KIO 2538/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2538/14
Sygn. akt: KIO 2538/14
Wyrok
z dnia 16 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu j w dniu 1 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o., ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka
1, 31-580 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Sanitarne w Krakowie
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od wykonawcy Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie na Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania z
siedzibą w Krakowie rzecz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2538/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………..
KIO 2538/14
Sygn. akt KIO 2538/14 Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. prowadzi postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej
207 tys. EURO na usługę „Odbieranie i termiczne unieszkodliwianie odpadów w postaci
przeterminowanych leków pochodzących z gospodarstw domowych, zbieranych w aptekach
na terenie Gminy Miejskiej Kraków”. Nr sprawy: TW/TT/S0/2014.
Data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 25.11.2014 r.
Odwołujący: Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na:
1. opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie:
a) ustępu 6 pkt 3) w zw. z ust. 8 pkt 3) SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający dla wykazania
posiadania wiedzy i doświadczenia żąda od Wykonawców wykazania aby „wykonali w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi (umowy), które
świadczył nieprzerwanie przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy, polegające na odbieraniu,
transporcie i termicznym unieszkodliwianiu odpadów w postaci przeterminowanych leków na
łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg ”,
b) ustępu 6 pkt 2) w zw. z ust. 8 pkt 2) SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający żąda
przedstawienia wyłącznie decyzji zezwalającej na transport odpadów, podczas gdy
przedmiot zamówienia dotyczy zarówno transportu jak i termicznego unieszkodliwienia
odpadów o kodzie 20 01 32.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1-
3, art. 22 ust. 4 oraz art. 26 ust. 2 PZP.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (ustęp 6 pkt 3) i ust. 8 pkt 3) SIWZ) poprzez dopuszczenie aby wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie mogli wykazać się również doświadczeniem
uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych przez okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz
polegających na odbiorze, transporcie i termicznym unieszkodliwieniu odpadów w postaci
przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju.
b) zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (ustęp 6 pkt 2) i ust 8 pkt 2) SIWZ) poprzez żądanie przedłożenia z ofertą
KIO 2538/14
oprócz decyzji na transport odpadów o kodzie 20 01 32 także decyzji na ich
unieszkodliwianie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W ust. 6 SIWZ określono warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Z kolei w pkt. 3 ust. 6 SIWZ wskazano, iż „ O udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają
wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwie usługi (umowy), które świadczył nieprzerwanie przez okres nie dłuższy niż 12
miesięcy, polegające na odbieraniu, transporcie i termicznym unieszkodliwianiu odpadów w
postaci przeterminowanych leków na łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg”.
Zapis ten narusza zarówno przepis 7 ust. 1 jak i art. 22 ust. 4 PZP. Zgodnie z przepisem art.
22 ust. 4 PZP „Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust.
1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Określenie związany z przedmiotem zamówienia nie może być rozumiane jako
jednakowy i tożsamy z tym przedmiotem. W niniejszym postępowaniu nieuzasadnione jest
żądanie, aby Wykonawcy legitymowali się unieszkodliwieniem w ciągu ostatnich trzech lat
ponad 50 ton ściśle określonych odpadów (przeterminowanych leków), skoro
unieszkodliwienie odpadów o innym kodzie (np. odpadów medycznych) stanowi praktycznie
taką samą usługę i doświadczenie. Można mieć także wątpliwości co to ilości odpadów,
których unieszkodliwienie należy wykazać, skoro Zamawiający przewiduje oddawanie około
3 ton odpadów miesięcznie. Nieuzasadniony jest także zapis nakładający obowiązek
wykazania usług wykonywanych przez okres nie dłuższych niż 12 miesięcy.
Odwołujący przytacza kilka orzeczeń KIO w podobnych sprawach:
1. Wyrok KIO 36/13, zgodnie z którym „Nie jest konieczne, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w zakresie budowy lub modyfikacji systemu informatycznego utrzymującego i
obsługującego rejestr publiczny przy wykorzystaniu konkretnej bazy danych - akurat
użytkowanej przez zamawiającego. Gdyby nawet uwzględnić obawy zamawiającego, że
potencjalna zmiana wykonawcy zamówienia może nieść za sobą pewne ryzyko w płynnym
przejmowaniu zadań, to nie usprawiedliwia to zawężania dostępu do postępowania dla
wykonawców porównywalnych zamówień, w trakcie wykonywania których nabyli oni zarówno
wiedzę praktyczną jak i doświadczenie w ich realizacji. Zamawiający ma zaś stworzyć
warunki dla podjęcia się zamówienia przez wybranego wykonawcę przez przekazanie
wszelkich niezbędnych danych, dokumentacji', kodów źródłowych, ustalenie procedur
przejściowych, itp. aby wybrany wykonawca miał możliwość wykonania zamówienia tj. także
właściwej modyfikacji, modernizacji i rozbudowy istniejącego systemu z zachowaniem
ciągłości jego działania oraz właściwego wsparcia w jego eksploatacji. Winni być
KIO 2538/14
dopuszczani do realizacji zamówień wykonawcy legitymujący się wiedzą i doświadczeniem
szerokiego zakresu technologii, które mogłyby znajdować zastosowanie w zamówieniu
2. Wyrok KIO 1276/13, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia jeśli
odnosi się do podstawowych elementów przedmiotu zamówienia, przy czym takiego wymogu
nie spełnia warunek, dla spełnienia którego wykonawcy zobowiązani są legitymować się
zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą tożsamą z przedmiotem zamówienia. Nie musi przy
tym zachodzić pełna tożsamość sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu a wystarczy jedynie dobranie niektórych elementów, które ograniczają dostęp
do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Warunki udziału w postępowaniu
nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu
niektórych wykonawców. Nie można bowiem żądać od potencjalnych wykonawców
spełniania warunków w stopniu większym, nie jest to niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest bowiem dokonać takiego opisu
warunku udziału w postępowaniu, aby nie ograniczał on możliwości ubiegania się o
zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Wymóg dotyczący wykazania wykonania usługi transportu i unieszkodliwienia tylko jednego
rodzaju odpadów i to w tak wielkiej ilości jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców poprzez sztuczne ograniczenie kręgu potencjalnych
oferentów (w praktyce do firmy, która świadczy już usługi na rzecz Zamawiającego).
Sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także
wymóg SIWZ z ust. 6 pkt 2 i ust. 8 pkt 2 związany z żądaniem wyłącznie decyzji na transport
odpadów. Wprawdzie Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądać przedstawienia tego
rodzaju dokumentów, ale skoro usługa dotyczy zarówno transportu jak i unieszkodliwienia
odpadów to nieuzasadnione jest żądanie przedłożenia decyzji jedynie w zakresie 1/2
świadczonej usługi. W takim wypadku Zamawiający konsekwentnie winien zażądać od
oferentów również decyzji na unieszkodliwianie odpadów.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp,
ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Wniosek o odrzucenie odwołania uzasadnił faktem, iż odwołanie zostało wniesione bez
zachowanej formy pisemnej, gdyż nie zostało opatrzone podpisem. Stwierdził, że brak jest
podstaw do wzywania o uzupełnienie odwołania o podpis. Zauważył, że analogiczne braki
zawiera kopia odwołania, którą mu doręczono tj. brak na niej podpisu upoważnionego
przedstawiciela odwołującego.
Odnosząc się do zarzutów odwołania z żądaniami zmiany postanowień siwz w pkt 6.3 oraz
8.3 zamawiający stwierdził, że nie zgadza się na dopuszczenie, aby wykonawcy mogli
KIO 2538/14
wykazać się również doświadczeniem uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych
przez okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz polegających na odbiorze, transporcie i termicznym
unieszkodliwianiu odpadów postaci przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju.
W opinii zamawiającego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia nie jest tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. W warunku nie
wymieniono konkretnych kodów odpadów, których odbiorem, transportem i
unieszkodliwianiem miał się wykazać wykonawca. Zważywszy, że przedmiotem usługi są
odpady o kodzie 20 01 32, w rzeczywistości zamawiający pozostawił pewną dowolność w
wykazywaniu się wiedzą i doświadczeniem. Grupa odpadów w postaci przeterminowanych
leków nie jest jednolita. Istnieją także inne odpady w postaci przeterminowanych leków, nie
tylko o kodach 20 01 32, ale także 18 01 08, 18 01 09, 18 02 07, 18 02 08. Wykonawcy
mogą wykazać się realizacją usług w zakresie odpadów pochodzących z hurtowni
farmaceutycznych, aptek, szpitali, zakładów weterynaryjnych oraz zbiórek gminnych.
Żądanie dopuszczenia doświadczenia w zakresie odpadów innego rodzaju jest zbyt ogólne,
nie odpowiada potrzebom zamawiającego i specyfice przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowy warunek jest szczególnie istotny z uwagi na
potrzebę wykazania umiejętności koordynacji i sprawnego świadczenia usług zgłaszanych
według bieżących potrzeb – około 20 aptek dziennie, zlokalizowanych w różnych częściach
Krakowa, a nie wg ściśle określonego harmonogramu. Stąd wymóg doświadczenia
odnoszony do przeterminowanych leków. Zmiana warunku na nie odpowiadający specyfice
przedmiotu zamówienia, nie gwarantowałaby wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia.
W ocenie zamawiającego warunek uczestnictwa jest związany z przedmiotem zamówienie i
do niego proporcjonalny. Planowana ilość odpadów to ok. 3 Mg miesięcznie w okresie 2 lat
tj. 24 miesięcy, co oznacza łącznie 72 Mg. W związku z tym warunek uczestnictwa określony
przez zamawiającego na poziomie 50 Mg nie przekracza jego zdaniem poza zakres
podyktowany przedmiotem zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazuje także na zasadność wymogu wykazania się doświadczeniem w
realizacji usługi przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy z uwagi na przedmiot zamówienia.
Odbiór ok. 3 Mg odpadów miesięcznie w postaci przeterminowanych leków ze 169 aptek
zlokalizowanych w różnych częściach miasta jest przedsięwzięciem wymagającym
ogromnych zdolności logistycznych. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi
koordynować zadanie w taki sposób, alby wszystkie odpady w postaci leków
przeterminowanych były odbierane i unieszkodliwiane terminowo. W ocenie zamawiającego
kwestionowany zapis nie narusza uczciwej konkurencji, ani zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem zamawiający przewidział wskazanie dwóch usług, w ramach których
łącznie odebrano i unieszkodliwiono 50 Mg odpadów w postaci przeterminowanych leków.
KIO 2538/14
Fakt iż odwołujący nie spełnia przedmiotowego warunku nie oznacza, iż zamawiający
ograniczył w sposób niedozwolony konkurencję w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez zamawiającego żądania od wykonawców
przedkładania również decyzji na unieszkodliwianie odpadów zamawiający wskazał, że do
jego kompetencji należy określanie wymaganych dokumentów, które ocenia jako konieczne i
wystarczające do wykazania się przez wykonawcę uprawnieniami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Zauważył, ż że uwzględnienie żądania doprowadziłoby do ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Z postanowień siwz (zał. 1a Zakres rzeczowy prac)
wynika, że w przedmiot niniejszego zamówienia włączono usługę unieszkodliwiania
odpadów w postaci przeterminowanych leków, jednakże nie określono, czy usługę te ma
realizować sama wykonawca, czy też wykona to instalacja uprawniona do unieszkodliwiania
odpadów. Sposób realizacji w tym zakresie pozostawiono wykonawcom, co należy ocenić
jako działanie mające na celu zapewnienie szerokiego dostępu do udziału w postępowaniu
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający stwierdził, że nie
zdeterminował sposobu realizacji zamówienia, w tym nie wymagał, aby wykonawcy
samodzielnie przeprowadzali proces termicznego unieszkodliwiania odpadów, brak jest
zatem podstaw do uznania za zasadne żądania uzupełnienia postanowień siwz o wymóg
posiadania uprawnień w zakresie unieszkodliwiania odpadów.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że postanowienia pkt 6.3 i 8.3 SIWZ uprzywilejowują
dotychczasowego wykonawcę, który odbierał przeterminowane leki z aptek. Inni wykonawcy
mający doświadczenie w odbiorze odpadów podobnych np. medycznych nie są w stanie
sprostać wymogom SIWZ, w szczególności co do ilości odbieranych przeterminowanych
leków w wymaganym okresie. Zauważa, że wykonawcy dysponują doświadczeniem w
odbiorze odpadów podobnych np. ze szpitali, gabinetów lekarskich, dentystycznych, lecz nie
są to wielkości odpowiadające wymogom zamawiającego. Podtrzymał także żądanie co do
potrzeby legitymowania się przez wykładowców nie tylko decyzją na transport odpadów, lecz
także w zakresie ich unieszkodliwiania (zarzut i żądanie dotyczy pkt 6.2 i 8.2 SIWZ).
Wskazał, że największym wytwórca odpadów w postaci leków są apteki. Zauważył, że w
poprzednim postępowaniu trzech spośród czterech wykonawców nie spełniło warunków
udziału w postępowaniu w szczególności co do ilości. W sprawie tej dokonał zgłoszenia do
UOKiK. Zauważył, że odbierane leki mogą być także unieszkodliwiane w województwach
ościennych. Podkreślił, że zarówno ilość odpadów (50 ton), jak i ich rodzaj ograniczony
wyłącznie do leków znacząco ogranicza konkurencję uniemożliwiając złożenie oferty w
postępowaniu.
KIO 2538/14
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania wskazał na argumentację zawartą w złożonym
piśmie. Zauważył, że spośród potencjalnych wykonawców jedynie odwołujący kwestionuje
warunki udziału w postępowaniu. Wskazał na postanowienia pkt 6.3, gdzie wymaga się
wykazaniem doświadczenia na łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg odpadów odbieranych na
podstawie co najmniej dwóch umów. Stwierdził, iż według jego wiedzy odwołujący przed
kilku laty świadczył analogiczne usługi i nie był w stanie prawidłowo odebrać
przeterminowanych leków z aptek z obszaru Krakowa. Wskazał na element logistyki przy
realizacji zamówienia. Stwierdził, że na terenie Małopolski jedynie odwołujący dysponuje
instalacją do unieszkodliwiania przeterminowanych leków. Stwierdził, że uwzględnienie
żądania w zakresie decyzji dotyczącej unieszkodliwiania oznaczałoby zmonopolizowanie
tego postępowania przez odwołującego. Wskazał, że wykaz obrazujący ilość odebranych
leków obrazuje systematyczny wzrost tej ilości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega odrzuceniu,
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp. Niesporne jest w sprawie, że odwołanie wniesione
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 1 grudnia 2014 r. nie zostało opatrzone
własnoręcznym podpisem osoby reprezentującej odwołującego. Powyższy brak jest
uchybieniem wymogu wskazanego w § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Powyższy brak odwołania Prezes Izby uznał z brak
formalny, którego usunięcie może nastąpić w trybie § 9 powołanego rozporządzenia. W
wyznaczonym terminie odwołujący usunął opisany brak formalny. Skład orzekający zauważa
w tym miejscu, że wskazany przepis nie zawiera taksatywnego wyliczenia rodzajów braków
formalnych, które mogą być usunięte, należy bowiem wskazać na zwrot „braki formalne, w
szczególności z zakresu…” co należy uznać za wskazanie przykładowe ewentualnych
braków.
Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, zostało ono skierowane na rozprawę.
Odnosząc się do zarzutów odwołania z żądaniem zmiany postanowień siwz w pkt 6.3 oraz
pkt 8.3 w którym odwołująca domaga się dopuszczenia, aby wykonawcy mogli wykazać się
również doświadczeniem uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych przez okres
dłuższy niż 12 miesięcy oraz polegających na odbiorze, transporcie i termicznym
unieszkodliwianiu odpadów postaci przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju,
skład orzekający stwierdza, co następuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego
KIO 2538/14
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest
tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. W warunku nie wymieniono konkretnych kodów
odpadów, których odbiorem, transportem i unieszkodliwianiem ma się wykazać wykonawca.
Przedmiotem usługi są odpady o kodzie 20 01 32, a istnieją także inne odpady w postaci
przeterminowanych leków, nie tylko o kodach 20 01 32, ale także 18 01 08, 18 01 09, 18 02
07, 18 02 08. Wykonawcy mogą wykazać się realizacją usług w zakresie odpadów
pochodzących z hurtowni farmaceutycznych, aptek, szpitali, zakładów weterynaryjnych oraz
zbiórek gminnych. Żądanie przez odwołującego dopuszczenia doświadczenia w zakresie
odpadów innego rodzaju jest kategorią bardzo szeroką i zasadnie zamawiający podnosi, iż
nie odpowiada jego potrzebom zamawiającego i specyfice przedmiotowego zamówienia. W
szczególności znaczenie ma specyfika przedmiotu zamówienia, w której równie istotna jest
zdolność odbioru określonych odpadów, jak i umiejętność umiejętności koordynacji
czynności świadczenia usług zgłaszanych na bieżąco przez apteki z terenu objętego
obszarem obsługiwanym. Uznanie za wystarczające wykazaniem się doświadczeniem w
świadczeniu usług przez okres dłuższy niż 12 miesięcy z dopuszczeniem odpadów innego
rodzaju tj. zgodnie z żądaniem odwołania, lub innych odpadów medycznych, jak odwołujący
wskazywał w toku rozprawy, nie wskazywałoby na doświadczenie odpowiadające wymogom
przedmiotowego zamówienia. Stąd wymóg doświadczenia odnoszony do
przeterminowanych leków odbieranych w wielu punktach na terenie miasta uznaje się za
odpowiadający specyfice przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby także warunek uczestnictwa wskazujący na okres i ilość odpadów
„obsługiwanych” przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienie i do niego proporcjonalny. Uznając,
że planowana ilość odpadów to ok. 3 Mg miesięcznie w okresie 2 lat tj. 24 miesięcy, co
oznacza łącznie 72 Mg warunek uczestnictwa określony przez zamawiającego na poziomie
50 Mg może być uznany za zakres podyktowany przedmiotem zamówienia publicznego.
Oceniając ten zarzut Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie zamawiającego poparte
zestawieniem ilości leków odbieranych z aptek, z których wynika stała tendencja wzrostowa
ilości. Stąd też, jakkolwiek dotychczasowa roczna wielkość jest niższa od 50 Mg
wymaganych w spornych warunkach udziału, w ocenie Izby nie odbiega od rzeczywistych i
realnie przewidywanych potrzeb. Należy także wskazać na zasadność wymogu wykazania
się doświadczeniem w realizacji usługi przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy z uwagi na
przedmiot zamówienia - odbiór przeterminowanych leków ze 169 aptek zlokalizowanych w
różnych częściach miasta, co wymaga znaczących logistycznych. Jednocześnie należy
zauważyć dopuszczalność wskazania dwóch usług, w ramach których łącznie odebrano i
unieszkodliwiono 50 Mg odpadów w postaci przeterminowanych leków. Powyższy zapis w
ocenie składu orzekającego nie narusza zasad uczciwej konkurencji i zasady równego
KIO 2538/14
traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego można także wskazać na możliwość
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia, jak i ewentualność potwierdzenia spełnienia warunku udziału na
zasadach uregulowanych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez zamawiającego żądania od wykonawców
przedkładania również decyzji na unieszkodliwianie odpadów należy zauważyć, że
zamawiający określa wymagane dokumenty, które ocenia jako konieczne i wystarczające do
wykazania się przez wykonawcę uprawnieniami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ewentualne uwzględnienie żądania w istocie doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji w
niniejszym postępowaniu. Do przedmiotu niniejszego zamówienia należy także usługa
unieszkodliwiania odpadów w postaci przeterminowanych leków, jednakże specyfikacja nie
określa, czy usługę te ma realizować samodzielnie wykonawca, czy też wykona to instalacja
uprawniona do unieszkodliwiania odpadów. Sposób realizacji w tym zakresie jest
pozostawiony wykonawcom. W takim stanie rzeczy, skoro zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy samodzielnie przeprowadzali proces termicznego unieszkodliwiania odpadów,
brak jest podstaw do uznania za zasadne żądania uzupełnienia postanowień siwz o wymóg
posiadania uprawnień w zakresie unieszkodliwiania odpadów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 2538/14
Wyrok
z dnia 16 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu j w dniu 1 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o., ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka
1, 31-580 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Sanitarne w Krakowie
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od wykonawcy Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie na Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania z
siedzibą w Krakowie rzecz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2538/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………..
KIO 2538/14
Sygn. akt KIO 2538/14 Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. prowadzi postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej
207 tys. EURO na usługę „Odbieranie i termiczne unieszkodliwianie odpadów w postaci
przeterminowanych leków pochodzących z gospodarstw domowych, zbieranych w aptekach
na terenie Gminy Miejskiej Kraków”. Nr sprawy: TW/TT/S0/2014.
Data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 25.11.2014 r.
Odwołujący: Zakłady Sanitarne w Krakowie Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na:
1. opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie:
a) ustępu 6 pkt 3) w zw. z ust. 8 pkt 3) SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający dla wykazania
posiadania wiedzy i doświadczenia żąda od Wykonawców wykazania aby „wykonali w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi (umowy), które
świadczył nieprzerwanie przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy, polegające na odbieraniu,
transporcie i termicznym unieszkodliwianiu odpadów w postaci przeterminowanych leków na
łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg ”,
b) ustępu 6 pkt 2) w zw. z ust. 8 pkt 2) SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający żąda
przedstawienia wyłącznie decyzji zezwalającej na transport odpadów, podczas gdy
przedmiot zamówienia dotyczy zarówno transportu jak i termicznego unieszkodliwienia
odpadów o kodzie 20 01 32.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1-
3, art. 22 ust. 4 oraz art. 26 ust. 2 PZP.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (ustęp 6 pkt 3) i ust. 8 pkt 3) SIWZ) poprzez dopuszczenie aby wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie mogli wykazać się również doświadczeniem
uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych przez okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz
polegających na odbiorze, transporcie i termicznym unieszkodliwieniu odpadów w postaci
przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju.
b) zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (ustęp 6 pkt 2) i ust 8 pkt 2) SIWZ) poprzez żądanie przedłożenia z ofertą
KIO 2538/14
oprócz decyzji na transport odpadów o kodzie 20 01 32 także decyzji na ich
unieszkodliwianie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W ust. 6 SIWZ określono warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Z kolei w pkt. 3 ust. 6 SIWZ wskazano, iż „ O udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają
wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwie usługi (umowy), które świadczył nieprzerwanie przez okres nie dłuższy niż 12
miesięcy, polegające na odbieraniu, transporcie i termicznym unieszkodliwianiu odpadów w
postaci przeterminowanych leków na łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg”.
Zapis ten narusza zarówno przepis 7 ust. 1 jak i art. 22 ust. 4 PZP. Zgodnie z przepisem art.
22 ust. 4 PZP „Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust.
1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Określenie związany z przedmiotem zamówienia nie może być rozumiane jako
jednakowy i tożsamy z tym przedmiotem. W niniejszym postępowaniu nieuzasadnione jest
żądanie, aby Wykonawcy legitymowali się unieszkodliwieniem w ciągu ostatnich trzech lat
ponad 50 ton ściśle określonych odpadów (przeterminowanych leków), skoro
unieszkodliwienie odpadów o innym kodzie (np. odpadów medycznych) stanowi praktycznie
taką samą usługę i doświadczenie. Można mieć także wątpliwości co to ilości odpadów,
których unieszkodliwienie należy wykazać, skoro Zamawiający przewiduje oddawanie około
3 ton odpadów miesięcznie. Nieuzasadniony jest także zapis nakładający obowiązek
wykazania usług wykonywanych przez okres nie dłuższych niż 12 miesięcy.
Odwołujący przytacza kilka orzeczeń KIO w podobnych sprawach:
1. Wyrok KIO 36/13, zgodnie z którym „Nie jest konieczne, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w zakresie budowy lub modyfikacji systemu informatycznego utrzymującego i
obsługującego rejestr publiczny przy wykorzystaniu konkretnej bazy danych - akurat
użytkowanej przez zamawiającego. Gdyby nawet uwzględnić obawy zamawiającego, że
potencjalna zmiana wykonawcy zamówienia może nieść za sobą pewne ryzyko w płynnym
przejmowaniu zadań, to nie usprawiedliwia to zawężania dostępu do postępowania dla
wykonawców porównywalnych zamówień, w trakcie wykonywania których nabyli oni zarówno
wiedzę praktyczną jak i doświadczenie w ich realizacji. Zamawiający ma zaś stworzyć
warunki dla podjęcia się zamówienia przez wybranego wykonawcę przez przekazanie
wszelkich niezbędnych danych, dokumentacji', kodów źródłowych, ustalenie procedur
przejściowych, itp. aby wybrany wykonawca miał możliwość wykonania zamówienia tj. także
właściwej modyfikacji, modernizacji i rozbudowy istniejącego systemu z zachowaniem
ciągłości jego działania oraz właściwego wsparcia w jego eksploatacji. Winni być
KIO 2538/14
dopuszczani do realizacji zamówień wykonawcy legitymujący się wiedzą i doświadczeniem
szerokiego zakresu technologii, które mogłyby znajdować zastosowanie w zamówieniu
2. Wyrok KIO 1276/13, zgodnie z którym „Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia jeśli
odnosi się do podstawowych elementów przedmiotu zamówienia, przy czym takiego wymogu
nie spełnia warunek, dla spełnienia którego wykonawcy zobowiązani są legitymować się
zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą tożsamą z przedmiotem zamówienia. Nie musi przy
tym zachodzić pełna tożsamość sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu a wystarczy jedynie dobranie niektórych elementów, które ograniczają dostęp
do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Warunki udziału w postępowaniu
nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu
niektórych wykonawców. Nie można bowiem żądać od potencjalnych wykonawców
spełniania warunków w stopniu większym, nie jest to niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest bowiem dokonać takiego opisu
warunku udziału w postępowaniu, aby nie ograniczał on możliwości ubiegania się o
zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Wymóg dotyczący wykazania wykonania usługi transportu i unieszkodliwienia tylko jednego
rodzaju odpadów i to w tak wielkiej ilości jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców poprzez sztuczne ograniczenie kręgu potencjalnych
oferentów (w praktyce do firmy, która świadczy już usługi na rzecz Zamawiającego).
Sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także
wymóg SIWZ z ust. 6 pkt 2 i ust. 8 pkt 2 związany z żądaniem wyłącznie decyzji na transport
odpadów. Wprawdzie Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądać przedstawienia tego
rodzaju dokumentów, ale skoro usługa dotyczy zarówno transportu jak i unieszkodliwienia
odpadów to nieuzasadnione jest żądanie przedłożenia decyzji jedynie w zakresie 1/2
świadczonej usługi. W takim wypadku Zamawiający konsekwentnie winien zażądać od
oferentów również decyzji na unieszkodliwianie odpadów.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp,
ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Wniosek o odrzucenie odwołania uzasadnił faktem, iż odwołanie zostało wniesione bez
zachowanej formy pisemnej, gdyż nie zostało opatrzone podpisem. Stwierdził, że brak jest
podstaw do wzywania o uzupełnienie odwołania o podpis. Zauważył, że analogiczne braki
zawiera kopia odwołania, którą mu doręczono tj. brak na niej podpisu upoważnionego
przedstawiciela odwołującego.
Odnosząc się do zarzutów odwołania z żądaniami zmiany postanowień siwz w pkt 6.3 oraz
8.3 zamawiający stwierdził, że nie zgadza się na dopuszczenie, aby wykonawcy mogli
KIO 2538/14
wykazać się również doświadczeniem uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych
przez okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz polegających na odbiorze, transporcie i termicznym
unieszkodliwianiu odpadów postaci przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju.
W opinii zamawiającego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia nie jest tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. W warunku nie
wymieniono konkretnych kodów odpadów, których odbiorem, transportem i
unieszkodliwianiem miał się wykazać wykonawca. Zważywszy, że przedmiotem usługi są
odpady o kodzie 20 01 32, w rzeczywistości zamawiający pozostawił pewną dowolność w
wykazywaniu się wiedzą i doświadczeniem. Grupa odpadów w postaci przeterminowanych
leków nie jest jednolita. Istnieją także inne odpady w postaci przeterminowanych leków, nie
tylko o kodach 20 01 32, ale także 18 01 08, 18 01 09, 18 02 07, 18 02 08. Wykonawcy
mogą wykazać się realizacją usług w zakresie odpadów pochodzących z hurtowni
farmaceutycznych, aptek, szpitali, zakładów weterynaryjnych oraz zbiórek gminnych.
Żądanie dopuszczenia doświadczenia w zakresie odpadów innego rodzaju jest zbyt ogólne,
nie odpowiada potrzebom zamawiającego i specyfice przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowy warunek jest szczególnie istotny z uwagi na
potrzebę wykazania umiejętności koordynacji i sprawnego świadczenia usług zgłaszanych
według bieżących potrzeb – około 20 aptek dziennie, zlokalizowanych w różnych częściach
Krakowa, a nie wg ściśle określonego harmonogramu. Stąd wymóg doświadczenia
odnoszony do przeterminowanych leków. Zmiana warunku na nie odpowiadający specyfice
przedmiotu zamówienia, nie gwarantowałaby wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia.
W ocenie zamawiającego warunek uczestnictwa jest związany z przedmiotem zamówienie i
do niego proporcjonalny. Planowana ilość odpadów to ok. 3 Mg miesięcznie w okresie 2 lat
tj. 24 miesięcy, co oznacza łącznie 72 Mg. W związku z tym warunek uczestnictwa określony
przez zamawiającego na poziomie 50 Mg nie przekracza jego zdaniem poza zakres
podyktowany przedmiotem zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazuje także na zasadność wymogu wykazania się doświadczeniem w
realizacji usługi przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy z uwagi na przedmiot zamówienia.
Odbiór ok. 3 Mg odpadów miesięcznie w postaci przeterminowanych leków ze 169 aptek
zlokalizowanych w różnych częściach miasta jest przedsięwzięciem wymagającym
ogromnych zdolności logistycznych. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi
koordynować zadanie w taki sposób, alby wszystkie odpady w postaci leków
przeterminowanych były odbierane i unieszkodliwiane terminowo. W ocenie zamawiającego
kwestionowany zapis nie narusza uczciwej konkurencji, ani zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem zamawiający przewidział wskazanie dwóch usług, w ramach których
łącznie odebrano i unieszkodliwiono 50 Mg odpadów w postaci przeterminowanych leków.
KIO 2538/14
Fakt iż odwołujący nie spełnia przedmiotowego warunku nie oznacza, iż zamawiający
ograniczył w sposób niedozwolony konkurencję w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez zamawiającego żądania od wykonawców
przedkładania również decyzji na unieszkodliwianie odpadów zamawiający wskazał, że do
jego kompetencji należy określanie wymaganych dokumentów, które ocenia jako konieczne i
wystarczające do wykazania się przez wykonawcę uprawnieniami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Zauważył, ż że uwzględnienie żądania doprowadziłoby do ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Z postanowień siwz (zał. 1a Zakres rzeczowy prac)
wynika, że w przedmiot niniejszego zamówienia włączono usługę unieszkodliwiania
odpadów w postaci przeterminowanych leków, jednakże nie określono, czy usługę te ma
realizować sama wykonawca, czy też wykona to instalacja uprawniona do unieszkodliwiania
odpadów. Sposób realizacji w tym zakresie pozostawiono wykonawcom, co należy ocenić
jako działanie mające na celu zapewnienie szerokiego dostępu do udziału w postępowaniu
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający stwierdził, że nie
zdeterminował sposobu realizacji zamówienia, w tym nie wymagał, aby wykonawcy
samodzielnie przeprowadzali proces termicznego unieszkodliwiania odpadów, brak jest
zatem podstaw do uznania za zasadne żądania uzupełnienia postanowień siwz o wymóg
posiadania uprawnień w zakresie unieszkodliwiania odpadów.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że postanowienia pkt 6.3 i 8.3 SIWZ uprzywilejowują
dotychczasowego wykonawcę, który odbierał przeterminowane leki z aptek. Inni wykonawcy
mający doświadczenie w odbiorze odpadów podobnych np. medycznych nie są w stanie
sprostać wymogom SIWZ, w szczególności co do ilości odbieranych przeterminowanych
leków w wymaganym okresie. Zauważa, że wykonawcy dysponują doświadczeniem w
odbiorze odpadów podobnych np. ze szpitali, gabinetów lekarskich, dentystycznych, lecz nie
są to wielkości odpowiadające wymogom zamawiającego. Podtrzymał także żądanie co do
potrzeby legitymowania się przez wykładowców nie tylko decyzją na transport odpadów, lecz
także w zakresie ich unieszkodliwiania (zarzut i żądanie dotyczy pkt 6.2 i 8.2 SIWZ).
Wskazał, że największym wytwórca odpadów w postaci leków są apteki. Zauważył, że w
poprzednim postępowaniu trzech spośród czterech wykonawców nie spełniło warunków
udziału w postępowaniu w szczególności co do ilości. W sprawie tej dokonał zgłoszenia do
UOKiK. Zauważył, że odbierane leki mogą być także unieszkodliwiane w województwach
ościennych. Podkreślił, że zarówno ilość odpadów (50 ton), jak i ich rodzaj ograniczony
wyłącznie do leków znacząco ogranicza konkurencję uniemożliwiając złożenie oferty w
postępowaniu.
KIO 2538/14
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania wskazał na argumentację zawartą w złożonym
piśmie. Zauważył, że spośród potencjalnych wykonawców jedynie odwołujący kwestionuje
warunki udziału w postępowaniu. Wskazał na postanowienia pkt 6.3, gdzie wymaga się
wykazaniem doświadczenia na łączną ilość nie mniejszą niż 50 Mg odpadów odbieranych na
podstawie co najmniej dwóch umów. Stwierdził, iż według jego wiedzy odwołujący przed
kilku laty świadczył analogiczne usługi i nie był w stanie prawidłowo odebrać
przeterminowanych leków z aptek z obszaru Krakowa. Wskazał na element logistyki przy
realizacji zamówienia. Stwierdził, że na terenie Małopolski jedynie odwołujący dysponuje
instalacją do unieszkodliwiania przeterminowanych leków. Stwierdził, że uwzględnienie
żądania w zakresie decyzji dotyczącej unieszkodliwiania oznaczałoby zmonopolizowanie
tego postępowania przez odwołującego. Wskazał, że wykaz obrazujący ilość odebranych
leków obrazuje systematyczny wzrost tej ilości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że rozpatrywane odwołanie nie podlega odrzuceniu,
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp. Niesporne jest w sprawie, że odwołanie wniesione
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 1 grudnia 2014 r. nie zostało opatrzone
własnoręcznym podpisem osoby reprezentującej odwołującego. Powyższy brak jest
uchybieniem wymogu wskazanego w § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Powyższy brak odwołania Prezes Izby uznał z brak
formalny, którego usunięcie może nastąpić w trybie § 9 powołanego rozporządzenia. W
wyznaczonym terminie odwołujący usunął opisany brak formalny. Skład orzekający zauważa
w tym miejscu, że wskazany przepis nie zawiera taksatywnego wyliczenia rodzajów braków
formalnych, które mogą być usunięte, należy bowiem wskazać na zwrot „braki formalne, w
szczególności z zakresu…” co należy uznać za wskazanie przykładowe ewentualnych
braków.
Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania, zostało ono skierowane na rozprawę.
Odnosząc się do zarzutów odwołania z żądaniem zmiany postanowień siwz w pkt 6.3 oraz
pkt 8.3 w którym odwołująca domaga się dopuszczenia, aby wykonawcy mogli wykazać się
również doświadczeniem uzyskanym przy wykonywaniu usług świadczonych przez okres
dłuższy niż 12 miesięcy oraz polegających na odbiorze, transporcie i termicznym
unieszkodliwianiu odpadów postaci przeterminowanych leków lub odpadów innego rodzaju,
skład orzekający stwierdza, co następuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego
KIO 2538/14
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest
tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. W warunku nie wymieniono konkretnych kodów
odpadów, których odbiorem, transportem i unieszkodliwianiem ma się wykazać wykonawca.
Przedmiotem usługi są odpady o kodzie 20 01 32, a istnieją także inne odpady w postaci
przeterminowanych leków, nie tylko o kodach 20 01 32, ale także 18 01 08, 18 01 09, 18 02
07, 18 02 08. Wykonawcy mogą wykazać się realizacją usług w zakresie odpadów
pochodzących z hurtowni farmaceutycznych, aptek, szpitali, zakładów weterynaryjnych oraz
zbiórek gminnych. Żądanie przez odwołującego dopuszczenia doświadczenia w zakresie
odpadów innego rodzaju jest kategorią bardzo szeroką i zasadnie zamawiający podnosi, iż
nie odpowiada jego potrzebom zamawiającego i specyfice przedmiotowego zamówienia. W
szczególności znaczenie ma specyfika przedmiotu zamówienia, w której równie istotna jest
zdolność odbioru określonych odpadów, jak i umiejętność umiejętności koordynacji
czynności świadczenia usług zgłaszanych na bieżąco przez apteki z terenu objętego
obszarem obsługiwanym. Uznanie za wystarczające wykazaniem się doświadczeniem w
świadczeniu usług przez okres dłuższy niż 12 miesięcy z dopuszczeniem odpadów innego
rodzaju tj. zgodnie z żądaniem odwołania, lub innych odpadów medycznych, jak odwołujący
wskazywał w toku rozprawy, nie wskazywałoby na doświadczenie odpowiadające wymogom
przedmiotowego zamówienia. Stąd wymóg doświadczenia odnoszony do
przeterminowanych leków odbieranych w wielu punktach na terenie miasta uznaje się za
odpowiadający specyfice przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby także warunek uczestnictwa wskazujący na okres i ilość odpadów
„obsługiwanych” przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienie i do niego proporcjonalny. Uznając,
że planowana ilość odpadów to ok. 3 Mg miesięcznie w okresie 2 lat tj. 24 miesięcy, co
oznacza łącznie 72 Mg warunek uczestnictwa określony przez zamawiającego na poziomie
50 Mg może być uznany za zakres podyktowany przedmiotem zamówienia publicznego.
Oceniając ten zarzut Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie zamawiającego poparte
zestawieniem ilości leków odbieranych z aptek, z których wynika stała tendencja wzrostowa
ilości. Stąd też, jakkolwiek dotychczasowa roczna wielkość jest niższa od 50 Mg
wymaganych w spornych warunkach udziału, w ocenie Izby nie odbiega od rzeczywistych i
realnie przewidywanych potrzeb. Należy także wskazać na zasadność wymogu wykazania
się doświadczeniem w realizacji usługi przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy z uwagi na
przedmiot zamówienia - odbiór przeterminowanych leków ze 169 aptek zlokalizowanych w
różnych częściach miasta, co wymaga znaczących logistycznych. Jednocześnie należy
zauważyć dopuszczalność wskazania dwóch usług, w ramach których łącznie odebrano i
unieszkodliwiono 50 Mg odpadów w postaci przeterminowanych leków. Powyższy zapis w
ocenie składu orzekającego nie narusza zasad uczciwej konkurencji i zasady równego
KIO 2538/14
traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego można także wskazać na możliwość
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia, jak i ewentualność potwierdzenia spełnienia warunku udziału na
zasadach uregulowanych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania przez zamawiającego żądania od wykonawców
przedkładania również decyzji na unieszkodliwianie odpadów należy zauważyć, że
zamawiający określa wymagane dokumenty, które ocenia jako konieczne i wystarczające do
wykazania się przez wykonawcę uprawnieniami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ewentualne uwzględnienie żądania w istocie doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji w
niniejszym postępowaniu. Do przedmiotu niniejszego zamówienia należy także usługa
unieszkodliwiania odpadów w postaci przeterminowanych leków, jednakże specyfikacja nie
określa, czy usługę te ma realizować samodzielnie wykonawca, czy też wykona to instalacja
uprawniona do unieszkodliwiania odpadów. Sposób realizacji w tym zakresie jest
pozostawiony wykonawcom. W takim stanie rzeczy, skoro zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy samodzielnie przeprowadzali proces termicznego unieszkodliwiania odpadów,
brak jest podstaw do uznania za zasadne żądania uzupełnienia postanowień siwz o wymóg
posiadania uprawnień w zakresie unieszkodliwiania odpadów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………