samym podniesiony zarzut okazał się niezasadny.
Odwołujący PS Teatr wobec wykonawcy Konsbud podniósł kolejna grupę zarzutów,
przy czym były to 3 zarzuty i zarzuty te były identyczne jak podniesione w stosunku do
wykonawcy Mikor.
Na rozprawie Odwołujący przestał w zakresie tych zarzutów na argumentacji
przedstawionej w odwołaniu, a Zamawiający oświadczył iż jego stanowisko w tym zakresie
jest także takie samo jak wobec zarzutów postawionych wykonawcy Mikor.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący postawił takie same zarzuty wobec obu
wykonawców stwierdzając, że są one aktualne wobec jednego z nich tj Mikor lub Konsbud,
ale ze względu na objęcie ofert tajemnica przedsiębiorstwa nie mógł ustalić wobec którego
winny być postawione. Dlatego tez postawił takie same wobec obu ww. wykonawców.
Izba odnosząc się do tych zarzutów stwierdza ich niezasadność. Jak wynika z ustaleń
na rozprawie okazało się, że zarzut nr 1 i 2 tej grupy zarzutów dotyczył wykonawcy Mikor i
tym samym brak jest podstaw do ich rozpatrywania wobec wykonawcy Konsbud.
Trzeci zarzut był takiej samej treści jak wobec wykonawcy Mikor i dotyczył
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ związanych z przekroczeniem sztywnych wartości
elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności. Izba na rozprawie dokonała
sprawdzenie w treści oferty prawidłowości wyliczeń i ustaliła, że wartości te nie zostały
przekroczone i odpowiadają dokładnie wielkości wartości narzuconych przez Zamawiającego
w Tabeli Płatności.

Reasumując powyższe ustalenia i orzeczenie co do obu odwołań, skierowanych do
łącznego rozpoznania, zauważyć należy iż w wyniku nakazania Zamawiającemu odrzucenia
w obu odwołaniach ofert wszystkich wykonawców uczestniczących nadal w tym
postępowaniu to Zamawiający w oparciu o przepis art. 93 ust 1 pkt 1 „ nie złożono żadnej
ofert nie podlagającej odrzuceniu” winien unieważnić przedmiotowe postępowanie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący ………………………….
Członkowie: …………………………..
……………………………