KIO 192/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 192/15
WYROK
z dnia 12 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 r. przez R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OBI COMPLEX R. Z.,
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Radlin,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą OBI COMPLEX R. Z. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 192/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Miasta Radlin − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa oświetlenia ulicznego
na terenie miasta Radlin.
W dniu 30 stycznia 2015 r. wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą OBI COMPLEX R. Z. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia przedmiaru robót na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2015 r. wezwał go
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący
udzielił wyjaśnień i załączył (nie będąc wezwany przez Zamawiającego) brakujący załącznik
− wyceniony przedmiar robót.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że niezależnie od
tego, czy wykonawca złożył dokumenty, zawierające jakiekolwiek błędy (formalne,
merytoryczne), czy nie złożył w ogóle takich wymaganych dokumentów, zamawiający
zobowiązany jest do żądania ich uzupełnienia.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił
wynagrodzenie o charakterze ryczałtu. W rozdziale XI (Opis sposobu obliczenia ceny),
Zamawiający podał: Każdy z Wykonawców ma obowiązek zapoznania się z niniejszą
Specyfikacją i załącznikami na ich podstawie dokonać kalkulacji ceny oferty. Cena ofertowa
musi obejmować wszystkie elementy kosztów udzielonego zamówienia publicznego.
Wykonawca określi cenę w oparciu o przedmiar robót według wzoru stanowiącego załącznik
do SIWZ (wyliczenie wartości jednostek przedmiarowych dla poszczególnych pozycji
przedmiaru). Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w przedmiarze robót. Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie
wypełnione, przez Wykonawcę pozycje przedmiaru) nie będą dodatkowo opłacone po
wykonaniu prac, gdyż Zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny
podane w przedmiarze. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w wycenie również inne
koszty określone w pkt 13 niniejszego SIWZ.
Odwołujący podniósł, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest bowiem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Pogląd ten potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt:
II CRN 913/97), w którym Sąd Najwyższy stwierdza, że ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza zatem wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz
faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana
w postępowaniu jest ceną ryczałtową , to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co
do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie
koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony
ekwiwalent należy się za cały − zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku −
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp brak jest definicji instytucji wynagrodzenia
kosztorysowego. Jest ono zdefiniowane w art. 629-631 kodeksu cywilnego. Jest to
wynagrodzenie opierające się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów
ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany
okoliczności wykonania umowy. W związku z powyższym sposób wynagrodzenia
Wykonawcy w tym postępowaniu ustalony został na zasadzie ryczałtu, a żądany wyceniony
przedmiar robót stanowi jedynie dokument pomocniczy, który dla Zamawiającego ma jedynie
cel informacyjny i ma za zadanie zweryfikować poprawność kalkulacji ceny ofertowej.
Zdaniem Odwołującego, przy wynagrodzeniu ryczałtowym brak dołączenia do oferty
wymaganego kosztorysu (przedmiaru robót z wyceną) z reguły nie powinien skutkować
odrzuceniem oferty. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że jeśli kosztorys przy
wynagrodzeniu ryczałtowym żądany był jedynie w celach pomocniczych i informacyjnych,
oferty go nie zawierającej nie należy odrzucać na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem żądają z reguły kosztorysów przy wynagrodzeniu ryczałtowym jako
elementów pomocniczych niepodlegających ocenie, a służących jedynie np. jako materiał
uwiarygodniający cenę ofertową. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (m.in. wyrok z 12 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 717/10, wyrok z 18 sierpnia
2011 r. o sygn. akt KIO 1673/11, wyrok z 16 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 139/10)
Zdaniem Odwołującego, kosztorys (wyceniony przedmiar robót) nie może podlegać
uzupełnieniu wyłącznie w sytuacji określenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu
(wynagrodzenie kosztorysowe). W takim przypadku byłby on częścią oferty i jego
uzupełnienie w wypełnieniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiłoby
niedozwoloną czynność uzupełnienia oferty po terminie na jej złożenie. W innym przypadku,
jest to dokument podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w dziale IV SIWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu), Zamawiający wskazał, że kompletna oferta zawiera: wypełniony
i podpisany formularz oferty (wzór - zał. Nr 1), oświadczenia i dokumenty określone w ust 1-5
niniejszego Rozdziału (zał. Nr 2-6), pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych
dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych
dokumentów złożonych wraz z ofertą, kopia dowodu wniesienia wadium (...). Do oferty
powinny być dołączone wszystkie dokumenty wymagane odpowiednimi postanowieniami
SIWZ. Dokumenty mogą być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, przedmiar robót jest
dokumentem wymienionym w dziale IV pkt. 9 SIWZ i powinien podlegać uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykonania czynności wezwania do uzupełnienia oferty poprzez dołączenie przedmiaru robót
oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oceny oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie I SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) ppkt 13, Zamawiający określił
warunki i informacje o oświadczeniach i dokumentach potwierdzających spełnianie przez
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego: a) udzielenie 3 – letniej
gwarancji na wykonane roboty – oświadczenie w druku oferty, b) przedłożenie wycenionego
przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ.
Zgodnie z punktem XI SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), każdy z Wykonawców
ma obowiązek zapoznania się z niniejszą Specyfikacją i załącznikami i na ich podstawie
dokonać kalkulacji ceny oferty (ppkt 1), cena ofertowa musi obejmować wszystkie elementy
kosztów udzielonego zamówienia publicznego (ppkt 2), Wykonawca określi cenę w oparciu
o przedmiar robót według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ (wyliczenie wartości
jednostek przedmiarowych dla poszczególnych pozycji przedmiaru). Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje opisane w przedmiarze robót. Pozycje, przy
których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione, przez Wykonawcę
pozycje przedmiaru) nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż Zamawiający
przyjmuje, Ze ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w przedmiarze. Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić w wycenie również inne koszty określone w pkt I 3 niniejszego
SIWZ (ppkt 3), suma wartości netto pozycji przedmiaru robót powiększona o należny
podatek VAT stanowi cenę oferty (ppkt 4). Ogólna cena ofertowa powinna obejmować koszty
wykonania przedmiotu umowy tj. wyceniony przedmiar robót zawierający koszty wszystkich
prac przygotowawczych w tym przygotowaniu placu budowy, koszty dojazdu
i zakwaterowania, koszty mediów na czas budowy, koszty ogólnych ryzyk i obciążeń,
obowiązków wymienionych w przedmiarze lub z niego wynikających, rozłożonych na
wszystkie ceny jednostkowe pozycji przedmiaru, sporządzeniu protokołów badań
i sprawdzeń, dokumentacji geodezyjnej powykonawczej, inspekcji kanalizacji sanitarnej
i deszczowej przed i po wykonaniu inwestycji (ppkt 5).
W załączniku Nr 7 do SIWZ Zamawiający przewidział następujące zasady ustalenia
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia:
§ 2. Wartość robót nie może przekroczyć kwoty maksymalnej przedstawionej
w ofercie, a rozliczonej na podstawie wycenionego przedmiaru robót wg faktycznie
wykonanej ilości jednostek obmiarowych : netto...................zł , obowiązujący podatek VAT
.......zł , łącznie brutto...................zł (słownie........................).
§ 3. 1. Rozliczanie robót będzie się odbywało maksymalnie 3-ma fakturami (2
częściowe i 1 końcowa), za wykonane etapy robót.
2. Faktury wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez Zamawiającego danego
etapu robót (odbiory częściowe).
3. Ostateczne rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o wyceniony
przedmiar robót uwzględniający faktycznie wykonaną ilość jednostek obmiarowych oraz
fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych.
(…).
Odwołujący złożył ofertę z ceną 55.282,35 zł. Odwołujący nie załączył do oferty
wycenionego przedmiaru robót.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia, dlaczego nie załączył do oferty wycenionego
przedmiaru robót. W dniu 22 stycznia 2015 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia
wykonawcy, w których wskazał, że wyceniony przedmiar robót nie stanowił obowiązkowego
załącznika do oferty. Odwołujący wskazał, że wyceniony przedmiar robót jest wymieniony
w SIWZ w punkcie nr I „Opis przedmiotu zamówienia” podpunkt 13b, natomiast w punkcie nr
IV „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” przedmiotowy dokument nie
jest jasno wymieniony przez Zamawiającego jako obowiązkowy, stąd też nie został
załączony do oferty. Jednocześnie Odwołujący przedłożył w załączeniu do wyjaśnień
wyceniony przedmiar robót.
W dniu 27 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
że żądał przedłożenia wycenionego przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIWZ (pkt
I.13.b SIWZ oraz pkt III.6.b ogłoszenia o zamówieniu. W związku z nieprzedłożeniem
wycenionego przedmiaru Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby oferta Odwołującego była niezgodna z postanowieniami SIWZ,
zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na podstawie wycenionego
przedmiaru robót i złożenia tego przedmiaru wraz z ofertą.
Zdaniem Izby, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że przedłożenie wraz
z ofertą kosztorysu miało znaczenie jedynie pomocnicze, a kosztorys nie kształtował treści
oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, niezależnie od rzeczywiście wykonanego zakresu
i kosztów robót. Rozliczenia stron w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie opierają się
na faktycznie wykonanych robotach i ich cenach jednostkowych. Należy jednak zauważyć,
że wynagrodzenie określone w przedmiotowym postępowaniu nie posiada wskazanych
wyżej cech ryczałtu, lecz jest typowym wynagrodzeniem kosztorysowym, przez które −
zgodnie z art. 629 Kodeksu cywilnego − należy rozumieć wynagrodzenie ustalone na
podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów.
W ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że ustalone przez Zamawiającego
wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Świadczą o tym wprost postanowienia SIWZ,
w szczególności wzoru umowy, w którym w § 3 ust. 3 stwierdza się, że Ostateczne
rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o wyceniony przedmiar robót
uwzględniający faktycznie wykonaną ilość jednostek obmiarowych oraz fakturę końcową
wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Z powyższego
wynika, że wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od faktycznie wykonanego zakresu
robót, co jest sprzeczne z istotą ryczałtu. W żaden sposób nie zmienia tego fakt, że
w umowie zostanie określone maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, które nie może
zostać przekroczone, Zamawiający bowiem, jako jednostka sektora finansów publicznych ma
obowiązek określenia wysokości zaciąganego zobowiązania, w granicach określonych
w planie finansowym (art. 261 ustawy z dnia 27 sierpnia 2010 r. o finansach publicznych, t.j.
Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). Mimo określenia górnej granicy zobowiązania, jakie
zaciągnie Zamawiający zawierając umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia,
wynagrodzenie za jego wykonanie nie zostało określone z góry, lecz będzie
wynagrodzeniem zmiennym, zależnym od robót faktycznie wykonanych.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że tezy Odwołującego dotyczące charakteru
wynagrodzenia ustalonego w niniejszym postępowaniu, nie mają oparcia w postanowieniach
SIWZ i stoją z nimi w całkowitej sprzeczności.
Zauważyć należy, że na podstawie oferty, do której nie załączono kosztorysu,
niemożliwe byłoby − w świetle postanowień SIWZ − ustalenie wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Zatem kosztorys ten stanowił istotny element oferty i kształtował jej treść, która
nie mogła być uzupełniona ani zmieniona po upływie terminu składania ofert. Dokument ten
określa treść oświadczenia woli wykonawcy, a nie jest − jak twierdził Odwołujący − jednym
z dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mógł być też uzupełniony po
upływie terminu składania ofert z inicjatywy wykonawcy.
W związku z tym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była uzasadniona i nie
naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Wobec niestwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 12 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 r. przez R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OBI COMPLEX R. Z.,
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Radlin,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą OBI COMPLEX R. Z. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 192/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Miasta Radlin − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa oświetlenia ulicznego
na terenie miasta Radlin.
W dniu 30 stycznia 2015 r. wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą OBI COMPLEX R. Z. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia przedmiaru robót na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2015 r. wezwał go
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący
udzielił wyjaśnień i załączył (nie będąc wezwany przez Zamawiającego) brakujący załącznik
− wyceniony przedmiar robót.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że niezależnie od
tego, czy wykonawca złożył dokumenty, zawierające jakiekolwiek błędy (formalne,
merytoryczne), czy nie złożył w ogóle takich wymaganych dokumentów, zamawiający
zobowiązany jest do żądania ich uzupełnienia.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił
wynagrodzenie o charakterze ryczałtu. W rozdziale XI (Opis sposobu obliczenia ceny),
Zamawiający podał: Każdy z Wykonawców ma obowiązek zapoznania się z niniejszą
Specyfikacją i załącznikami na ich podstawie dokonać kalkulacji ceny oferty. Cena ofertowa
musi obejmować wszystkie elementy kosztów udzielonego zamówienia publicznego.
Wykonawca określi cenę w oparciu o przedmiar robót według wzoru stanowiącego załącznik
do SIWZ (wyliczenie wartości jednostek przedmiarowych dla poszczególnych pozycji
przedmiaru). Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w przedmiarze robót. Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie
wypełnione, przez Wykonawcę pozycje przedmiaru) nie będą dodatkowo opłacone po
wykonaniu prac, gdyż Zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny
podane w przedmiarze. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w wycenie również inne
koszty określone w pkt 13 niniejszego SIWZ.
Odwołujący podniósł, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest bowiem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Pogląd ten potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt:
II CRN 913/97), w którym Sąd Najwyższy stwierdza, że ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza zatem wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz
faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana
w postępowaniu jest ceną ryczałtową , to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co
do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie
koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony
ekwiwalent należy się za cały − zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku −
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp brak jest definicji instytucji wynagrodzenia
kosztorysowego. Jest ono zdefiniowane w art. 629-631 kodeksu cywilnego. Jest to
wynagrodzenie opierające się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów
ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany
okoliczności wykonania umowy. W związku z powyższym sposób wynagrodzenia
Wykonawcy w tym postępowaniu ustalony został na zasadzie ryczałtu, a żądany wyceniony
przedmiar robót stanowi jedynie dokument pomocniczy, który dla Zamawiającego ma jedynie
cel informacyjny i ma za zadanie zweryfikować poprawność kalkulacji ceny ofertowej.
Zdaniem Odwołującego, przy wynagrodzeniu ryczałtowym brak dołączenia do oferty
wymaganego kosztorysu (przedmiaru robót z wyceną) z reguły nie powinien skutkować
odrzuceniem oferty. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że jeśli kosztorys przy
wynagrodzeniu ryczałtowym żądany był jedynie w celach pomocniczych i informacyjnych,
oferty go nie zawierającej nie należy odrzucać na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający bowiem żądają z reguły kosztorysów przy wynagrodzeniu ryczałtowym jako
elementów pomocniczych niepodlegających ocenie, a służących jedynie np. jako materiał
uwiarygodniający cenę ofertową. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (m.in. wyrok z 12 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 717/10, wyrok z 18 sierpnia
2011 r. o sygn. akt KIO 1673/11, wyrok z 16 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 139/10)
Zdaniem Odwołującego, kosztorys (wyceniony przedmiar robót) nie może podlegać
uzupełnieniu wyłącznie w sytuacji określenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu
(wynagrodzenie kosztorysowe). W takim przypadku byłby on częścią oferty i jego
uzupełnienie w wypełnieniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiłoby
niedozwoloną czynność uzupełnienia oferty po terminie na jej złożenie. W innym przypadku,
jest to dokument podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w dziale IV SIWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu), Zamawiający wskazał, że kompletna oferta zawiera: wypełniony
i podpisany formularz oferty (wzór - zał. Nr 1), oświadczenia i dokumenty określone w ust 1-5
niniejszego Rozdziału (zał. Nr 2-6), pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych
dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych
dokumentów złożonych wraz z ofertą, kopia dowodu wniesienia wadium (...). Do oferty
powinny być dołączone wszystkie dokumenty wymagane odpowiednimi postanowieniami
SIWZ. Dokumenty mogą być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, przedmiar robót jest
dokumentem wymienionym w dziale IV pkt. 9 SIWZ i powinien podlegać uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykonania czynności wezwania do uzupełnienia oferty poprzez dołączenie przedmiaru robót
oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oceny oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie I SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) ppkt 13, Zamawiający określił
warunki i informacje o oświadczeniach i dokumentach potwierdzających spełnianie przez
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego: a) udzielenie 3 – letniej
gwarancji na wykonane roboty – oświadczenie w druku oferty, b) przedłożenie wycenionego
przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ.
Zgodnie z punktem XI SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), każdy z Wykonawców
ma obowiązek zapoznania się z niniejszą Specyfikacją i załącznikami i na ich podstawie
dokonać kalkulacji ceny oferty (ppkt 1), cena ofertowa musi obejmować wszystkie elementy
kosztów udzielonego zamówienia publicznego (ppkt 2), Wykonawca określi cenę w oparciu
o przedmiar robót według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ (wyliczenie wartości
jednostek przedmiarowych dla poszczególnych pozycji przedmiaru). Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje opisane w przedmiarze robót. Pozycje, przy
których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione, przez Wykonawcę
pozycje przedmiaru) nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż Zamawiający
przyjmuje, Ze ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w przedmiarze. Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić w wycenie również inne koszty określone w pkt I 3 niniejszego
SIWZ (ppkt 3), suma wartości netto pozycji przedmiaru robót powiększona o należny
podatek VAT stanowi cenę oferty (ppkt 4). Ogólna cena ofertowa powinna obejmować koszty
wykonania przedmiotu umowy tj. wyceniony przedmiar robót zawierający koszty wszystkich
prac przygotowawczych w tym przygotowaniu placu budowy, koszty dojazdu
i zakwaterowania, koszty mediów na czas budowy, koszty ogólnych ryzyk i obciążeń,
obowiązków wymienionych w przedmiarze lub z niego wynikających, rozłożonych na
wszystkie ceny jednostkowe pozycji przedmiaru, sporządzeniu protokołów badań
i sprawdzeń, dokumentacji geodezyjnej powykonawczej, inspekcji kanalizacji sanitarnej
i deszczowej przed i po wykonaniu inwestycji (ppkt 5).
W załączniku Nr 7 do SIWZ Zamawiający przewidział następujące zasady ustalenia
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia:
§ 2. Wartość robót nie może przekroczyć kwoty maksymalnej przedstawionej
w ofercie, a rozliczonej na podstawie wycenionego przedmiaru robót wg faktycznie
wykonanej ilości jednostek obmiarowych : netto...................zł , obowiązujący podatek VAT
.......zł , łącznie brutto...................zł (słownie........................).
§ 3. 1. Rozliczanie robót będzie się odbywało maksymalnie 3-ma fakturami (2
częściowe i 1 końcowa), za wykonane etapy robót.
2. Faktury wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez Zamawiającego danego
etapu robót (odbiory częściowe).
3. Ostateczne rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o wyceniony
przedmiar robót uwzględniający faktycznie wykonaną ilość jednostek obmiarowych oraz
fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych.
(…).
Odwołujący złożył ofertę z ceną 55.282,35 zł. Odwołujący nie załączył do oferty
wycenionego przedmiaru robót.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia, dlaczego nie załączył do oferty wycenionego
przedmiaru robót. W dniu 22 stycznia 2015 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia
wykonawcy, w których wskazał, że wyceniony przedmiar robót nie stanowił obowiązkowego
załącznika do oferty. Odwołujący wskazał, że wyceniony przedmiar robót jest wymieniony
w SIWZ w punkcie nr I „Opis przedmiotu zamówienia” podpunkt 13b, natomiast w punkcie nr
IV „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” przedmiotowy dokument nie
jest jasno wymieniony przez Zamawiającego jako obowiązkowy, stąd też nie został
załączony do oferty. Jednocześnie Odwołujący przedłożył w załączeniu do wyjaśnień
wyceniony przedmiar robót.
W dniu 27 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
że żądał przedłożenia wycenionego przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIWZ (pkt
I.13.b SIWZ oraz pkt III.6.b ogłoszenia o zamówieniu. W związku z nieprzedłożeniem
wycenionego przedmiaru Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby oferta Odwołującego była niezgodna z postanowieniami SIWZ,
zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na podstawie wycenionego
przedmiaru robót i złożenia tego przedmiaru wraz z ofertą.
Zdaniem Izby, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że przedłożenie wraz
z ofertą kosztorysu miało znaczenie jedynie pomocnicze, a kosztorys nie kształtował treści
oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, niezależnie od rzeczywiście wykonanego zakresu
i kosztów robót. Rozliczenia stron w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie opierają się
na faktycznie wykonanych robotach i ich cenach jednostkowych. Należy jednak zauważyć,
że wynagrodzenie określone w przedmiotowym postępowaniu nie posiada wskazanych
wyżej cech ryczałtu, lecz jest typowym wynagrodzeniem kosztorysowym, przez które −
zgodnie z art. 629 Kodeksu cywilnego − należy rozumieć wynagrodzenie ustalone na
podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów.
W ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że ustalone przez Zamawiającego
wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Świadczą o tym wprost postanowienia SIWZ,
w szczególności wzoru umowy, w którym w § 3 ust. 3 stwierdza się, że Ostateczne
rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o wyceniony przedmiar robót
uwzględniający faktycznie wykonaną ilość jednostek obmiarowych oraz fakturę końcową
wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Z powyższego
wynika, że wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od faktycznie wykonanego zakresu
robót, co jest sprzeczne z istotą ryczałtu. W żaden sposób nie zmienia tego fakt, że
w umowie zostanie określone maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, które nie może
zostać przekroczone, Zamawiający bowiem, jako jednostka sektora finansów publicznych ma
obowiązek określenia wysokości zaciąganego zobowiązania, w granicach określonych
w planie finansowym (art. 261 ustawy z dnia 27 sierpnia 2010 r. o finansach publicznych, t.j.
Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). Mimo określenia górnej granicy zobowiązania, jakie
zaciągnie Zamawiający zawierając umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia,
wynagrodzenie za jego wykonanie nie zostało określone z góry, lecz będzie
wynagrodzeniem zmiennym, zależnym od robót faktycznie wykonanych.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że tezy Odwołującego dotyczące charakteru
wynagrodzenia ustalonego w niniejszym postępowaniu, nie mają oparcia w postanowieniach
SIWZ i stoją z nimi w całkowitej sprzeczności.
Zauważyć należy, że na podstawie oferty, do której nie załączono kosztorysu,
niemożliwe byłoby − w świetle postanowień SIWZ − ustalenie wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Zatem kosztorys ten stanowił istotny element oferty i kształtował jej treść, która
nie mogła być uzupełniona ani zmieniona po upływie terminu składania ofert. Dokument ten
określa treść oświadczenia woli wykonawcy, a nie jest − jak twierdził Odwołujący − jednym
z dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mógł być też uzupełniony po
upływie terminu składania ofert z inicjatywy wykonawcy.
W związku z tym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była uzasadniona i nie
naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Wobec niestwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………