KIO 140/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 140/15
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez DALIN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Katowicki Holding Węglowy Spółkę Akcyjną w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DALIN Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DALIN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od DALIN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na
rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 140/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy SA w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę noży kombajnowych do
KHW SA w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12.2015 rok.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 stycznia 2015 roku wykonawca DALIN Sp. z o.o. w Krakowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, polegających na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
2) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3) unieważnienia ww. postępowania we wszystkich częściach zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
mimo braku wezwania odwołującego przez zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą oraz mimo niewyrażenia przez odwołującego braku zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty na jego podstawie, podczas
gdy nie znajduje on zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym,
3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i uznanie, że obowiązek
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium
obciąża wyłącznie wykonawcę,
4) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty niezwłocznie po dokonaniu takiego wyboru, a w
zamian odczekanie ponad miesiąca od dnia wyboru najlepszej oferty w toku aukcji
elektronicznej,
5) art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania przez
zamawiającego należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawiadomienia o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia
oraz czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania z powodu nieuzasadnionego
uznania, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w
sytuacji, gdy w sprawie nie zachodziły przesłanki wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty, a w terminie związania ofertą odbyło się badanie i aukcje
elektroniczne, w których uznano ofertę odwołującego za najlepszą.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i w
konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego/unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
- unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
częściach zamówienia
- obciążenia zamawiającego na rzecz odwołującego kosztami postępowania, w tym
wpisem od odwołania w kwocie 15.000 zł, kosztami zastępstwa procesowego pełnomocnika
w kwocie 3.600 zł oraz pozostałymi kosztami według zestawienia przedstawionego na
rozprawie
Odwołujący wskazał, iż poprzez wykluczanie go z postępowania i unieważnienie
całego postępowania został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby zamawiający
postępował zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to właśnie z odwołującym zostałaby zawarta
umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zatem uzyskałby zamówienie do
wykonania.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie zamawiający wskazał, iż odwołujący nie przedłużył terminu związania
ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium, co skutkuje jego wykluczeniem z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że przesłanki wskazane w art. 24 Pzp. stanowią
zamknięty katalog, który nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, jako że wiążą
się z tak poważnym skutkiem materialnoprawnym, jakim jest pozbawienie wykonawcy prawa
udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporne jest, iż odwołujący był związany ofertą do dnia 02.10.2015 r., do tego dnia było
również ważne wniesione przez niego wadium. Bezdyskusyjnie nie zachodzi zatem
przesłanka pierwsza i trzecia. W sprawie nie mamy do czynienia również z przesłanką drugą,
jako że nie zaistniał przedłużony okres związania ofertą, a zatem wykonawca nie mógł na
ten okres wnieść wadium. Wykluczenie z tego powodu jest możliwe tylko w sytuacji, gdy
dochodzi do przedłużenia okresu związania ofertą, a wykonawca wbrew obowiązkowi
określonemu w art. 85 ust 4 P.z.p. wraz z przedłużeniem okresu nie wnosi wadium.
W zakresie czwartej przesłanki odwołujący podniósł, że ustawa wprost wskazuje, iż
przesłanką wykluczenia nie jest nieprzedłużenie okresu związania ofertą przez wykonawcę,
ale jego brak zgody na takie przedłużenie. Brak zgody jest okolicznością kwalifikowaną, żeby
nastąpił brak zgody wykonawca musi wprost odmówić, bądź chociażby zostać wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą i nie wyrazić takiej woli. Jak zauważył Sąd Okręgowy
w Lublinie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13: „Brak zgody w myśl
powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie
zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego
działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.). Wykładnia językowa i systemowa omawianego
przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów
powszechnych.” W przedmiotowej sprawie odwołujący w żadnym razie nie wyraził braku
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Gdyby tylko zamawiający zwrócił się do
odwołującego z takim wezwaniem bądź zapytaniem, Odwołujący niezwłocznie dopełniłby
wszelkich formalności wymaganych przez zamawiającego. Należy podkreślić, iż odwołujący
złożył najkorzystniejsze postąpienia w toku aukcji elektronicznej, w dacie związania ofertą
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem niewątpliwie wyraziłby zgodę na
przedłużenie okresu związania ofertą wraz z wniesieniem wadium. Interpretacja
zastosowana przez zamawiającego prowadziłaby do przyjęcia, iż sam upływ terminu
związania ofertą prowadziłby do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co jest niezgodne
zarówno z literalną jak i celowościową wykładnią powyższego przepisu. Ustawodawca jako
przesłanki wykluczenia nie wskazał upływu okresu związania ofertą, lecz brak zgody
wykonawcy na jej przedłużenie, a zatem dopiero ustalenie w postępowaniu, iż do takiego
braku zgody doszło może uzasadniać wykluczenie wykonawcy z postępowania. Sam upływ
okresu związania z ofertą otwiera dopiero przed zamawiającym możliwość skorzystania z
uprawnienia wskazanego w art. 85 ust. 2 Pzp i wezwania wykonawcy do przedłużenia tego
okresu, zaś dopiero odmowa wykonawcy podjęcia stosownych działań umożliwia i uzasadnia
zastosowanie normy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, iż jako
podstawę prawną odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, co do tej pory nie było
kwestionowane przez zamawiającego. Ponadto norma ta uzasadnia wprost wykluczenie
wykonawcy z postępowania, nie zaś odrzucenie oferty. Powołanie się przez zamawiającego
na tą podstawę prawną jest zatem całkowicie niezrozumiałe.
W zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przedmiotowa norma reguluje procedurę przedłużania terminu
związania ofertą, przewiduje, iż w tym zakresie istnieją dwie możliwości - albo wykonawca
podejmie działania w tym zakresie samodzielnie, albo na wniosek zamawiającego. Przepis
ten nie nakłada na żaden z tych podmiotów wprost obowiązku dokonania wskazanych w nim
czynności, niemniej wykładania tego przepisu powiązana z celem postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego i innymi normami zawartymi w ustawie, w tym art. 7 ust.
1 Pzp prowadzi do wniosku, iż to zamawiający w określonych sytuacjach powinien podjąć
działania przewidziane w tym przepisie, a ma taki obowiązek zwłaszcza jeżeli chce w
stosunku do wykonawców wywodzić skutki prawne określone m.in. w art. 24 ust 2 pkt 2. To
zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, którego nadrzędnym celem jest zawarcie umowy o zamówienia publiczne.
Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp to zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia i na nim spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności, aby
przedmiotowe postępowanie było przeprowadzone w sprawnie i zmierzało do osiągnięcie
zamierzonego celu, jakim jest zawarcie umowy z podmiotem spełniającym warunki udziału w
postępowaniu i prezentującym najkorzystniejszą ofertę. W żadnym razie Zamawiający nie
może przerzucać na wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dołożył wymaganej od niego
należytej staranności. Należy podkreślić, iż w toku analizowanego postępowania została
przeprowadzona aukcja elektroniczna, w dacie której wszyscy oferenci biorący w niej udział
byli związani ofertą. Zgodnie z art. 91a ust 1 aukcja elektroniczna ma miejsce po dokonaniu
oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zaś zgodnie z art. 80 ust 2 w zw. z art.
91 c ust 5. bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod
ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Podmiotem, którego ofertę wybrano w 16 częściach
zamówienia był bezdyskusyjnie odwołujący, wybór ten miał miejsce w terminie związania
ofertą. W przedmiotowej sprawie zatem Zamawiający dokonał już wszelkich czynności
zmierzających do wyboru najlepszej oferty i to on był jedynym podmiotem, który miał wpływ
na termin zawiadomienia wykonawców o dokonanym wyborze, zwłaszcza że od daty
ostatniej aukcji do daty upływu termu związania ofertą miał on 21 dni na dopełnienie
wszelkich czynności w tym zakresie. Skoro zamawiający miał świadomość, iż nie jest w
stanie w tym terminie dokonać wskazanych czynności, powinien był wezwać w trybie
przewidzianym w art. 85 ust. 2 Pzp wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą,
aby osiągnąć cel postępowania, za który jest odpowiedzialny - zawarcie umowy o
zamówienie z wykonawcą, którego oferta była najkorzystniejsza, w przeciwnym razie jego
zaniechanie ma charakter świadomego działania.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z
art. 91 a ust 1 zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, zaś zgodnie art. 80 ust 2 w zw. z art. 91c ust 5.
bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w
ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy,
którego ofertę wybrano. Z powyższego wynika, iż najpóźniej w dacie 12.12.2014 r.
zamawiający przeprowadził już ocenę ofert dla wszystkich zadań i wybrał w toku aukcji oferty
najkorzystniejsze. Zatem zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien
niezwłocznie wykonać obowiązki informacyjne wobec wykonawców, z przepisu tego wynika,
że obowiązek ten zamawiający powinien zrealizować niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki i
w normalnym toku czynności. Tymczasem między zakończeniem ostatniej aukcji a
wykonaniem obowiązku informacyjnego upłynął ponad miesiąc, co zdecydowanie nie
stanowi działania bez zbędnej zwłoki. Należy zatem podkreślić, iż zamawiający miał
możliwość ostatecznego sformalizowania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie
związania ofertami przez wykonawców (od daty ostatniej aukcji do upływu terminu związania
ofertami było 21 dni), a zatem jego zaniechania w tym zakresie nie mogą w żaden sposób
obciążać wykonawców.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
stwierdził, że zgodnie z treścią art. 92 ust 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
zawiadomienie o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia jak i zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinny zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Wypełnienie dyspozycji
powołanego przepisu będzie miało miejsce w sytuacji, w której zamawiający poda
uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji, które pozwoli wykonawcy na poznanie
podstaw wykluczenia wykonawców lub unieważnienia postępowania, odnoszących się do
okoliczności konkretnej sprawy. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez
zamawiającego do obu zagadnień jest niezwykle lakoniczne, obarczone błędami i
utrudniające odwołującemu odkrycie przesłanek działań zamawiającego i zastosowanych
przez niego norm pranych. Uzasadnienie dotyczące wykluczenia wykonawców oraz
odrzuceniu ofert nie wskazuje podstawy prawnej odrzucenia ofert, a jedynie dwie podstawy
wykluczenia wykonawców, z których jedna w ogóle nie znajduje zastosowania w sprawie, a
druga została zastosowana bezzasadnie. Ponadto uzasadnienie prawne powinno
wskazywać, jaką konkretnie przesłankę wykluczenia wykonawców zastosował zamawiający,
skoro w treści art. 24 ust 2 pkt 2 wskazano ich kilka. Zamawiający nie zawarł takich treści w
uzasadnieniu, skazując odwołującego na konieczność domyślania się jego motywów.
W zakresie naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegąjącej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegąjącego wykluczeniu. W przedmiotowej sprawie nie istniały ustawowe
przesłanki do wykluczenia odwołującego ani odrzucenia jego oferty, a zatem nie istniały
również przesłanki do unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych,
zgodnie z przedstawionym rachunkiem.
Zamawiający podniósł, że wykluczenie odwołującego nastąpiło nie tylko z powodu
upływu terminu związania ofertą, lecz z uwagi na fakt, że złożona przez niego oferta nie była
zabezpieczona wadium. Wskazał, że wadium powinno pozostawać cały czas do dyspozycji
zamawiającego, co wynika m.in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2014
roku sygn. akt KIO 1404/14.
Zamawiający zaprzeczył, jakoby wezwanie wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą stanowić miało obowiązek zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 978/14). Podniósł, że
odwołujący nie przejawił żadnej aktywności związanej z wadialnym zabezpieczeniem swojej
oferty w obliczu upływu terminu gwarancji ubezpieczeniowej i nie dał do zrozumienia, że
nadal uznaje się za związanego ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał
też, iż odwołujący, wskutek nieprzedłużenia terminu związania ofertą, utracił interes w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż nieuzasadniony pozostaje zarzut naruszenia przepisu art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Skoro w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,
zamawiający był w pełni uprawniony, by nie rzec – zmuszony do unieważnienia
postępowania.
W jego ocenie nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszystkie czynności podjęte względem oferty odwołującego były zgodne z prawem, a
odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby zamawiający faworyzował innych
wykonawców w toku postępowania, które zostało unieważnione w obliczu braku ważnych
ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin składania
ofert został ustalony na dzień 4 listopada 2014 roku. Zgodnie z pkt 9 siwz wykonawcy
pozostają związani ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadań 1 – 17. W pkt 9 formularza oferty zawarł
oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznaje się
za związanego określonymi w niej postanowieniami.
Odwołujący wraz z ofertą złożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Warszawie. Zgodnie z pkt 3
gwarancji jest ona ważna w okresie od 04.11.2014 r. do 02.01.2015 r.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2014 roku przeprowadził aukcje elektroniczne dla
poszczególnych części zamówienia, w których odwołujący zajął pierwsze miejsca w rankingu
ofert w zakresie zadań 1 oraz 3 – 17.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pt „DOSTAWA NOŻY KOMBAJNOWYCH DO KHW S.A. W
OKRESIE OD DNIA ZAWARCIA UMOWY DO 31.12.2015R.” wszystkich wykonawców oraz
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania we wszystkich częściach zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia wykonawców wskazał, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie przedłużyli terminu związania ofertą wraz z
przedłużeniem ważności wadium, który upłynął w dniu 02.01.2015 roku, co skutkuje ich
wykluczeniem z postępowania.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający stwierdził, że wykonawcy, którzy nie dokonali
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a ich oferty
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania zamawiający
wskazał, że w związku z wykluczeniem wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu zamawiający nie pozyskał ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający stwierdził, iż unieważnia postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania Izba zajęła następujące stanowisko:
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez wykluczył odwołującego z postępowania z powodu nieprzedłużenia
terminu związania ofertą i nieprzedłużenia ważności wadium. W ocenie Izby w świetle
przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalny wybór oferty jako najkorzystniejszej,
co do której upłynął termin związania jej treścią wykonawcy.
Związanie ofertą cywilistycznie zostało wyrażone w art. 66 k.c. Zgodnie z tym
przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Jeśli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu
którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za
pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie
zostanie przyjęta niezwłocznie. Oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem
czasu, w którym składający ją mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną
bez nieuzasadnionego opóźnienia. Przepisy prawa zamówień publicznych zawierają
natomiast rozwiązanie, zgodnie z którym to nie oferent, składając ofertę, wskazuje termin, w
którym oczekuje odpowiedzi, ale zamawiający określa, jak długo będzie trwał okres
związania ofertą wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby możliwy był wybór jako
najkorzystniejszej, oferty, której termin związania upłynął. Twierdzenie takie w istocie
prowadzi do podważenia instytucji terminu związania ofertą, która przewiduje m.in. art.
85 ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę wykładnię systemową oraz
zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej instytucji nie wywołuje
żadnych skutków prawnych (choćby związanych z zabezpieczeniem wadialnym oferty).
Gdyby twierdzenie odwołującego było prawidłowe, instytucja terminu związania ofertą byłaby
w ustawie zbędna, gdyż z jej istnieniem nie byłyby powiązane żadne skutki prawne.
Jednakże instytucja ta istnieje w ustawie, w związku z tym, w ocenie Izby skutek prawny jej
istnienia polega na tym, że nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin
związania upłynął. Izba zauważa, że jakkolwiek działaniom zamawiającego można by
przypisać opieszałość, jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyznacza
terminu, w jakim zamawiający dokonuje badania i oceny ofert.
W myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Stosownie do ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertą ma podstawowe znaczenie dla wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Determinuje bowiem
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą
kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Wyrazem tego jest art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby
brak jest podstaw do odmiennej oceny sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie, iż
nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz sytuacji, w której
wykonawca nie dokonuje żadnych czynności w celu przedłużenia terminu związania ofertą,
w efekcie czego termin ten wygasa. Podkreślić należy, że zarówno wówczas, gdy
wykonawca oświadcza, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak i
wtedy gdy – pomimo braku oświadczenia – nie wykonuje żadnych działań w tym
przedmiocie, dochodzi do jednakowego skutku, tj. braku związania ofertą złożonej przez
danego wykonawcę. Nie sposób założyć, iż racjonalny ustawodawca przewiduje dwie
możliwości postępowania wobec takich samych stanów faktycznych i prawnych i nakazuje w
pierwszym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania, zaś w drugim umożliwia
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu.
Analogiczny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu wyroków, w tym w
wyroku z dnia 5 września 2011 roku sygn. akt KIO 1815/11, w wyroku z dnia 31 stycznia
2013 roku, sygn. akt KIO 109/13 oraz w wyroku z dnia 9 września 2014 roku sygn. akt KIO
1737/14. Podobnie wypowiedziały się Sąd Okręgowy w Łodzi
(sygn. akt XIII Ga 392/13) i Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
daje wykonawcom możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący mógł zatem takiego przedłużenia dokonać, bez wcześniejszego wniosku
zamawiającego w przedmiocie dokonania przedłużenia. Zauważyć należy, iż od
odwołującego – będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie
gospodarczym – wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również w
znajomości przepisów ustawy Pzp i we właściwym ich stosowaniu. Skoro odwołujący nie
został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i powinien takiej czynności
dokonać samodzielnie. Zaniedbania odwołującego się w tej kwestii mogą obciążać wyłącznie
jego samego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W istocie – jak słusznie podnosi odwołujący – dyspozycja wskazanego przepisu
dotyczy wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Analiza treści
informacji zamawiającego o wykluczeniu wszystkich wykonawców z postępowania pozwala
jednak stwierdzić, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 24 ust. 4, nie
zaś – jak wskazał zamawiający – art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą i taką też treść
przepisu (pomimo niewłaściwie wskazanej jednostki redakcyjnej) przytoczył zamawiający u
uzasadnieniu prawnym czynności wykluczenia wykonawców z postępowania. W ocenie Izby
błąd też należy potraktować jako oczywistą omyłkę, niemającą – w świetle wszystkich
okoliczności sprawy – wpływu na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 85 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Odwołujący wywodził, iż dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek podjęcia działań mających na celu przedłużenie przez
wykonawców terminu związania ofertą.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Analiza wskazanego artykułu
pozwala na wniosek, iż wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, jest
uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca w treści przepisu
posłużył się sformułowaniem „zamawiający może”, co w ocenie Izby nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że zamawiającemu pozostawiony jest wybór w zakresie tego, czy ma
podjąć inicjatywę w kwestii doprowadzenia do przedłużenia terminu związania ofertą przez
wykonawców. Konsekwencją takiego rozumowania jest z kolei stwierdzenie, że
nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości, do której nie jest on zobowiązany, nie
może być przedmiotem skutecznego zarzutu.
Brak jest podstaw do przyznania słuszności odwołującemu również w kontekście
rozpoznawania naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 7 ust. 1
ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu. O braku
równości w traktowaniu wykonawców można by było mówić np. w sytuacji, gdyby
zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą jedynie do niektórych
wykonawców, z pominięciem pozostałych. Tymczasem, w rozpoznawanej sprawie,
zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców o złożenie oświadczenia w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą i fakt ten nie był pomiędzy stronami sporny. Do
naruszenia uczciwej konkurencji mogłoby natomiast dojść w sytuacji, gdyby postępowanie
zamawiającego było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażałoby lub
naruszało interes wykonawcy (vide: art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba nie
dopatrzyła się w działaniach zamawiającego wskazanych nieprawidłowości. Jak już wyżej
podnoszono, nieskorzystanie z przysługującego uprawnienia nie może być postrzegane ani
za sprzeczne z prawem, ani też z dobrymi obyczajami w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy
mieli nieskrępowaną możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą,
zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Należy zgodzić się z odwołującym, że
zamawiający jest odpowiedzialny za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, którego nadrzędnym celem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Odpowiedzialność ta jest jednak ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami
prawnymi, a tych – jak już wyżej wskazano – zamawiający nie naruszył. Podkreślić przy tym
należy, że odwołujący, będący profesjonalnym uczestnikiem postępowania, winien był sam
zadbać o własne interesy i samodzielnie dokonać przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący, nie składając stosownego oświadczenia w tym przedmiocie, nie wykazał
należytej staranności i nie powinien konsekwencjami swych zaniechań obciążać
zamawiającego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty między innymi o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazać należy na art. 80 ust. 2, mający
zastosowanie do aukcji elektronicznej na podstawie art. 91c ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do
art. 80 ust. 2 ustawy Pzp bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający
podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej w
odróżnieniu od trybu licytacji elektronicznej, którego dotyczy art. 80 ust. 2 ustawy Pzp,
zakończenie aukcji elektronicznej nie stanowi jeszcze o formalnym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Art. 80 ust. 2 ustawy Pzp stosuje się w tym przypadku odpowiednio, co
oznacza, że zamawiający ma obowiązek wysłania do wykonawców niezwłocznie informacji o
wynikach aukcji, zaś informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej powinna być w tym
przypadku skierowana do wykonawców odrębnie, w trybie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomiędzy momentem zakończenia aukcji a formalnym dokonaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej mamy w tym przypadku jeszcze do czynienia z formalną czynnością
badania i oceny ofert. Niezależnie od powyższego okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami jest fakt, iż aukcja elektroniczna została zakończona w dniu 12 grudnia 2014 roku,
zatem od tej daty należało liczyć termin na zaniechanie zamawiającego powiadomienia
wykonawców o wyborze oferty. Podniesienie zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 23
stycznia 2015 roku należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3
ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba przeanalizowała treść pisma z dnia 16 stycznia 2015 roku zawierającego
informację o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania i
stwierdziła, że zamawiający zawarł w nim zarówno uzasadnienia faktyczne, jak i prawne
dokonanych czynności. Z treści uzasadnień bez trudu można wywieść, czym kierował się
zamawiający przy dokonywaniu zakwestionowanych czynności i jak była podstawa prawna
ich dokonania. Wskazanie przez zamawiającego na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako
podstawy prawnej odrzucenia ofert Izba uznała za oczywistą omyłkę, czego uzasadnienie
wskazała powyżej.
Konsekwencją nieuwzględnienia wszystkich wskazanych wyżej zarzutów jest brak
potwierdzenia zasadności naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uznając za zasadną czynność
wykluczenia odwołującego i wszystkich pozostałych wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia i uznania ich ofert za odrzucone, stwierdzić należy, iż przesłanka
wskazana w cytowanym artykule nastąpiła, co uzasadniało decyzję zamawiającego w
przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez DALIN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Katowicki Holding Węglowy Spółkę Akcyjną w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DALIN Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DALIN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od DALIN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na
rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 140/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy SA w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę noży kombajnowych do
KHW SA w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12.2015 rok.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 stycznia 2015 roku wykonawca DALIN Sp. z o.o. w Krakowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, polegających na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
2) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3) unieważnienia ww. postępowania we wszystkich częściach zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
mimo braku wezwania odwołującego przez zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą oraz mimo niewyrażenia przez odwołującego braku zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty na jego podstawie, podczas
gdy nie znajduje on zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym,
3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i uznanie, że obowiązek
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium
obciąża wyłącznie wykonawcę,
4) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty niezwłocznie po dokonaniu takiego wyboru, a w
zamian odczekanie ponad miesiąca od dnia wyboru najlepszej oferty w toku aukcji
elektronicznej,
5) art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania przez
zamawiającego należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawiadomienia o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia
oraz czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania z powodu nieuzasadnionego
uznania, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w
sytuacji, gdy w sprawie nie zachodziły przesłanki wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty, a w terminie związania ofertą odbyło się badanie i aukcje
elektroniczne, w których uznano ofertę odwołującego za najlepszą.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i w
konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego/unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
- unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
częściach zamówienia
- obciążenia zamawiającego na rzecz odwołującego kosztami postępowania, w tym
wpisem od odwołania w kwocie 15.000 zł, kosztami zastępstwa procesowego pełnomocnika
w kwocie 3.600 zł oraz pozostałymi kosztami według zestawienia przedstawionego na
rozprawie
Odwołujący wskazał, iż poprzez wykluczanie go z postępowania i unieważnienie
całego postępowania został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby zamawiający
postępował zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to właśnie z odwołującym zostałaby zawarta
umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zatem uzyskałby zamówienie do
wykonania.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie zamawiający wskazał, iż odwołujący nie przedłużył terminu związania
ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium, co skutkuje jego wykluczeniem z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że przesłanki wskazane w art. 24 Pzp. stanowią
zamknięty katalog, który nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, jako że wiążą
się z tak poważnym skutkiem materialnoprawnym, jakim jest pozbawienie wykonawcy prawa
udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporne jest, iż odwołujący był związany ofertą do dnia 02.10.2015 r., do tego dnia było
również ważne wniesione przez niego wadium. Bezdyskusyjnie nie zachodzi zatem
przesłanka pierwsza i trzecia. W sprawie nie mamy do czynienia również z przesłanką drugą,
jako że nie zaistniał przedłużony okres związania ofertą, a zatem wykonawca nie mógł na
ten okres wnieść wadium. Wykluczenie z tego powodu jest możliwe tylko w sytuacji, gdy
dochodzi do przedłużenia okresu związania ofertą, a wykonawca wbrew obowiązkowi
określonemu w art. 85 ust 4 P.z.p. wraz z przedłużeniem okresu nie wnosi wadium.
W zakresie czwartej przesłanki odwołujący podniósł, że ustawa wprost wskazuje, iż
przesłanką wykluczenia nie jest nieprzedłużenie okresu związania ofertą przez wykonawcę,
ale jego brak zgody na takie przedłużenie. Brak zgody jest okolicznością kwalifikowaną, żeby
nastąpił brak zgody wykonawca musi wprost odmówić, bądź chociażby zostać wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą i nie wyrazić takiej woli. Jak zauważył Sąd Okręgowy
w Lublinie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13: „Brak zgody w myśl
powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie
zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego
działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.). Wykładnia językowa i systemowa omawianego
przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów
powszechnych.” W przedmiotowej sprawie odwołujący w żadnym razie nie wyraził braku
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Gdyby tylko zamawiający zwrócił się do
odwołującego z takim wezwaniem bądź zapytaniem, Odwołujący niezwłocznie dopełniłby
wszelkich formalności wymaganych przez zamawiającego. Należy podkreślić, iż odwołujący
złożył najkorzystniejsze postąpienia w toku aukcji elektronicznej, w dacie związania ofertą
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem niewątpliwie wyraziłby zgodę na
przedłużenie okresu związania ofertą wraz z wniesieniem wadium. Interpretacja
zastosowana przez zamawiającego prowadziłaby do przyjęcia, iż sam upływ terminu
związania ofertą prowadziłby do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co jest niezgodne
zarówno z literalną jak i celowościową wykładnią powyższego przepisu. Ustawodawca jako
przesłanki wykluczenia nie wskazał upływu okresu związania ofertą, lecz brak zgody
wykonawcy na jej przedłużenie, a zatem dopiero ustalenie w postępowaniu, iż do takiego
braku zgody doszło może uzasadniać wykluczenie wykonawcy z postępowania. Sam upływ
okresu związania z ofertą otwiera dopiero przed zamawiającym możliwość skorzystania z
uprawnienia wskazanego w art. 85 ust. 2 Pzp i wezwania wykonawcy do przedłużenia tego
okresu, zaś dopiero odmowa wykonawcy podjęcia stosownych działań umożliwia i uzasadnia
zastosowanie normy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, iż jako
podstawę prawną odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, co do tej pory nie było
kwestionowane przez zamawiającego. Ponadto norma ta uzasadnia wprost wykluczenie
wykonawcy z postępowania, nie zaś odrzucenie oferty. Powołanie się przez zamawiającego
na tą podstawę prawną jest zatem całkowicie niezrozumiałe.
W zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przedmiotowa norma reguluje procedurę przedłużania terminu
związania ofertą, przewiduje, iż w tym zakresie istnieją dwie możliwości - albo wykonawca
podejmie działania w tym zakresie samodzielnie, albo na wniosek zamawiającego. Przepis
ten nie nakłada na żaden z tych podmiotów wprost obowiązku dokonania wskazanych w nim
czynności, niemniej wykładania tego przepisu powiązana z celem postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego i innymi normami zawartymi w ustawie, w tym art. 7 ust.
1 Pzp prowadzi do wniosku, iż to zamawiający w określonych sytuacjach powinien podjąć
działania przewidziane w tym przepisie, a ma taki obowiązek zwłaszcza jeżeli chce w
stosunku do wykonawców wywodzić skutki prawne określone m.in. w art. 24 ust 2 pkt 2. To
zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, którego nadrzędnym celem jest zawarcie umowy o zamówienia publiczne.
Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp to zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia i na nim spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności, aby
przedmiotowe postępowanie było przeprowadzone w sprawnie i zmierzało do osiągnięcie
zamierzonego celu, jakim jest zawarcie umowy z podmiotem spełniającym warunki udziału w
postępowaniu i prezentującym najkorzystniejszą ofertę. W żadnym razie Zamawiający nie
może przerzucać na wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dołożył wymaganej od niego
należytej staranności. Należy podkreślić, iż w toku analizowanego postępowania została
przeprowadzona aukcja elektroniczna, w dacie której wszyscy oferenci biorący w niej udział
byli związani ofertą. Zgodnie z art. 91a ust 1 aukcja elektroniczna ma miejsce po dokonaniu
oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zaś zgodnie z art. 80 ust 2 w zw. z art.
91 c ust 5. bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod
ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Podmiotem, którego ofertę wybrano w 16 częściach
zamówienia był bezdyskusyjnie odwołujący, wybór ten miał miejsce w terminie związania
ofertą. W przedmiotowej sprawie zatem Zamawiający dokonał już wszelkich czynności
zmierzających do wyboru najlepszej oferty i to on był jedynym podmiotem, który miał wpływ
na termin zawiadomienia wykonawców o dokonanym wyborze, zwłaszcza że od daty
ostatniej aukcji do daty upływu termu związania ofertą miał on 21 dni na dopełnienie
wszelkich czynności w tym zakresie. Skoro zamawiający miał świadomość, iż nie jest w
stanie w tym terminie dokonać wskazanych czynności, powinien był wezwać w trybie
przewidzianym w art. 85 ust. 2 Pzp wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą,
aby osiągnąć cel postępowania, za który jest odpowiedzialny - zawarcie umowy o
zamówienie z wykonawcą, którego oferta była najkorzystniejsza, w przeciwnym razie jego
zaniechanie ma charakter świadomego działania.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z
art. 91 a ust 1 zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, zaś zgodnie art. 80 ust 2 w zw. z art. 91c ust 5.
bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w
ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy,
którego ofertę wybrano. Z powyższego wynika, iż najpóźniej w dacie 12.12.2014 r.
zamawiający przeprowadził już ocenę ofert dla wszystkich zadań i wybrał w toku aukcji oferty
najkorzystniejsze. Zatem zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien
niezwłocznie wykonać obowiązki informacyjne wobec wykonawców, z przepisu tego wynika,
że obowiązek ten zamawiający powinien zrealizować niezwłocznie, czyli bez zbędnej zwłoki i
w normalnym toku czynności. Tymczasem między zakończeniem ostatniej aukcji a
wykonaniem obowiązku informacyjnego upłynął ponad miesiąc, co zdecydowanie nie
stanowi działania bez zbędnej zwłoki. Należy zatem podkreślić, iż zamawiający miał
możliwość ostatecznego sformalizowania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie
związania ofertami przez wykonawców (od daty ostatniej aukcji do upływu terminu związania
ofertami było 21 dni), a zatem jego zaniechania w tym zakresie nie mogą w żaden sposób
obciążać wykonawców.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
stwierdził, że zgodnie z treścią art. 92 ust 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
zawiadomienie o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia jak i zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinny zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Wypełnienie dyspozycji
powołanego przepisu będzie miało miejsce w sytuacji, w której zamawiający poda
uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji, które pozwoli wykonawcy na poznanie
podstaw wykluczenia wykonawców lub unieważnienia postępowania, odnoszących się do
okoliczności konkretnej sprawy. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez
zamawiającego do obu zagadnień jest niezwykle lakoniczne, obarczone błędami i
utrudniające odwołującemu odkrycie przesłanek działań zamawiającego i zastosowanych
przez niego norm pranych. Uzasadnienie dotyczące wykluczenia wykonawców oraz
odrzuceniu ofert nie wskazuje podstawy prawnej odrzucenia ofert, a jedynie dwie podstawy
wykluczenia wykonawców, z których jedna w ogóle nie znajduje zastosowania w sprawie, a
druga została zastosowana bezzasadnie. Ponadto uzasadnienie prawne powinno
wskazywać, jaką konkretnie przesłankę wykluczenia wykonawców zastosował zamawiający,
skoro w treści art. 24 ust 2 pkt 2 wskazano ich kilka. Zamawiający nie zawarł takich treści w
uzasadnieniu, skazując odwołującego na konieczność domyślania się jego motywów.
W zakresie naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegąjącej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegąjącego wykluczeniu. W przedmiotowej sprawie nie istniały ustawowe
przesłanki do wykluczenia odwołującego ani odrzucenia jego oferty, a zatem nie istniały
również przesłanki do unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych,
zgodnie z przedstawionym rachunkiem.
Zamawiający podniósł, że wykluczenie odwołującego nastąpiło nie tylko z powodu
upływu terminu związania ofertą, lecz z uwagi na fakt, że złożona przez niego oferta nie była
zabezpieczona wadium. Wskazał, że wadium powinno pozostawać cały czas do dyspozycji
zamawiającego, co wynika m.in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2014
roku sygn. akt KIO 1404/14.
Zamawiający zaprzeczył, jakoby wezwanie wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą stanowić miało obowiązek zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 978/14). Podniósł, że
odwołujący nie przejawił żadnej aktywności związanej z wadialnym zabezpieczeniem swojej
oferty w obliczu upływu terminu gwarancji ubezpieczeniowej i nie dał do zrozumienia, że
nadal uznaje się za związanego ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał
też, iż odwołujący, wskutek nieprzedłużenia terminu związania ofertą, utracił interes w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż nieuzasadniony pozostaje zarzut naruszenia przepisu art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Skoro w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,
zamawiający był w pełni uprawniony, by nie rzec – zmuszony do unieważnienia
postępowania.
W jego ocenie nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszystkie czynności podjęte względem oferty odwołującego były zgodne z prawem, a
odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jakoby zamawiający faworyzował innych
wykonawców w toku postępowania, które zostało unieważnione w obliczu braku ważnych
ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) termin składania
ofert został ustalony na dzień 4 listopada 2014 roku. Zgodnie z pkt 9 siwz wykonawcy
pozostają związani ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadań 1 – 17. W pkt 9 formularza oferty zawarł
oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznaje się
za związanego określonymi w niej postanowieniami.
Odwołujący wraz z ofertą złożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA w Warszawie. Zgodnie z pkt 3
gwarancji jest ona ważna w okresie od 04.11.2014 r. do 02.01.2015 r.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2014 roku przeprowadził aukcje elektroniczne dla
poszczególnych części zamówienia, w których odwołujący zajął pierwsze miejsca w rankingu
ofert w zakresie zadań 1 oraz 3 – 17.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pt „DOSTAWA NOŻY KOMBAJNOWYCH DO KHW S.A. W
OKRESIE OD DNIA ZAWARCIA UMOWY DO 31.12.2015R.” wszystkich wykonawców oraz
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania we wszystkich częściach zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia wykonawców wskazał, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie przedłużyli terminu związania ofertą wraz z
przedłużeniem ważności wadium, który upłynął w dniu 02.01.2015 roku, co skutkuje ich
wykluczeniem z postępowania.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający stwierdził, że wykonawcy, którzy nie dokonali
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a ich oferty
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania zamawiający
wskazał, że w związku z wykluczeniem wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu zamawiający nie pozyskał ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający stwierdził, iż unieważnia postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania Izba zajęła następujące stanowisko:
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez wykluczył odwołującego z postępowania z powodu nieprzedłużenia
terminu związania ofertą i nieprzedłużenia ważności wadium. W ocenie Izby w świetle
przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalny wybór oferty jako najkorzystniejszej,
co do której upłynął termin związania jej treścią wykonawcy.
Związanie ofertą cywilistycznie zostało wyrażone w art. 66 k.c. Zgodnie z tym
przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Jeśli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu
którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za
pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie
zostanie przyjęta niezwłocznie. Oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem
czasu, w którym składający ją mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną
bez nieuzasadnionego opóźnienia. Przepisy prawa zamówień publicznych zawierają
natomiast rozwiązanie, zgodnie z którym to nie oferent, składając ofertę, wskazuje termin, w
którym oczekuje odpowiedzi, ale zamawiający określa, jak długo będzie trwał okres
związania ofertą wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby możliwy był wybór jako
najkorzystniejszej, oferty, której termin związania upłynął. Twierdzenie takie w istocie
prowadzi do podważenia instytucji terminu związania ofertą, która przewiduje m.in. art.
85 ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę wykładnię systemową oraz
zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej instytucji nie wywołuje
żadnych skutków prawnych (choćby związanych z zabezpieczeniem wadialnym oferty).
Gdyby twierdzenie odwołującego było prawidłowe, instytucja terminu związania ofertą byłaby
w ustawie zbędna, gdyż z jej istnieniem nie byłyby powiązane żadne skutki prawne.
Jednakże instytucja ta istnieje w ustawie, w związku z tym, w ocenie Izby skutek prawny jej
istnienia polega na tym, że nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin
związania upłynął. Izba zauważa, że jakkolwiek działaniom zamawiającego można by
przypisać opieszałość, jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyznacza
terminu, w jakim zamawiający dokonuje badania i oceny ofert.
W myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Stosownie do ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertą ma podstawowe znaczenie dla wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Determinuje bowiem
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą
kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Wyrazem tego jest art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby
brak jest podstaw do odmiennej oceny sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie, iż
nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz sytuacji, w której
wykonawca nie dokonuje żadnych czynności w celu przedłużenia terminu związania ofertą,
w efekcie czego termin ten wygasa. Podkreślić należy, że zarówno wówczas, gdy
wykonawca oświadcza, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak i
wtedy gdy – pomimo braku oświadczenia – nie wykonuje żadnych działań w tym
przedmiocie, dochodzi do jednakowego skutku, tj. braku związania ofertą złożonej przez
danego wykonawcę. Nie sposób założyć, iż racjonalny ustawodawca przewiduje dwie
możliwości postępowania wobec takich samych stanów faktycznych i prawnych i nakazuje w
pierwszym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania, zaś w drugim umożliwia
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu.
Analogiczny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu wyroków, w tym w
wyroku z dnia 5 września 2011 roku sygn. akt KIO 1815/11, w wyroku z dnia 31 stycznia
2013 roku, sygn. akt KIO 109/13 oraz w wyroku z dnia 9 września 2014 roku sygn. akt KIO
1737/14. Podobnie wypowiedziały się Sąd Okręgowy w Łodzi
(sygn. akt XIII Ga 392/13) i Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
daje wykonawcom możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący mógł zatem takiego przedłużenia dokonać, bez wcześniejszego wniosku
zamawiającego w przedmiocie dokonania przedłużenia. Zauważyć należy, iż od
odwołującego – będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie
gospodarczym – wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również w
znajomości przepisów ustawy Pzp i we właściwym ich stosowaniu. Skoro odwołujący nie
został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i powinien takiej czynności
dokonać samodzielnie. Zaniedbania odwołującego się w tej kwestii mogą obciążać wyłącznie
jego samego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W istocie – jak słusznie podnosi odwołujący – dyspozycja wskazanego przepisu
dotyczy wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Analiza treści
informacji zamawiającego o wykluczeniu wszystkich wykonawców z postępowania pozwala
jednak stwierdzić, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 24 ust. 4, nie
zaś – jak wskazał zamawiający – art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą i taką też treść
przepisu (pomimo niewłaściwie wskazanej jednostki redakcyjnej) przytoczył zamawiający u
uzasadnieniu prawnym czynności wykluczenia wykonawców z postępowania. W ocenie Izby
błąd też należy potraktować jako oczywistą omyłkę, niemającą – w świetle wszystkich
okoliczności sprawy – wpływu na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 85 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Odwołujący wywodził, iż dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek podjęcia działań mających na celu przedłużenie przez
wykonawców terminu związania ofertą.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Analiza wskazanego artykułu
pozwala na wniosek, iż wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, jest
uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca w treści przepisu
posłużył się sformułowaniem „zamawiający może”, co w ocenie Izby nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że zamawiającemu pozostawiony jest wybór w zakresie tego, czy ma
podjąć inicjatywę w kwestii doprowadzenia do przedłużenia terminu związania ofertą przez
wykonawców. Konsekwencją takiego rozumowania jest z kolei stwierdzenie, że
nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości, do której nie jest on zobowiązany, nie
może być przedmiotem skutecznego zarzutu.
Brak jest podstaw do przyznania słuszności odwołującemu również w kontekście
rozpoznawania naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 7 ust. 1
ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu. O braku
równości w traktowaniu wykonawców można by było mówić np. w sytuacji, gdyby
zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą jedynie do niektórych
wykonawców, z pominięciem pozostałych. Tymczasem, w rozpoznawanej sprawie,
zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców o złożenie oświadczenia w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą i fakt ten nie był pomiędzy stronami sporny. Do
naruszenia uczciwej konkurencji mogłoby natomiast dojść w sytuacji, gdyby postępowanie
zamawiającego było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażałoby lub
naruszało interes wykonawcy (vide: art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba nie
dopatrzyła się w działaniach zamawiającego wskazanych nieprawidłowości. Jak już wyżej
podnoszono, nieskorzystanie z przysługującego uprawnienia nie może być postrzegane ani
za sprzeczne z prawem, ani też z dobrymi obyczajami w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy
mieli nieskrępowaną możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą,
zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Należy zgodzić się z odwołującym, że
zamawiający jest odpowiedzialny za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, którego nadrzędnym celem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Odpowiedzialność ta jest jednak ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami
prawnymi, a tych – jak już wyżej wskazano – zamawiający nie naruszył. Podkreślić przy tym
należy, że odwołujący, będący profesjonalnym uczestnikiem postępowania, winien był sam
zadbać o własne interesy i samodzielnie dokonać przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący, nie składając stosownego oświadczenia w tym przedmiocie, nie wykazał
należytej staranności i nie powinien konsekwencjami swych zaniechań obciążać
zamawiającego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty między innymi o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazać należy na art. 80 ust. 2, mający
zastosowanie do aukcji elektronicznej na podstawie art. 91c ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do
art. 80 ust. 2 ustawy Pzp bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający
podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej w
odróżnieniu od trybu licytacji elektronicznej, którego dotyczy art. 80 ust. 2 ustawy Pzp,
zakończenie aukcji elektronicznej nie stanowi jeszcze o formalnym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Art. 80 ust. 2 ustawy Pzp stosuje się w tym przypadku odpowiednio, co
oznacza, że zamawiający ma obowiązek wysłania do wykonawców niezwłocznie informacji o
wynikach aukcji, zaś informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej powinna być w tym
przypadku skierowana do wykonawców odrębnie, w trybie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomiędzy momentem zakończenia aukcji a formalnym dokonaniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej mamy w tym przypadku jeszcze do czynienia z formalną czynnością
badania i oceny ofert. Niezależnie od powyższego okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami jest fakt, iż aukcja elektroniczna została zakończona w dniu 12 grudnia 2014 roku,
zatem od tej daty należało liczyć termin na zaniechanie zamawiającego powiadomienia
wykonawców o wyborze oferty. Podniesienie zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 23
stycznia 2015 roku należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 3
ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba przeanalizowała treść pisma z dnia 16 stycznia 2015 roku zawierającego
informację o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania i
stwierdziła, że zamawiający zawarł w nim zarówno uzasadnienia faktyczne, jak i prawne
dokonanych czynności. Z treści uzasadnień bez trudu można wywieść, czym kierował się
zamawiający przy dokonywaniu zakwestionowanych czynności i jak była podstawa prawna
ich dokonania. Wskazanie przez zamawiającego na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako
podstawy prawnej odrzucenia ofert Izba uznała za oczywistą omyłkę, czego uzasadnienie
wskazała powyżej.
Konsekwencją nieuwzględnienia wszystkich wskazanych wyżej zarzutów jest brak
potwierdzenia zasadności naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uznając za zasadną czynność
wykluczenia odwołującego i wszystkich pozostałych wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia i uznania ich ofert za odrzucone, stwierdzić należy, iż przesłanka
wskazana w cytowanym artykule nastąpiła, co uzasadniało decyzję zamawiającego w
przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………