Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2549/11
WYROK

z dnia 13 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2011 r. przez
wykonawcę: GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów, przy
udziale:
A. wykonawcy: Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
B. wykonawcy: TK Telekom Sp. z o.o. ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
- zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w
treści uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. ul.
Wita Stwosza 7; 33-100 Tarnów na rzecz odwołującego: GTS Poland Sp. z
o.o. ul. Marynarska 15; 02-674 Warszawa kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.



Przewodniczący:


……………………

Sygn. akt: KIO 2549/11

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi operatorskiej sieci
teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną
sieć szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS,” (Dz. Urz. UE 2011/S 223-
362466, z 19.11.2011 r.), w dniu 29 listopada 2011 r. zostało złożone odwołanie w formie
pisemnej przez wykonawcę: GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opublikowanych w dniu 19 listopada
2011 r.
Odwołujący uznał, że zamawiający: Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj.:
1. art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy, przez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy, przez postawienie kryteriów oceny ofert, które nie
odnoszą się do przedmiotu zamówienia tj. nie wpływają na jakość czy
funkcjonalność usług będących przedmiotem zamówienia, a de facto
sprowadzają się do posiadanego przez danego wykonawcę potencjału
technicznego, czyli dotyczą właściwości wykonawcy;
3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
4. art. 144 ust. 1 ustawy, przez zastrzeżenie dla zamawiającego prawa do
renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia i renegocjacji
warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;

6. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Powołując się na naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zmian postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w sposób przez siebie postulowany.
Zarzut 1 (dotyczący warunków udziału w postępowaniu).
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 5 SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz wykażą, „że na
potrzeby realizacji zamówienia dysponują infrastrukturą ogólnopolskiej sieci rdzeniowej
(szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których zlokalizowane
są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego, zrealizowaną w
sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi prawami,
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń."
W ocenie odwołującego, warunek ten ogranicza konkurencję, a nie ma wpływu ani na
jakość świadczonych usług ani samą możliwość realizowania zamówienia. Wymóg
posiadania węzłów sieci rdzeniowej w miastach, w których są oddziały zamawiającego
(np. Jasło, Sandomierz) preferuje Telekomunikację Polską S.A. Ponadto posiadanie
większej ilości węzłów, urządzeń powoduje, że ryzyko awarii się zwiększa.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i ogłoszenia
powyższego warunku.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził, że nie może zaakceptować propozycji
odwołującego, gdyż postawionych warunków udziału w postępowaniu nie można uznać za
nadmierne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia, czy nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust 4 i art. 7 ustawy ocenił jako chybiony.
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt. 5 SIWZ w ocenie zamawiającego, ma nie tylko
wpływ na jakość świadczonej usługi, ale w sposób istotny wpływa na możliwość realizowania
przedmiotu zamówienia w sposób niezawodny i zapewniający bezpieczeństwo
eksploatowanych przez zamawiającego gazociągów i służących temu celowi systemów
informatycznych. Uznał, wbrew temu, co wykazywał odwołujący, że czym większa i bardziej
rozbudowana jest sieć szkieletowa tym niezawodność i bezpieczeństwo świadczonej usługi
jest większe. W systemach sieciowych istnieje odwrotna reguła mówiąca, że czym większa i
bardziej rozbudowana sieć, tzn. posiadająca większą liczbę węzłów i połączeń między nimi,
tym bardziej jest ona sprawna i niezawodna. Ta sprawność i niezawodność wynika z większej

ilości potencjalnych dróg połączeń w sieci pomiędzy węzłami. W wypadku awarii
któregokolwiek połączenia węzły sieci automatycznie zestawiają połączenia alternatywne po
innych sprawnych łączach i węzłach sieci. Przyjmując tezę odwołującego jako prawdziwą,
należałoby stwierdzić, że ogólnoświatowa sieć Internet, która w swojej strukturze posiada setki
tysięcy węzłów z wzajemnymi między sobą połączeniami jest najbardziej awaryjną strukturą, a
tak nie jest. Rozbudowana sieć szkieletowa wykonawcy pozwala zamawiającemu
zminimalizować ryzyko utraty kontroli nad realizowanymi procesami biznesowymi i
eksploatacyjnymi przepływu gazu gazociągami i uniknąć awarii mogących ze względu na
specyfikę przesyłu i dystrybucji tego paliwa nieść ze sobą zagrożenie życia i mienia w
znacznych rozmiarach. Jak podnosił zamawiający powyżej, w rozbudowanej sieci szkieletowej
wzrasta liczba alternatywnych dróg przesyłu danych, co ma duży wpływ na sprawne
świadczenie przez nią usługi. Awaria pojedynczego elementu w dużej sieci szkieletowej ma
mniej krytyczny wpływ na niezawodność świadczonej usługi przez całą sieć, gdyż łatwo jest
zastąpić jeden element, który uległ awarii, omijając go poprzez zmianę drogi przesyłu danych,
innymi działającymi drogami. W słabo rozwiniętej sieci szkieletowej posiadającej małą ilość
węzłów pojedynczy element częstokroć może stać się elementem krytycznym, gdyż nie można
go zastąpić innym, co prowadzi do awarii (tzw. zatoru w sieci) lub powoduje znaczne
ograniczenia prędkości transmisji, co znacznie pogarsza jakość świadczonej usługi.
Zamawiający stwierdził, że określając przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie tylko
nie ograniczył konkurencji, gdyż według jego wiedzy na rynku znajduje się więcej niż jeden
podmiot spełniający przedmiotowy warunek, ale sformułował go tak, aby usługa, którą pragnie
nabyć, i za którą będzie płacił stosowne wynagrodzenie, odpowiadała jego potrzebom
obecnym i przyszłym, a jednocześnie pozwalała mu na wypełnienie jego obowiązków tj.
zachowania najwyższych standardów bezpieczeństwa przy dystrybucji paliwa gazowego
Zasadą jest, że zamawiający nie ma obowiązku formułować warunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, który każdemu funkcjonującemu na rynku potencjalnemu
wykonawcy umożliwi złożenie oferty. Warunki udziału w postępowaniu mają być związane z
przedmiotem zamówienia i być do niego proporcjonalne. Mając na uwadze powyższe, w tym w
szczególności obszar działania zamawiającego, skalę posiadanych sieci gazociągów, a także
ilość oraz wagę przesyłanych danych związanych z bezpieczeństwem sieci gazowych za
pośrednictwem sieci WAN uznał sformułowany warunek za prawidłowy.
Zarzut 2 (dotyczący warunków udziału w postępowaniu).
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 6 SIWZ zgodnie z którym, o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy „dysponują jednostkami serwisowymi w odległości nie
większej niż 100 km od siedzib Oddziałów Zamawiającego w celu realizacji Service Level
Agreement (skrót: SLA)."

W ocenie odwołującego, warunek ten także w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję. Odległości jednostek serwisowych od siedzib oddziałów zamawiającego nie
wpływają na jakość świadczonych usług, a co więcej zamawiający w żaden sposób nie
opisał co podjęciem „jednostki serwisowej" rozumie i w jaki sposób będzie dokonywał oceny
spełniania tego warunku.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wykreślenie z SIWZ i ogłoszenia
powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu powyższego zarzutu i żądania odwołujący podał, że ustalając warunki
udziału w postępowaniu zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi
mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde
wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które przytoczył:
a) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/KU83/10) „Przede
wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. "Związany z
przedmiotem zamówienia" - opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu
jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem
opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania
warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką
zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. "Proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia" - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający
formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że
nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie."
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10): „Izba
podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu,
a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać przedmiotowe zamówienie."
Z przywołanego powyżej orzecznictwa, odwołujący wywiódł wniosek, iż w stosunku do

wymaganego potencjału technicznego wykonawcy - zamawiający postawił wymagania
nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt. 6 SIWZ
uznał za wynikający z własnych potrzeb - w zakresie dotrzymania parametrów poziomu
dostępności świadczonych usług (tzw. SLA - Service Level Agreement). W SIWZ określił, że
w danej lokalizacji (siedziba Zakładu Głównego lub Oddziału - najważniejsze i najbardziej
krytyczne dla zamawiającego lokalizacje) usunięcie awarii i przywrócenie usługi z
zachowaniem wymaganych parametrów, winno zostać dokonane przez wykonawcę w terminie
odpowiednio jednej godziny lub dwóch godzin od zgłoszenia awarii przez zamawiającego.
Określony czas reakcji determinowany jest potrzebą zapewnienia ciągłości i niezawodności
świadczonej usługi w tych lokalizacjach. Usunięcie awarii z jednej strony może polegać na
likwidacji usterki logicznej, którą można wykonać zdalnie, a z drugiej strony na usunięciu
przyczyny fizycznej, co wiąże się z koniecznością dotarcia serwisu do miejsca uszkodzenia.
Usunięcie usterki fizycznej z zachowaniem SLA wymaga zapewnienia przez wykonawcę
jednostek serwisowych w odpowiednich odległościach wskazanych przez zamawiającego. Aby
spełnić ten warunek wystarczy aby wykonawca dysponował jednostkami serwisowymi jedynie
w czterech miastach wojewódzkich na terenie działania KSG tj. w Krakowie, Kielcach, Lublinie
i Rzeszowie. Zaznaczył, że nie wymaga posiadania jednostek serwisowych przez wykonawcę,
a jedynie dysponowania takimi jednostkami serwisowymi, tzn. mogą to być jednostki jego
podwykonawcy. Stwierdził, że nie ogranicza tym warunkiem konkurencji, korzysta jedynie z
przysługującego mu prawa do formułowania warunków, które pozwolą wybrać wykonawcę,
który zapewni świadczenie usługi na poziomie gwarantującym prawidłowe funkcjonowanie
przedsiębiorstwa.
Zarzut 3 (dotyczący kryteriów oceny ofert).
W rozdziale XIII SIWZ zamawiający ustanowił następujące kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej:
- cena 64,5 %,
- łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych - 16 %,
- łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji - 19,5%.
Jak podano w rozdziale XIII SIWZ punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla
siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych
(maksymalnie 16 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 2 punkty,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.

Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji
(maksymalnie 19,5 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,25 punktu
- za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,15 punktu
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu,
zamawiający dokona wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji kryteriów oceny ofert poprzez
zrezygnowanie z kwestionowanych kryteriów i poprzestaniu jedynie na kryterium cena.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podał, że analiza przywołanych powyżej kryteriów
oceny ofert odnoszących się do typu łącza (różnicujących liczbę przyznanych wykonawcy
punktów w zależności od typu łącza) prowadzi do wniosku, że w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowują one jednego wykonawcą, a mianowicie Telekomunikację Polską S.A.
Wykonawca ten jako jedyny na rynku, dysponuje bowiem preferowanymi przez
zamawiającego typami łączy (łącza światłowodowe) we wskazanych lokalizacjach, a co za
tym idzie z pewnością jako jedyny uzyska maksymalną liczbę punktów w danym kryterium.
Sformułowanie kryteriów oceny ofert dotyczących typu łącza w sposób w jaki dokonał tego
zamawiający, w przekonaniu odwołującego, nie znajduje uzasadnienia pod względem
technologicznym i jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę rezultat jaki zamierza osiągnąć
zamawiający i co jest przedmiotem zamówienia. Zamawiający tym samym, naruszył przepis
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które nie odnoszą się do
przedmiotu zamówienia, tj. nie wpływają na jakość czy funkcjonalność usług będących
przedmiotem zamówienia, a de facto sprowadzają się do posiadanego przez danego
wykonawcę potencjału technicznego, czyli dotyczą właściwości wykonawcy. Tak postawione
kryteria oceny ofert są sprzeczne z przytaczanymi przepisami. Ustawa Prawo
telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) nie różnicuje technologii
świadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu
otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza wykonawcy określone obowiązki w razie
niedotrzymania tej jakości. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego (zamawiającego) nie ma
więc znaczenia, w jakiej technologii są dostarczane mu usługi. Technologia radiowa nie jest
gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego, miedzianego). Nie stwarza uzasadnienia
dla ograniczenia w świadczeniu usług, gdyż licencjonowane pasma radiowe są
przeznaczone do profesjonalnych zastosowań telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych
pasm, poza spełnieniem technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest
dodatkowo rejestrowane i koordynowane przez UKE. Koordynacja stosowania kanałów
radiowych jest przeprowadzana w celu:

- sprawdzania, czy dane urządzenie może być stosowane na terenie kraju;
- zapewnienia braku wzajemnych zakłóceń pomiędzy urządzeniami radiowymi na terenie
kraju jak też w krajach sąsiadujących;
- wydania lub odmowy pozwolenia radiowego;
- naliczenia opłat dla używania danego zasobu radiowego.
Aby zapewnić wysoką i skalowaną niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie
rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się
radiokomunikacją (np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może
zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość nawet
99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza
warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez wątpienia
stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie jak przy innych
technologiach realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne
zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE i
IEFT).
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził, że kryteria oceny ofert wskazane w SIWZ nie tylko
odnoszą się do przedmiotu zamówienia, ale i mają bardzo istotny wpływ na jakość i
funkcjonalność świadczonej usługi, a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 i 3
ustawy uznał za chybiony. Typ fizyczny łącza, jakim jest świadczona usługa nie tylko odnosi
się do przedmiotu zamówienia, ale jest istotnym elementem, który ma wpływ na jakość i
niezawodność świadczonej usługi. Zarzut odwołującego, jakoby takie sformułowanie kryteriów
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób uprzywilejowany traktowało jednego potencjalnego
wykonawcę uznał za nietrafny. Kryteria oceny ofert, mają taki charakter, iż w różny sposób są
spełnianie przez różnych wykonawców. Gdyby każdy z wykonawców miał możliwość
świadczenia usługi na tym samym poziomie wówczas zamawiający nie obawiając się o jakość
i niezawodność świadczonej usługi mógłby skorzystać z możliwości ustanowienia jedynego
kryterium, jakim jest cena. Zamawiający mając świadomość jak ważna dla jego prawidłowego
funkcjonowania jest niezawodność świadczonej usługi, sformułował kryteria oceny ofert
bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, z których wynika, iż transmisja danych za pomocą
łącz światłowodowych daje największą niezawodność i jakość świadczonej usługi, a co za tym
idzie pozwala zamawiającemu na prawidłowe prowadzenie przedsiębiorstwa, i za tę jakość i
niezawodność zamawiający jest zdecydowany płacić, gdyż ryzyko szkody, jakie może ponieść
w przypadku nieprawidłowego wykonywania przedmiotowej usługi związane z narażeniem
życia i mienia osób trzecich, jest tak znaczące, iż „oszczędzanie" w tym zakresie nie leży w
interesie zamawiającego. Abstrahując od argumentów technicznych, które wykazują, że łącze
światłowodowe jest bardziej niezawodne niż łącze radiowe, każdy może się o tym przekonać

na zasadzie zwykłego dostępu do Internetu. Trudno mówić o niezawodności świadczonej
usługi, gdy w przypadku łącz radiowych tak błahe i często występujące czynniki jak deszcz,
wiatr, śnieg lub wyładowania atmosferyczne mogą świadczenie takiej usługi przerwać lub
znacznie ograniczyć na bliżej nieokreślony okres. Jeżeli w przypadku nieprawidłowego
działania łącz radiowych podczas wyżej opisanych zmian pogodowych, zamawiający poniesie
straty, utrudnione, a wręcz niemożliwe jest uzyskanie od wykonawcy odpowiedniego
odszkodowania, gdyż zmiany te są interpretowane przez wykonawcę jako „siła wyższa." Innym
istotnym argumentem przemawiającym za niższą oceną łącz radiowych, jest fakt, że
zamawiający w przypadku lokalizacji, gdzie wymagane są mniejsze przepustowości łącz - nie
ma gwarancji, że ze względu na istotne koszty budowy radiolinii wykonawca zastosuje łącza
radiowe niższych częstotliwości (np, UKF, UHF, VHF), wrażliwe na zakłócenia przemysłowe i
interferencyjne z innymi stacjami radiowymi, co może spowodować znaczne pogorszenie
jakości usług. Wśród lokalizacji, w których zamawiający oczekuje świadczenia usługi są też
węzły i stacje gazowe, na terenie których występują strefy zagrożenia wybuchem, Stosowanie
w tych lokalizacjach łączy radiowych znacznej mocy i/lub wysokiej częstotliwości może
doprowadzić w skrajnych przypadkach do wybuchu. Z tego powodu instalacja masztów z
urządzeniami radiowymi na terenie stacji gazowych jest mocno ograniczona do wydzielonych
stref lub wręcz niemożliwa. Eksploatacja łącz radiowych powoduje ponoszenie przez
zamawiającego dodatkowych kosztów związanych z większym zapotrzebowaniem urządzeń
radiowych na energię elektryczną. Urządzenia końcowe linii radiowych wymagają 5 razy
więcej mocy elektrycznej niż w przypadku urządzeń końcowych pracujących na liniach
światłowodowych lub miedzianych. Ponadto montaż i eksploatacja infrastruktury łącza
radiowego przyczynia się do dewastacji mienia zamawiającego (uszkodzenia dachów przy
montażu masztów i urządzeń, konieczność przeprowadzenia instalacji antenowej). Montaż
infrastruktury masztowej i antenowej może też zostać oprotestowany przez okolicznych
mieszkańców, co jest w ostatnich latach częstym przypadkiem. Podana przez odwołującego
niezawodność łącz radiowych na poziomie 99,9999% odnosi się do warunków idealnych,
wręcz laboratoryjnych. Na podstawie własnych doświadczeń zamawiający podał, że na
poprawną pracę łącz radiowych wpływa szereg parametrów takich jak: bezpośrednia
widoczność anten nadawczo odbiorczych, warunki atmosferyczne, ukształtowanie terenu
(obszar działania zamawiającego, to w znacznej mierze tereny o dużym pofałdowaniu terenu -
Pogórze Karpackie, Góry Świętokrzyskie), przeszkody na drodze propagacji fal radiowych
(zmiany tłumienności w zależności od pór roku, powstające nowe budynki, wyrastające
wysokie drzewa). Im dłuższy okres eksploatacji tym możliwość wystąpienia większej liczby
czynników negatywnie wpływających na niezawodność łącza. Mając na uwadze powyższe
zamawiający zrezygnował z budowy i wykorzystywania łącz radiowych w zastosowaniach
obsługi technicznej gazociągów i stacji gazowych zastępując to rozwiązanie przez budowanie i

stosowanie własnych światłowodów układanych wzdłuż budowanych gazociągów. Zaś
przywołane przez odwołującego międzynarodowe organizacje standaryzacyjne wydają jedynie
zalecenia, których stosowanie nie jest obligatoryjne dla operatorów telekomunikacyjnych.
Dlatego zamawiający na etapie formułowania SIWZ i postępowania przetargowego nie jest w
stanie stwierdzić, czy przyszły dostawca usługi stosuje w pełni zalecenia którejś z
przytoczonych organizacji. Typowanie w SIWZ wybranego standardu lub standardów, byłoby
jedynie przyczynkiem do składania w tym zakresie odwołań. Zamawiający posiadając pełną
świadomość, że transmisje radiowe są w niektórych przypadkach dość łatwe do podsłuchu, ze
względu na rodzaj prowadzonej działalności dla zapewnienia bezpieczeństwa swoich danych
skorzystał z przysługującemu mu prawa do sformułowania dość ogólnego warunku o
obowiązku szyfrowania transmisji przez wykonawcę w łączach radiowych.
Zarzut 4 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zamawiający w rozdziale II ust. 2 pkt 16 SIWZ wymaga „aby każda lokalizacja została
podłączona do sieci WAN KSG łączem: typu, przepustowości i organizacji pasma na klasy,
określonym w tabeli nr 1." Jako typ łącza w tabeli wskazano ATM lub FR dla łączy
podstawowych oraz ATM, FR, lub ISDN BRI dla łączy zapasowych.
Przedmiotowy wymóg, jak ocenił odwołujący, jest bezzasadny, bowiem dotyczy on odcinka
między routerem PC a routerem CE, czyli części usług, która pozostaje pod całkowitą
kontrolą wykonawcy. Narzucenie wykonawcy konkretnej technologii realizacji tej części
usługi nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Wybór
technologii realizacji łącz w obrębie sieci dostępowej wykonawcy powinien być pozostawiony
wykonawcy, zaś zamawiający powinien określić jedynie ogólne warunki dostarczenia usługi:
przepływność, parametry QoS, itd, które łącza dostępowe powinny zapewnić.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 16 rozdział II ust. 2, zdanie 1 w
następujący sposób: W zakresie narzuconych technologii (ATM i FR) - usunąć technologie
schyłkowe, które są głównie wykorzystywane przez TP S.A. i wprowadzić możliwość
swobodnego doboru technologii przez wykonawcę.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów odwołujący podał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1
ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy
Pzp czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania

opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy,
który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane
produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wymóg ten uprzywilejowuje TP S.A.,
gdyż na rynku polskim tylko TP S.A. stosuje technologie ATM i FR. W świetle powyższego,
zdaniem odwołującego, nie może budzić wątpliwości fakt, iż przedmiotowy wymóg narusza
przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz
UZP/ZO/0-1045/07) stwierdzający, że „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących
dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu."
W odpowiedzi zamawiający podnosił, iż opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2
ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie poinformował, że w ramach udzielania
odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia 2011 r. zmodyfikował przedmiotowy zapis w
między innymi w następujący sposób:
W rozdziale II pkt 2 tabela nr 1: Usuwa się kolumnę 4 pt. „Rodzaj łącza IPVPN' oraz kolumnę
7 p.t. Typ łącza zapasowego."
Tym samym zamawiający uznał, że podniesiony przez odwołującego zarzut stał się
bezprzedmiotowy.
Zarzut 5 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Stosownie do postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ „Wykonawca zapewni w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia możliwość podłączenia do sieci Zamawiającego innych
nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie wymienionych w tabeli nr 1 oraz
możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na warunkach wykonania i przy koszcie
jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu miesięcznego nie wyższym niż średni koszt
ofertowy dla porównywalnych pod względem technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli
nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału pasma na klasy, typu i parametrów łącza
rezerwowego, itp.)."
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowień rozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia uwarunkowania zmiany od

posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków technicznych jak i formalno-prawnych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, że powyższe postanowienie SIWZ uniemożliwia
prawidłową kalkulację uwzględniającą wysokość kosztów inwestycyjnych poniesionych przez
wykonawcę z rozpoczęciem świadczenia usług.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził, że nie może zaakceptować propozycji
odwołującego. W uzasadnieniu podał, że w związku z trwającą od 2000 roku ciągłą
restrukturyzacją całej polskiej branży gazowniczej wymuszoną przepisami polskimi i Unii
Europejskiej (Dyrektywa 2006/32/WE w sprawie efektywności końcowej wykorzystania energii
i usług energetycznych; Dyrektywa 2009/73/WE dotycząca wspólnych zasad rynku
wewnętrznego gazu ziemnego; Prawo Energetyczne, itd.) zamawiający jest w trakcie
intensywnych zmian organizacyjnych i strukturalnych. W wyniku tych zmian może następować
likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w
przedsiębiorstwie zamawiającego, dlatego też nie może zadeklarować, że podczas 48
miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w
tabeli nr 1 SIWZ. W odpowiedzi na związane z zarzutem pytanie do treści SIWZ, w celu
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia poprawnej kalkulacji kosztów świadczenia usługi
wprowadził w dniu 7 grudnia 2011 r. zmianę w treści SIWZ w rozdziale II ust. 2 pkt 8 SIWZ,
nadając nowe poniższe brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i
świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz
Wykonawcy. W całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla
co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w
Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie,
Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie.”
Tym samym podniesiony przez odwołującego zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób umożliwiający rezygnację przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy poczytał za bezprzedmiotowy. Nie odniósł się do postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4
SIWZ.
Zarzut 6 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem II ust. 2 pkt 16,18,19 SIWZ zamawiający wymaga, „aby zestawione
łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości na żądanie
zamawiającego. Czas realizacji zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie
przekraczał 5 dniu roboczych od momentu zgłoszenia.”
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany

postanowień II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy wraz z żądaniem przedstawienia przez zamawiającego
harmonogramu terminów wszystkich planowanych zmian przepustowości.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że wymagany przez zamawiającego czas realizacji
zlecenia jest nierealny, biorąc pod uwagę konieczność dzierżawienia łączy od TP S.A., co
wiąże się z koniecznością dostosowania do procedur i terminów tego operatora. Ponadto,
zamawiający dla głównych lokalizacji wymaga zwiększenia do docelowej przepustowości 3
razy większej niż ta wskazana w tabeli, co oznacza, iż de facto wykonawca powinien
zestawiać łącza na tych docelowych przepustowościach (umowa w sprawie zamówienia
publicznego zostanie bowiem zawarta na okres 48 miesięcy i nie można przewidzieć kiedy
zamawiający zażąda zwiększenia/zmniejszenia przepustowości). Powyższe spowoduje
zwiększenie ceny oferty trzykrotnie, a tym samym spowoduje, iż przestanie być ona
konkurencyjna w stosunku do oferty wykonawcy obecnie świadczącego usługi na rzecz
zamawiającego. Na zasadność swojego stanowiska odwołujący przytoczył następujące
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
1) „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy
sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać
konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych
wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób
nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej
oferty," - wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009r sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
2) „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć
nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego," - wyrok
KIO z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08.
Zamawiający nie uznał zarzutu. Podnosił, że istotna jest sprawność działania sieci i aplikacji
działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego zasygnalizował potrzebę podnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieść koszty gotowości wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Zapisy SIWZ mają też na

celu takie przygotowanie i dostarczenie przez wykonawcę łącz dostępowych do lokalizacji
zamawiającego, aby podczas ich eksploatacji w czasie trwania umowy nie wymagały one
uciążliwej i krytycznej dla działania sieci przebudowy związanej z podniesieniem ich
przepustowości. W przypadku przygotowania łącz dostępowych zgodnie z wymogami
zamawiającego proces zwiększenia ich przepustowości będzie możliwy w sposób
konfigurowalny (tzn. przez zmianę konfiguracji urządzeń), a zmiana będzie możliwa w bardzo
krótkim czasie, o wiele krótszym niż wyznaczony przez zamawiającego termin 5 dni roboczych.
Warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń zamawiającego w
dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Podczas ostatnich
trzech lat zamawiający podniósł przepustowości w siedzibach oddziałów dwukrotnie, w
siedzibie Zakładu Głównego sześciokrotnie, a w innych mniejszych lokalizacjach od dwóch do
trzech razy. Ponadto w planach rozwojowych swojego przedsiębiorstwa zamawiający
przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych aplikacji informatycznych, które mogą być
przyczyną podnoszenia przepustowości w niektórych lokalizacjach. Z uwagi na charakter
prowadzonej działalności zamawiającego wymagane jest zachowanie poufności przesyłanych
danych poprzez sieć WAN. Zamawiający podnosił, iż opis przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie zamawiający informował, że w
ramach udzielania odpowiedzi do treści SIWZ w dniu 7 grudnia 2011 r. zmodyfikował
przedmiotowy zapis w następujący sposób:
Rozdział II ust. 2 pkt. 16 otrzymuje nowe poniższe brzmienie: Wymagane jest, aby każda
lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem o przepustowości i organizacji
pasma w klasy określonym w tabeli nr 1. Wymagane jest, aby łącza te posiadały możliwość
zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości na żądanie Zamawiającego wg następujących
zasad:
a) dla lokalizacji siedziby Zakładu Głównego KSG w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych - ze skokiem nie mniejszym niż co 2 Mbit/s do minimalnej
docelowej przepustowości 3 razy większej niż określonej w tabeli nr 1,
b) dla pozostałych lokalizacji - ze skokiem nie mniejszym niż co 128 kbit/s (wybór z
szeregu przepustowości: 84kbit/s, 128 kbit/s, 256 kbit/s, 384 kbit/s, 512 kbit/s, 1 Mbit/s,
1,5 Mbit/s, 2 Mbit/s) do minimalnej docelowej przepustowości 2 razy większej niż
określonej w tabeli nr 1.
Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będą za pomocą poczty
elektronicznej (e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości

łącza nie będzie przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i
Rzeszowie dla łącz podstawowych i zapasowych zastosować jeden z następujących
rodzajów (standardów) łącz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN
PRI (30B+D) umożliwiający realizację warunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz
podstawowych należy zastosować jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz:
Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub inny umożliwiający realizację warunku b)
Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza się również zastosowanie łącz
rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).
Zarzut 7 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem II ust. 2 pkt 18 (str. 5 SIWZ) zamawiający wymaga zapewnienia
szyfrowania w przypadku stosowania łączy radiowych (odesłanie do pkt 18 zawiera pkt 19).
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 18 SIWZ w następujący sposób:
- pkt 18 usunąć ewentualnie rozszerzyć wymagania na łącze światłowodowe.
Odwołujący wskazywał, że takie rozwiązanie sprawia, że wykonawca musi ponieść
dodatkowe koszty. Podczas gdy, dla łączy miedzianych i światłowodowych nie przewidziano
zastosowania szyfrowania, zatem postanowienie to, w ocenie odwołującego, w rażący
sposób narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Wyjaśniał, że w przypadku łączy radiowych bez
szyfrowania, bezpieczeństwo przesyłanych danych jest znacznie niższe niż na łączach
kablowych miedzianych i światłowodowych. Nieautoryzowany dostęp do danych przesyłanych
po łączach miedzianych i światłowodowych wymaga fizycznego dostępu do linii kablowych,
które są pod opieką operatora. Operator posiada możliwości ochrony łączy kablowych przed
nieautoryzowanym dostępem. W przypadku łączy radiowych aby uzyskać nieautoryzowany
dostęp nie wymagany jest fizyczny dostęp do urządzeń. Dlatego dane przesyłane poprzez
łącza radiowe powinny być chronione przez szyfrowanie.
Zarzut 8. (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia).
Rozdział II ust. 2 pkt 20 SIWZ przewiduje, „że świadczenie usługi przez wykonawcę powinno
nastąpić nie później niż od 30 kwietnia 2012 r. Aby dotrzymać powyższego terminu
wykonawca powinien najpóźniej do 26 kwietnia 2012 r.
a) zamontować urządzenia końcowe (routery CE) w lokalizacjach zamawiającego

wyszczególnionych w tabeli nr 1,
b) wykonać i uruchomić łącza dostępowe podstawowe i rezerwowe do lokalizacji
Zamawiającego wykazanych w tabeli nr 1,
c) zestawić sieć KSG w swojej sieci szkieletowej,
d) uruchomić całą sieć będącą przedmiotem zamówienia,
e) podpisać protokoły odbioru z zamawiającym wykonania i uruchomienia łączy
dostępowych i routerów końcowych CE w poszczególnych lokalizacjach sieci.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez
wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie następującym: „Świadczenie usługi przez
wykonawcę powinno nastąpić nie później niż w ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy."
Zdaniem odwołującego, zamawiający określając termin uruchomienia usługi na dzień 30
kwietnia 2012 r. w rażący sposób naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany
przez zamawiającego termin uruchomienia usługi jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący powołał się na stanowisko zawarte w opinii Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006 r. wydanej w odpowiedzi na pytanie
skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie
wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi - przyp. wł.) przy
uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych
świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec
dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego
organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. W wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06), podano - „Podważa ona tym samym
stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych
postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla
innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie
można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania
do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego
ogłoszenia informacyjnego." Za reprezentatywne w powyższym zakresie, odwołujący
poczytał m.in. następujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2011 r.,
sygn. akt 25.06.2010 r. „Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi brać pod
uwagę taki czynnik, jak okres czasu konieczny na przygotowanie się wykonawcy do
świadczenia usługi. Jeżeli okres ten jest obiektywnie dostatecznie długi, czynnik ten nie ma
znaczenia. Odwołujący i przystępujący wskazali, że taki okres w tym konkretnym
postępowaniu wynosi około 4 miesięcy i wobec tego ci wykonawcy nie kwestionowali okresu
na przygotowanie do świadczenia usługi w uprzednim postępowaniu, gdyż zamawiający

wszczął uprzednie postępowanie na prawie rok przed wskazanym terminem rozpoczęcia
świadczenia przedmiotu zamówienia. Strony zgodnie przyznały, że przygotowanie do
rozpoczęcia świadczenia usługi jest dosyć skomplikowane i musi trwać dłuższy czas. Jednak
w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę czynnika upływającego
czasu między kolejnymi wszczęciami postępowań i pozostawił termin rozpoczęcia
świadczenia przedmiotu zamówienia określony datami kalendarzowymi bez zmian w
stosunku do poprzedniego postępowania. W przypadku zbyt późnego zakończenia
postępowania, a precyzyjny termin jego zakończenia nie jest możliwy do przewidzenia,
chociażby ze względu na wnoszenie środków ochrony prawnej, może się okazać, że
planowane do sporządzenia ceny ofertowej czynniki zbyt dalece zmienią się i świadczenie
przedmiotu zamówienia stanie się nieopłacalne dla wykonawcy. W związku z tym,
przewidujący wykonawca będzie musiał zwiększyć koszty obliczane do oferty, co może
wpłynąć na brak konkurencyjności jego oferty w stosunku do usługodawcy obecnie
świadczącego zamawianą usługę. (...) „Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie
zbyt krótkiego, a w dodatku nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie
wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć
skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane
jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i2 Pzp."
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził, że nie może zaakceptować propozycji
odwołującego. Podtrzymał określone terminy uruchomienia usługi, gdyż obecnie posiada
podpisaną umowę z TP S.A., która wygasa z dniem 31 maja 2012 roku. Ze względu na
charakter prowadzonej działalności zamawiający nie może być pozbawiony sprawnie
działającej sieci WAN. Dlatego każde przedłużenie uruchomienia usługi powoduje konieczność
przedłużenia obecnie obowiązującej umowy. Zamawiający argumentował, że nie może
dokonać przełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nową bez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będą pracowały obie sieci.
Jednocześnie dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione koszty.
Zarzut 9 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - możliwości rezygnacji przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
W rozdziale XVI ust. 2 SIWZ wśród okoliczności tam wskazanych w pkt 5 wymieniono:
„rezygnację przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy (nie dotyczy
likwidacji, zamiany dotychczasowej lub uruchomienia nowej lokalizacji sieci WAN KSG i
zmian parametrów technicznych łącz dostępowych do sieci WAN KSG) - w takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz zwróci wykonawcy wszystkie

udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymi świadczeniami."
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych postanowień z treści SIWZ, ewentualnie jasne
i szczegółowe sprecyzowanie przesłanek rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy.
Zarzut 10 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - możliwości rezygnacji przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
Stosownie do postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 8 SIWZ „Zamawiający zastrzega sobie
prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci do niektórych lokalizacji określonych w tabeli nr
1 bez dodatkowych opłat i kar na rzecz wykonawcy."
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych postanowień z treści SIWZ, ewentualnie jasne
i szczegółowe sprecyzowanie przesłanek rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy.
W uzasadnieniu do zarzutu nr 9 i 10 odwołujący podał - zamawiający przewidział możliwość
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności
wymienionych, co odwołujący uznał za niedopuszczalne. Podnosił, że wykonawcy mogą
racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także
przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady
zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania
umowy) jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć przez jaki odcinek czasu strony umowy
pozostaną nią związane. W praktyce, w wypadku każdej umowy wiążącej się z nakładami,
wykonawca musi rozważać, czy opłaty naliczone w okresie obowiązywania umowy pokryją
poniesione nakłady oraz czy uzyskany w ten sposób przychód pozwoli na uzyskanie
chociażby minimalnego zysku. Reasumując, zastrzeżenie na rzecz zamawiającego prawa do
odstąpienia od umowy w każdym czasie, bez podania przyczyny stanowi, w ocenie
odwołującego, rażące naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w tym przepisu art. 7 ust.
1 Pzp. W wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 707/08 wskazano, że „Wyznaczony
termin rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu
wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym
i organizacyjnym włącznie, winien być tak określony aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać

umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe
traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu
do zamówienia.” Wskazywał, że konieczność kształtowania przez zamawiającego
postanowień umowy w taki sposób, aby umożliwiały wykonawcy dokonanie prawidłowej
kalkulacji kosztów nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Za reprezentatywny w powyższym
zakresie uznał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. V
Ca 1110/04): „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy
kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca
może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości
(...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia
projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę
pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie."
Zarzut 11 (dotyczący opisu przedmiotu zamówienia) - renegocjacji warunków realizacji
przedmiotu zamówienia. W rozdziale II ust. 2 pkt 33 SIWZ „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia podczas okresu jego
wykonania w zakresie technicznym i finansowym w przypadkach, gdy wykonawca wprowadzi
do eksploatacji nowe usługi telekomunikacyjne w zakresie usług będących przedmiotem
zamówienia" oraz w pkt 34 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do renegocjacji warunków
finansowych realizacji przedmiotu zamówienia podczas okresu jego wykonania w przypadku,
gdy wykonawca wprowadzi nowy cennik usług telekomunikacyjnych w zakresie usług
będących przedmiotem zamówienia o cenach korzystniejszych niż w złożonej ofercie."
Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienia w rażący sposób naruszają dyspozycję
przepisu art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazane jest dokonywanie zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy.
Odwołujący wnosił o zmianę w rozdziale II ust. 2 pkt 33 i 34 SIWZ, przez ich wykreślenie.
Zamawiający nie uznał zarzutów nr 9,10 oraz 11. Stwierdził, że nie może zaakceptować
propozycji odwołującego. Zastrzeżenie prawa do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu
zamówienia i renegocjacji warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia nie
stanowi w żaden sposób naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie wyraża dozwolone
ustawą działanie zamawiającego. Umowa w przedmiotowym zamówieniu zawierana jest na
okres 48 miesięcy, mając na uwadze czas trwania przedmiotowej umowy w interesie
zamawiającego jest skorzystanie z uprawnień, jakie daje przepis art. 144 ustawy Pzp w
zakresie zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w przypadku, gdy

zamawiający przewidzi taką możliwość w treści SIWZ i określi warunki takiej zmiany
Skorzystanie przez zamawiającego z możliwości, jakie stwarza ustawa w żaden sposób nie
można uznać za niewłaściwe.
Wskazał również na zmienione brzmienie postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 8 SIWZ,
„Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do
rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla
wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz Wykonawcy. W całym okresie
realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla co najmniej 70 lokalizacji
wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w Tarnowie oraz siedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle,
Kielcach i Rzeszowie.
Tym samym podniesiony przez odwołującego zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób umożliwiający rezygnację przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy uznał za bezprzedmiotowy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 listopada 2011 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 2 grudnia 2011 r., w kopii przesłane stronom,
złożyli następujący wykonawcy:
A. Netia S.A. ul. Poleczki 13,02-822 Warszawa,
B. TK Telekom Sp. z o.o. ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
- wnosząc o uwzględnienie odwołania, gdyż kwestionowane postanowienia ogłoszenia oraz
SIWZ uniemożliwiają udział w postępowaniu i złożenie konkurencyjnej oferty.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie wykonawców: Netia S.A. ul. oraz TK
Telekom Sp. z o.o.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyjaśnieniami i zmianami, protokołu
postępowania.
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego - ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących innych postępowań, gdyż nie miały one znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast wnioskowany dowód z raportu UKE,

potwierdzającego największy udział Telekomunikacji Polskiej S.A. w infrastrukturze sieci
kablowych, był zbędny, gdyż powyższa okoliczność jest bezsporna.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zgłaszanych zarzutów, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący jako wykonawca działający na rynku w branży usług telekomunikacyjnych,
zainteresowany złożeniem oferty, ma prawo skarżyć postanowienia SIWZ, w jego ocenie
uchybiające przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, skoro wskutek zarzucanych
zamawiającemu naruszeń, nie jest w stanie prawidłowo przygotować swojej oferty ani
skalkulować proponowanej ceny, co legitymuje wykonawcę do wniesienia odwołania w myśl
postanowień art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzucane działaniom zamawiającego uchybienia
zasadzie równego traktowania wykonawców, ograniczania konkurencji i wadliwego
ukształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mogą się
przełożyć na rezygnację potencjalnych wykonawców z ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie, a przez to na wynik postępowania. Tym samym, odwołujący jest legitymowany
do wniesienia niniejszego odwołania, skoro dowodzi, że sprzeczne z ustawą Pzp czynności
zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na dostęp do udziału w postępowaniu -
prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na
uniemożliwieniu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia.
Izba odniosła się do czynności zamawiającego kwestionowanych odwołaniem, nie negując
przy tym uwarunkowań ogólnych działalności zamawiającego, który wskazywał, że świadczy
dystrybucję paliwa gazowego na rzecz zleceniodawców usług dystrybucyjnych, przy
wykorzystaniu gazowej sieci będącej własnością KSG. Natomiast prowadzone przez KSG
postępowanie na świadczenie usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w
technologii MPLS, dotyczy strategicznej dla zamawiającego kwestii związanej z zapewnieniem
prawidłowego funkcjonowania i zarządzania posiadanymi przez siebie gazociągami, a tym
samym dochowania jednej z najważniejszych zasad obowiązujących w branży gazowniczej a

dotyczącej zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia przy wykonywaniu swojej działalności.
Przy czym obszar działania zamawiającego obejmuje cztery województwa południowo -
wschodniej Polski (powierzchnia 60,6 tys km1) tj.: małopolskie, podkarpackie, świętokrzyskie i
lubelskie, W strukturze zamawiającego znajdują się następujące oddziały:
- Zakład Główny w Tarnowie
- Oddział Zakład Gazowniczy w Tarnowie
- Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach
- Oddział Zakład Gazowniczy w Krakowie
- Oddział Zakład Gazowniczy w Jarosławiu
- Oddział Zakład Gazowniczy w Jaśle
- Oddział Zakład Gazowniczy w Sandomierzu
- Oddział Zakład Gazowniczy w Rzeszowie
- Oddział Zakład Gazowniczy w Lublinie
Zamawiający zaznaczał że Karpacka Spółka Gazownictwa według stanu na koniec 2008 roku
eksploatowała łącznie ponad 60 tys km sieci gazowej. Ponadto, że rozwija posiadane przez
siebie systemy informatyczne w kierunku, który pozwala na monitorowanie, minimalizowanie
zagrożenia awarią oraz jak najskuteczniejsze zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem.
Rozwój i rozbudowa przedmiotowych systemów pociąga za sobą konieczność zapewnienia
wysokiej jakości usług transmisji danych, głosu i video. Sieć teleinformatyczna WAN będąca
przedmiotem postępowania przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo
zamawiającego już od kilku lat. Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło
istotnie ograniczać koszty działalności i sprawować prawidłowy nadzór nad pracą i
bezpieczeństwem sieci dystrybucji gazem na terenie działalności KSG. Jej dalsze działanie na
co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie, i jej dalszy rozwój jest priorytetem w niniejszym
postępowaniu przetargowym, gdyż obniżenie jakości jej działania może w istotny sposób
doprowadzić do nieodwracalnych strat zamawiającego. Zapewniał, że mając powyższe na
uwadze tak opisał w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia przedmiot zamówienia, aby
z zachowaniem obowiązującego prawa, w jak największym zakresie utrzymać sprawność i
bezawaryjność sieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, jak również interes swoich
klientów - odbiorców paliwa gazowego. Zważywszy powyższe, w uzasadnieniu wniosku o
oddalenie odwołania podnosił, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu został sporządzony w sposób właściwy i zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję nie znajduje uzasadnienia. Reasumując podkreślał, że tworząc zapisy ogłoszenia
i SIWZ w żaden sposób nie naruszył przepisów, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp. Wszelkie czynności podjęte w toku przedmiotowego postępowania zmierzają w kierunku
aby uzyskać usługę świadczoną na odpowiednim poziomie, niezawodną i zapewniającą
bezpieczeństwo działania zamawiającego za godziwą cenę.
Ustosunkowując się do powyższych deklaracji zamawiającego, Izba zestawiła je z konkretnymi
postanowieniami SIWZ, kwestionowanymi odwołaniem oraz odniosła je do wymagań
ustawowych.
Izba w całości podzieliła poglądy odwołującego, co do interpretacji zasad i założeń ogólnych
prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym w
szczególności przestrzegania nakazu, aby było ono prowadzone w sposób zapewniający
warunki do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co
oznacza, iż zamawiający z góry w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - stosownie do zakresu danych wyznaczonych tym dokumentom w
odnośnych przepisach, podaje wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty
oraz środki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny, których spełnienie
następnie egzekwuje w sposób przewidziany. Zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także
stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do
zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, iż część kwestionowanych postanowień
SIWZ może stawiać w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę dotychczas świadczącego dane
usługi na rzecz zamawiającego, który już posiada niezbędną infrastrukturę kablową wraz z
zakończeniem sieci w lokalizacjach zamawiającego. Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, który podaje, że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonać za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - pozostawienie w tym
zakresie dowolności, czy niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazań tej normy.
Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę.
Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby,
nie mogą zostać z góry wyłączone czy ograniczone - bez względu uwarunkowania
techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w odniesieniu do zakresu i terminu, jak i

rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w warunkach zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad
stwarzających przestrzeń dla uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy
zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu
zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie
ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie
odwołujący podnosił, iż wskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu
świadczą, że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Niektóre z niżej wymienionych, zaskarżonych postanowień SIWZ, zdaniem Izby,
mogą powodować ograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do zrealizowania zamówienia
w sposób należyty oraz złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów w kontekście naruszenia art. 22 ust.
4, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 91 ust. 2 i 3 tej ustawy, mając na
względzie stanowiska obu stron w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy, Izba
zajęła następujące stanowisko.
Ad zarzut 1.
W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV ust. 1 pkt
5 SIWZ, stanowiący, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą,
„że na potrzeby realizacji zamówienia dysponują infrastrukturą ogólnopolskiej sieci
rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których
zlokalizowane są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego,
zrealizowaną w sieci telekomunikacyjnej, w której wykonawca dysponuje wyłącznymi
prawami możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami
fizycznymi urządzeń," jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
którym jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w
technologii MPLS." Dla wykazania spełnienia wymienionego warunku, zgodnie z
rozdziałem V pkt 13 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył w
dokumentach oferty schemat sieci rdzeniowej IP MPLS wykonawcy z zaznaczeniem
lokalizacji węzłów i dokumentacją wskazującą na podmiot odpowiedzialny za zarządzanie
parametrami sieci i urządzeń należących do sieci rdzeniowej (szkieletowej) wykonawcy.
Należało zważyć, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi operatorskiej. Dla
wykonania takiej usługi, wykonawca każdorazowo na potrzeby konkretnego zamówienia,
władny jest zestawić łącza sieci szkieletowej, tak kablowe jak i radiowe, aby uzyskać

możliwość świadczenia pełnego zakresu zamawianej usługi, z zagwarantowaniem
wymaganych parametrów, np. wielkości transferu danych, szybkości, niezawodności
działania. Art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dozwala aby opis sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu pozostawał związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny. Zamawiający jako wykonawca sektorowy może wprawdzie z mocy art.
138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp żądać przedstawienia także innych dokumentów, niż
wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 tej ustawy,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełnienia przez wykonawców tych warunków. Jednakże również zamawiający
sektorowy związany jest zakazem ustanawiania warunków nadmiernych, eliminujących z
postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że warunek ten ogranicza konkurencję, a nie ma
wpływu na możliwość realizowania zamówienia. Wymóg posiadania węzłów sieci
rdzeniowej, w miastach w których są oddziały zamawiającego (w ilości nie mniejszej niż 8)
w istocie preferuje wykonawców posiadających rozbudowaną infrastrukturę sieciową na
terenie działalności zamawiającego (w szczególności kablową), takich jak
Telekomunikację Polską S.A. Izba uznała argumentację stron dotyczącą okoliczności
wpływu posiadania większej ilości węzłów, urządzeń na awaryjność systemu, bądź
przeciwnie, na zwiększenie możliwości przesyłu danych alternatywnymi drogami, za
pozbawioną znaczenia dla oceny warunku udziału w postępowaniu, ze względu na
posiadany potencjał techniczny wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Zapewnienie
niezawodności działania systemu, poziomu SLA, nie jest bowiem bezpośrednio kwestią
ustalenia warunków udziału w postępowaniu, a opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli
wykonawca nie przedstawi rozwiązań technicznych gwarantujących osiągnięcie
wymaganych parametrów usługi, będą zachodziły podstawy do odrzucenia oferty, jako
sprzecznej z treścią SIWZ. Ponadto należało mieć na względzie niejednoznaczność
warunków, iż posiadanie infrastruktury ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP
MPLS z węzłami w minimum 8 miastach, w których zlokalizowane są siedziby
Oddziałów Zakładów Gazowniczych Zamawiającego, zrealizowaną w sieci
telekomunikacyjnej, ma się odnosić do „dysponowania wyłącznymi prawami
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi
urządzeń." Biorąc pod uwagę, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego umożliwiają
wykonawcom danego rodzaju usługi, na zasadzie tzw. dostępu telekomunikacyjnego –
dzierżawę łączy od znaczących operatorów rynkowych, żądanie aby na etapie złożenia
oferty, aby każdy z wykonawców takimi łączami w oznaczonej technologii IP MPLS
dysponował na oznaczonym terenie, nie jest właściwe, gdyż w praktyce sprowadza się
do wykonania elementów zamówienia umożliwiających świadczenie usługi, gdy na tym

etapie postępowania wykonawca nie ma pewności, że zostanie z nim zawarta umowa.
Tym bardziej, iż określenie „dysponowania wyłącznymi prawami możliwościami
zarządzania parametrami logicznymi sieci i parametrami fizycznymi urządzeń," nie
zostało na użytek tego postępowania zdefiniowane, i może być interpretowane przez
zamawiającego w sposób dowolny. Wykonawca działający w tej branży, który w
aktualnym czasie na danym rynku nie świadczy usługi teleinformatycznej, nie musi
utrzymywać kosztownych łączy w oznaczonej technologii, dla samego wykazania
zdolności technicznej dla potencjalnych zamówień.
Z omówionych wyżej przyczyn, Izba uznała, że zachodziłyby podstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i z ogłoszenia omawianego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu. Mając jednak na względzie stanowiska stron
przedstawione podczas rozprawy, iż zamawiający byłby skłonny wyeliminować z
postanowień w rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wymaganą technologię infrastruktury
ogólnopolskiej sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz stanowisko odwołującego, że
gdyby ograniczono ilość węzłów do 5 lokalizacji, wówczas uznałby warunek za możliwy
do spełnienia i nie nadmierny, w ocenie Izby, zachodzą podstawy do nakazania
zamawiającemu zmian ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ tylko w zakresie wykreślenia w
rozdziale IV ust. 1 pkt 5 SIWZ wskazanej technologii infrastruktury ogólnopolskiej
sieci rdzeniowej (szkieletowej) IP MPLS oraz ograniczenia ilości węzłów w minimum 5
miastach, w których zlokalizowane są siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych
Zamawiającego.
Ad zarzut 2.
Warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 6 SIWZ zgodnie z którym, o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy „dysponują jednostkami serwisowymi w odległości nie
większej niż 100 km od siedzib Oddziałów Zamawiającego w celu realizacji Service Level
Agreement (SLA)," Izba uznała za nadmierny i niekonieczny dla rękojmi prawidłowego
wykonywania usługi. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że warunek ten także w
sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Odległości jednostek serwisowych od siedzib
oddziałów zamawiającego nie wpływają na jakość świadczonych usług, ponadto
zamawiający nie opisał co podjęciem „jednostki serwisowej" rozumie i w jaki sposób będzie
dokonywał oceny spełniania tego warunku – udzielił wyjaśnień do SIWZ w tym zakresie. Z
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że zamawiający
szczegółowo określił wymagania jakościowe w odniesieniu do zamawianej usługi i poziom
niezawodności, (co potwierdził w odpowiedzi na odwołanie) - w zakresie dotrzymania
parametrów poziomu dostępności świadczonych usług (SLA). W SIWZ określił, że w danej

lokalizacji (siedziba Zakładu Głównego lub Oddziału – najważniejszych i najbardziej
krytycznych dla zamawiającego lokalizacjach) usunięcie awarii i przywrócenie usługi z
zachowaniem wymaganych parametrów, winno zostać dokonane przez wykonawcę w terminie
odpowiednio jednej godziny lub dwóch godzin od zgłoszenia awarii przez zamawiającego. Izba
nie neguje zasadności stanowiska zamawiającego, że określony czas reakcji determinowany
jest potrzebą zapewnienia ciągłości i niezawodności świadczonej usługi w tych lokalizacjach.
Jak również zgadza się z argumentacją, że usunięcie awarii z jednej strony może polegać na
likwidacji usterki logicznej, którą można wykonać zdalnie, a z drugiej strony na usunięciu
przyczyny fizycznej, co wiąże się z koniecznością dotarcia serwisu do miejsca uszkodzenia.
Usunięcie awarii, czy usterki fizycznej z zachowaniem SLA niewątpliwie wymaga zapewnienia
przez wykonawcę jednostek serwisowych, czemu odwołujący nie zaprzeczył. Jednakże,
zdaniem Izby, usytuowanie tych jednostek powinno pozostawać w gestii uprawnień
organizacyjnych wykonawcy. Zamawiający określił czas, w jakim usterki i awarie mają być
usunięte i stosownie do tych wymagań, wykonawca wybrany, będzie mógł racjonalnie
rozlokować swoje jednostki serwisowe. Wykonawca ubiegający się o zamówienie, który w
aktualnym czasie na danym rynku nie świadczy usługi teleinformatycznej, nie musi
utrzymywać punktów serwisowych, dla samego wykazania zdolności technicznej dla
potencjalnych zamówień, umożliwiających złożenie oferty. Zatem wykazywanie się punktami
serwisowymi w określonych miejscach na terenie wskazanym przez zamawiającego,
stwarzałoby nieuzasadnione preferencje dla dotychczasowych wykonawców usługi na
określonym rynku terytorialnym. Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdza wyrok ETS
z 27 października 2005 r. sygn. akt C-243/03 Contse przeciwko Ingesa, w którym za
niezgodne z art. 49 TWE, Trybunał uznał zamieszczenie przesłanek dopuszczenia do
udziału w postępowaniu, które zobowiązywały oferenta do posiadania w chwili składania
oferty: biura dostępnego dla klientów stolicy prowincji, gdzie miały być świadczone usługi,
oraz istnienia w chwili złożenia oferty zakładów obsługowych, usytuowanych w odległości
mniejszej niż 1000 km od tej prowincji. Na potrzeby złożenia oferty i potwierdzenia zdolności
do realizacji zamówienia, wystarczające jest potwierdzenie zorganizowania punktów
serwisowych własnych lub z wykorzystaniem podmiotów trzecich, które będą nadzorowały
utrzymanie poziomu SLA, wyznaczonego w tabeli nr 3 w rozdziale II SIWZ i usuwały awarie
oraz usterki w terminach wyznaczonych w tabeli nr 2 w rozdziale II SIWZ.
Z przedstawionych względów, Izba uznała, że zachodzą podstawy do nakazania
zamawiającemu wykreślenia z SIWZ i ogłoszenia powyższego warunku udziału w
postępowaniu w jego aktualnym brzmieniu.
Ad zarzut 3.
W ocenie Izby ustalone w rozdziale XIII SIWZ następujące kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej:
- cena 64,5 %,
- łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib
Oddziałów Zakładów Gazowniczych - 16 %,
- łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji - 19,5%,
Z określeniem w rozdziale XIII Ad.2 SIWZ punktów za kryterium łącze podstawowe transmisji
dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych
(maksymalnie 16 punktów), które będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 2 punkty,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji
(maksymalnie 19,5 punktów) będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,25 punktu,
- za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu,
- odnoszą się do przedmiotu zamówienia.
Za wyjątkiem usług niepriorytetowych, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. poz. 68), kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do
właściwości wykonawcy, o czym stanowi art. 5 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 3 tej
ustawy. Zamawiający nie mógł ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy nie
dysponują określoną technologią sieci dostępowych (kablowych), natomiast mógł dać wyraz
swoim preferencjom i potrzebom dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalając
kryteria oceny ofert. Zdaniem Izby, kwestionowane kryteria jako dotyczące aspektów
technicznych i jakościowych świadczenia usługi są właściwe i odnoszą się do przedmiotu
zamówienia w rozumieniu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Z formularza oferty (załącznika nr 4)
wynika, że wykonawca ma określić typ łącza podstawowego dostępowego do routera CE
(należy skreślić niewłaściwe), wśród których wymieniono: łącza światłowodowe, miedziane i
radiowe. Wymóg ten nie był przez odwołującego kwestionowany, zatem rodzaj oferowanych
łączy stanowi treść oferty. Wykonawca może zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia
poprzez dowolne łącze od węzła sieci szkieletowej do lokalizacji zamawiającego, jedynie
ograniczony jest warunkami i możliwościami natury technicznej, czy prawnej dotyczącej
zapewnienia stref bezpieczeństwa. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że
wyznaczone kryteria w nieuzasadniony sposób uprzywilejowują jednego wykonawcą, a
mianowicie Telekomunikację Polską S.A. Nawet jeżeli wykonawca ten jako jedyny na rynku,
dysponuje preferowanymi przez zamawiającego typami łączy (łącza światłowodowe) we

wskazanych lokalizacjach, to nie można mu czynić z tego zarzutu, iż długotrwale inwestował
w rozbudowę swojej infrastruktury kablowej, ponosząc związane z tym nakłady. Zatem
obecnie może w sposób zasadny czerpać z tego profity. Najważniejszą okoliczność, w
ocenie Izby, stanowi otwarty dostęp do zamówienia, zarówno poprzez łącza własne jak i
dzierżawione. Wykonawca sam decyduje o rodzaju oferowanych łączy, aby tylko zapewniały
odpowiedni poziom usług. Odwołujący nie dowiódł, że działania zamawiającego, pozostają w
kolizji z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800), która nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie
gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza
wykonawcy określone obowiązki w razie niedotrzymania tej jakości. Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, że z punktu widzenia odbiorcy końcowego może jednak mieć
znaczenie w jakiej technologii są dostarczane mu usługi. Nawet jeżeli technologia radiowa,
posiadająca odpowiednie zabezpieczenia, nie jest gorsza od dostępu kablowego
(światłowodowego czy miedzianego), to zamawiający mógł zasadnie uznać łącza kablowe za
bardziej wydajne i gwarantujące mu wyższą jakość i bezpieczeństwo usługi, bazując na
swojej własnej wiedzy i doświadczeniu, z których wynika, iż transmisja danych za pomocą łącz
światłowodowych daje największą niezawodność i jakość świadczonej usługi, a co za tym idzie
pozwala zamawiającemu na prawidłowe działanie przedsiębiorstwa i za tą jakość i
niezawodność zamawiający jest zdecydowany ponosić koszty, gdyż według niego ryzyko
szkody, jakie może ponieść w przypadku nieprawidłowego wykonywania przedmiotowej usługi,
a związane z narażeniem życia i mienia osób trzecich, jest tak znaczące. Ponadto
uwzględnieniu podlegały także inne argumenty, że montaż i eksploatacja infrastruktury łącza
radiowego przyczynia się do dewastacji mienia zamawiającego (uszkodzenia dachów przy
montażu masztów i urządzeń, konieczność przeprowadzenia instalacji antenowej). Na
poprawną pracę łącz radiowych wpływa szereg parametrów takich jak: bezpośrednia
widoczność anten nadawczo odbiorczych, warunki atmosferyczne, ukształtowanie terenu
(obszar działania zamawiającego, to w znacznej mierze tereny o dużym pofałdowaniu terenu -
Pogórze Karpackie, Góry Świętokrzyskie), przeszkody na drodze propagacji fal radiowych
(zmiany tłumienności w zależności od pór roku, itp.).
Z przedstawionych względów Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o wykreślenie,
poza ceną, innych ustanowionych kryteriów oceny ofert, jako że nie naruszają one
postanowień art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ani nie odnoszą się bezpośrednio do właściwości
podmiotowych wykonawcy.
Za inną kwestię Izba uznała natomiast ustalony sposób punktacji ofert, w zależności od
rodzaju oferowanego łącza. Rozwarstwienie tej punktacji, w ocenie Izby, pozostaje na tyle
znaczące, iż pomimo formalnego dopuszczenia w szczególności łączy radiowych,

kwestionowane kryterium oceny ofert stwarza po stronie wykonawcy oferującego wykonanie
usługi za pośrednictwem łączy kablowych faktyczne preferencje. Okoliczność bezsporną
stanowiło, że na określonych obszarach RP istnieją wyłącznie sieci światłowodowe TP S.A.
Dla wyrównania szans na złożenie oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, otwierających dostęp do
uzyskania zamówienia dla wszystkich podmiotów, które są zdolne realizować usługę w
należyty sposób, w szczególności przy pomocy prawnie dopuszczonych do użytku sieci
radiowych, które są tańsze w instalacji, Izba uznała za stosowne nakazanie zamawiającemu
dokonanie (odpowiednio) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ następujących zmian:
w rozdziale XIII pkt Ad. 2 i pkt Ad. 3 SIWZ w odniesieniu do punktów za kryterium łącze
podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych, które będą przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 1 punkt,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,8 punktu.
Natomiast punkty za kryterium łącze podstawowe transmisji dla pozostałych lokalizacji będą
przyznawane w następujący sposób:
- za łącze światłowodowe do danej lokalizacji - 0,15 punktu,
- za łącze miedziane do danej lokalizacji - 0,10 punktu,
- za łącze radiowe do danej lokalizacji - 0,08 punktu.
Jednocześnie zamawiający określi maksymalną ilość punktów w wymienionym kryterium.
Ad zarzut 4.
Zarzut dotyczący postanowień w rozdziale II ust. 2 pkt 16 SIWZ wymagających „aby każda
lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem: typu, przepustowości i organizacji
pasma na klasy, określonym w tabeli nr 1." Jako typ łącza w tabeli wskazano ATM lub FR dla
łączy podstawowych oraz ATM, FR, lub ISDN BRI dla łączy zapasowych - nie podlegał
rozpoznaniu. Odwołujący oświadczył, że w związku z modyfikacją postanowień SIWZ przez
zamawiającego w dniu 7 grudnia 2011 r. i wykreśleniem w rozdziale II SIWZ z tabeli nr 1
wymogu wskazania rodzaju wymaganego łącza IPVPN oraz łącza zapasowego, uznaje, iż
zarzut ten został przez zamawiającego uwzględniony. Zamawiający zgodził się z tym
stanowiskiem na tyle, że przedmiot sporu, w odniesieniu do wymienionego zarzutu został
wyeliminowany wskutek innej czynności zamawiającego. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z
wymienionych względów nie zachodziła potrzeba merytorycznego rozpatrzenia powyższego
zarzutu.
Ad zarzut 5.

Izba uznała, że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcę do
„zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie
wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na
warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu
miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod względem
technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)” za nienaruszające
postanowień art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania
zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia
uwarunkowania zmiany od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków
technicznych jak i formalno-prawnych. Jakkolwiek kwestionowane postanowienie SIWZ
może utrudniać kalkulację kosztów oferty, uwzględniającą wysokość kosztów inwestycyjnych
poniesionych przez wykonawcę z rozpoczęciem świadczenia usług, to należało też
uwzględnić stanowisko zamawiającego, że w związku z ciągłą restrukturyzacją całej polskiej
branży gazowniczej wymuszoną przepisami polskimi i Unii Europejskiej (Dyrektywa
2006/32/WE w sprawie efektywności końcowej wykorzystania energii i usług energetycznych;
Dyrektywa 2009/73/WE dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego;
Prawo Energetyczne, itd.), zamawiający jest w trakcie intensywnych zmian organizacyjnych i
strukturalnych. W wyniku tych zmian może następować likwidacja obecnych lub/i powstanie
nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie zamawiającego, dlatego też nie
może zadeklarować, że podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował
wszystkie lokalizacje wykazane w tabeli nr 1 SIWZ. W odpowiedzi na podobnie postawione
pytanie do treści SIWZ, w celu umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia poprawnej
kalkulacji kosztów świadczenia usługi wprowadził w dniu 7 grudnia 2011 r. zmianę w treści
SIWZ rozdział II ust. 2 pkt 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie prawo w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i
świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz
Wykonawcy. W całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia usługa będzie realizowana dla
co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą lokalizacje; siedziba Zakładu Głównego w
Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie, Lublinie,
Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie. Z powyższego wynika, że
zamawiający nie odniósł się wprost do postanowień rozdziału II ust 2 pkt 4 SIWZ. Nie mniej
zagwarantował, że „w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia (48 miesięcy) usługa
będzie realizowana dla co najmniej 70 lokalizacji wśród, których będą: siedziba Zakładu
Głównego w Tarnowie oraz siedziby Oddziałów Zakładów Gazowniczych w Krakowie,
Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i Rzeszowie.” Daje to wykonawcy

nieodzowną pewność zakresu realizacji usługi, pozwalającą na skalkulowanie ceny oferty na
rentownym poziomie. Usługa w ocenie Izby, ma charakter kompleksowy – w odniesieniu do
sieci rozległej WAN KSG. Nie byłoby możliwe wprowadzenie takich warunków jakich oczekuje
odwołujący, aby w sytuacji, gdy dodatkowa lokalizacja, lub zmieniona lokalizacja, do której
trzeba doprowadzić usługi w trakcie trwania umowy z operatorem wybranym w niniejszym
postępowaniu, stała się przedmiotem odrębnego zamówienia, realizowanym przez inny
podmiot, w sytuacji gdy objęcie jej zakresem umowy, byłoby dla wykonawcy danego
zamówienia z różnych względów niedogodne lub utrudnione. Należało zważyć, że
zamawiający również przewidział w SIWZ udzielanie zamówień uzupełniających. Wykonawca
zamówienia otrzymał w warunkach SIWZ przedmiotowego postępowania - gwarancje
uzyskania ustalonego w umowie wynagrodzenia, z uwzględnieniem stosownych nakładów na
zestawienie połączeń do nowych lokalizacji. Natomiast w przypadku obiektywnej
niemożliwości technicznej czy prawnej, doprowadzenia usługi do wskazanej przez
zamawiającego lokalizacji, wykonawca będzie mógł wykazywać podstawy do zwolnienia go z
tego zobowiązania umownego.
Ad zarzut 6.
Izba uznała zarzut za częściowo uzasadniony. Wymaganie rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ
„aby zestawione łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości na
żądanie zamawiającego,” znajduje podstawy. Zamawiający ma prawo korygować zakres
zamawianych usług stosownie do swoich aktualnych potrzeb, w całym 48 miesięcznym
terminie obowiązywania umowy. Jednakże warunek, że wyznaczony czas „realizacji zlecenia
zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie przekraczał 5 dni roboczych od momentu
zgłoszenia,” (czy nawet 10 dni w związku z dokonaną zmianą w dniu 7 grudnia 2011 r.),
należało w przekonaniu Izby, uznać za nadmierny. Wykonawca z zasady, nie jest
zobowiązywany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z
uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które być może zostaną przez
zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy. Wpływa to bowiem
znacząco na koszty oferty. A infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego
rozwoju na rzecz zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystania. Zamawiający z
pewnością będzie znał swoje potrzeby, na tyle wcześniej, aby z odpowiednim
wyprzedzeniem poinformować wykonawcę, że z określoną datą zamierza zmniejszyć, a w
szczególności zwiększyć zakres przesyłu danych, celem przygotowania przez wykonawcę
usługi - łączy oraz urządzeń z dostosowaniem wszelkich wymaganych parametrów, w tym
przepustowości. W innym wypadku, należałoby uznać, że kwestionowane postanowienia
SIWZ rzeczywiście stwarzają przywileje dla wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturą sieciową o odpowiednio wysokich przepustowościach, którzy nie muszą dla

rozszerzenia zakresu usługi, budować warstw fizycznych sieci, w tym dzierżawić łączy np.
od TP S.A., co wiąże się z koniecznością dostosowania procedur i terminów do tego
operatora. Wyznaczony w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne termin na
zakończenie negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, może wynosić
do 90 dni. Czas realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości łącza ograniczony do 5, czy
nawet 10 dni jest nierealny, nieuwzględniający uwarunkowań wprowadzenia zmian, które
mogą się wiązać z koniecznością wymiany czy rozbudowy łączy oraz urządzeń na poziome
odpowiednim dla nowo zapotrzebowanego zakresu usługi, zatem pozostają nie do
zaakceptowania, z punktu widzenia zarówno postanowień art. 29 ustawy Pzp jak i zasad
wyznaczonych art. 7 tej ustawy. Stwarzają bowiem nieuzasadnione bariery w dostępie do
zamówienia dla wykonawców nieposiadajacych własnych rozbudowanych sieci
teleinformatycznych o znacznych przepustowościach.
W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
- pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy.
Izba nie odniosła się do całości treści punktu 2 ust. 16 rozdziału II SIWZ, zmodyfikowanej w
dniu 7 grudnia 2011 r. w następujący sposób:
Wymagane jest, aby każda lokalizacja została podłączona do sieci WAN KSG łączem o
przepustowości i organizacji pasma w klasy określonym w tabeli nr 1. Wymagane jest, aby
łącza te posiadały możliwość zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości na żądanie
Zamawiającego wg następujących zasad:
a) dla lokalizacji siedziby Zakładu Głównego KSG w Tarnowie i siedzib Oddziałów
Zakładów Gazowniczych - ze skokiem nie mniejszym niż co 2 Mbit/s do minimalnej
docelowej przepustowości 3 razy większej niż określonej w tabeli nr 1,
b) dla pozostałych lokalizacji - ze skokiem nie mniejszym niż co 128 kbit/s (wybór z
szeregu przepustowości: 84kbit/s, 128 kbit/s, 256 kbit/s, 384 kbit/s, 512 kbit/s, 1 Mbit/s,
1,5 Mbit/s, 2 Mbit/s) do minimalnej docelowej przepustowości 2 razy większej niż
określonej w tabeli nr 1.
Zlecenia zmiany przepustowości łącza realizowane będą za pomocą poczty
elektronicznej (e-mail) przez upoważnionych pracowników Zamawiającego, a czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 10 dni roboczych od momentu zgłoszenia.
Ponadto wymaga się, aby dla lokalizacji; Zakład Główny w Tarnowie i Oddziały Zakłady
Gazownicze w Krakowie, Lublinie, Sandomierzu, Jarosławiu, Jaśle, Kielcach i

Rzeszowie dla łącz podstawowych i zapasowych zastosować jeden z następujących
rodzajów (standardów) łącz: GigabitEthernet, FastEthernet, Ethernet, ATM, FR, ISDN
PRI (30B+D) umożliwiający realizację warunku a). Dla pozostałych lokalizacji dla łącz
podstawowych należy zastosować jeden z następujących rodzajów (standardów) łącz:
Ethernet, ATM, FR, ISDN PRI (30B+D) lub inny umożliwiający realizację warunku b)
Dla łącz zapasowych do ww. lokalizacji dopuszcza się również zastosowanie łącz
rodzaju (standardu) ISDN BRI (2B+D).
Postanowienia SIWZ w wymienionym brzmieniu nie były objęte zarzutami odwołania i jako
takie nie podlegały ocenie Izby.
Ad zarzut 7.
Izba nie uwzględniła zarzutu, że wynikający z rozdziału II ust. 2 pkt 18 i 19 SIWZ „wymóg
zapewnienia szyfrowania w przypadku stosowania łączy radiowych, bez obniżenia
wymaganych parametrów przesyłowych” jest nadmierny i nie uzasadniony potrzebami
zamawiającego. W ocenie Izby, argumentacja, że dla łączy miedzianych ani
światłowodowych nie przewidziano zastosowania szyfrowania, gdyż z natury tych łączy dane
są w lepszym i wystarczającym stopniu zabezpieczone, w porównaniu do łączy radiowych,
znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Mimo, że wykonawca, który zdecyduje
się złożyć ofertę w oparciu o pewien zakres łączy radiowych musi ponieść dodatkowe koszty
szyfrowania, to nie narusza to wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okolicznością niekwestionowaną
przez strony oraz uczestników postępowania pozostawało, że instalacje radiowe są tańsze w
instalacji niż kablowe, co bezpośrednio wpływa na cenę oferty, nawet uwzględniając koszty
szyfrowania. Jak była mowa wyżej, wykonawca, który uprzednio inwestował w rozwój swojej
sieci kablowej, też poniósł na to w swoim czasie określone nakłady finansowe. Zamawiający
przywiązując wysoką wagę do odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa danych w sieci
WAN KSG, ma prawo postawić twego rodzaju wymóg, chociażby generował on koszty,
jedynie po stronie niektórych wykonawców, stosujących technologie radiowe, (tańsze niż np.
światłowodowe), przy których zamawiający żąda szyfrowania danych. Bezprzedmiotowa dla
treści rozstrzygnięcia pozostawała kwestia równoważności zabezpieczeń technicznych przed
nieuprawnionym dostępem, w odniesieniu do sieci kablowych i radiowych. Wyznaczenie
kwestionowanego warunku, pozostawało w sferze uprawnień zamawiającego, które
wykonawcy mogą podważać jedynie na zasadzie wykazania naruszenia przepisu ustawy
Pzp, czego odwołujący nie dowiódł.
Ad zarzut 8.

Izba uznała, że zarzut dotyczący rozdziału II ust. 2 pkt 20 SIWZ przewidującego, że
„świadczenie usługi przez wykonawcę powinno nastąpić nie później niż od 30 kwietnia
2012r.” zasługuje w całości na uwzględnienie. Zamawiający przy tym wyznaczył szereg
obowiązków wykonawcy dotyczących zestawienia połączeń oraz urządzeń najpóźniej do 26
kwietnia 2012 r., w tym:
a) zamontować urządzenia końcowe (routery CE) w lokalizacjach zamawiającego
wyszczególnionych w tabeli nr 1,
b) wykonać i uruchomić łącza dostępowe podstawowe i rezerwowe do lokalizacji
Zamawiającego wykazanych w tabeli nr 1,
f) zestawić sieć KSG w swojej sieci szkieletowej,
g) uruchomić całą sieć będącą przedmiotem zamówienia,
h) podpisać protokoły odbioru z zamawiającym wykonania i uruchomienia łączy
dostępowych i routerów końcowych CE w poszczególnych lokalizacjach sieci.
Izba uwzględniła wniosek odwołującego, nakazując zamawiającemu zmianę w rozdziale II
ust. 2 pkt 20 SIWZ poprzez wykreślenie jego obecnego brzmienia i zastąpienie
następującym: „Świadczenie usługi przez wykonawcę powinno nastąpić nie później niż w
ciągu 5 miesięcy od podpisania umowy."
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający określając termin rozpoczęcia
usługi na dzień 30 kwietnia 2012 r. naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany
przez zamawiającego termin uruchomienia usługi jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Możliwe są również w tym postępowaniu procedury odwoławcze na tle oceny
ofert. Przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz
organizacyjnych świadczenia usługi, wyznaczenie terminu zapoczątkowania świadczenia
usługi w konkretnej dacie kalendarzowej - na dzień 30 kwietnia 2012 r. może stanowić
barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego
wykonawcy. Zachodzi bowiem konieczność po stronie wykonawców, którzy tej usługi nie
świadczyli dosyć skomplikowanych przygotowań do spełniania świadczenia. Zatem
wyznaczenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu, nie może być uznane jako
właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Dla wyrównania szans na podjęcie się
realizacji zamówienia, w warunkach uczciwej konkurencji wobec dotychczasowego
wykonawcy, zachodzi potrzeba ujednolicenia wyznaczonego terminu, na postulowane przez
odwołującego 5 miesięcy od podpisania umowy. Nie podlegała uwzględnieniu argumentacja
zamawiający, że obecnie posiada podpisaną umowę z TP S.A., która wygasa z dniem 31
maja 2012 roku, a ze względu na charakter prowadzonej działalności nie może być
pozbawiony sprawnie działającej sieci WAN, natomiast każde przedłużenie uruchomienia

usługi skutkować będzie przedłużeniem obecnie obowiązującej umowy. Ponadto, że nie może
dokonać przełączenia sieci WAN z obecnie eksploatowanej na nową bez zapewnienia
minimum jednomiesięcznego okresu przejściowego, w którym będą pracowały obie sieci
jednocześnie, a dłuższy okres przełączania sieci naraża go na poważne nieuzasadnione
koszty. Data wszczęcia postępowania zależała jedynie od decyzji zamawiającego. Kosztem
wykonawcy, zamawiający nie może nadrabiać ubiegłego czasu. Każdy z wykonawców, którzy
zdecydują się na złożenie oferty musi mieć zapewniony jednakowy termin uruchomienia
świadczenia usługi, przy czym jednolicie możliwy do dotrzymania, biorąc pod uwagę skalę
przedsięwzięcia, uwarunkowania techniczne, organizacyjne, prawne uzyskania ewentualnych
potrzebnych zezwoleń. Tam gdzie wykonawca zamierza wybudować łącza
telekomunikacyjne muszą być brane pod uwagę także takie czynniki jak warunki
atmosferyczne. Wynika to także z orzecznictwa KIO. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 lipca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 874/09) Izba przychyliła się do zarzutu
odwołującego, iż wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi
telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 ustawy Pzp. W przywołanym postępowaniu,
stwierdzono, iż nawet przy świadczeniu usług poprzez dzierżawę łączy od innego operatora
(a nie budowę własnych), czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności
prowadzących do dzierżaw) - musi być uwzględniony przez zamawiającego. Termin
rozpoczęcia realizacji usług jest istotnym elementem postępowania, nie może być dowolnie
zastrzeżony wyłącznie z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. W tych okolicznościach
Izba uznała, że okres 5 miesięcy od daty zawarcia umowy jest odpowiedni.
Ad zarzut 9 i 10.
Izba uznała, że uregulowania rozdziału XVI ust. 2 SIWZ (istotne postanowienia umowy),
gdzie w pkt 5 wymieniono: „rezygnację przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu
umowy (nie dotyczy likwidacji, zamiany dotychczasowej lub uruchomienia nowej lokalizacji
sieci WAN KSG i zmian parametrów technicznych łącz dostępowych do sieci WAN KSC) - w
takim przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz zwróci wykonawcy
wszystkie udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymi świadczeniami,” nie naruszają wskazanych przepisów ustawy Pzp. W
związku z powyższym zarzut nie podlegał uwzględnieniu, a ponadto do protokołu rozprawy,
nie został podtrzymany przez odwołującego. Kwestionowane postanowienie umowy
koresponduje z wymaganiami określonymi w rozdziale II ust. 2 pkt 8 SIWZ „Zamawiający
zastrzega sobie prawo w okresie realizacji przedmiotu zamówienia do rezygnacji bez
podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci do niektórych lokalizacji
określonych w tabeli nr 1 bez dodatkowych opłat i kar na rzecz wykonawcy." Jak była mowa

wyżej, zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ, określił zakres usług, których
zakontraktowanie na niezmienionym poziomie, w stosunku do usług objętych umową na czas
jej zawarcia gwarantuje. Zatem skalkulowanie ceny oferty jest możliwe, mimo pewnego
ryzyka, które może być większe czy mniejsze, w zależności od rodzaju zamówienia i
warunków kontraktu. Wykonawca, w przekonaniu Izby, ma możliwość skalkulowania opłaty
instalacyjnej z uwzględnieniem faktu, że zamawiający może z określonych lokalizacji
zrezygnować. Natomiast za podłączenie nowych lokalizacji będą realizowane dodatkowe
płatności według porównywalnych zasad – określonych w umowie. Zamawiający ma prawo
korzystać z usług stosownie do swoich racjonalnych potrzeb. W długim okresie realizacji
zlecenia – 4 lat, potrzeby zamawiającego mogą ulec zmianie. Z tych względów
ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp umożliwił istotne zmiany postanowień zawartej
umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, pod
warunkiem, że zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w SIWZ, a ponadto określił warunki tej zmiany. Odwołujący przyznał, że w SIWZ -
zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku wystąpienia co
najmniej jednej z okoliczności wymienionych. Upoważnienie takie wynika wprost z treści
cytowanego przepisu ustawy Pzp, co wbrew stanowisku odwołującego, nie może być uznane
za niedopuszczalne. Trudno więc zakładać, iż w takim przypadku został naruszony art. art. 7
ust. 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej
konkurencji i równego dostępu do zamówienia.
Ad zarzut 11.
Izba nie uwzględniła zarzutu, że postanowienia w rozdziale II ust. 2 pkt 33 SIWZ o treści
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do renegocjacji warunków realizacji przedmiotu
zamówienia podczas okresu jego wykonania w zakresie technicznym i finansowym w
przypadkach, gdy wykonawca wprowadzi do eksploatacji nowe usługi telekomunikacyjne w
zakresie usług będących przedmiotem zamówienia," oraz w pkt 34 „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do renegocjacji warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia
podczas okresu jego wykonania w przypadku, gdy wykonawca wprowadzi nowy cennik usług
telekomunikacyjnych w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia o cenach
korzystniejszych niż w złożonej ofercie,” naruszają przepisy ustawy Pzp, w szczególności
dyspozycję normy art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zakazane jest dokonywanie zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy. Izba podzieliła argumentację zamawiającego, że zastrzeżenie prawa do
renegocjacji warunków realizacji przedmiotu zamówienia i renegocjacji warunków finansowych
realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie

jest wyrazem dozwolonego ustawą działania zamawiającego. Umowa w przedmiotowym
zamówieniu zawierana jest na okres 48 miesięcy, mając na uwadze czas trwania
przedmiotowej umowy, w przekonaniu Izby, tak w interesie zamawiającego, jak wykonawcy
realizującego zamówienie jest skorzystanie z upoważnienia jakie daje przepis art. 144 ustawy
Pzp w zakresie możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w
przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w treści SIWZ i określi warunki takiej
zmiany. Skorzystanie przez zamawiającego z możliwości, jakie stwarza ustawa, nie można
zatem uznać za niewłaściwe. Zamawiający określił okoliczności w jakich będzie prowadził
renegocjacje warunków umowy. Przepis ten stwarza uprawnienie po stronie zamawiającego
do dokonania zmian umowy, w jego zamyśle na warunki dogodniejsze. Postanowienia te nie
stwarzają jednak żadnego obowiązku po stronie wykonawcy, aby akceptować każdą
wnioskowaną zmianę w stosunku do warunków zawartej umowy na czas oznaczony. Zmiany
takie mogą być korzystne dla obu stron, natomiast tylko uprzednie przewidzenie możliwości ich
wprowadzenia, stwarza w przyszłości legalne podstawy dla dokonania zmian umowy.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, iż postępowanie dowodowe w niniejszej
sprawie wykazało naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonych
warunków udziału w postępowaniu, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, między innymi w odniesieniu do terminu uruchomienia
świadczenia usługi i wprowadzenia zmian. Ponadto naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez nadmierne preferowanie w kryterium technicznym oferowania sieci kablowych w
stosunku do radiowych przez ustaloną punktację, co pośrednio wiąże się z potencjałem
wykonawcy. Naruszenie wymienionych wyżej przepisów ustawy Pzp, zawsze przekłada
na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nie respektowania zasady
uczciwej konkurencji, gdyż stwarza korzystniejsze warunki dla dotychczasowego
wykonawcy zamówienia, który tak z uwagi na posiadaną infrastrukturę oraz dokładną
znajomość realiów świadczenia usługi przesyłu danych na rzecz jednostek
zamawiającego, jest w stanie spełnić warunki ustalone w SIWZ, tak w odniesieniu do
udziału, jak i zestawienia sieci WAN KGS, zminimalizować ryzyko niedoszacowania ceny
ofertowej. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć zatem wpływ na
wynik postępowania. Mimo zadeklarowanego otwarcia zamówienia na zastosowanie
technologii radiowych, to z zestawienia w szczególności wymogów kwestionowanych
odwołaniem, kształtuje się obraz rzeczywistych ograniczeń, na co wskazują chociażby
wyznaczone terminy na uruchomienie nowych lokalizacji, czy zwiększenie wymaganych
parametrów sieci, stwarzające jedynie po stronie dotychczasowego wykonawcy,
możliwość ich dotrzymania, z uwagi na rozbudowane struktury sieciowe o dużych
przepustowościach, stwarzających wyjściowy potencjał do wprowadzenia zmian, które

zamawiający zamierza wprowadzić. Zamawiający ma natomiast obowiązek stworzyć
realny dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie uruchomić
usługi w opisanym zakresie oraz parametrach i świadczyć je na wymaganym poziomie
niezawodności, co właśnie stanowi zdolność do należytej realizacji zamówienia. Nawet
pośrednie ograniczenia w dostępie do zamówienia, mogą przekładać się na ilość
złożonych ofert, a więc naruszać reguły stwarzania podstaw do ubiegania się o
zamówienie w warunkach uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający będzie zobowiązany
dokonać zmian ogłoszenia oraz postanowień SIWZ opisanych wyrokiem, zachowując
spójność postanowień w odniesieniu do całości dokumentacji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyć zamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:


…………………….